COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DERECHO Y COMPRENSIÓN
EFRÉN VÁZQUEZ ESQUIVEL
Ciudad de México, 2016
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© Efrén Vázquez Esquivel
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Prefacio Apoyar los estudios jurídicos doctrinarios y prácticos, con el fin de dar a conocer la actualización de temas relevantes del Derecho, previamente dictaminados, con el fin de contribuir con propuestas innovadoras, tendientes a la humanización de la justicia, es parte de la política del Centro de Investigación Jurídica Martínez Arrieta, A. C. (CIJMA), un espacio para la difusión de la ciencia jurídica y de la cultura de la legalidad. El presente estudio aborda ciertas inquietudes que en la trayectoria académica y en la praxis jurídica, han ocasionado largas discusiones y años de estudio entre la comunidad no sólo jurídica, sino también social: ¿Qué influencia tienen en la sociedad las decisiones judiciales? ¿Es posible hablar de justicia en el Derecho, sin perder su función enraizada en el positivismo? ¿Es la interpretación jurídica no positivista, una vía segura para la correcta “comprensión” de las normas? ¿Cuál es la función de la formación (bildung) en los operadores del derecho? ¿Existe una deontología jurídica y una deontología judicial sólidas, o sólo buenas intenciones de una tendencia de la ética que termina por ser un adorno en los lobbies de despachos, tribunales y colegios de abogados? A estas y otras preguntas trata de dar respuesta este libro. A primera vista, su lectura ofrece diversos problemas que se despliegan en la Filosofía del Derecho, disciplina que plantea al jurista la necesidad de “pensar”, dentro de la función de la abogacía y la judicatura. Por esta misma razón, la obra en comento va desde el análisis crítico de las creencias y mitos que en reiteradas ocasiones alimentan la tradición interpretativa en el campo del Derecho, y desemboca en la proyección de la acción hermenéutica contemporánea, como característica elemental del fruto de la comprensión, pero también de la unidad racional de la decisión judicial: busca y se esmera en no alojarse en una conciencia tranquila, inmóvil y carente de crítica.
Sergio T. Martínez Arrieta
No obstante, en una revisión sustancial y rigurosa que muestra por qué el título Derecho y Comprensión, esta obra ofrece al lector una evolución personal de una manera muy particular de observar y pensar el Derecho en la Filosofía del Derecho, a través de lo cual se esclarece la diferencia entre el “conocimiento” (el cual en la tradición de las ciencias naturales precisa de una relación sujeto objeto, alejados por completo el uno del otro) y “comprensión”, que en la tradición de las ciencias del espíritu es el resultado de un diálogo racional. Como parte fundamental, es notable cómo la doctrina kelseniana abarca parte importante en la forma de abordar las diversas temáticas que conforman el texto, pero que a lo largo va despegándose y encontrando en la tradición hermenéutica una dinámica que procura una función jurídica más racional.
