DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS Doctrina, normativa, jurisprudencia, formularios 3ª Edición actualizada y ampliada Dirección:
Alicia de León Arce Coordinación:
Luz María García García Autores: María Rosario Alonso Ibáñez Catedrática de Derecho Administrativo. Universidad de Oviedo
Claudio Alvargonzález Terrero Abogado
Julio Álvarez Rubio
Profesor Contratado Doctor de Derecho Mercantil. Director Académico de la Cátedra Euroamericana de Protección Jurídica de los Consumidores. Universidad de Cantabria
Isabel Álvarez Vega
Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Oviedo
Mª Carlota Amo González
Jefa de la Sección de Programas de Consumo del Ayuntamiento de Avilés Secretaria de la Junta Arbitral de Consumo de Avilés
Joaquín Cayón de las Cuevas
Doctor en Derecho. Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad de Cantabria
Mercedes Cordones Ramírez Profesora TEU de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga
Jesús Checa Bravo
Doctor en Derecho. Letrado de los Servicios Jurídicos de la C. de Murcia
Cecilia Díaz Méndez
Catedrática acreditada de Sociología. Universidad de Oviedo
Ángel Espiniella Menéndez
Profesor Titular de Derecho Internacional Privado. Universidad de Oviedo
Eugenia Fernández Fernández
Vicente Gozalo López
Profesor Contratado Doctor de Derecho Mercantil. Universidad de Cantabria
Alicia de León Arce
Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Oviedo
Marcos Loredo Colunga
Profesor Contratado Doctor de Derecho Procesal. Universidad de Oviedo
Mª Cruz Mayorga Toledano
Profesora Titular Acreditado de Universidad. Universidad de Málaga
Francisco Javier Melgosa Arcos Profesor Titular de Derecho Administrativo. Director del Máster en Turismo de Interior. Universidad de Salamanca
Pedro T. Nevado-Batalla Moreno Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Salamanca
Profesora Titular de Derecho Mercantil. Universidad Politécnica de Cartagena
Doctora en Derecho. Profesora Asociada de Derecho Mercantil. Universidad de Cantabria
Adolfo Aurioles Martín
Javier Gustavo Fernández Teruelo
Catedrático de Derecho Mercantil. Universidad de Málaga
Catedrático acreditado de Derecho Penal. Universidad de Oviedo
Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Oviedo
Javier Avilés García
Margarita Fuente Noriega
Profesora Titular de Derecho Civil. UNED
Mª del Mar Andreu Martí
Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Oviedo
Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Oviedo
Angel Bernal del Castillo
Luz María García García
Abogado
Lorenzo M. Bujosa Vadell Catedrático de Derecho Procesal. Universidad de Salamanca
DEA en Derecho. Abogada
Fernando García Rubio
Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos de Madrid
Ciudad de México, Valencia, 2016 2016
Dolores Palacios González Mª Paz Pous de la Flor Celia Rimada Álvarez
Abogada especializada en consumo financiero
Miguel Ruiz Muñoz
Catedrático acreditado de Derecho Mercantil. Universidad Carlos III de Madrid
Luis Suárez Mariño Abogado
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Preámbulo a la tercera edición Hace ya más de dieciséis años que escribía el preámbulo a la primera edición de este libro colectivo dedicado a examinar las normas defensoras de los derechos de los consumidores y usuarios. Parece extraño, pero han pasado más de diez de cuando lo hice para la segunda edición y en todo este tiempo, muchas cosas han cambiado. En primer lugar, como diría Pablo Neruda, nosotros, los de entonces, ya no somos los mismos y las normas destinadas a regular los actos de consumo, tampoco. En esta tercera edición, casi la mitad de los autores son noveles, bien desarrollando nuevos temas o asumiendo los que algunos autores de ediciones anteriores no han estimado conveniente volver a rehacer, o han preferido directamente no participar en esta edición, como sucede con Carmen Moreno-Luque Casariego, Mª Jesús Aza Conejo y Luis González Morán, o lo han hecho, pero cambiando de tema –el caso de Margarita Fuente Noriega o el mío propio en relación a los apartados referentes a la protección del consumidor como turista y a los contratos relacionados con la vivienda. A los que se fueron, mi más cariñoso recuerdo e inmensa gratitud por sus trabajos anteriores. En cuanto a los nuevos colaboradores se pueden decir muchas cosas y todas buenas. Empezando por el mundo académico, agradezco