1_9788413361093 by Editorial Tirant Lo Blanch

SILVIA PATRICIA LÓPEZ GONZÁLEZ Coordinadora

Coordinadora

La obra se divide en tres partes; la primera, explica el Derecho penal actual mediante el estudio de dos teorías: La Teoría de Sistemas del sociólogo alemán Niklas Luhmann y la Teoría del Garantísmo del jurista italiano Luigi Ferrajoli; la segunda parte, trata de los graves problemas globales que el derecho penal pretende prevenir, como lo son, la corrupción, la desaparición forzada de personas y la participación cada vez más violenta y reiterada de los jóvenes en hechos criminales; en la tercera parte de la obra, se desarrolla el estudio de los mecanismos alternos de solución de conﬂictos: La negociación en procuración y administración de justicia, la prevención del delito a través de los bandos de policía y buen gobierno, y los retos que enfrenta el sistema penal acusatorio adversarial.

Silvia Patricia López González

El libro que el lector tiene en sus manos reúne la brillante pluma de penalistas consolidados que desde su ámbito local entienden y experimentan la dimensión de la justicia penal y la simbiosis de ésta con el derecho global.

LA JUSTICIA PENAL

en la

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COLECCIÓN DERECHO GLOBAL

Lectu

LA JUSTICIA PENAL

DEL CONTEXTO LOCAL AL GLOBAL: UNA MIRADA CRÍTICA

COLECCIÓN DERECHO GLOBAL

LA JUSTICIA PENAL DEL CONTEXTO LOCAL AL GLOBAL: UNA MIRADA CRÍTICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA JUSTICIA PENAL DEL CONTEXTO LOCAL AL GLOBAL: UNA MIRADA CRÍTICA

Coordinadora:

SILVIA PATRICIA LÓPEZ GONZÁLEZ Profesora - Investigadora Titular de las Cátedras de Derecho penal y Criminología Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades Universidad de Guadalajara

Autores:

Leandro Eduardo Astrain Bañuelos Francisco Bernate Ochoa Guillermo Cambero Quezada Ulises Castro Gutiérrez Rebeca Elizabeth Contreras López Martha Angélica Delgado Macías

Anita Gamboa Rosas Ricardo Gluyas Millán Luis Felipe Guerrero Agripino Eduardo López Betancourt Ma. Guadalupe Márquez Algara Silvia Patricia López González

tirant lo blanch Ciudad de México, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección Derecho Global Directora:

SILVIA PATRICIA LÓPEZ GONZÁLEZ Profesora - Investigadora Titular de las Cátedras de Derecho penal y Criminología Centro Universitario de Ciencias Sociales y Humanidades Universidad de Guadalajara

D.R. 2019, Universidad de Guadalajara Avenida Juárez Número 976 C.P. 44100, Guadalajara, Jalisco © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Delegación Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-109-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo....................................................................................................... 11 Silvia Patricia López González

LA SIN SALIDA ACTUAL DEL SISTEMA PENAL COLOMBIANO: UNA EXPLICACIÓN A PARTIR DE LA TEORÍA DE SISTEMAS Francisco Bernate Ochoa

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 18 II. LA TEORÍA DE LOS SISTEMAS Y LA DOGMÁTICA PENAL...... 20 II.1. La teoría de los sistemas.......................................................... 20 II.2. La dogmática penal.................................................................. 22 III. DIAGNÓSTICO DEL SISTEMA PENAL COLOMBIANO............. 24 III.1. Inestabilidad normativa........................................................... 25 III.1.1. En la parte sustancial.................................................... 25 III.1.2. En la parte procesal...................................................... 28 III.1.3. Conclusiones del apartado............................................ 30 III.2. Profusión de autoridades y de interpretaciones en las normas penales..................................................................................... 31 III.2.1. Profusión de autoridades en materia penal................... 31 III.2.2. Profusión y complejidad de fuentes normativas............ 34 IV. CONCLUSIONES........................................................................... 35 Bibliografía................................................................................................. 36

GARANTISMO, DERECHO PENAL Y CIENCIA DEL DERECHO: LA INFLUENCIA DE LUIGI FERRAJOLI EN EL DESARROLLO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL Luis Felipe Guerrero Agripino y Leandro Eduardo Astrain Bañuelos