Dr. Sergio T. Martínez Arrieta
Prólogo El distinguido profesor Dr. Efrén Vázquez Esquivel, me ha solicitado un prólogo a su libro “Derecho y comprensión”, petición que me honra porque la obra que ahora tengo el agrado de presentar a los lectores es brillante, clara y está bien escrita. El libro que comento servirá y contribuirá a ampliar los saberes de todas las personas que lo lean, tanto de profesores de Derecho y de Filosofía como de los alumnos de esas disciplinas. También podrá ser leído y disfrutado por otros auditorios, que encontraran en esta antología de ensayos, reflexiones y argumentos importantes en torno a la justicia, al poder y, al Derecho dentro de la tradición hermenéutica. La obra consta de ocho capítulos. El primero de ellos se denomina: “El poder del imaginario y lo simbólico en la determinación de las ideas de justicia, autoridad y soberanía”. En él, nuestro autor desmitifica las visiones racionalistas acerca del Derecho. Entiende que el Derecho es producto del poder y de las diversas aproximaciones culturales existentes en una sociedad. El autor señala “…no es posible proscribir del derecho racional moderno, y menos de una manera absoluta, los puntos de vista religiosos, rituales, mágicos y míticos”. Agrega que los contextos históricos, culturales y políticos son determinantes para imponer el régimen político de la producción de la verdad jurídica. En este sentido, sostiene, siguiendo a Warat, que el análisis de las verdades jurídicas exige la explicitación de las relaciones de fuerza que forman dominios de conocimiento jurídico. En el segundo de los ensayos se da cuenta de los mitos y teorías en la construcción de la verdad jurídica. El autor recorre algunas escuelas jurídicas para desmontar los siguientes mitos jurídicos: el de la única respuesta correcta, el de las lagunas de la ley, el que afirma que el juez sólo cumple una función jurisdiccional y, el de la interpretación auténtica. El Dr. Vázquez reconoce los aportes de las escuelas jurídicas que analiza pero, también advierte sus deficiencias y limitaciones en la construcción de dogmas que enmas-
Jaime Cárdenas Gracia
caran la influencia del poder y del contexto cultural en el Derecho. Nuestro autor se manifiesta partidario de la hermenéutica y entiende que el texto legal conduce al contexto para la búsqueda del sentido que otorga el emisor del mensaje que es el legislador. Ese contexto está integrado por diversas relaciones de fuerza y de poder que integran los ámbitos de la existencia humana: la política, la economía, lo social y, lo simbólico. La teoría pura del Derecho de Kelsen es objeto de estudio del tercer ensayo. El autor profundiza en la distinción kelseniana de ciencia y política jurídica, e indica, en esta revisión de Kelsen, que la interpretación de la ley como proceso involucra un cúmulo de aspectos metajurídicos y no sólo conocimientos previos de Derecho: juicios de valor, concepciones ideológicas, políticas y, religiosas, entre otras. El Dr. Vázquez sostiene que en la teoría de la interpretación de la ley de Kelsen, que es esencialmente política jurídica y no ciencia, confluyen los juicios de valor y de hecho, la facticidad y la validez. El autor se manifiesta partidario de Kelsen, pues interpretaciones jurídicas absolutas y plenamente ciertas no existen. La certeza es ilusoria y esto lo deben tener claro todos los operadores jurídicos. El cuarto ensayo: “El principio de interpretación de la ley conforme a la Constitución: crítica desde la perspectiva de la hermenéutica filosófica”, es un estudio de arqueología jurídica que pretende encontrar fundamentos filosóficos y teóricos al principio de la interpretación de la ley conforme a la Constitución. El autor entiende que el origen de este principio se encuentra en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Alemán de 1953, reconoce que su propósito fue y ha sido preservar la constitucionalidad de la norma impugnada para proteger al legislador, y admite, que el método de la interpretación conforme permite adscribir a la norma secundaria impugnada más de un significado posible. El método de la interpretación conforme puede tener, dice el autor, fundamentos teórico-racionales, pero es sobre todo un constructo que persigue finalidades políticas, de estabilidad y de armonización entre los poderes públicos. La interpretación conforme es
Prólogo