la participación de Cecilia Díaz Méndez, Catedrática acreditada de Sociología, directora del Grupo de Investigación en Sociología de la Alimentación integrado en el Clúster de Biotecnología y Salud del Campus de Excelencia Internacional de la Universidad de Oviedo y autora de numerosas publicaciones, como “Los hábitos alimentarios de los españoles. Agricultura Familiar en España” (2015), la coordinación conjunta con un grupo de investigadores españoles del libro “¿Cómo Comemos?: cambios en los comportamientos alimentarios de los españoles” (2005), o la coordinación junto a Cristobal Gómez Benito, del estudio “Alimentación, Consumo y Salud” de la Fundación La Caixa (2008), y en el que tuve la suerte de participar. Es además vicepresidenta del Comité Científico de la Agencia de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN). Gratitud inmensa también para Mª Paz Pous de la Flor, profesora titular de Derecho civil de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED) y autora de numerosas publicaciones, el hecho de haber aceptado
Derechos de los consumidores y usuarios
desarrollar un tema tan importante y complejo como las condiciones generales de la contratación y las cláusulas predispuestas no negociadas individualmente junto a la ingente jurisprudencia existente; para Javier Melgosa Arcos, profesor titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Salamanca y técnico urbanista por el Instituto Nacional de Administración Pública (INAP), experto en Derecho turístico y autor de diversas publicaciones, que se ha ocupado de los viajes combinados teniendo presente tanto el Libro IV del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, como la Directiva (UE) 2015/2302 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, relativa a los viajes combinados y a los servicios de viaje vinculados, por la que se deroga la Directiva 90/314/CEE del Consejo, cuya transposición modificará las normas vigentes; para Fernando García Rubio, profesor titular de Derecho administrativo en la Universidad Rey Juan Carlos, al que le tocó de rebote desarrollar el contenido de la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias; a Mercedes Cordones Ramírez, profesora de Derecho mercantil de la Universidad de Málaga a la que ha correspondido la dura tarea de actualizar la protección del usuario de servicios bancarios, anteriormente escrita por su fallecido esposo Adolfo Aurioles Martín junto a Mª Cruz Mayorga Toledano, al que todos recordamos y añoramos con inmenso cariño; para mis queridos compañeros de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, Mª Rosario Alonso Ibañez, catedrática de Derecho administrativo; Marcos Loredo Colunga, profesor de Derecho procesal; Isabel Álvarez Vega, profesora titular de Derecho mercantil y Ángel Espiniella Menéndez, profesor titular de Derecho internacional privado, los que gracias a sus aportaciones han incorporado al libro importantes novedades como la protección del consumidor a través de organismos de Derecho público, la mediación en el ámbito del consumo, los aspectos concursales y las consecuencias familiares de la insolvencia de los consumidores y las reclamaciones en materia de consumo transfronterizo, de los que son, respectivamente, destacados expertos. Especial mención merece el ilustre equipo de mercantilistas de la Universidad de Cantabria, formado por los profesores Jorge Tomillo Urbina, catedrático de Derecho mercantil quien al final, por razones personales, no pudo participar como hubiera sido su deseo; Julio Álvarez Rubio quien ha sido el experto en materia de protección del usuario de servicios de transportes y de la protección del consumidor a través del derecho de la
Preámbulo a la tercera edición