I. II. III. IV.

DERECHO Y GARANTISMO PENAL........................................... 40 UN ALEGATO POR EL ESTADO DE DERECHO......................... 44 EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA OBRA DE FERRAJOLI.... 46 DERECHOS FUNDAMENTALES, DEMOCRACIA Y CONSTITUCIONALISMO........................................................................... 48 V. LA JURISDICCIÓN Y EL GARANTISMO..................................... 51 VI. ALGUNOS RETOS PARA EL MODELO FERRAJOLIANO.......... 53 VI.1. La influencia ferrajoliana en la ciencia jurídica latinoamericana, con especial referencia al acontecer guanajuatense...................... 54 VII. CONCLUSIONES........................................................................... 58 Bibliografía................................................................................................. 59

Índice

LA JUSTICIA PENAL FRENTE AL COMBATE A LA CORRUPCIÓN DESDE LA PERSPECTIVA DE LAS CONVENCIONES INTERNACIONALES Guillermo Cambero Quezada

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 62 II. LOS INSTRUMENTOS INTERNACIONALES DE COMBATE CONTRA LA CORRUPCIÓN........................................................ 63 II.1. Los mecanismos internacionales de combate a la corrupción...... 63 II.2. Las obligaciones derivadas de los tratados internacionales....... 66 III. LA CORRUPCIÓN DERIVADA DE LAS PERSONAS MORALES. 71 III.1. Definiciones generales de los actos de corrupción de las personas morales.......................................................................... 71 III.2. Las sanciones de la responsabilidad por corrupción de la persona moral............................................................................... 74 III.3. La corrupción en los negocios internacionales de empresa mexicanas................................................................................ 77 IV. CONSIDERACIONES FINALES..................................................... 80

Bibliografía................................................................................................. 81

LA DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS: DE LO GLOBAL A LO LOCAL Rebeca Elizabeth Contreras López

I. PLANTEAMIENTO........................................................................ 86 II. ANTECEDENTES JURÍDICO-PENALES....................................... 89 III. BIEN JURÍDICO Y TIPO PENAL................................................... 90 IV. TIPIFICACIÓN PENAL FEDERAL Y DEL ESTADO DE VERACRUZ.............................................................................................. 94 V. LA DESAPARICIÓN FORZADA EN EL ESTATUTO DE ROMA.. 98 V.1. Actos que formen parte de un ataque contra la población civil.......................................................................................... 100 V.2. Actos cometidos de forma generalizada o sistemática.............. 101 V.3. Actos cometidos en el marco de un ataque con conocimiento del autor.................................................................................. 102 V.4. Hipótesis específicas................................................................. 102 VI. ARGUMENTOS FINALES.............................................................. 105 Bibliografía................................................................................................. 107

Índice

LOS JÓVENES Y EL DERECHO PENAL Anita Gamboa Rosas

I. SER JOVEN..................................................................................... 112 II. EN CUANTO AL DELITO Y EL CASTIGO.................................... 116 III. LA ESCUELA.................................................................................. 117 IV. LA FAMILIA................................................................................... 122 V. LA VIOLENCIA.............................................................................. 124 VI. ALTERNATIVAS............................................................................. 127 VII. CONCLUSIÓN............................................................................... 128 Bibliografía................................................................................................. 129

NEGOCIACIÓN EN LA PROCURACIÓN Y ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA PENAL: ¿UNA ALTERNATIVA VIABLE ANTE LA CRISIS GLOBAL ACTUAL? Ricardo Gluyas Millán

I. INTRODUCCIÓN.......................................................................... 132 II. ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA................................................ 134 III. ITALIA............................................................................................ 137 IV. COLOMBIA.................................................................................... 138 V. PERÚ............................................................................................... 141 VI. MÉXICO......................................................................................... 144 VII. CONCLUSIONES........................................................................... 151 Bibliografía................................................................................................. 152

FUNDAMENTACIÓN Y EVOLUCIÓN DE LOS BANDOS DE POLICÍA Y BUEN GOBIERNO Eduardo López Betancourt y Ulises Castro Gutiérrez