un instrumento de pacificación social y política a través de la interpretación del Derecho. En el quinto ensayo el autor se refiere a la hermenéutica filosófica y al Derecho como ciencia del espíritu. El Dr. Vázquez ubica al Derecho dentro de las ciencias del espíritu para facilitar la aceptación del derecho como “concepto interpretable”, por lo que para su comprensión e interpretación correcta se requiere de la asunción de actitudes interpretativas. El ensayo recorre la teórica hermenéutica de Gadamer, sus antecedentes filosóficos y sus manifestaciones recientes. Es un ensayo prolijo y profundo. Se aprecia en él el conocimiento de la obra y del pensamiento de Gadamer. La finalidad de este trabajo consiste en recuperar los elementos básicos de la hermenéutica, sobre todo, el principio de determinación de sentido que el autor esboza de la siguiente manera: “…sólo es posible la realización de la justicia si se está de acuerdo en que la comprensión correcta de un mandato jurídico no está en la literalidad de la norma, ni en la verdadera intención del que la emite, a saber, el legislador, sino únicamente en la comprensión de la situación hermenéutica y en la responsabilidad del juez que obedece la orden, con base a la cual emite su orden, generalmente conocida como decisión judicial”. Para explicar la estructura del método hermenéutico, el autor en el sexto de sus ensayos, describe los tres momentos en que se realiza la comprensión —comprensión, interpretación y aplicación—; abunda en las implicaciones de la comprensión; en la comprensión como un constante proyectar; en el círculo hermenéutico; en la estructura circular del sistema jurídico; en el acuerdo de sentido; y, en la estructura dialógica del proceso judicial. Es un ensayo que aplica el marco teórico de la hermenéutica al mundo del Derecho y, ahí reside su valor principal. El séptimo ensayo atiende a los vínculos existentes entre hermenéutica y deontología. La preocupación del autor consiste en interrogar al paradigma hermenéutico vigente en México de corte formalista y racionalista para superarlo por otro paradigma hermenéutico que sea consecuente con la deontología. Nuestro autor
Jaime Cárdenas Gracia
busca una simbiosis que aúne la obra de Gadamer a la de Agustín Basave Fernández del Campo. Indica que para ser buen juez se requiere, además de contar con conocimientos hermenéuticos, de una conciencia histórica y deontológica como la que poseía Basave. En la última parte de la obra, el Dr. Vázquez analiza la aportación de Basave a la hermenéutica. El autor expone la evolución en el pensamiento de Basave y muestra algunas diferencias con su trabajo. No obstante, destaca la importancia de este autor en el pensamiento hermenéutico nacional, principalmente en el del Estado de Nuevo León. Hoy en día, después de las teorías positivistas de Kelsen y Hart, es más evidente que existen dimensiones no lógicas —en el sentido de lógica deductiva— en la argumentación, interpretación y aplicación del Derecho. En el siglo XX autores como Betti, Engisch, Esser o Lombardi Vallaurri, hicieron notar el papel de la hermenéutica en el Derecho por el carácter contextual, valorativo y fáctico que éste comporta, así como por la constatación de que el lenguaje jurídico posee “textura abierta”, lo que hace imposible contar con una sola interpretación del material normativo, lo que dificulta la aplicación unívoca de normas. Lo anterior se ve reforzado por los cambios que ha sufrido el Derecho Constitucional contemporáneo que se configura como un Derecho de principios y que establece una nueva concepción de la validez jurídica. Los principios constitucionales no admiten la aplicación de la lógica deóntica. Su estructura no contiene supuesto de hecho ni consecuencia jurídica definidos, por lo que prima facie cualquier razonamiento deductivo está descartado. La existencia de los principios constitucionales supone no sólo entender el ordenamiento jurídico desde ellos sino de interpretarlo tomando en cuenta que es necesario alcanzar un estado de cosas donde todos los principios constitucionales en presencia alcancen su más alto grado de vigencia posible. Estas circunstancias implican que la tarea argumentativa e interpretativa es una función constructiva, de razonamiento práctico en un doble sentido. En el primer sentido, hay un razonamiento práctico cuando el juez se
Prólogo
