1_9788498769104 by Editorial Tirant Lo Blanch

CRITERIOS DE DELIMITACIÓN DEL LUCRO CESANTE EXTRACONTRACTUAL

PEDRO J. FEMENÍA LÓPEZ Profesor Titular de Derecho Civil de la Universidad de Alicante

Valencia, 2010

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A Pedro

ÍNDICE 1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL LUCRO CESANTE 1.1. Concepto y fundamento legal .................................................. 1.2. Requisitos................................................................................. 1.2.1. La certeza. El juicio de probabilidad ............................ 1.2.2. La prueba de su existencia ........................................... 1.2.3. La relación de causalidad ............................................. 1.2.4. La licitud ........................................................................

2. DELIMITACIÓN DEL LUCRO CESANTE EN LA TIPOLOGÍA DE DAÑOS EXTRACONTRACTUALES ............... 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

«Daños» y «perjuicios» ............................................................. Lucro cesante «material» y «corporal» .................................... Lucro cesante «presente» y «futuro» ....................................... Lucro cesante «directo» e «indirecto» ...................................... Lucro cesante y «pérdida de oportunidades»..........................

3. DELIMITACIÓN CUANTITATIVA DEL LUCRO CESANTE .......................................................................................... 3.1. La valoración concreta del lucro cesante. La determinación de su cuantía ............................................................................ 3.1.1. En los daños a las cosas ................................................ 3.1.2. En los daños corporales................................................. 3.2. La valoración abstracta del lucro cesante .............................. 3.2.1. En los daños a las cosas ................................................ 3.2.2. En los daños «personales» ............................................. A) Tasación y limitación legal del lucro cesante. El sistema introducido por la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor .................................................................... B) La reparación íntegra del lucro cesante ................ 3.3. Las compensaciones o deducciones del lucro cesante ............

11 11 21 21 36 59 67

69 69 75 82 87 92

115 115 127 131 141 141 154

154 177 201

JURISPRUDENCIA .............................................................................

201

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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1. DELIMITACIÓN CONCEPTUAL DEL LUCRO CESANTE 1.1. Concepto y fundamento legal En la teoría general del resarcimiento, el daño resarcible viene integrado por dos elementos distintos, a los cuales se extiende la obligación de indemnizar: la pérdida sufrida, que es el menoscabo real experimentado, o coste de reparación, y al que los antiguos denominaban damnum emergens; y la ganancia dejada de obtener, que los antiguos llamaban lucrum cessans, y que los ordenamientos legislativos modernos califican de ganancia frustrada, y definen como aquella que, con cierta probabilidad, era de esperar, atendido el curso normal de las cosas o de las especiales circunstancias del caso concreto. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define el lucro cesante como «ganancia o utilidad que se regula por la que podría producir el dinero en el tiempo que ha estado dado en empréstito o mutuo», aportando como definición del daño emergente el «detrimento o destrucción de los bienes, a diferencia del lucro cesante». Esta distinción entre daño emergente y lucro cesante viene plasmada en nuestro ordenamiento jurídico en el art. 1.106 del C.c. a cuyo tenor «la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes», delimitando las partidas y modos de resarcimiento del daño1. Por tanto, el detrimento patrimonial experimentado en virtud de la producción del evento dañoso es susceptible de una doble contem-

CARRASCO PERERA, A.: «Comentario al art. 1.106 del C.c.», en ALBALADEJO, M. (Dir.) Comentarios al Código Civil y Compilaciones Forales, T. XV, Vol. 1º, Madrid, 1989, p. 669 matiza, no obstante, que el sentido de la norma («no solo… sino también»), más que delimitar las partidas y modos de resarcimiento, es el de proceder a una inclusión del lucro cesante en la indemnización del daño, frente a cualquier duda que pudiera plantearse en la tradición precodificada.