I. CONCEPTO DE LOS BANDOS DE POLICÍA Y BUEN GOBIERNO. 155 II. BANDOS DE POLICÍA Y BUEN GOBIERNO................................ 157 III. EL MUNICIPIO.............................................................................. 159 IV. PRINCIPIOS DE LOS BANDOS..................................................... 166 V. CRITERIOS PARA LA ELABORACIÓN DE LOS REGLAMENTOS MUNICIPALES....................................................................... 167 VI. CONTENIDO DE LOS BANDOS DE POLICÍA Y BUEN GOBIERNO.......................................................................................... 168 VII. HISTORIA DEL MUNICIPIO DE GUADALAJARA....................... 169 VIII. REGLAMENTO DE POLICÍA Y BUEN GOBIERNO DEL MUNICIPIO DE GUADALAJARA............................................................ 173 IX. CONCLUSIONES........................................................................... 179 Bibliografía................................................................................................. 180

Índice

EL RETO DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL NUEVO SISTEMA PENAL ACUSATORIO Ma. Guadalupe Márquez Algara y Martha Angélica Delgado Macías

I. JUSTICIA EN CRISIS...................................................................... 184 II. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DE 18 DE JUNIO DE 2008. 187 III. LA REFORMA CONSTITUCIONAL DEL 8 DE OCTUBRE DE 2013................................................................................................ 190 IV. EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES..... 190 V. LOS ACUERDOS REPARATORIOS Y LOS MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS......................... 192 VI. LOS MEDIOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN ESTE NUEVO MODELO......................................................... 194 VII. EL USO DE LOS MECANISMOS ALTERNOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DENTRO DE LAS DIFERENTES ETAPAS DEL SISTEMA ACUSATORIO ADVERSARIAL...................................... 199 VII.1. Etapa de investigación............................................................ 199 VII.2. Etapa Intermedia.................................................................... 201 VII.3. Etapa de juicio........................................................................ 202 VII.4. Etapa de Ejecución.................................................................. 203 VIII. CONCLUSIONES........................................................................... 204 Bibliografía................................................................................................. 205

Prólogo Es indudable que la aspiración de justicia en el ámbito del derecho penal crea una singular huella en todos los individuos que conforman la sociedad; esto es así porque, por lo que ve a la víctima, pretende ser visibilizada y no doblemente victimizada por las propias instituciones de impartición y administración de justicia; por lo que ve al imputado, el ius puniendi o derecho a castigar por parte del Estado, invade su esfera jurídica profundamente, afectando lo más recóndito de su individualidad, como lo es la libertad, que no en pocas ocasiones lesiona la propia dignidad; y finalmente, la sociedad en su conjunto también reciente la ausencia, parcialidad o tardía expresión de la justicia penal. Es por todo ello, que la justicia penal desempeña un papel muy importante en la consolidación de un Estado Social y Democrático de Derecho, garante de los genuinos principios de legalidad, igualdad y libertad. Hoy en día, el escenario internacional nos marca un desarrollo de la justicia penal, no podemos entender un Estado acorde con los principios que emanan de los derechos humanos y la dignidad de la persona sin que enarbole una justicia penal enfocada en la prevención del delito, la desprisionalización de la pena y la aplicación de la imputación objetiva como teoría que asume los principios generales de derecho penal como límites al ius puniendi. Sin embargo, habrá que reconocer que nuestro derecho penal latinoamericano se encuentra en construcción y resulta de gran importancia tanto la lex lata como la lex ferenda para transitar hacia la consolidación del principio pro homine. En este sentido, son destacadas las aportaciones que, a través de sus resoluciones, hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ya que permanentemente dibuja el mejor camino a seguir en pro de la dignidad humana, llegando en muchos casos a “corregir la plana” del derecho interno de los países que conforman la Organización de Estados Americanos.