competencia; Mª Eugenia Fernández Fernández, la que ha abordado la responsabilidad del prestador de servicios y los mecanismos de protección de los consumidores instaurados por la propia empresa; Joaquín Cayón de las Cuevas, además de profesor, Jefe de la Asesoría Jurídica de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales del Gobierno de Cantabria, quien ha desarrollado, como no podía ser de otra manera, la protección del consumidor como paciente y Vicente Gozalo López, que se ha detenido en la protección de los derechos sobre viviendas. En cuanto a los nuevos autores expertos profesionales en sus materias, mi agradecimiento muy especial para Jesús Checa Bravo, Letrado de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de Murcia, quien ha aportado al libro como novedad la contratación y facturación de suministros urbanos, incluyendo las telecomunicaciones, los servicios de tarificación adicional, el suministro eléctrico y de gas, temas candentes en las reclamaciones y denuncias de los consumidores y también para Celia Rimada Álvarez, abogada especialista en consumo financiero que ha incorporado a esta tercera edición la protección del consumidor de productos y servicios financieros, incluyendo el espinoso tema de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas o el candente de las cláusulas suelo. En los formularios, agradecer la incorporación de Carlota Amo González, Jefa de la Sección de Programas de Consumo del Ayuntamiento de Avilés y Secretaria de la Junta Arbitral de Consumo de esa localidad. Y qué decir de los autores de siempre, de los que colaboran desde la primera edición. Gracias al abogado Claudio Alvargonzález Terrero que ha tenido a bien desarrollar algún tema que en ediciones anteriores no le había correspondido, lo mismo que a Mª Dolores Palacios Palacios González, profesora titular de Derecho civil de la Universidad de Oviedo y ahora vicedecana en la Facultad de Derecho; gracias también a los que han aportado algo nuevo como Margarita Fuente Noriega en aspectos de la mediación en materia de consumo, o a los que se han limitado a actualizar sus aportaciones anteriores con mayor o menor entusiasmo como sucede con Miguel Ruiz Muñoz, Mª del Mar Andreu Martín, Javier Avilés García, Lorenzo M. Bujosa Vadell, Pedro Nevado Batalla o Javier G. Fernández. Teruelo. Mención especial merece Luz Mª García García, autora y coordinadora conmigo de esta obra desde sus inicios. Gracias también a Tirant lo Blanc por confiar de nuevo en mi para poner en marcha esta tercera edición. En cuanto a las normas destinadas a regular los actos de consumo los cambios producidos son enormes en el espacio de tiempo que ha transcurrido
Derechos de los consumidores y usuarios
desde la segunda edición. Empezando por la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, modificado parcialmente por Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; por Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, pero sobre todo reformada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo que transpone al Derecho interno español la Directiva 2011/83/ UE de 25 de octubre de 2011, sobre los derechos de los consumidores. Cambios puntuales se han introducido también mediante la Disposición Final decimoséptima de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria. En la normativa sectorial, caben ser citadas la Ley 22/2007, de 11 de julio, sobre comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores; la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago; la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo; la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, o la Ley 9/2014 de 9 de mayo de Telecomunicaciones, las que en ningún caso pueden restringir o limitar los derechos básicos de los consumidores reconocidos en el Real Decreto Legislativo 1/2007. En el ámbito estrictamente financiero, este marco protector del consumidor se ve reforzado por normas de carácter administrativo, conocidas como normas de transparencia, cuya norma de referencia es la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios. La salvaguarda de estas normas de transparencia se atribuye a los supervisores: el Banco de España para los servicios bancarios y la Comisión Nacional del Mercado de Valores para los servicios de inversión. Por otra parte, el Real Decreto 19/2014 refunde el Instituto Nacional de Consumo y la Agencia Española de Seguridad Alimentaria, creando la Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición (AECOSAN), lo que se supone va a permitir abordar la protección de los consumidores y usuarios desde un único órgano administrativo bajo una sola dirección que garantice la unidad de criterio, dificulte las disfunciones en el cumplimiento de las tareas y haga ganar en eficacia y eficiencia la gestión de la Administración General del Estado, existiendo asimismo, una interlocución única para empresas, organizaciones de consumidores y administraciones. Este organismo autónomo tiene la naturaleza de los previstos en el art. 43.1.a) de la Ley 6/1997, de
