1_9788498768053 by Editorial Tirant Lo Blanch

EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO NECESARIO DEL DEUDOR Doctrina, jurisprudencia y formularios

EDUARDO AZNAR GINER Abogado. Administrador concursal Director de AZNAR & MONDEJAR ABOGADOS.Valencia

tirant lo b anch Valencia, 2010

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MUÑOZ

Magistrado

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ÍNDICE DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS .............................................................

I. PLANTEAMIENTO .............................................................................

II. ¿QUE ES UN CONCURSO NECESARIO? ................................

III. LEGITIMACIÓN PARA INSTAR EL CONCURSO NECESARIO ......................................................................................................... III.1. Ideas previas ........................................................................................ III.2. Acreedores .......................................................................................... III.2.1. Créditos no vencidos ............................................................ III.2.2. ¿El crédito del acreedor debe ser dinerario o puede consistir en una obligación de hacer?................................. III.2.3. Créditos caducados o prescritos ........................................ III.2.4. Créditos sometidos a condición suspensiva o litigiosos. III.2.5. Condición resolutoria ........................................................... III.2.6. La acción subrogatoria .......................................................... III.2.7. La cuantía del crédito del acreedor .................................... III.2.8. Responsabilidad de los administradores y su condición de acreedor por tal motivo.................................................. III.2.9. Acreedores excluidos ........................................................... III.3. Socios, miembros o integrantes de una persona jurídica que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquélla.................................................................... III.4. Herencia no aceptada ........................................................................ III.5. Solicitud de concurso conjunto de varios deudores ................... III.6. Otros legitimados .............................................................................. III.7. Representantes sindicales y Asociaciones de Consumidores y Usuarios ............................................................................................... IV. EL PRESUPUESTO OBJETIVO. HECHOS EXTERNOS ACREDITATIVOS DE LA INSOLVENCIA ............................... IV.1. Nociones preliminares ...................................................................... IV.1.1. Ámbito de aplicación de los hechos externos.................. IV.1.2. Momento en que deben concurrir los hechos reveladores de la insolvencia ..................................................................... IV.1.3. Sistema de númerus clausus de los hechos reveladores de la insolvencia .....................................................................

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IV.1.4. Prevalencia de un hecho sobre los otros .......................... IV.2. Los concretos hechos reveladores de la insolvencia del deudor ................................................................................................... IV.2.1. Título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago ............................................................................. IV.2.2. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor ........................................................ IV.2.3. Existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor ................................................................................. IV.2.4. Alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor ............................................................. IV.2.5. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades ......................................................................... V. OTRO PRESUPUESTO DEL CONCURSO NECESARIO: LA EXISTENCIA DE UNA PLURALIDAD DE ACREEDORES ........................................................................................................ VI. PROCEDIMIENTO ............................................................................... VI.1. La solicitud de concurso y su contenido ....................................... VI.1.1. Solicitud formulada por acreedor ....................................... VI.1.1.1. Menciones obligatorias ......................................... VI.1.1.2. Aportación documentos acreditativos del crédito ........................................................................... VI.1.1.3. Fundamento de la solicitud .................................. VI.1.2. Resto de legitimados ............................................................. VI.1.3. medios de prueba .................................................................. VI.2. Persona contra la que se dirige el concurso ................................. VI.3. Juez competente para conocer de la solicitud.............................. VI.4. Admisión a trámite de la solicitud y emplazamiento del deudor ................................................................................................... VI.4.1. Solicitud de concurso completa .......................................... VI.4.2. Solicitud de concurso incompleta o defectuosa............... VI.4.3. Consecuencias de la admisión a trámite de la solicitud..

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VI.5. VI.6. VI.7.

VI.8.