Silvia Patricia López González

Nuestra aspiración, es en definitiva, que el principio pro persona ocupe un papel preponderante en la construcción dinámica de la justicia penal, tanto en el derecho penal sustantivo como en el adjetivo, para que en cada caso en concreto se haga realidad el respeto por la dignidad de la persona como principio esencial y superior del Estado Social y Democrático de Derecho. En este escenario nace la Colección Derecho Global, iniciativa que la Universidad de Guadalajara propone a la Editorial Tirant lo Blanch, y que encuentra buena recepción por la prestigiosa casa editorial catalana, haciendo posible éste primer número de la colección, lo cual nos impulsa a seguir adelante y contribuir mediante un número anual, al desarrollo de la ciencia jurídica en Iberoamérica. El libro que el lector tiene en sus manos reúne la brillante pluma de penalistas consolidados que desde su ámbito local entienden y experimentan la dimensión de la justicia penal y la simbiosis de ésta con el derecho global. La obra se divide en tres partes; la primera, explica el Derecho penal actual mediante el estudio de dos teorías: La Teoría de Sistemas del sociólogo alemán Niklas Luhmann y la Teoría del Garantísmo del jurista italiano Luigi Ferrajoli; la segunda, trata de los graves problemas globales que el derecho penal pretende prevenir, como son, la corrupción, la desaparición forzada de personas y la participación cada vez más violenta y reiterada de los jóvenes en hechos criminales; y finalmente en la tercera parte, se desarrolla el estudio de los mecanismos alternos de solución de conflictos: La negociación en procuración y administración de justicia, la prevención del delito a través de los bandos de policía y buen gobierno, y los retos que enfrenta el sistema penal acusatorio adversarial. Francisco Bernate Ochoa, profesor titular de Derecho Penal de la Universidad del Rosario, Bogota, Colombia, contribuye con el primer capítulo, en el cual desarrolla una interesante hipótesis que sostiene, que al ser el sistema jurídico una parte del sistema social, le corresponde tutelar y proteger las “expectativas”, -termino al que Luhmann se refiere en su teoría de los sistemas sociales y que hace referencia a la forma de reducir la complejidad en el entorno de los sistemas- lográndolo a partir de brindar a los ciudadanos una seguridad jurídica que comprende tanto para aquel que comete el delito, como para aquel que resulta víctima.

Prólogo

La defraudación de esas expectativas normativas, —señala Bernate Ochoa—, supone un cuestionamiento al sistema social, lo cual no es tolerado. Plantea entonces que el camino hacia un mejor funcionamiento de la esfera jurídico-penal sería, en tal sentido, la utilización cierta y confiable de la dogmática jurídico penal, entendida ésta como el estudio científico del sistema normativo que garantiza tanto la previsibilidad de reacción como la igualdad en su aplicación. Por lo tanto, la dogmática jurídico penal ocupa un papel de transmisor de certeza jurídica en la sociedad que hace posible alcanzar los fines del Estado, sin embargo al fallar, —lo cual sucede por la multiplicidad de autoridades y profusión y complejidad de fuentes normativas—, se convierte en desigual e imprevisible. En el segundo capítulo Luis Felipe Guerrero Agripino y Leandro Eduardo Astraín Bañuelos, destacados investigadores de la Universidad de Guanajuato analizan los principales puntos de la teoría jurídica de Luigi Ferrajoli que bajo el amparo del constitucionalismo garantista analizan el sistema penal Latinoamericano y particularmente el mexicano a partir de la reforma del año 2008. Los autores sostienen, siguiendo al autor italiano, que nos encontramos en un nuevo paradigma jurídico en el cual el dogma de sujeción del juez a la ley se ha modificado abriendo paso a la interpretación judicial, como garante de los derechos fundamentales constitucionalmente establecidos. Todo lo cual, tiene la finalidad de lograr la racionalización del ejercicio del poder como un nuevo dogma constitucional, para ello deben darse dos supuestos: por un lado, no puede haber ningún poder sin control y por otro lado, toda afectación de derechos fundamentales debe ser racional, proporcionada y acorde a las circunstancias del caso. Guillermo Cambero Quezada, Investigador de la Universidad Autónoma de Guadalajara desarrolla el tercer capítulo en el cual aborda un tema de gran trascendencia en el ámbito global, como lo es el combate a la corrupción, su valiosa aportación tiene que ver con el estudio que hace de los tratados internacionales aplicables y del análisis de la responsabilidad de las personas morales. Concluye que, en definitiva la única manera de combatir el flagelo de la corrupción es mejorar los mecanismos de control, fiscalización