Preámbulo a la tercera edición
14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, está adscrito al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad a través de la Secretaria General de Sanidad y Consumo, cuenta con personalidad jurídica diferenciada y plena capacidad de obrar y tiene como objetivos fundamentales: la promoción y el fomento de los derechos de los consumidores y usuarios; la promoción de la seguridad alimentaria, ofreciendo garantías e información objetiva; la planificación, la coordinación y el desarrollo de estrategias y actuaciones que fomenten la información, educación y promoción de la salud en el ámbito de la nutrición, y en particular, en la prevención de la obesidad. La Agencia también refuerza la presencia de España en todas las decisiones que tengan que ver con la seguridad alimentaria y el consumo en el ámbito de la Unión Europea. De ella dependen, además, los tres laboratorios nacionales de referencia, el Centro Nacional de Alimentación (CNA), el Laboratorio de Referencia Europeo de Biotoxinas y el Laboratorio Arbitral de Consumo. Está integrado por dos secciones, una de Seguridad Alimentaria y Nutrición y otra de Consumo. En marzo de 2015 se constituye la Sección de Consumo del Comité Científico de la AECOSAN, órgano de evaluación de riesgos que asume las funciones de proporcionar dictámenes científicos, definir el ámbito de los trabajos de investigación necesarios para sus funciones y coordinar los trabajos de los grupos de expertos que realicen actividades de evaluación de riesgos en el marco de las actuaciones de la propia Agencia. Tanto a nivel europeo como autonómico las normas y los organismos previstos de control, se multiplican, pero siguen existiendo fraudes. El consumidor o el usuario, deben luchar día a día por defender sus derechos en la sociedad de consumo y más en unos años de crisis económica donde el valor de los ingresos familiares se ha visto sumamente reducido. Según datos proporcionados por FACUA y hechos públicos por el diario El País de 13 de enero de 2016, en 2015, las denuncias de los consumidores han crecido un 192% con respecto a 2014. El sector de las telecomunicaciones suma el 61,9% de las quejas; el del automóvil, el 17,9%, seguido de la banca (5,1%) y la energía (4,1%). Es criticable la pasividad de las autoridades a la hora de aplicar las normas reguladoras que frenarían todos estos fraudes. Todas estas razones han hecho que vea la luz esta tercera edición. De nuevo sus destinatarios son los prácticos del Derecho para que apliquen ese ingente conjunto normativo que constituye el contenido del Derecho de Consumo. Espero que os sea de utilidad. Alicia de León Arce Oviedo, 1º de mayo de 2016 Día festivo doble: del trabajo y de las madres.
PARTE PRIMERA
INTRODUCCIÓN AL DERECHO DE CONSUMO
Capítulo I
EL CONSUMO COMO REALIDAD SOCIAL, ECONÓMICA Y JURÍDICA Alicia de león arce
Profesora titular de Derecho Civil. Universidad de Oviedo
1. Introducción En opinión de ZYGMUNT BAUMAN, uno de los sociólogos más notables de los últimos tiempos, «Todos los seres humanos son y siempre han sido consumidores, y el interés humano por consumir no es nuevo» (2006, p. 111), lo que demuestra que los problemas derivados de las relaciones de consumo humanas son tan antiguos como la propia sociedad. La consideración de una persona como víctima en un contrato frente a un comerciante y con ello, el desequilibrio en la relación de mercado, ha existido desde siempre. La prueba de ello es que ya desde el Derecho romano, en los ordenamientos jurídicos continentales, se introducen reglas destinadas a proteger a los compradores contra los posibles fraudes de los vendedores. Sin embargo, es la sociedad desarrollada durante las últimas décadas en los países industrializados la que va a dar lugar al nacimiento de unas especiales condiciones, al comprobar los ciudadanos que presenta grandes ventajas aunque también importantes inconvenientes, pues termina convirtiéndose según sea más alto el nivel de desarrollo, en una sociedad de fabricación y de contratación en masa a la que se ha denominado sociedad de consumo. En este tipo de sociedad, la mayor parte de las personas que la componen, viven y trabajan para poder adquirir bienes y servicios en orden a la satisfacción de sus necesidades, de las que una buena parte responden al mandato de