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plación, pues cuando el evento sustrae las entidades que ya tenía el perjudicado, se ha producido un daño emergente, y en cuanto impida que nuevos elementos o nuevas utilidades se adquieran o disfruten por el perjudicado se trata de un lucro cesante2. Como se ha puesto de manifiesto3, el espíritu más litigioso de los damnificados ha conducido a que los daños, que se habrían asumido en tiempos pasados como fruto del infortunio, sean ahora reclamados al considerarse que quien ha causado el perjuicio es quien debe repararlo. A ello se une, en ocasiones, la tendencia a incrementar de forma injustificada la indemnización reclamada, exigiendo en muchos casos, bajo expectativas ilusorias, cantidades que no sólo vendrían a reparar o compensar el daño, sino a producir un enriquecimiento injusto. No obstante, tanto en los antecedentes históricos como en las modernas concepciones doctrinales se encuentra base suficiente para fundamentar la indemnización por lucro cesante en el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual. En relación a los antecedentes históricos4, la doctrina sitúa el fundamento del lucro cesante en la Lex Aquilia de damno (268 a.C.) configurada originariamente como una de las legis acciones por medio de la cual se establecía una obligatio entre el causante de un daño y el perjudicado por el mismo. Posteriormente, quedó incluida como un tipo de acción dentro del procedimiento formulario, mediante la que se concedía al perjudicado el valor máximo que pudiese tener la cosa dañada en un determinado lapso de tiempo. Cuando se discutiese la cuantía del bien, un árbitro fijaría su estimación incluyendo en la misma no sólo el valor objetivo de la cosa dañada sino también el lucro cesante5. Esta consideración negativa puede

CRISTÓBAL MONTES, A.: El incumplimiento de las obligaciones, Madrid, 1989, p. 231. RODRIGO ALARCÓN, A.: «Evolución histórica de la figura del lucro cesante», Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, nº 7, 2003, p. 641. Sobre el origen del lucro cesante vid., MARÍN PÉREZ, P., en QUINTUS MUCIUS SCAEVOLA: Código Civil, T. XIX, Madrid, 1957, pp. 670; 673; CRISTÓBAL MONTES, A., op. cit., pp. 232-233; RODRIGO ALARCÓN, A., op. cit., pp. 641 y ss.; TORRENT RUIZ, A.: Diccionario de Derecho Romano, Madrid, 2005, p. 661. RODRIGO ALARCÓN, A., op. cit., p. 650.

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llevar a exigir importes ilusorios de ganancias, por lo que el Derecho justinianeo entendió que la condena al quidquid dare facere oportet no puede superar el doble del valor de la cosa6. Concretamente, el tercer capítulo de la Lex Aquilia se refiere a los daños distintos de la muerte, causados a esclavos o animales, así como a los daños causados a cosas inanimadas, muebles o inmuebles, susceptibles de propiedad, determinando la cuantía del resarcimiento por el perjuicio económico efectivo referido a los treinta días próximos al evento que causó el daño7, con lo que se da cobertura indemnizatoria a los probables aumentos de valor que hubiese experimentado la cosa desde el momento en que causó el daño hasta el término fijado, fijando un criterio de valoración del daño que transita desde la aestimatio rei, a la estimación del id quod interest8. Por su parte, CRISTÓBAL MONTES9 se refiere al origen romano del concepto de lucro cesante, en relación con la responsabilidad civil extracontractual, al recoger un texto de GAYO (D, 9,3,7) en el que se afirma que «cuando lo que se echó o derramó causare daño en el cuerpo de un hombre libre, el juez computará los honorarios pagados a los médicos y los demás gastos hechos en la curación y, además, el importe de los jornales de los que por tal motivo fue privado y de los que haya de ser privado en el caso de que haya quedado inútil»10. 6 7

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TORRENT RUIZ, A., op. cit., p. 661. «En cuanto a las demás cosas fuera del esclavo y los ganados matados, si alguien hiciera daño a otro habiendo quemado o destruido o roto injustamente, sea condenado a pagar al dueño tanto cuanto la cosa valiese en los treinta días próximos» (D.9.2.27.5); «Hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanta in diebus XXX proximis ea res fuerit damnatur is qui damnum dederit» (GAYO, 3.218). RODRIGO ALARCÓN, A., op. cit., pp. 650-651. Op. cit., p. 249. «Quum liberi hominis corpus est eo quod diectum effusumve quid erit, laesum fuerit, iudex computat mercedes medicis praestitas ceteraque impendia, quae in curationi facta sunt; praeterea operarum, quibus caruit, aut cariturus est ob id, quod inutilis factus est». En opinión de MEDINA CRESPO, M.: «El resarcimiento del lucro cesante causado por la muerte. Luces y sombras del sistema valorativo, diez años después; y, sobre todo, el indefectible porvenir», Ponencia al V Congreso de la Asociación de Abogados especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, www.asociacionabogadosrcs.org, p. 15, nota 22, este texto contempla expresamente el resarcimiento del lucro cesante ligado al impedimento productivo causado por la lesión, tanto temporal como permanente.