Silvia Patricia López González

y transparencia de las actividades del estado y de sus empresas, respetando en todo momento el principio de última ratio del derecho penal. El grave problema de la desaparición forzada de personas, es magistralmente tratado en el cuarto capítulo elaborado por Rebeca Elizabeth Contreras López, investigadora de la Universidad Veracruzana, en su análisis del tipo penal, hace una comparativa de la legislación local y nacional con el Estatuto de la Corte Penal Internacional, logrando una interesante reflexión que en mucho abona a la política criminal. El quinto capítulo de esta obra es desarrollado por Anita Gamboa Rosas, investigadora de la Universidad Veracruzana, quien nos comparte un estudio muy interesante que revela la trascendencia de la educación en las primeras etapas de la vida, en donde se desarrollan las competencias y habilidades que darán el sustento en la etapa adulta. La autora refiere que la escuela y la familia son dos instituciones muy importantes en la formación de los jóvenes, ya que el interés que pueden despertar en el joven será la mayor motivación para su transformación, y ese camino debe cimentarse en la libertad e igualdad. Por su parte, Ricardo Gluyas Millan, investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales, aborda en el capítulo sexto la negociación en la procuración y administración de justicia penal, y se pregunta: ¿Puede llegar a ser una alternativa viable ante la crisis global actual? La respuesta la obtiene como resultado del estudio comparado que realiza a las instituciones que conforman los mecanismos de negociación de la sanción penal en los sistemas de justicia penal de 5 países: Estados Unidos, Italia, Colombia, Perú y México; describiendo las particularidades que se pueden presentar para evitar el juicio penal largo, costoso y engorroso para las partes. Concluye que los mecanismos de negociación constituyen una verdadera tendencia global y son la respuesta de las jurisdicciones nacionales a una problemática que gira en torno al colapso de los sistemas de procuración y administración de justicia. La aportación en el ámbito de la prevención del delito la desarrollan Eduardo López Betancourt y Ulises Castro Gutiérrez, profesor de

Prólogo

carrera y ayudante de profesor respectivamente, de la Universidad Nacional Autónoma de México; quienes desarrollan en el capítulo séptimo la fundamentación y evolución de los bandos de policía y buen gobierno. Bandos que tienen la encomienda de resolver de manera pronta y expedita los requerimientos de la comunidad, por lo cual deberán tener como característica distintiva el ser flexibles y adaptables a las condiciones socioeconómicas, culturales e históricas del municipio del que se trate, siendo claros, precisos y simples. Concluyen los autores que se trata de un instrumento de mucha valía para el buen desarrollo de la seguridad y paz social ya que regula la convivencia de la población haciendo posible una cultura de la paz. María Guadalupe Márquez Algara y Martha Angélica Delgado Macías, investigadora de la Universidad Autónoma de Aguascalientes la primera y facilitadora penal Federal Certificada por la Procuraduría General de la República, la segunda; desarrollan en el capítulo octavo retos de los mecanismos alternativos de solución de controversias en el Sistema Penal Acusatorio Adversarial. Las autoras parten su investigación analizando una encuesta de calidad institucional realizada por el Foro Económico Mundial y el Banco Mundial que muestra la crisis en que se encuentra la justicia en el mundo, en donde toman en cuenta los parámetros de independencia, eficiencia y neutralidad; los países mejor evaluados son Reino Unido, Australia y Singapur; y los peor considerados son Venezuela y Cuba, quedando México Brasil y Argentina muy cerca de los últimos, superados por Uruguay, Chile y Costa Rica. Las autoras, desarrollan los avances legislativos en la materia, analizando la Ley Nacional de Mecanismos Alternativos de Solución de Controversias en Materia Penal y estudian cómo se incorporan en cada etapa del proceso penal, a saber, etapa de investigación, etapa intermedia, etapa de juicio y etapa de ejecución, para concluir que se ha logrado una nueva visión en la resolución de conflictos. Concluyen que se han generando expectativas de convivencia entre los ciudadanos, propiciando valores como la empatía, la tolerancia, el dialogo y la convivencia social pacífica, los cuales fortalecen sin duda alguna el respeto por los derechos humanos y la dignidad humana.

Silvia Patricia López González

Por todo lo anterior, estamos seguros que la presente obra aportará al lector, un conocimiento actual de diversas instituciones de la justicia penal local y global que han sido magistralmente abordadas por los autores, académicos todos ellos de pura cepa a los cuales agradezco infinitamente su buena disposición y las horas de trabajo dedicadas en la elaboración de sus excelentes trabajos que hacen posible nuestro deseo de que este primer libro de la colección Derecho Global vea la luz. Finalmente, agradezco a toda la comunidad académica; a los alumnos, profesores y profesionistas lectores que gracias a su interés en saber y conocer, representan el impulso que nos motiva para elaborar ésta Colección de libros, metafóricamente son ustedes, los que representan el punto de apoyo que nos permite mover al mundo! —Tal como lo exclamó el gran Arquímedes de Siracusa, ante su descubrimiento de la ley de la palanca: “Dadme un punto de apoyo y moveré al mundo”—. LARGA VIDA PARA LA COLECCIÓN DERECHO GLOBAL! Guadalajara, Jalisco, Otoño del año 2019