una atrayente y persuasiva publicidad, fruto de sofisticadas técnicas de marketing que incitan a consumir, bien de forma directa o subliminal, lo que va a hacer surgir el movimiento y la agrupación de los ciudadanos como consumidores para la defensa específica de sus derechos, pues como también precisa BAUMAN (2006, p. 50) «El arte del marketing está dedicado a impedir que se cierren las opciones y se realicen los deseos. En contra de las apariencias y de las declaraciones oficiales (así como del sentido común, que se mantiene fiel a ambas), el énfasis recae no sobre la generación de nuevos deseos, sino sobre la extinción de los “antiguos” (léase: los de hace un momento) para dejar sitio a nue-
Alicia de León Arce
vas escapadas consumistas». No en vano, el diccionario de la Real Academia Española especifica que la locución «sociedad de consumo» se dice de la sociedad o de la civilización que está basada en un sistema tendente a estimular la producción y uso de bienes no estrictamente necesarios. La industria de eliminación de residuos se convierte en un sector fundamental (si no el más importante) de la economía. No obstante, la sociedad de consumo y su problemática, no se reduce a la publicidad y al marketing, sino que se complementa con otras muchas cuestiones de innegable importancia, como contratos de adhesión con condiciones generales poco equitativas, defectos y baja calidad de los productos, daños irreversibles en las personas y en las cosas derivados de la puesta en el mercado de bienes y servicios poco seguros, y sobre todo, de que para poder obtener esos bienes y servicios, necesarios en gran parte para su subsistencia, las personas deben ponerse en relación y contratar con empresarios de la industria y del comercio para que se los proporcionen, y tal relación contractual es casi siempre desequilibrada por razones de competencia y de información, lo que permite a aquéllos imponer sus condiciones al encontrarse en una posición superior. La máxima derivada del aparente logro de la autonomía de la voluntad «quien dice contrato dice justo» quiebra en el marco de la sociedad de masas y de la economía de mercado. A grandes rasgos, son dos los factores preliminares de la problemática del consumo: sistemas políticos y consecuentemente jurídicos, reconocedores de la libertad de producción y de cambio unidos a procedimientos industriales complejos y relevantes que tienden a satisfacer las exigencias de un mercado amplio y no predeterminado. Como se ha afirmado muy gráficamente, la realidad deja en evidencia la falsedad de los principios del liberalismo económico del siglo XX: la libertad e igualdad de los ciudadanos y, por extensión, entre los agentes económicos, entre los que producen y distribuyen y los que consumen como destinatarios finales (PANIAGUA y MIRANDA, 2012, p. 20). Por estas razones, en la mayor parte de los países industrializados se inician movimientos que tienden a potenciar la defensa del individuo como persona en la sociedad de consumo. Y es a partir de la década de los sesenta del pasado siglo XX, cuando los consumidores se presentan como un problema social en un momento de desarrollo económico sin precedentes que multiplica los bienes y servicios puestos a su disposición en el mercado, como consecuencia del incremento de las empresas, del desarrollo de los créditos, de la mayor complejidad de los productos y de los servicios,
El Consumo como realidad social, económica y jurídica
de la publicidad y del marketing, lo que conlleva ese desequilibrio entre las partes contratantes: los profesionales cada vez más fuertes frente a los consumidores que ocupan una posición más débil, lo que les hace ser fácilmente manipulables en sus decisiones y, en ocasiones, esclavos de la sociedad de consumo; en especial, aquellos más vulnerables en atención a su edad, pobreza o ignorancia. Surgen por estos motivos en el ámbito privado, asociaciones de consumidores que intentan conseguir, con diferente resultado según los países, la protección legal de sus intereses para evitar las situaciones de indefensión que hasta ese momento vienen padeciendo sus asociados. Este origen asociativo puede ser considerado el germen de la posterior institucionalización pública de la defensa y protección de la persona en su faceta consumidora, según el grado alcanzado en importancia social cuantitativa y/o cualitativa.