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También en las Partidas encontramos clara alusión al lucro cesante derivado de culpa extracontractual. Concretamente, la Partida VII, Título XV, Ley XIX señala que «(…) aquel que el daño fiziere en otra cosa semejante, non es tenudo tan solamente de fazer enmienda de aquella cosa que empeorasse o matasse. Mas aun le deve facer enmienda del menoscabo que se sigue al señor por razon de aquella cosa quel matassen». En los antecedentes inmediatos a nuestro Código civil, el art. 1015 del Proyecto de García Goyena establecía que «Se reputan daños y perjuicios el valor de la pérdida que haya experimentado, y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes de esta sección», haciendo referencia en su comentario a la presencia de estas cuantías indemnizatorias en las Partidas11 y en el Digesto. En las modernas legislaciones, la mayoría de la doctrina12 sitúa el fundamento del lucro cesante extracontractual en la denominada «concepción diferencial del daño», acuñada por F. MOMSEN que refiere la valoración del daño resarcible a la resultante de una comparación

GARCÍA GOYENA, F.: Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, Zaragoza, 1974, p. 543, afirma en este sentido que los conceptos recogidos en el art. 1015 del Proyecto equivalen a lo que «vulgarmente» se entiende por daño emergente y por lucro cesante, correspondiéndose con lo que Las Partidas denominan, respectivamente, «daños y menoscabos». MEDINA CRESPO, M.: «El resarcimiento del lucro cesante…», cit., p. 14, nota 21, recogiendo una opinión expresada en QUINTUS MUCIS SCAEVOLA, opina, por el contrario, que el texto alfonsino no recoge los conceptos de daño emergente y de lucro cesante, que son de acuñamiento y elaboración doctrinal posterior; no siendo de recibo que los «daños» se identifiquen con el daño emergente y los «menoscabos» con el lucro cesante, según resulta de la Partida VII, Título XV, Ley I, donde daño es «empeoramiento o menoscabo o destruimiento», señalándose expresamente que el menoscabo se produce cuando la cosa se «mengua por razón del daño que hacen en ella». DÍEZ-PICAZO, L.: Derecho de daños, Madrid, 1999; p. 309; CARRASCO PERERA, A., op. cit., p. 671; ALBÁCAR, J.L. y SANTOS BRIZ, J.: «Comentario al art. 1.106 del C.c.», en AA.VV.: Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia, T. IV, Madrid, 1995, p. 160; SANTOS BRIZ, J.: «Comentario al art. 1.106 del C.c.», en SIERRA GIL DE LA CUESTA, I. (Coord.) Comentario del C.c., T. VI, Barcelona, 2006, p. 189; ID. La responsabilidad civil. Derecho sustantivo y Derecho procesal, t. I, Madrid, 1993, p. 148; O’CALLAGHAN, X.: Código Civil, Madrid, 2006, p. 1091.