Silvia Patricia López González

LA SIN SALIDA ACTUAL DEL SISTEMA PENAL COLOMBIANO: UNA EXPLICACIÓN A PARTIR DE LA TEORÍA DE SISTEMAS Francisco Bernate Ochoa1

RESUMEN: La teoría de los sistemas sociales, elaborada por Luhmann pretende explicar el funcionamiento de la sociedad en general, y de sus subsistemas, entre los cuales está el sistema jurídico. En este escrito, a partir de la teoría de los sistemas revisamos la situación actual del derecho penal colombiano, a fin de encontrar las causas de la evidente crisis de legitimidad y funcionamiento por la que atraviesa. PALABRAS CLAVE: teoría de los sistemas, derecho penal, legislación colombiana, crisis, legitimidad, populismo punitivo. ABSTRACT: The theory of social systems, developed by Luhmann aims to explain the functioning of society in general, and its subsystems, among which is the legal system. In this paper, based on the theory of systems, we review the current situation of Colombian criminal law, in order to find the causes of the evident crisis of legitimacy and functioning that it is going through. KEY WORDS: theory of systems, criminal law, Colombian legislation, crisis, legitimacy, punitive populism.

Profesor Titular de Derecho Penal y director del Grupo de Investigación en Derecho Penal Carlos Lozano y Lozano, así como del Observatorio de Extinción de Dominio y Lavado de Activos de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, Bogotá, DC, Colombia. Miembro de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Correo electrónico: francisco.bernate@urosario.edu.co.

Francisco Bernate Ochoa

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. LA TEORÍA DE SISTEMAS Y EL DERECHO PENAL. III. LA ACTUALIDAD DEL SISTEMA PENAL. IV. CONCLUSIONES. Bibliografía.

I. INTRODUCCIÓN2 A lo largo de los últimos años en Colombia, prácticamente la totalidad del debate público circula sobre reiteradas propuestas para generar reformas legislativas, siempre relacionadas con la creación de delitos, o el incremento de penas. Ya desde inicios del presente siglo, una parlamentaria realizó todo su discurso político a partir de posturas que abogaban por una línea de cero tolerancia con los delitos cometidos contra menores de edad, logrando el aumento de las penas para estos delitos y la eliminación de cualquier beneficio. Por supuesto, los réditos políticos fueron elevados, y ello marcó el inicio de una tendencia entre nosotros, cual es la de hacer política basado en propuestas siempre relacionadas con la creación de delitos, el aumento de penas y la eliminación de cualquier beneficio para los infractores. Semana a semana, el debate es el mismo, simplemente cambia el objetivo de la estrategia punitiva. Iniciamos, con la discusión sobre la cadena perpetua para quienes cometan delitos contra menores3, misma que fuera avalada por el actual presidente y que aparentemente ingresará a la discusión parlamentaria, en la que, seguramente no encontrará mayores dificultades. Superada esta discusión, las baterías se enfilaron contra el flagelo de la corrupción, creándose un referendo popular en el que se le consultaba a los ciudadanos si deseaban adoptar una serie de medidas como restricción de beneficios penales para los condenados por corrupción, reducción de salarios para los altos cargos del Estado, extinción de dominio para empresas que participen en actos de corrupción, reducción de los periodos de elegibilidad de miembros de corporaciones públicas, obligación para los servidores

Abreviaturas empleadas. C. Const. Corte Constitucional Colombiana. CP. Código Penal Colombiano vigente, data del año 2000. CN. Constitución Nacional de Colombia. Data del año 1991. L. Ley. CPI. Corte Penal Internacional. CSJ. Corte Suprema de Justicia. Cas. Penal. Sala de Casación Penal. JEP. Justicia Especial Para la Paz. 3 https://www.eltiempo.com/politica/gobierno/cadena-perpetua-para-violadoresde-ninos-una-propuesta-con-dificultades-242866. 2