VI.4.3.1. Acumulación de solicitudes de concurso necesario ......................................................................... VI.4.3.2. La información de las negociaciones para obtener adhesiones a propuesta anticipada de convenio............................................................... VI.4.4. Formación de la sección primera ........................................ Emplazamiento del deudor ............................................................... La solicitud de medidas cautelares.................................................. VI.6.1. Medidas cautelares patrimoniales ....................................... VI.6.2. Medidas cautelares sobre derechos fundamentales ......... Actitudes del deudor frente a la solicitud de concurso necesario ......................................................................................................... VI.7.1. Sin oposición........................................................................... VI.7.1.1. Allanamiento ........................................................... VI.7.1.2. Falta de oposición dentro del plazo ................... VI.7.1.3. Solicitud del propio concurso ............................. VI.7.1.4. Consecuencias de la falta de oposición ¿la imperativa declaración del concurso? .................... VI.7.2. Oposición del deudor ........................................................... VI.7.2.1. Forma de la oposición .......................................... VI.7.2.2. Legitimación ............................................................ VI.7.2.3. Plazo para formular oposición............................. VI.7.2.4. Fundamento de la oposición ................................ VI.7.2.4.1. Inexistencia del hecho en que se fundamenta la solicitud ...................... VI.7.2.4.2. Inexistencia del estado de insolvencia ....................................................... VI.7.2.4.3. Otros motivos de oposición ............. VI.7.2.4.3.1. Motivos procesales o de competencia .................. VI.7.2.4.3.2. La falta de legitimación activa del instante del concurso ........................ VI.7.2.4.3.3. Inexistencia del presupuesto subjetivo ........... VI.7.2.4.3.4. Desaparición sobrevenida del presupuesto objetivo del concurso . VI.7.2.4.3.5. Fraude o abuso de derecho .............................. VI.7.2.4.3.6. Inexistencia de pluralidad de acreedores ....... Tramitación de la oposición del deudor ........................................ VI.8.1. Citación a la vista y plazo para su celebración ................. VI.8.2. Actitudes de las partes ante la vista ...................................

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VI.8.2.1. Incomparecencia del deudor ............................... VI.8.2.2. Comparecencia del deudor ................................. VI.8.2.3. Incomparecencia o falta de ratificación de la solicitud por el instante del concurso ............... VI.8.3. Celebración de la vista .......................................................... VI.9. Resolución del procedimiento ......................................................... VI.9.1. Auto declarando el concurso .............................................. VI.9.2. Auto desestimatorio de la solicitud del concurso ........... VI.9.3. Régimen de recursos contra el auto estimatorio o desestimatorio de la solicitud de concurso ............................

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VII. BIBLIOGRAFÍA CITADA .................................................................

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VIII. FORMULARIOS .....................................................................................

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DEDICATORIA Y AGRADECIMIENTOS Recién acabado el presente libro, la primera imagen que me viene a la cabeza es la de mi mujer, Mónica, nuestros hijos Julia y Alvaro Aznar Nebot, mi madre y mi hermano Alvaro Aznar Giner, y, lamentablemente, lo desatendidos que los tengo en los últimos tiempos. Desgraciadamente, mi trabajo de abogado absorbe gran parte de mi tiempo, por no decir todo, por lo que todo el que he dedicado a preparar y redactar este libro, que ha sido mucho, les ha sido “hurtado” a ellos. Y, como siempre, han aguantado la situación con paciencia y comprensión. Especialmente mi mujer, que últimamente le toca hacer, a la vez, de madre, padre, hija, hermana, nuera o lo que haga falta. No quisiera olvidarme de mis compañeros y amigos Santos Mondejar y Raúl Monsalve, dos auténticos apasionados del derecho, grandes abogados y mejores personas, con los que tuve el placer de compartir tareas creadoras en nuestro libro de formularios concursales, y a los que animo, desde estas paginas, a plasmar en nuevas publicaciones todo lo que saben de derecho, que es mucho. Tampoco de profesionales tan competentes como Alberto Blasco Gasco, Vicente Rodríguez Corell o José Gerónimo Rico García (socio de EVIDENCE). Y que decir del gran y riguroso Salvador Company, socio de Audicontrol, o del siempre magnífico Juan Carlos Navarro Ferrandiz, ambos hombres discretos y poco amigos de los halagos y del denominado figureo, pero eficientes y perfeccionistas en su trabajo y de una gran calidad humana (pedazos de personas y administradores¡¡¡¡). Todos ellos son gente de fiar, que nunca te dejarán colgado, que se implican a fondo en el concurso y que, en mi opinión, constituyen un ejemplo del alto nivel y extraordinaria preparación y calidad, tanto humana como profesional, que la administración concursal demuestra con su actuación, día a día, en los desgraciadamente numerosísimos procedimientos concursales que se tramitan en los juzgados de los Mercantil como consecuencia de una crisis realmente desbocada en la Comunidad Valenciana. Tampoco quiero olvidarme de la siempre atenta Arancha, la inteligente Gloria Gamborino, la simpática y preparada Laura (Celes, de tal palo tal astilla) y de Mª Angeles Goméz García, una magnífica y competente profesional, que domina de forma ejemplar todo lo relativo a los números, memorias, balances y listados de acreedores, eso tan raro para los abogados que compone la parte económica del concurso.