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entre dos estados patrimoniales; uno real resultante de la conducta ilícita del deudor, y otro hipotético, descriptivo del estado que ahora tendría el patrimonio del acreedor de no haber existido el daño. Con ello, se consigue trasladar el punto de vista del concreto bien en el que se ha experimentado el daño al total patrimonio del perjudicado, lo que permite englobar pérdidas, gastos y ganancias no obtenidas. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recurrido en reiteradas ocasiones a la denominada «concepción diferencial del daño» para el cálculo del daño patrimonial, afirmando que el resarcimiento «abarca todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor, consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, por cuanto el resarcimiento tiene por finalidad volver el patrimonio afectado a la situación en que se encontraría de no haber mediado el incumplimiento o acto ilícito (restitutio in integrum)»13. Como expone DÍEZ-PICAZO14, el concepto de daño que resulta de la concepción diferencial ha sido objeto de críticas en la doctrina más autorizada por cuanto que conduce a una concepción abstracta del daño en la medida en que no toma en consideración las singularidades que puede ofrecer el caso concreto. Además, al proceder por diferencias en la valoración del patrimonio computando valores de mercado, conduce a un resultado contable o cuasi-contable; no presenta una respuesta adecuada cuando el sistema de reparación natural es el único modo de que el perjudicado se resarza15; y tampoco da explicación clara de otros casos en que el valor real de la pérdida concreta sufrida por el demandante de la indemnización puede no coincidir

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Cfr., por ejemplo, SsTS de 10 de enero de 1979 (DE CASTRO GARCÍA); 14 de febrero de 1980 (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) y 2 de abril de 1997 (GONZÁLEZ POVEDA). Derecho de daños, cit., pp. 312-313. Explica el autor que si el resarcimiento exige la sustitución de un objeto usado por otro nuevo, es difícil aplicar la teoría de la diferencia, porque entregando uno nuevo no se aplica la doctrina de la diferencia a menos que se abone al obligado a indemnizar la diferencia de valor entre la cosa nueva y la cosa usada.

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con los valores objetivos en el patrimonio, por más que se opere con valores de mercado y no con valores puramente contables16. Pero, frente al daño emergente, que implica disminución de una utilidad ya integrada en el patrimonio y al que pueden resultar de aplicación las críticas anteriormente expuestas, el lucro cesante supone la privación de una utilidad no poseída, pero que sí habría llegado a poseerse sin la producción del daño. Algo que previsiblemente hubiera ingresado en nuestro patrimonio si las cosas hubieran seguido su curso normal y en virtud del dinamismo jurídico-económico que las mismas son susceptibles de generar, se ha frustrado por el hecho de haberse producido un daño por causas imputables al deudor17. De esta forma, el fundamento del lucro cesante se sitúa claramente en la necesidad de reponer al perjudicado en la situación en que se hallaría si el suceso dañoso no se hubiera producido, concepción que resulta imprescindible para aislar el lucro cesante, ya que éste hace referencia a un conjunto patrimonial general, y no a un bien concreto objeto de prestación o de daño, como en el daño emergente18, de ahí que el art. 1.106 del C.c., exija que se indemnice también la «ganancia dejada de obtener», teniendo, por tanto, un fundamento claramente económico19. Así lo reconoce claramente la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En la STS de 5 de noviembre de 1998 (O´CALLAGHAN MUÑOZ) se afirma que «el lucro cesante tiene una significación económica; trata de obtener la reparación de la pérdida de ganancias dejadas de percibir, concepto distinto del de los daños materiales (así, sentencia de 10 de mayo de 1993), cuya indemnización por ambos conceptos debe cubrir todo el quebranto patrimonial sufrido por el perjudica-

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Señala, en este sentido, que si el propietario de una edificación ha decidido por las razones que sean demolerla para convertirla en un solar y ha pedido incluso a una empresa especialista en derribos derruirla, el accidente que pueda producir este mismo derribo y que en el fondo facilita las tareas ya encargadas, no sería de acuerdo con los criterios históricos un concreto daño indemnizable con los valores objetivos de mercado aplicables al bien que todavía se encuentra en el patrimonio. Cfr. CRISTÓBAL MONTES, A., op. cit., p. 249, en referencia al lucro cesante derivado de incumplimiento contractual. CARRASCO PERERA, A., op. cit., p. 673. ALBIEZ DOHRMANN, K.J.: «El tratamiento del lucro cesante en el sistema valorativo», Revista de Derecho Privado, 1998, p. 361.