aboca a extraer los contenidos implícitos en los valores y principios constitucionales que debe tomar en cuenta para solucionar el caso concreto. En el segundo sentido, el juez va a generar las condiciones que permitan diseñar un estado de cosas que armonice lo más posible con todos los principios que inciden en el caso concreto, pero al mismo tiempo a maximizar la realización de todos ellos. El constitucionalismo contemporáneo, también llamado neoconstitucionalismo, al exigir que las normas inferiores respeten a las normas jurídicas superiores del sistema, implica un cambio en la teoría de la validez jurídica. Tradicionalmente una norma jurídica era válida si era aprobada por un órgano competente mediante el procedimiento previamente establecido. Ahora, para que la norma sea válida es necesario que también esté en coincidencia con los principios constitucionales y convencionales. La nueva concepción de la validez jurídica obliga a todas las autoridades y jueces a realizar control de constitucionalidad y de convencionalidad para que sea posible el respeto a los principios constitucionales y convencionales. La filosofía hermenéutica, tal como comenté en un trabajo académico, es diversa a la postura de la escuela analítica, pues ésta establece: una conexión entre la filosofía y el lenguaje, la crítica a todo tipo de metafísica, la actitud positiva hacia el saber científico y el reconocimiento de que el análisis constituye una condición necesaria del filosofar. La hermenéutica, por su parte, se caracteriza por los siguientes rasgos: 1) Su antipositividad, en cuanto considera que el Derecho no sólo son reglas dictadas por el legislador, el Derecho es sobre todo práctica social que se entiende necesariamente desde su interpretación y aplicación; 2) La precomprensión, esto es, que la relación con un texto jurídico depende del contexto en el que se inscribe, necesita de experiencias previas, de “pre-juicios”; 3) La interpretación no puede verse en forma atomista y lineal, sino que es una actividad circular entre el texto normativo, el caso, el ordenamiento y el contexto; y, 4) El sujeto de la interpretación siempre está situado en una determinada perspectiva; el conocimiento jurídico es al mismo tiempo comprensión y praxis.
Jaime Cárdenas Gracia
Como “arte”, la hermenéutica pertenece al ámbito de la scientia práctica, un saber que no es de naturaleza teórica, ni técnica. Se trata de un saber que analiza los fenómenos de la comprensión y de la interpretación de los objetos en su sentido más originario. En el caso de la hermenéutica jurídica que utilizan los aplicadores del Derecho, la búsqueda de la solución no es una mera subsunción del caso particular de algo general (los textos o formulaciones normativas), sino la determinación de la norma correcta en un sentido formal, material y pragmático a ciertas circunstancias de hecho, para que esa decisión normativa sea complementaria o perfeccionadora del derecho. La relación entre el texto o formulación normativa y la interpretación de la autoridad no es mecánica ni es exacta conforme a una necesidad lógica racional como sucede en las matemáticas. Se trata de una relación dialéctica, en donde el texto condiciona la lectura y viceversa. Además, en la interpretación jurídica no sólo se determina el significado de los textos normativos sino también el de los hechos que se conectan con esos textos. Es una forma de interpretar los sucesos, a través, en una vía de ida y vuelta, de los textos y las instituciones jurídicas. Los textos normativos exigen algo más que el análisis lingüístico. Exigen un círculo hermenéutico establecido entre el intérprete, las formulaciones normativas y los hechos; para enlazar la operación semántica con la operativa y provocar la conversión de la norma en hecho. El mundo de la experiencia jurídica no se deja reducir al universo intelectual del formalismo lógico o teórico. La filosofía italiana reciente, entre otros Vattimo, llaman a la forma de vincular la hermenéutica con el nihilismo y con el final de la metafísica “pensamiento débil”. La palabra débil denota el rechazo a las pretensiones de los absolutos que caracterizaron las tradiciones metafísicas de la antigüedad o de la Edad Media pero también significa el debilitamiento de los absolutos, las verdades y los fundamentos. El pensamiento débil propone el estudio de los diversos sentidos interpretativos de la historia y afirma ser de los débiles porque las clases dominantes siempre han obrado para mantener y no poner en cuestión el orden establecido del mundo.