EDUARDO AZNAR GINER

Finalmente este libro va dedicado a tres auténticos currantes del derecho como Celestino Aparicio Argiles, Francisco de Paula Blasco Gascó y, como siempre, Francisco Vicent Chulia, quienes con su comportamiento diario, sabiduría, honestidad y reflexiones ante la vida, son ejemplo y fuente continua de aprendizaje para todos. A todos ellos, gracias. Y como siempre, cualquier error o fallo incurrido en esta obra es ajeno a los citados y únicamente imputable a quien suscribe el presente. Valencia marzo 2010

I. PLANTEAMIENTO El día 1 de septiembre de 2004, entró en vigor la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. Esta Ley, que suponía el fin de un arduo y complejo camino para la modernización de nuestro sistema concursal, introduce numerosos cambios respecto del precedente sistema de quiebra y suspensión de pagos. Especialmente, en lo relativo a extender el concurso a los no comerciantes. Y decimos que suponía el fin de tal camino, pues lo cierto es que, en menos de siete años, ya ha sido objeto de varias reformas de su contenido. La última, introducida por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, por cierto, tiene lugar cuando no ha entrado en vigor y en funcionamiento parte de la precedente, Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo Uno de los puntos que suscita más interés y, sobre todo, más temor por las consecuencias que acarrea, es el llamado concurso necesario, esto es, aquel concurso que es declarado por el Juez, no a incitativa del deudor sino de alguno de sus acreedores u otro legitimado al efecto. Y en especial, cual es el trámite y en que supuestos puedes solicitarse por terceros el concurso de acreedores de su deudor. Vamos a dedicar este trabajo al estudio el procedimiento establecido para la declaración del concurso necesario, como ya dejamos dicho en otro lugar, no desde un punto de vista académico, que precisa de los conocimientos y metodología propio de los grandes investigadores que anidan en nuestra Universidad, sino desde un punto de vista eminentemente práctico: examinar la nueva regulación a efectos de plantear los problemas y dudas interpretativas que nos surge a la vista de la misma. Y, en la medida de lo posible, facilitar respuestas a tales cuestiones. Eso si, siempre con el necesario e imprescindible estudio de la opinión de nuestra doctrina y las resoluciones judiciales que, sobre la materia, han dictado los Juzgados de lo Mercantil y las Audiencias Provinciales. Ello acompañado de una serie de formularios relativos a la materia que nos ocupa.