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do (así, sentencia de 21 de octubre de 1987 y 28 de septiembre de 1994)»20. Con todo, se ha dicho21 que la reparación íntegra del daño es un «desideratum, algo que se ve como deseable aun a sabiendas de la imposibilidad de hacerlo realidad y, por ello, con plena conciencia de su talante utópico, como muestra la lectura sosegada de la lectura de nuestro Tribunal Supremo. No hay más reparación total que la “restitutio in integrum” cuando resulta viable. Las indemnizaciones en dinero son siempre aproximativas, nunca exactas por diversos motivos, el primero y principal la diferencia entre valor y precio: otro muy importante también, la concurrencia de elementos inmateriales, como el valor afectivo o el dolor moral y en fin la dificultad de probar no sólo el daño emergente sino el lucro cesante que ha obligado en ocasiones a utilizar el método estadístico, exacto en los grandes números pero impreciso en el caso individual (SSTS de 20 de septiembre y 15 de octubre de 1990, con muchas que siguieron a esta última). En definitiva se trata de una tendencia al modo weberiano que presiona para la aproximación al “tipo” ideal con la sospecha de que no será alcanzado jamás, un ejemplo entre muchos de la eterna aporía de Aquiles y la tortuga». No obstante, el hecho de que existan supuestos en los que el principio de reparación íntegra no resulta posible, como es el caso de los daños extrapatrimoniales, no implica renunciar al mismo en los daños patrimoniales, por difícil que pueda resultar su prueba como ocurrirá, sobre todo, a la hora de delimitar el lucro cesante. Además del fundamento económico, la doctrina alude a un fundamento de justicia material «en el camino de recomponer las cosas en la forma más próxima posible a la situación de normalidad vulnerada o hecha imposible in natura»22. En este sentido, que la ley se preocupe de que el sujeto perjudicado por un daño vea resarcido el coste de reparación del mismo, pero también el que se ocasiona por no llegar a cuajar las expectativas verosímiles y fiables que la

Doctrina que aparece reproducida, con posterioridad, en otras sentencias como la de 2 de marzo de 2001 (GONZÁLEZ POVEDA); 28 de octubre de 2004 (O’ CALLAGHAN MUÑOZ); 7 de julio de 2005 (GONZÁLEZ POVEDA) MENDIZABAL ALLENDE, R., en el voto particular al STC 181/2000 (Pleno), de 29 de junio. CRISTÓBAL MONTES, A., op. cit., p. 250.

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no producción del mismo habría desencadenado, «revela una sensibilidad, un deseo de justicia y una voluntad de superar los simples hechos tangibles harto alabables, racionales y progresivos, propios de un estado de civilización avanzado y caracterizado por la toma en consideración de todos los factores que afectan a la situación patrimonial de las personas»23. Parece claro, por tanto, que dicho fundamento se produce tanto en la reparación de los daños derivados de un incumplimiento contractual, como en los daños derivados del principio general de reparación alterum non laedere que fundamenta la responsabilidad civil aquiliana o extracontractual24, llegando a afirmarse que la determinación del lucro cesante presenta una doctrina común a la culpa contractual y a la extracontractual, de modo que todos sus principios fundamentales son aplicables a ambas25.

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Ibíd. loc. cit. Son partidarios de esta opinión, ALBIEZ DOHRMANN, K.J., op. cit., p. 361; DE ÁNGEL YAGÜEZ, R.: «Comentario al art. 1.902 del C.c.», en SIERRA GIL DE LA CUESTA, I. (Coord.) Comentario del Código Civil, T. 9, Barcelona, 2006, p. 381; ID: Tratado de responsabilidad civil, Madrid, 1993, p. 671; DEL ARCO TORRES, M.A. y PONS GONZÁLEZ, M.: «Lucro cesante» en Diccionario de Derecho Civil, Granada, 1999, p. 835; MORALES & SANCHO: Manual práctico de responsabilidad civil, Granada, 1993, p. 101; VICENTE DOMINGO, E.: «El daño», en Tratado de Responsabilidad Civil (Coord. L.F. REGLERO CAMPOS), 2006, p. 268; TIRADO SUÁREZ, F.J.: «Notas sobre el lucro cesante», Revista General de Derecho, septiembre 1975, pp. 825 y ss. ALBÁCAR, J.L. y SANTOS BRIZ, J., op. cit., p. 160; SANTOS BRIZ, J.: «Comentario al art. 1.106…», cit., p. 189. Afirmando también que el artículo 1.902 del C.c. prescribe un deber general de reparación de daños, cuya trascendencia y alcance definen los artículos 1.106 y siguientes del C.c. ID.: La responsabilidad civil…, cit., p. 290. Con rotundidad lo afirma también PUIG BRUTAU, J., Fundamentos de Derecho Civil, t. II, vol. III, Barcelona, 1983, p. 182 para el cual «sin duda el art. 1106 CC es una de las normas del Derecho de daños que se aplica por igual a los contractuales y a los extracontractuales». Para PASCUAL ESTEVILL, L.: La responsabilidad extracontractual, aquiliana o delictual, t. II, vol. 2º, Barcelona, 1990, p. 523, es necesario atender a la génesis del perjuicio ulterior al daño emergente, que puede darse, incluso, con independencia del id quod interest, que siempre se produce cuando se incumple una obligación convenida expresamente o bien genéricamente establecida por la mediación del neminem laedere. Recientemente, también se muestra partidaria de la aplicación del art. 1106 al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual NAVEIRA