2. Aspectos sociales y económicos del fenómeno del consumo Mediante la sociología se ayuda a entender el consumo cómo una manifestación de un conflicto social moderno que afecta a la vida de todos y donde se destacan tres categorías de actores: productores y suministradores de bienes y servicios, el Estado y los consumidores individuales y sus organizaciones. Desde un punto de vista económico, el consumo se puede definir como un intercambio (generalmente dinero por bienes y/o servicios) para obtener una utilidad personal derivada de la satisfacción de necesidades, lo que implica la asignación de los medios productivos y recursos disponibles para la obtención de esos bienes y servicios que mejor puedan satisfacer esas necesidades y deseos. En realidad, la identificación de las necesidades es una tarea tan importante como la asignación de recursos para satisfacerlas, si bien a la economía le compete sobre todo la segunda (RESICO, 2011, p. 32). El consumidor, inicialmente un comprador individual en un pequeño mercado o tienda local, pasa a ser una unidad en el mercado de masas, blanco predilecto de las campañas publicitarias y de la presión ejercida por grupos de productores y distribuidores muy organizados, con mayores y mejores oportunidades que él para determinar las condiciones del contrato y con ello, las prácticas comerciales, los términos y modos contractuales, el crédito al consumo e incluso el propio concepto de competencia que se modifica ostensiblemente. Todos estos factores del entorno social influyen de forma directa en la necesidad de transformación del Derecho patrimo-
Alicia de León Arce
nial pudiendo ser destacados como determinantes las siguientes (FONT, 1990, pp. 17-18): – Económicos: Se pasa de una economía liberal basada en el laissez faire, a una economía intervenida por los poderes públicos que son los que, por ejemplo, fijan los precios y cantidades de producción de determinados bienes o establecen las condiciones del contrato. – Industriales y tecnológicos: El maquinismo, la producción en masa, las nuevas tecnologías, consiguen una productividad muy desarrollada con la consiguiente avalancha de bienes y servicios que se ofertan en el mercado lo que paralelamente aumenta los riesgos y daños de los consumidores. – Sociológicos: El nacimiento y desarrollo de la llamada «sociedad de consumo» y la filosofía que lleva implícita de adquisición desordenada de bienes y servicios como signo de valor externo. –
Ideológicos y de política jurídica: Principios condensados y expresados en determinados textos constitucionales bajo la denominación de Estado social, reflejándose en preceptos específicos protectores de la salud, de la vivienda, del consumidor o del medio ambiente.
– Empresariales: Existen determinadas actividades humanas cuyo aspecto económico es tan relevante que las podemos denominar actividades económicas fundamentales, como la producción, la distribución y el consumo. La mecanización y despersonalización de las relaciones económicas y jurídicas hacen aparecer nuevas fórmulas de contacto social y jurídico entre empresarios y consumidores entre los que la publicidad, los estudios de marketing, los sistemas agresivos de promoción y venta destinados a los consumidores o la informatización son algunos ejemplos, así como el volumen, envergadura y frecuencia de los riesgos y daños derivados de la propia producción en masa. – Socioeconómicos: Asunción de una conciencia generalizada de existencia constante de riesgos, por lo que se tiende a un aseguramiento generalizado de las actividades empresariales. – Jurídicos: Reflejados fundamentalmente en la quiebra de dos dogmas sustanciales del Derecho patrimonial, el de la autonomía de la voluntad y el de la responsabilidad por culpa, entendido el primero como principio inhibidor del Estado en las relaciones negociales privadas y promotor de la iniciativa y del lucro empresarial, aún a costa del desequilibrio contractual desfavorable para la parte más
El Consumo como realidad social, económica y jurídica
débil de esos contratos en masa, es decir, la persona que a través de él satisface sus necesidades; y el segundo como presupuesto jurídico de la responsabilidad civil extracontractual de difícil comprobación en una producción en masa sumamente tecnificada. Para que se ponga en marcha el movimiento de defensa del consumidor son necesarias también unas bases económicas favorables y unas tensiones estructurales precisas (WEISS y CHIROUZE, 1984, pp. 35-41). En cuanto a las primeras pueden servirnos como ejemplos: el aumento de ingresos familiares, un mayor nivel de educación, un incremento económico, una creciente complejidad tecnológica, una explotación intensiva del medio ambiente, un aumento de la burocracia, relaciones comerciales impersonales y deshumanizadas, la ampliación de los circuitos de distribución, la sofisticación de las técnicas de marketing y el retraso de la legislación adecuada para corregir las situaciones de desequilibrio. Entre las tensiones estructurales que más han