II. ¿QUE ES UN CONCURSO NECESARIO? La respuesta a esta cuestión nos la da el art. 22.1 LC, según el cual, ”el concurso de acreedores tendrá la consideración de voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario. A los efectos de este artículo, la solicitud del deudor realizada en el plazo del artículo 5.3 se entenderá presentada cuando lo fue la comunicación prevista en ese artículo.” De esta norma, entiendo que no cabe entender que existen dos tipos de concursos de acreedores, pues el concurso de acreedores sea “voluntario” o “necesario” es eso, concurso de acreedores. Tampoco nos hallamos ante dos procedimientos concursales, el voluntario o el necesario, por cuanto el concurso de acreedores, una vez declarado, sea voluntario o necesario, se tramita por un procedimiento ordinario, aplicable ambas situaciones, salvo que sea de aplicación el procedimiento abreviado especialmente simplificado previsto en los arts. 190 y 191 LC, que también es aplicable al voluntario y al necesario. Realmente, el concurso de acreedores es uno y el procedimiento concursal, sea abreviado u ordinario, es aplicable tanto al concurso necesario como al voluntario. Cuestión distinta es que la norma en cuestión, atendiendo a dos criterios, uno temporal, prioridad en la solicitud, entendida desde el punto de vista de la presentación y no la admisión a trámite de la solicitud, y otro subjetivo, atendiendo a la persona (deudor u otro legitimado), califica y nomina el concurso de acreedores como “voluntario” o “necesario”, llevando aparejada tal calificación una serie de efectos jurídicos, tanto sobre el deudor, como sobre los procedimientos judiciales del concursado, etc. Especialmente, en lo relativo al régimen de facultades de disposición y administración por el deudor de su patrimonio. Ello con una excepción, la contenida en el art. 22.2 LC, según el cual el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario, aunque lo solicite el deudor, si en los tres meses anteriores a la fecha de tal solicitud, se hubiera presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado al efecto, aunque este hubiere desistido, no hubiese comparecido o no se ratificase en la solicitud

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Eso si. El procedimiento del concurso de acreedores de un deudor, es común a partir de la declaración del concurso, pero la tramitación de la solicitud tendente a tal declaración es distinta y diferenciada. Y siendo esencial para tal consideración de necesario la persona que insta la solicitud de concurso del deudor, empecemos por analizar la legitimación de los terceros para impetrar el concurso de un deudor.

III. LEGITIMACIÓN PARA INSTAR EL CONCURSO NECESARIO III.1. IDEAS PREVIAS Como acabamos de ver y como regla general ex art. 22.1 LC, si quien solicita el concurso es el propio deudor, aquel tendrá la consideración de voluntario. Si lo insta otro legitimado al efecto, será reputado necesario, siendo por lo tanto determinante a la hora de tal catalogación, la persona que insta la declaración concursal. Este punto es importante. El proceso concursal se inicia a instancia de parte. Alguien tiene que solicitar su propio concurso o, si esta legitimado al efecto, el de un tercero, pues el concurso necesario, al igual que ocurre con el voluntario, no puede decretarse de oficio por el Juez1. Es preciso que persona legitimada inste tal declaración que, en el caso del concurso necesario, irá seguida del procedimiento contradictorio que más adelante veremos. Incluso en supuestos de gravísima insolvencia (piénsese en un sobreseimiento general de pagos que afecta a multitud de acreedores), la declaración de oficio del concurso está vedada al Juez. Siempre deberá excitar tal actuación judicial, persona legitimada a tal fin por la Ley, sin que tenga tal consideración el Ministerio Fiscal toda vez que la intervención del ministerio público, a la vista del art. 4 LC y como recuerda VILATA MENADAS, no se lleva a cabo en el seno del concurso sino en las actuaciones penales que se están tramitando “y se limita a instar del Juez de Instrucción la expedición de unas comunicaciones al Juez de lo Mercantil que tenga competencia para conocer del concurso y de los acreedores identificados, al objeto de poner en su conocimiento los indicios del estado de insolvencia y de pluralidad de acreedores de ese presunto responsable

Con la única excepción de lo previsto en la Dispoción Transitoria 1ª.2 LC, según la cual La resolución judicial que declare el incumplimiento de un convenio aprobado en cualquiera de los procedimientos concursales vigentes con anterioridad a la LC y gane firmeza después de la entrada en vigor de la LC producirá la apertura de oficio del concurso del deudor a los solos efectos de tramitar la fase de liquidación regulada en ella. Conocerá de este concurso el mismo juzgado que hubiere tramitado el precedente procedimiento concursal.