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Así se determina expresamente en el C.c. italiano cuyo art. 2.056, incluido en la regulación de la responsabilidad extracontractual o por acto ilícito, remite al art. 1.223, incluido dentro del cumplimiento de las obligaciones, en lo que respecta a la indemnización al perjudicado tanto de las pérdidas sufridas como de las ganancias frustradas26. Lo mismo ocurre en el Código civil argentino donde la distinción entre daño emergente y lucro cesante aparece en el art. 519 para el ámbito de la responsabilidad contractual y en el art. 1.069 para el ámbito de la responsabilidad extracontractual. A tenor del primero, «se llaman daños e intereses el valor de la pérdida que haya sufrido y el de la utilidad que haya dejado de percibir el acreedor de la obligación, por la inejecución de ésta a debido tiempo»; según el segundo «el daño comprende no sólo el perjuicio efectivamente sufrido, sino también la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilícito, y que en este Código se designa por las palabras pérdidas e intereses». Por su parte, el art. 1.056 del Código civil de Puerto Rico dispone, en claro paralelismo con el Código civil español, que «la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en las secciones siguientes», afirmándose al respecto que existe analogía en la dimensión del problema tanto en el ámbito de la responsabilidad contractual como en el de la extracontractual, sin que las líneas ge-

ZARRA, M.M.: El resarcimiento del daño en la responsabilidad civil extracontractual, Madrid, 2006, p. 84. Incluso ha llegado a plantearse que el fundamento del deber de restituir el lucro cesante derivado de un acto ilícito pueda encontrarse no solo en la acción de indemnización de daños y perjuicios ex art. 1902 del Código Civil, sino también a través de la acción de enriquecimiento injusto como acción complementaria de aquella. Así, ALVAREZ CAPEROCHIPI, J.A.: «Comentario a la STS de 5 de octubre de 1985», Cuadernos Cívitas de Jurisprudencia Civil, 1985, pp. 2959 y ss. A tenor del art. 1.223 del C.c. italiano «Il risarcimento del danno per l’inadepimento o per il ritardo deve comprenderse così la perdita subita dal creditote come il mancato guadagno, in quanto ne siano conseguenza inmediata e diretta».