Prólogo
Rorty había señalado que el saber no puede adquirirse decidiendo qué proposiciones son verdaderas y cuáles falsas, sino únicamente a través de la conversación que se ha erigido en el contexto dentro del cual ha de ser comprendido el conocimiento. La principal aportación de Rorty ha sido desarrollar las consecuencias del abandono de la idea de verdad como una materia de la representación mental o lingüística de la realidad. En su obra invita a todos los filósofos a sustituir la filosofía como espejo de la naturaleza con una filosofía hermenéutica que oriente, proyecte y mantenga la conversación de la humanidad. Rorty cree que resulta más productivo aceptar como prácticas justificadas aquellas acordadas mediante la conversación por nuestra comunidad epistémica. Según Rorty una sociedad tolerante es aquella donde los logros vendrán determinados por la pluralidad de conversaciones con comunidades lingüísticas diferentes, y no por la imposición del Estado. Sin embargo, esto solo es posible una vez que dejamos del lado aquellas normas legitimadoras, creencias fundacionales y principios tradicionales que aseguraban los vínculos entre nuestra certeza racional y la verdad, la naturaleza o Dios. Vattimo dice que el relativismo de esta versión hermenéutica no implica la acumulación progresiva de puntos de vista, sino la imposibilidad de declarar de una vez por todas, la primacía de una interpretación sobre las demás. Si bien una interpretación dada podría ser preferible a otras, tal preferencia no se basará en nada externo y capaz de garantizar la objetividad, sino únicamente en una rememoración firme de sus premisas, es decir, la historia que la forjó. Lo “real” sigue existiendo para la hermenéutica, pero solo dentro de ciertos paradigmas, es decir, siempre es posible determinar si una interpretación o una proposición es verdadera o falsa, pero únicamente en el marco de una condición histórica, una disciplina científica concreta o una época política. Como dice Mauricio Beuchot, la historia de la hermenéutica es la lucha entre dos bandos, que grosso modo, son por una parte, los partidarios de interpretaciones literalistas y, los del otro, son los proponentes de las interpretaciones alegoristas o metafóricas.
Jaime Cárdenas Gracia
Los primeros conducen a una hermenéutica unívoca y cientificista y los segundos a una hermenéutica equívoca, a veces demasiado relativista. Frente a ello se requiere rechazar la univocidad de los sentidos de la realidad y descartar el pluralismo ensordecedor de los irracionalismos y, así entender que cualquier atribución de sentido debe realizarse al interior de los contextos y paradigmas que el ser humano ha construido históricamente. La obra de Efrén Vázquez Esquivel expone la visión hermenéutica del Derecho con maestría, con conocimiento pleno del marco filosófico que está empleando. Me dio un gusto muy grande prologar una obra tan brillante, pues como ha dicho Karl Larenz, solo podemos aprehender lo que el Derecho representa haciéndonos conscientes de su sentido, del significado de determinados actos y de sus objetivaciones (leyes, resoluciones judiciales, contratos, etcétera). El Derecho es un conocimiento comprensivo que procura interpretar de un modo determinado el material jurídico que le es dado —a través de sus sentidos— y, además, es una disciplina orientada a valores que necesariamente deben ser congruentes con lo aceptable o razonable en cada momento y en función de las características y condiciones de los casos particulares. Mediante la hermenéutica jurídica se aspira a conocer o a determinar el sentido del Derecho, a hacer patentes los valores involucrados en la regulación jurídica, y adicionalmente, en cuanto que el ordenamiento jurídico constituye un instrumento imperativo de tratamiento de las relaciones sociales, se asume que la interpretación no puede estar desvinculada de la aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos. Por eso la interpretación del Derecho no puede considerarse exclusivamente como una operación intelectual desligada de todo tipo de consecuencias prácticas, lo que entraña que la búsqueda de sentido de las normas y principios jurídicos se sitúa necesariamente en conexión con los hechos que dan sentido a la regulación. Dr. Jaime Cárdenas Gracia
I. El poder del imaginario y lo simbólico en la determinación de las ideas de justicia, autoridad y soberanía Sumario: 1. El derecho y la ciencia del derecho. 2. Mitos y misterios en la construcción de la verdad jurídica. 2.1. Permanencia de las solemnidades, ritualismos, mitos e ideas mágicas y religiosas. 3. Privilegios de los intérpretes y las funciones de racionalidad e irracionalidad en el derecho. 4. Derecho y relaciones de poder, las castas y estamentos de juristas en el surgimiento del common law y el derecho racional moderno. 5. De lo imaginario y lo simbólico. 6. El poder de lo imaginario y lo simbólico en la determinación de las ideas de justicia, autoridad y soberanía. 7. La epistemología de las significaciones.