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penal por delito contra el patrimonio y el orden socioeconómico.”2 Pero ello no implica, pese al silencio legal, que si no existe procedimiento concursal abierto, el Juez pueda aperturarlo de oficio tras la citada actuación del Ministerio Fiscal. De esta forma, y a diferencia de lo que sucede en el concurso voluntario, en el que existe una obligación legal a cargo del deudor de instar el propio concurso cuando concurren determinados presupuestos3, en el necesario, nos encontramos no ante una obligación sino un derecho que se confiere a determinadas personas de instar el concurso de un tercero que, en cuanto derecho, es absoluta y perfectamente disponible. Sentado lo anterior, las personas legitimadas para instar el concurso necesario del deudor, vienen recogidas en el art. 3 LC, según el cual, están legitimadas al efecto: A.- En primer lugar, puede instar el concurso de un deudor, cualquiera de sus acreedores, salvo el acreedor que, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su vencimiento. B.- En segundo lugar, en el supuesto de concurso de una persona jurídica, están también legitimados los socios, miembros o integrantes que sean personalmente responsables, conforme a la legislación vigente, de las deudas de aquélla. C.- En tercer lugar y respecto a la herencia no aceptada pura y simplemente, la herencia yacente, tendrán legitimación para instar su concurso, los acreedores del deudor fallecido, los herederos de éste y el administrador de la herencia. La solicitud formulada por un heredero producirá los efectos de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario. D.- Finalmente, la Ley reconoce al acreedor la posibilidad de instar la declaración judicial conjunta de concurso de varios de sus deudores cuando exista confusión de patrimonios entre éstos, o, siendo éstos

VILATA MENADAS, S. “Manual......”, op.cit, pág. 37. El Autor recuerda que en el ordenamiento jurídico de países como Portugal, Italia, Andorra y Méjico contemplan la declaración de oficio de concurso. Y en Portugal se reconoce legitimación al Ministerio Fiscal para instar el concurso. También FERREIRO BAAMONDE, X. “Declaración........”, op.cit, pág. 66. Contra, entendiendo tal obligación como un derecho del deudor, ETXERANDIO HERRERA, E.J. “Manual ………”, op.cit, pág. 184.

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personas jurídicas, formen parte del mismo grupo, con identidad sustancial de sus miembros y unidad en la toma de decisiones. Estas, y solo estas, son las personas que, dándose las circunstancias descritas y las que a continuación examinaremos, están legitimadas para instar la declaración de concurso necesario, incluida la adopción de medidas cautelares junto a tal solicitud4. Cualquier otra persona distinta de las antes reseñadas, aun cuando pudiese tener un interés en la declaración del concurso que no fuera ilícito o espureo, incluso, aun cuando conozca de la insolvencia de la persona afectada, aun así, carece de legitimación para instar el mismo. En este sentido, vid el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de abril de 2009 o el auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Alicante, de fecha 22 de octubre de 2007 (Tol 1298365): “………………..Quinto.- Finalmente la tercera circunstancia invocada, y que se reconoce que se excede del campo de la legitimación, es evidente que no puede servir para fundamentar la declaración de concurso, ya que el que sea el solicitante administrador de una mercantil que tuvo en su día y mantiene actualmente litigios con FLEBASA no es razón legal para instar el concurso de esta última. La legitimación se describe en el art. 3 y no basta ese “ interés “ que se dice, como tampoco el que se afirme que la liquidación de la mercantil FLEBASA se está llevando de forma oscura y opaca. Si así se entiende, la legislación societaria prevé mecanismos al efecto, pero ello no es motivo ni causa legitimadora para la apertura del procedimiento concursal………………..”

También es de reseñar la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 28 de noviembre de 2007, que niega legitimación al administrador judicial del deudor para impetrar el concurso del mismo. Huelga decirlo, la condición legitimadora debe existir al tiempo de instarse el concurso y mantenerse hasta que se dicte el auto declaratorio del mismo5. Lo señala el auto de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 27 de abril de 2009 y el auto de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 13 de junio de 2007 (Tol 1179261): “...........Ese presupuesto subjetivo de legitimidad para instar esta concreta tutela ha de concurrir al momento de la solicitud..............”