La sin salida actual del Sistema Penal colombiano

de hacer públicas sus declaraciones de renta, y, hacer obligatorio el discutir con la comunidad la ejecución de los presupuestos a nivel departamental y municipal. Si bien la denominada consulta anticorrupción no alcanzó la votación requerida para que fuese vinculante para el Gobierno Nacional, la realidad es que los más de 11.600.000 votos la dotó de una innegable legitimidad, que arrojó el que cada uno de los partidos ahora presenta una propuesta normativa contra la corrupción que se someterán a discusión a partir de septiembre del año 2018 y que serían leyes en diciembre de este mismo año. Renglón seguido, se enfilaron las baterías hacia otro de los grandes flagelos que atacan nuestra sociedad, como es el consumo y la venta de estupefacientes. Siendo una democracia occidental, respetuosa del libre desarrollo de la personalidad, se presenta a discusión un Decreto en el que se prohibiría el porte de estupefacientes en espacios públicos, sin importar la cantidad, y se abre un procedimiento para determinar la condición de consumidor o no de quien la porta, en el que se involucran a las autoridades e incluso, increíble, a los padres del presunto consumidor. Esto supone igualmente otro cambio en la política criminal respecto de los estupefacientes. Más allá de estos debates, que junto con el fútbol son los únicos que apasionan realmente al pueblo colombiano, creyente en la cárcel como la solución a todos los problemas sociales, de manera paralela se han tramitado todo tipo de proyectos de ley que han convertido nuestro sistema penal en una verdadera maraña de normas, reglas y procedimientos, inentendible e inaplicable, generando una crisis de legitimidad sin precedentes. En este escrito, partimos de la teoría de los sistemas, planteada por Luhmann para explicar por qué atravesamos en Colombia una crisis sistémica, que hace inviable el funcionamiento del sistema penal, afectando con ello a los interesados, como son, los jueces, funcionarios, usuarios, abogados y fiscales encargados de aplicarlo, y a los ciudadanos que cada vez creen menos en la justicia, generando así una crisis de legitimidad sin precedentes entre nosotros. Se trata en últimas de presentar una postura, desde lo teórico, para iniciar la búsqueda de la sensatez y tratar de encontrar las soluciones a una crisis que, reiteramos, no tiene precedentes.

Francisco Bernate Ochoa

II. LA TEORÍA DE LOS SISTEMAS Y LA DOGMÁTICA PENAL II.1. La teoría de los sistemas La teoría de los sistemas sociales elaborada por Luhmann (1984) es una macroteoría con pretensiones de explicar que existen varios tipos de sistemas: las máquinas, los organismos, los sistemas sociales, y los sistemas síquicos. Ésta teoría parte de la existencia de la complejidad entendida como “aquella suma de elementos conexos en la que, en razón de una limitación inmanente a la capacidad de acomplamiento, ya no resulta posible que cada elemento sea vinculado a cada otro, en cada momento” (Luhman, 1984, p. 47). Podemos decir, en resumen, que la teoría de los sistemas sociales se constituye a partir de la diferenciación entre un sistema y su entorno (Luhmann, 1984). Es la diferenciación con el entorno lo que dota de sus individualidades, y características a cada uno de los sistemas (Luhmann, 1984). En últimas, el sistema es aquello que no es el entorno (Luhmann, 1984). Son sistemas cerrados, que se relacionan con el entorno (Luhmann, 1984) a través de la observación (ruidos y estímulos) (Luhmann, 1984). El sistema social tiene una particular complejidad, dada la cantidad de relaciones que se generan, y es por ello que se hace necesario reducir esa complejidad (Luhmann, 1984, 27). La reducción de la complejidad se logra a través de la creación de expectativas (Luhmann, 1984, 94), de manera que cada quien sabe qué puede esperar del otro (Luhmann, 1984, 61). Así las cosas, en un escenario, al interior del sistema social cuando se presenta una situación originaria, uno de los sujetos realizará una oferta de comportamiento al otro, que este puede o no avalar, como cuando alguien, al ver por primera vez, realiza un saludo, quedando a la espera de si este será retribuido, o, por el contrario, rechazado. Esta situación en la que quien realiza una oferta de comportamiento desconoce el efecto que producirá en el otro se denomina la doble contingencia (Luhmann, 1984, 55), asunto de trascendental importancia en la teoría de los sistemas, dado que es con su superación que se ha reducido la complejidad, y han nacido las expectativas (Luhmann, 1984, 94).