1. El derecho y la ciencia del derecho Este ensayo parte del supuesto de que, en los sistemas jurídicos modernos, cuya característica principal es su construcción con fundamento en un alto grado de “racionalidad positiva”, también hay espacio para la irracionalidad. Su propósito es indagar algunos aspectos de esta irracionalidad que encuentra no sólo en las normas jurídicas un medio de expresión natural (ello en virtud de que éstas son el resultado de la confrontación de intereses y, para el logro sus fines, jamás faltan “argumentos”), sino también en la jurisprudencia emitida por los tribunales de justicia (donde en no pocas ocasiones la irracionalidad adquiere mayor intensidad); y hasta en los discursos teóricos construidos para describir, desentrañar y atribuir sentido a estas normas. Pretende identificar algunos de los factores internos (con relación al sujeto, y externos, con relación al medio que rodea a éste) que determinan su existencia. Su objetivo es también, en la medida de lo posible, valorar esta irracionalidad; identificar algunos de los lugares donde surge y la manera cómo se vincula con el poder político y económico. Y, por último, dependiendo de cuál sea el paradigma interpretativo en el que se formó el operador jurídico, se trata de reflexionar sobre cómo esta irracionalidad influye en la “construcción” o “develación” de la verdad jurídica, y cuáles son los efectos de poder que produce en la sociedad.
Efrén Vázquez Esquivel
Una de las tesis que se sostienen, defendida también en otros trabajos del autor de este libro, es que en el mundo actual, independientemente que en él se viva el esplendor de la posmodernidad, como algunos lo sostienen, o una hipermodernidad, existe una crisis de racionalidad jurídica similar a la que se vivió en los siglos XVI y XVII, como consecuencia del derrumbamiento del plexo de valores que proporcionaron fundamento a la vida cultural de la Edad Media, razón por la cual las aportaciones de M. Weber1 resultan insuficientes para medir la racionalidad jurídica de la época actual. Pero además, incluso en el período de esplendor de la modernidad iluminado hegemónicamente por la razón positiva que aún sigue imperando en la enseñanza y práctica judicial, la irracionalidad no ha sido algo que sólo tuvo lugar en el derecho “material” de las sociedades primitivas —o de tradición oral—, o en sociedades atrasadas feudales, como la China del siglo XVIII, tal como lo sostiene Weber, sino también en el derecho “formal” moderno de las sociedades del capitalismo avanzado de occidente, en el que se sostiene, siguiendo a Weber, que los discursos teóricos que explican estas sociedades ya no hay espacio para la irracionalidad o sinrazón. Para mostrar la falsedad de esta convicción, habrá que identificar, por lo menos, algunos ejemplos emblemáticos de la sinrazón que habita y se institucionaliza en los discursos jurídicos de los antiguos y de los modernos; así como algunos de los usos políticos que en las diferentes etapas del desarrollo histórico de la humanidad se obtiene de ella por los detentadores del poder político y económico. Para este mismo propósito, a partir de las investigaciones de G. Durand se estudian ciertos problemas de las estructuras antropológicas de lo imaginario y lo simbólico de sociedades antiguas relacionadas con la juridicidad y el ejercicio del poder político. Se estima que la reflexión sobre los resultados de estas investigaciones posibilita meditar sobre la manera cómo
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Weber, M., Economía y sociedad, FCE, México.