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nerales de la cuestión así como sus interioridades presenten diferencias esenciales27. Así lo ha declarado también nuestra jurisprudencia, por ejemplo, en la STS de 31 de mayo de 1983 (SERENA VELLOSO) al afirmarse que «… en temas de perjuicios, no debe negarse aquí la indemnización que constantemente se viene otorgando, desde el conocido texto de Paulo en el Digesto (48,8): quantum lucrari potui, al art. 1.106 CC, el cual es aplicable no sólo a los daños de origen contractual, sino asimismo a los causados extracontractualmente, también conforme a constante jurisprudencia de esta Sala, que si bien establece rigurosas cautelas tampoco desconoce —SS. 4 abr. 1979, con antecedente en la 22 jun. 1967— que al acreditarlos no puede menos que hacerse por medio de aprecios o cálculos teóricos, basados en una cierta probabilidad objetiva inscrita en el curso normal de los acontecimientos». De igual forma, la STS de 13 de abril de 1987 (SERENA VELLOSO) afirma que «no existen en nuestro Derecho positivo principios generales rectores de la indemnización de los daños y perjuicios, vacío que autoriza a interpretar que el concepto de reparación en que se manifiesta la responsabilidad del dañador comprende (arts. 1.106 y 1.902 del C.c.), tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, sanciones bastantes en cada caso a lograr la indemnidad, que es el único designio de la norma». Por su parte, en la jurisprudencia de Audiencias se afirma con claridad que el lucro cesante es una parte del perjuicio que puede derivarse de la responsabilidad civil, tanto de la de naturaleza contractual como de la extracontractual. Así, por ejemplo, la SAP de Cuenca de 7 de octubre de 2004 (MUÑOZ HERNÁNDEZ) señala que «… conforme a doctrina jurisprudencial la entidad del resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos, según lo proclama el artículo 1.106 del Código Civil, presupuesto el evento perjudicial y la conducta sancionable, abarca a todo el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio

FERNÁNDEZ, D. y TORO VIZCARRONDO, C.E.: «El lucro cesante en materia de responsabilidad civil extracontractual: La confusión de la Torre de Babel», Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, nº 52, 1983, pp. 33-34.

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y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, perdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, (Sentencia de 22 de abril de 1997)28». No obstante, en nuestra doctrina se ha afirmado también que la aplicación directa de los artículos 1.101 y siguientes del Código civil a la responsabilidad extracontractual resulta «discutible»29, pudiendo citarse también algún ejemplo jurisprudencial en el que el Tribunal Supremo sostiene esta teoría, como la sentencia de 5 de noviembre de 1998 (O´CALLAGHAN MUÑOZ) que al estimar la casación considera infringido el artículo 1.106 del C.c., afirmando que dicho precepto «se aplica con harta (y discutible) frecuencia a la llamada responsabilidad extracontractual».

1.2. Requisitos 1.2.1. La certeza. El juicio de probabilidad Para la generalidad de la doctrina, la certeza constituye un requisito indispensable para la reparación o resarcimiento de los daños30. La certeza del daño equivale a su existencia31. El daño cierto sería aquel daño real y efectivo, por oposición al daño eventual o hipo-

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Criterio reiterado en la sentencia posterior de 14 de marzo de 2006 (DE LA FUENTE HONRUBIA). DÍEZ-PICAZO, L.: Derecho de daños, Madrid, 1999, p. 308. Así, SANTOS BRIZ, J.: La responsabilidad civi…, cit., p. 139; NAVEIRA ZARRA, M.M., op. cit., pp. 50 y ss.; VAQUER ALOY, A.: «El concepto de daño en el Derecho Comunitario», en LLAMAS POMBO, E. (Coord.) Estudios de Derecho de Obligaciones. Homenaje al Profesor Mariano Alonso Pérez, T. II, Madrid, 2006, p. 874. VICENTE DOMINGO, E.: «El daño», cit., p. 259, sitúa la certeza entre las «características» del daño si bien opina que «afirmar que el daño tiene que ser cierto «en su existencia y en su cuantía», no es, realmente, afirmar una particularidad esencial del daño, sino que es más bien, trasladar el problema de la determinación del daño al campo de la prueba del mismo, cuya apreciación soberana corresponde al Juez». ZANNONI, E.A.: El daño en la responsabilidad civil, Buenos Aires, 1987, p. 51.