favorecido dicho movimiento son de gran importancia: la inflación persistente que hace necesario buscar la calidad de los productos para garantizar la rentabilidad de la inversión, la explotación por las empresas de las clases o colectivos de consumidores más desfavorecidos bien por sus condiciones económicas o de tipo personal, el descontento de la población ante las técnicas agresivas de marketing, el mayor nivel de formación que implica el rechazo de los consumidores de forma organizada a determinados productos, como ha sucedido ya en varias ocasiones, como en el caso del boicot internacional contra la carne de vaca tratada con estrógenos, promovido en 1980 por el Bureau Européen des Unions de Consommateurs (desde ahora, BEUC) y las principales asociaciones de consumidores de los países miembros de la entonces Comunidad europea, fenómeno que se ha vuelto a producir en fechas recientes por razones conocidas en la crisis del vulgarmente denominado mal de las vacas locas y casos similares. Se empieza a hablar de derechos de los consumidores y sin embargo la expresión, en una primera impresión, puede considerarse incorrecta porque como tal parece sugerir, que el consumidor va a ser un ciudadano privilegiado que goza de unas prerrogativas especiales como titular de derechos de carácter especial, lo que no es cierto, sino que es la sustancial homogeneidad del fenómeno económico en los países desarrollados y las cuestiones jurídicas derivadas de ella, las que han fomentado el movimiento de protección y defensa de los ciudadanos en su faceta consumidora. Es indudable que las empresas, desde el momento de su creación, intentan mantener unas relaciones permanentes y de diversa índole con su mercado que está integrado por consumidores. Por ello, pretenden desa-
Alicia de León Arce
rrollar bienes, productos y servicios que puedan colocar posteriormente en el mercado para que los adquirentes paguen su precio y de esta manera generar recursos que posibiliten nuevas actividades productivas para repetir el circuito y sobrevivir permanentemente, interés compartido por los proveedores y otras empresas de la competencia. Casi 40 millones de españoles forman parte de la categoría consumidor en sentido estricto. En la Unión Europea los consumidores son los protagonistas de la economía, pues son 500 millones, cuyo gasto representa más de la mitad del PIB de la Unión. En el mundo desarrollado, más de 3000 millones. La novedad en estos momentos se centra en el mercado en línea. El estudio Eurostat de la Comisión europea «Information society statistics at regional level» (2014), basado en el Eurostat Regional Yearbook, pone el énfasis en los aspectos geográficos de la brecha digital, a través de la presentación de una amplia gama de estadísticas regionales de las Tecnologías de la Información y de la Comunicación (a partir de ahora, TIC) en la Unión Europea. El uso extendido de Internet y de las TIC ha llevado a lo que se denomina Sociedad de la Información. El término de brecha digital ha sido acuñado para distinguir entre los que tienen acceso a Internet y pueden hacer uso de los servicios que se ofrecen en la web y los que no. La brecha describe diferencias en la participación en las TIC, según sexo, edad, educación, ingresos, grupo social o localización geográfica. Entre los temas analizados en el informe destacan los siguientes: personas que nunca han usado un ordenador, banda ancha, uso regular de Internet, comercio electrónico y rankings de indicadores TIC seleccionados. Entre las conclusiones se subraya que el 23% de la población de la UE compró por internet en 2007, lo que supone un 3% más que el año anterior. El Reino Unido, Dinamarca y Holanda cuentan con los mercados más activos, con un 44%, 43% y 43% respectivamente de consumidores online. El otro lado de la moneda lo representan Gracia y Lituania, con un 5% y un 6% de población que compra a través de internet. Para España el porcentaje es el 13%, un 3% más que el año anterior. Se calcula que el gasto medio diario en el mundo desarrollado es de 20 euros en bienes o servicios. Y parece que no siempre piensan los consumidores que estén bien empleados. En España, según el Balance de consultas y reclamaciones presentadasen las organizaciones de consumidores de ámbito nacional en el año 2013, que ha hecho público el Consejo de Consumidores y Usuarios en marzo de 2014, el sector económico que contabiliza mayor número de solicitudes de información o quejas por parte
El Consumo como realidad social, económica y jurídica