Derecho y comprensión
este mismo problema se expresa en la época actual, es decir, en la época del mundo de la técnica. Un mundo en el que, como dice Heidegger, a pesar de que la técnica ha hecho posible que todas las distancias en el tiempo y en el espacio se acorten (lo que acontece en el otro lado del mundo en ese mismo momento, gracias a los medios electrónicos, se sabe en todo el mundo; los lugares que antes se tardaba semanas o meses para llegar ahora con los medios de transporte aéreo, se llega en unas horas, etc.,) no obstante, el acortamiento de las distancias no produce cercanía entre los hombres porque el hombre, al ser arrancado de su esencia primitiva con la ayuda de la técnica, ha terminado convertido en esclavo de la técnica. Las preguntas son, aunque sin pretender encontrar respuestas completas en este ensayo, y menos con carácter de definitividad ¿cómo se expresa hoy día, en el mundo de la técnica, el poder del imaginario y lo simbólico en el discurso jurídico de la modernidad? ¿Qué efectos produce este discurso en la sociedad? Si se considera la influencia que lo imaginario y lo simbólico tienen en el ámbito de las ideologías de los operadores del derecho, la respuesta a esta pregunta resulta importante. De manera particular en las decisiones judiciales, en donde se renuncia al pensamiento meditativo y se enaltece el pensamiento calculador; y en donde, además, la ley es laxa en cuanto a la exigencia de buenas razones que deberían contener las decisiones a que llegan los jueces2. Vistas así las cosas, con base en las investigaciones de Durand se analiza cómo, en la época actual, lo imaginario y lo simbólico
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Tal es el caso, por ejemplo, de Ley de Amparo en México, la cual sólo en el caso de la interrupción de la jurisprudencia, en cuyo caso ésta deja de tener carácter de obligatoria, se obliga a que en la ejecutoria respectiva se expresen las razones en que se apoye tal interrupción. Estas razones se deberán referir a las consideraciones que se tomaron en cuenta para establecer dicha jurisprudencia; pero en lo que respecta al establecimiento de la jurisprudencia por reiteración (o acumulación) de criterios y por sustitución (art. 215), la ley es omisa en cuanto a exigencia de las razones (y buenas razones) que deben darse para su establecimiento.
Efrén Vázquez Esquivel
pueden influir en la constitución de las ideas de justicia, autoridad y soberanía aun en una conciencia metódica. Pues, con todo y que hoy desde la razón positiva se afirma que el método es el único medio que conduce a la verdad, no hay que olvidar lo que se sostiene desde la razón hermenéutica, que también éste resulta ser una objetivación lingüística del pensamiento, la que como tal, por estar atravesada por la historia, no puede sino llegar a verdades que no escapan a lo contingente3. De la misma forma, tomando casos emblemáticos, también se analiza la permanencia de las solemnidades, ritualismos, mitos e ideas mágicas y religiosas en el derecho moderno; se profundiza en la determinación de los alcances de la función ideologizadora de los intérpretes de la ley, siempre de una u otra manera ligados a los poderes político y económico; lo que también se indaga en el derecho racional moderno en lo que atañe a las relaciones de poder que por medio de éste se establecen. Como se podrá observar, de alguna manera esta investigación apunta hacia lo que H. G. Gadamer denomina “historia efectual”4 —del alemán Wirkungsgeschichte, (historia de los efectos), es decir, los efectos que los fenómenos históricos, obras transmitidas, estructuras simbólicas del imaginario, prácticas rituales, prácticas políticas y otro tipo de tradiciones en las que se vive influyen, en un mayor o menor grado, en las decisiones de los operadores del derecho. No se trata de ocultar los efectos de poder que determinan el sentido que se atribuye a los mandatos jurídicos, sino más bien de hacer consciente la naturaleza de esos efectos; tal es la propuesta de H. G. Gadamer desde la perspectiva de la hermenéutica filosófica, cercana a la que en América Latina sostiene L. A. Warat, denominada epistemología de las significaciones, la cual en la parte final de este ensayo se aborda, sólo con el propósito de mostrar de que en América también se abordan estos grandes problemas del derecho.
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4
Gadamer, H. G., Verdad y Método. Ibídem., p. 370 y ss.