PEDRO J. FEMENÍA LÓPEZ

tético32 que no debe ser objeto de reparación para evitar un enriquecimiento injusto de la víctima así como una imputación al presunto responsable de consecuencias que, al menos hasta ese momento, no se han derivado concluyentemente de su conducta33. Sin embargo, la certeza no debe entenderse de forma absoluta porque la propia jurisprudencia se ha ido encargado de relativizarla, admitiendo que la certeza del daño pueda quedar diferida en el tiempo, ya que no tiene que probarse, en todo caso, que el daño era cierto en el momento de ocurrir el supuesto de hecho34. En este sentido, la STS de 23 de febrero de 1998 (MARINA MARTÍNEZ-PARDO) afirma que los daños y perjuicios «en ocasiones pueden presumirse producidos y condenar a satisfacerlos sin razonar sobre las pruebas de su existencia que se tiene por evidente». Así pues, la certeza del daño varía según el tipo de daño; por ello, como se ha dicho35, el grado de certidumbre de unas pérdidas futuras no puede ser el mismo que el de unas pérdidas ya sufridas. En la determinación del lucro cesante la certeza absoluta implicaría la inexistencia de toda duda acerca de que las ganancias esperadas se habrían realizado si no hubiera ocurrido el evento dañoso. Así se desprende de la STS de 2 de marzo de 2001 (GONZÁLEZ POVEDA) cuando, con cita de la de 5 de noviembre de 1998, afirma que «el lucro cesante, como el daño emergente, debe ser probado; la dificultad que presenta el primero es que sólo cabe incluir en este concepto los beneficios ciertos, concretos y acreditados que el perjudicado debía haber percibido y no ha sido así; no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna». No obstante, por su propia definición, el lucro cesante se aleja del criterio de certeza absoluta36, más propio del daño emergente, sin que pueda basarse tampoco en apreciaciones meramente hipotéticas

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Daño hipotético significa «dudoso e impreciso», «indeterminado», por lo que no es seguro que la parte que pretende la indemnización lo sufra o lo haya sufrido. VAQUER ALOY, A., op. cit., p. 876. NAVEIRA ZARRA, M.M., op. cit., p. 51. VICENTE DOMINGO, E.: «El daño», cit., p. 260. VAQUER ALOY, A., op. loc. cit. Como dice CARRASCO PERERA, A., op. cit, p. 685, «toda acreditación de un lucro cesante es el resultado de un juicio de probabilidad, no de certidumbre, puesto que salvo para Dios todos los futuros son contingentes».

CRITERIOS DE DELIMITACIÓN DEL LUCRO CESANTE ...

desprovistas de cualquier indicio de certidumbre. Nos movemos, por tanto, en un terreno peligroso —el de la probabilidad y aleatoriedad— siendo muy difícil señalar la frontera que separa el grado de aleatoriedad que se va a asumir en el contexto del daño reparable y el que no se puede aceptar porque afecta a la esencia de la realidad del daño. De este modo, se considera cierto y por lo tanto reparable, el daño «virtual o potencial», porque en potencia tiene todas las condiciones para su realización, pero, por el contrario, no se admite como daño indemnizable el daño «eventual», porque no sólo es futuro sino que también es incierto en su realización37. Como explica FISHER38 «mientras que el concepto de daño positivo tiene una base firme, pues se refiere siempre a hechos pasados, el de lucro cesante participa de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios. El único jalón sólido de razonamiento es la frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la perdida ganancia, a no haberse interpuesto el evento dañoso. Pero siempre cabrá la duda, más o menos fundada, de si, a no ser ésa, otra circunstancia cualquiera hubiera venido a interrumpir el curso normal de las cosas. Sería demasiado severo el Derecho si exigiese al perjudicado la prueba matemática irrefutable de que esa otra posible circunstancia no se habría producido, ni la ganancia hubiera tropezado con ningún otro inconveniente». Así pues, la estimación del lucro cesante es una operación intelectual en la que se contienen juicios de valor y que de ordinario exige la reconstrucción hipotética de lo que podría haber ocurrido39. Incumbe al Derecho separar cuidadosamente esos «sueños de ganancia» de la verdadera idea de daño, sin llegar a admitir la simple posibilidad de realizar la ganancia y sin llegar a exigir la absoluta seguridad de que ésta se habría verificado, sin la intromisión del evento dañoso. Ha de existir una cierta probabilidad objetiva que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto40.

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VICENTE DOMINGO, E.: «El daño», cit., pp. 260-261. Los daños civiles y su reparación (Traducción española de W. ROCES), Madrid, 1928, pp. 42 y ss. DE ÁNGEL YAGÜEZ, R.: «Comentario al art. 1.106 del C.c.», en AA.VV.: Comentario del Código Civil, T. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, p. 50. Ibíd. p. 45.