de los consumidores, es el de servicios financieros con el 27,01 %, seguido por el de telecomunicaciones y telefonía con el 13,71%, el de publicidad que representó el 9,26%, el de la energía con el 6,24 %, el de transporte público con un 5,37 %, y el de seguros con el 5,25 %. El cambio de actitud de los consumidores y la lucha por sus derechos hace que la actitud empresarial se modifique en su estrategia de marketing y se configure como impulsor de intercambios en un conjunto de actividades humanas dirigidas a conseguir objetivos a partir de su impulso, examinando las necesidades, gustos y preferencias de los consumidores y desarrollando aquellos productos que sabe anticipadamente que pueden vender, detectando así las nuevas necesidades del mercado (ALONSO, 1999, p. 27). La lucha activa del movimiento de defensa de los consumidores va teniendo sus frutos y como señalaba ya el socio director de la empresa McKinsey& Company, en MK Ventas de noviembre de 1992, el reinado de los fabricantes de bienes de gran consumo primero y el de los distribuidores después, ha dejado paso en los noventa a una tercera monarquía, la de los consumidores. Por tal razón, como destacaba ya la revista Expansión de 28 de diciembre de 1994, el problema del marketing ha sido centrarse demasiado en el producto y no en el mercado, que es la clave de todo el proceso. Lo importante es localizar las necesidades no cubiertas y traducirlas en oportunidades empresariales. Por ello es esencial analizar el comportamiento del consumidor que ahora está mejor informado y por ello exige más que nunca, está menos influido por las modas y quiere productos de buena calidad que cubran sus necesidades, siendo consciente del poder de su bolsillo en el mercado mediante su decisión de compra. Por ello, «la satisfacción del cliente se ha convertido en el mantra del éxito entre todas las empresas del mundo industrializado» (KEININGHAM y VAVRA, 2003, p. 17), pues en la actualidad, la competencia global es feroz, y los clientes que se sienten meramente satisfechos con los productos o servicios de su empresa pronto se sentirán atraídos por otra, por lo que es posible medir el paso de la zona del dolor a la del deleite, pasando por la mera satisfacción. La del dolor es aquella en la que la empresa no satisface las necesidades del cliente; justo después comienza la de la mera satisfacción, cuando las satisface, pero no hace nada por distinguirse de otra empresa (HUETE, 2005, p. 5). En Europa, existe una importante conexión entre protección de los consumidores y apertura del mercado interior, de forma que la protección no será completa mientras no se impulse suficientemente a los consumidores y a las empresas a participar en el comercio transfronterizo.
Alicia de León Arce
Protección de los consumidores equivale, si se adquiere su confianza, a incremento de las transacciones, por lo que a partir del año 2000, en los países más desarrollados como Estados Unidos o en los Estados miembros de la Unión Europea, el consumidor va camino de convertirse en el elemento fundamental del planteamiento de las estrategias empresariales, por lo que las empresas deben programar la elaboración de bienes y servicios próximos a sus necesidades, deseos y requerimientos. Basta tomar como ejemplo la seguridad alimentaria, en aspectos concretos como los alimentos derivados de organismos modificados genéticamente (desde ahora, OMG), vulgarmente conocidos como transgénicos, donde el rechazo del consumidor europeo ha hecho cambiar el planteamiento político y económico de las instituciones responsables y la acogida inicial de las empresas alimentarias. En este punto, es importante destacar el problema principal que se plantea y que se centra en torno a la noción de consumidor mediante la que se quiere indicar la existencia de una categoría de sujetos con intereses merecedores de tutela por parte del ordenamiento y cuya principal dificultad estriba en que no estamos ante un concepto originariamente jurídico sino de naturaleza socioeconómica. Por tal razón, cualquier intento jurídico de delimitación plantea grandes dificultades y se hace necesario acudir a las ciencias sociales a la búsqueda de instrumentos útiles para su análisis jurídico. La especial situación que ocupa el llamado consumidor en el proceso económico de circulación de bienes y servicios apunta hacia el momento final de intercambio de mercancías en el que los valores de uso se adquieren exclusivamente para ser usados o consumidos sin que vuelvan a ser renovados para ser introducidos de nuevo en el mercado. Con el término consumidor se alude generalmente a la persona física como destinataria final de bienes y de servicios, aunque se amplíe en algún caso, a la persona jurídica, como sucede en varios derechos nacionales europeos, entre los que se encuentra España. Así, en el «Mini Diccionario del Consumidor», editado por el Instituto Nacional del Consumo (1980) se dice: «Recibe el nombre de consumidor la persona individual o colectiva que lleva a cabo el acto de consumir los bienes económicos que el proceso productivo pone a su disposición». La promoción de los intereses de los consumidores se ha convertido pues en un tema importante en el ámbito político, económico, sociológico y jurídico, caracterizado por un conjunto de iniciativas, esfuerzos y acciones individuales, de grupo y colectivamente organizadas, destinadas a la defensa y promoción de sus intereses, lo que implica a las organizaciones de consumidores, a la acción de los poderes públicos y a un movimiento