Derecho y comprensión
El camino de la desmitificación de los discursos jurídicos es infinito, por tanto, jamás alguien lo podrá recorrer de manera completa. Lo más probable es que en el lugar donde la investigación jurídica logre derrumbar un mito, nacerán otros más. Así entonces, previo a la búsqueda de hechos históricos en los que sea posible percibir los efectos de poder de lo imaginario y lo simbólico en determinaciones institucionales y sociales, con el propósito de aproximarse a su control en cuanto a sus influencias y determinaciones, se establece la diferencia entre lo que en la doctrina se ha considerado que es derecho y lo que es ciencia del derecho, sin ahondar por ahora en detalles y posturas respecto a otros criterios de cientificidad. Con la expresión “derecho”, en el sentido de derecho positivo, se hace referencia a un sistema de normas jurídicas que regulan “algunas” de las conductas externas de los seres humanos en sus relaciones sociales consideradas socialmente como de mayor relevancia, relaciones sociales que por ser reguladas por el derecho teóricamente reciben la denominación de relaciones de derecho, o de relaciones jurídicas, las cuales, no obstante ser relaciones de dominación de diferentes tipos, entre las que destaca las relaciones de dominación capitalista, a diferencia de otro tipo de relaciones sociales reguladas por cualquier otro tipo de reglas que no son jurídicas, por fundarse en el derecho, teóricamente no son concebidas por la doctrina hegemónica como relaciones de fuerza o relaciones de poder, sino más bien como relaciones de derecho, de un derecho que ideológicamente expresa las aspiraciones consensadas de los grupos sociales en pugna por la reafirmación de sus respectivos intereses y sistemas de valores. La idea de “sistema” es algo que caracteriza a la ciencia. No obstante, la mayoría de los autores de libros de texto omiten en la anterior definición las expresiones “sistema” y el término “algunos”. Es decir, definen el derecho, en esta acepción, como si éste permeara todas las actividades humanas, a saber: como un conjunto de normas jurídicas que regulan la conducta externa de los hombres en sociedad. Tal es el enunciado que mayormente se usa entre los operadores jurídicos y el que comienzan sus exposiciones los textos
Efrén Vázquez Esquivel
de introducción al estudio del derecho, sobre el cual conviene hacer la siguiente observación. En esta definición, con la expresión “conducta externa”, se enfatiza la diferencia entre las normas jurídicas y las normas morales, pues desde el momento en que, en las relaciones de intersubjetividad, con base a criterios de racionalidad, cada cual es legislador de las normas morales que acepta como tales, éstas son autónomas y también unilaterales, pues nadie puede obligar a una persona a que cumpla con un mandato moral, de lo contrario se perdería el carácter de mandato moral. En tanto que las segundas, por ser mandatos establecidos por una autoridad política que ordena imperativamente las conductas humanas consideradas por el Estado como de mayor relevancia social, no son éstas de la naturaleza internas de los sujetos —o autónomas—, como lo son las normas morales, sino externas (o heterónomas), por lo que estas normas, a diferencia de las morales, son bilaterales, ello en razón de que el tipo de relación que se establece por medio de las normas jurídicas una de las partes, el pretensor, puede obligar a la otra, el obligado, a que cumpla tal o cual cosa. Cabe señalar que esta definición de derecho es incompleta. Primero, porque una norma jurídica cualquiera sólo adquiere sentido de completud y validez en relación con otra (u otras) normas integrantes del sistema jurídico al cual ésta pertenece. De ahí la importancia de la noción de “sistema”, en lo cual enfatiza H. Kelsen5, la cual no debe quedar al margen de la definición de derecho; y segundo, porque no “todas” las conductas externas de los seres humanos son reguladas por el derecho, sino sólo “algunas” de ellas, aquellas que por su importancia o mayor relevancia social merecen el tipo de regulación jurídica. La impuntualidad en una cita de noviazgo, o la inasistencia a misa los domingos, por ejemplo, son conductas vividas por muchos, sobre todo la primera; pero que carecen de importancia para el derecho. La primera
5
Kelsen, H., Teoría pura del derecho.