Expuesto lo anterior, entramos a analizar los distintos supuestos de legitimación contemplados en la LC. 4 5

ROJO, A. “Legitimación........”, op.cit., pag. 207. ROJO, A. “Legitimación........”, op.cit., pag. 207.

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III.2. ACREEDORES Conforme al art. 3.1 LC, cualquier persona que ostente un crédito contra un deudor, puede instar el concurso de éste, siendo el presente supuesto legitimatorio el más habitual en la práctica diaria de los Tribunales. Como ya dijimos arriba, no nos hallamos ante un deber sino ante un derecho del acreedor incentivado por la propia Ley, que concede un privilegio general al 25 % del crédito del instante del concurso, salvo que tuviese la consideración de subordinado (art. 91.6º LC)6. A los efectos legitimatorios que nos ocupa, es indiferente que el acreedor sea una persona natural o jurídica, de nacionalidad española o de otro país, o tenga su residencia en España u otro Estado; que se halle declarado en estado legal de concurso, voluntario o necesario. O, en el supuesto de persona jurídica, que se haya acordado su disolución y abierto el periodo o fase de liquidación. A diferencia de lo que sucede con la necesaria pluralidad de acreedores del deudor que es presupuesto del concurso, sea voluntario o necesario, en este caso concreto, no se requiere que sea una pluralidad de acreedores la que inste el concurso del deudor común. Basta con que lo solicite sólo un acreedor, eso sí, siempre que se dé el presupuesto de pluralidad de acreedores del deudor7. Respecto al crédito del acreedor, que normalmente será dinerario sin perjuicio de lo que a continuación se dirá, recuerda con acierto el profesor ROJO que es indiferente el origen del mismo (contractual, extracontractual o nacido de la Ley), o que sea civil, mercantil, laboral, público o tributario. También es indiferente que el deudor se halle en mora, que el crédito haya sido reclamado judicial o extrajudicialmente por parte del acreedor, o que el crédito este incorporado a un titulo ejecutivo. Incluso la clasificación, (privilegiado, ordinario o subordinado), que le correspondiera en el posterior concurso cuya declaración insta el acreedor (auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 7 de Madrid de fecha 11 de diciembre de 2006)8.

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ROJO, A. “Legitimación........”, op.cit., pag. 207. FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A “La solicitud......”, op.cit, pág. 56 ROJO, A. “Legitimación........”, op.cit., pag. 209.

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III.2.1. Créditos no vencidos El crédito del acreedor instante del concurso no es preciso que esté vencido o sea exigible al tiempo de impetrar el procedimiento concursal9. Nos lleva a esa conclusión el tenor literal del art. 3.1 LC, que alude a “cualquier acreedor”, sin hacer la más mínima distinción entre tipos de acreedores o créditos a la hora de reconocer o excluir legitimación a los acreedores, salvo, en este último caso, el hecho que el acreedor, dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud, hubiera adquirido el crédito por actos ínter vivos y a título singular, después de su vencimiento. En esta línea, no podemos olvidar que el crédito o la obligación, aun cuando no esté vencida o no sea exigible, no hay la más mínima duda que existe y produce efectos jurídicos (arts. 1113, 1121 y 1125 CC), por lo que, desde un punto de vista obligacional civil, la condición de acreedor de quien es titular de un crédito no vencido o inexigible no debería ser objeto de discusión. Finalmente, no podemos olvidar que la propia LC, en su art. 19.2, arroja luz sobre la cuestión que nos ocupa, al establecer que “….Si el deudor no compareciera, el juez dictará auto declarando el concurso. Si compareciera, en el caso de que el crédito del acreedor instante estuviera vencido, el deudor consignará…….” Como puede observarse, la propia LC, al regular el procedimiento del concurso necesario, prevé que el crédito del instante del concurso no esté vencido, por lo que no puede ni debe ser tal vencimiento un requisito legitimador. Así se vienen manifestando los Tribunales de Justicia. A título de ejemplo, vid la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de fecha 13 de junio de 2007 (Tol 1179261): “..................... En modo alguno el precepto exige que el crédito esté vencido y sea exigible, es mas de la redacción del artículos 19.2 párrafo primero se permite que el crédito del instante no esté vencido a tal momento, luego no es requisito para estimar o denegar la legitimación del acreedor instante del concurso, …………..”

El auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Barcelona, de fecha 25 de junio de 2008 (Tol 1340759): “..........Por parte de la deudora AISA se sostiene que al no encontrase vencido el crédito invocado por la parte solicitante del concurso para

ROJO, A. “Legitimación........”, op.cit., pag. 209. ETXERANDIO HERRERA, E.J. “Manual ………”, op.cit, pág. 198. ORELLANA CANO, N. “Legitimación......”. op.cit. 134.

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afirmar su condición de acreedora, la misma no cuenta con legitimación para instar el concurso. Ha de afirmarse la legitimación de los acreedores titulares de créditos no vencidos para deducir solicitud de concurso de su deudor. En primer término, el art. 3.1 LC establece que la legitimación para la solicitud de concurso necsario del deudor común recae en “cualquiera de sus acreedores”, sin distinción ni especificaciones. Y es indiscutible, en dogmática jurídico civil, que merece la calificación de acreedor el titular de un derecho de crédito aún no vencido pero sí existente, art. 1.113 y 1.125 CC, por cuanto la fijación de plazo influye sobre la eficacia del derecho de crédito, no sobre su existencia. Tanto es así que el art. 1.121 CC dispone que “el acreedor puede, antes del cumplimiento de las condiciones, ejercitar las acciones procedentes para la conservación de su derecho”. Por otro lado, el art. 19.4 LC, al regular las actuaciones posibles ante la oposición del deudor a su declaración de concurso necesario, prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor solicitante no disponga de título vencido, para aparejar a ello la consecuencia de que, en tal supuesto, no será precisa la consignación del importe de lo debido por el deudor, prevista en el art. 19.2 LC...............”

El auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 5 de Madrid, de fecha 11 de enero de 2007 (Tol 1051539): “..............Siendo indiscutible la condición de acreedores de los solicitantes, la cuestión jurídica que realmente se plantea es si puede solicitar la declaración de concurso cualquier acreedor o sólo aquellos que ostentan un crédito dinerario vencido y exigible. A juicio de este órgano judicial la amplitud de los términos del artículo 3 impide restringir la legitimación a los acreedores en quienes concurran determinados requisitos respecto del contenido de la prestación a la que tengan derecho o de vencimiento, pues dicho precepto atribuye la legitimación “a cualquiera de los acreedores” sin limitación ni distinción alguna......”

También se manifiestan en el mismo sentido los autos de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 8 de mayo de 2008 y de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 19 de junio de 2009. No obstante lo anterior, alguna resolución judicial parece exigir el vencimiento y exigibilidad del crédito a efectos de otorgar legitimación al acreedor titular del mismo para instar el concurso necesario de su deudor. Así se manifiesta la Audiencia Provincial de Jaén, auto de fecha 28 de enero de 2008 (Tol 1343943): “.............En todo caso, el pronunciamiento que sobre el extremo anterior pudiera recaer resulta irrelevante porque la oposición a la declaración de concurso se habría de estimar igualmente por haber quedado acreditada la falta de legitimación del acreedor instante ahora apelante, toda vez que como se concluye en la sentencia de instancia acogiendo la tesis de los

EL PROCEDIMIENTO DE DECLARACIÓN DEL CONCURSO NECESARIO…

acreedores que instaron la oposición, el otorgamiento de la escritura de reconocimiento de deuda y constitución voluntaria de hipoteca el 12-1200, suponía una novación modificativa al menos del crédito que a favor de Oleícola Cordobesa S.L. contenían las cambiales libradas con anterioridad, puesto que aun no disponiendo de la meritada escritura, es lo cierto que no sólo no se discute su existencia por la apelante, sino que tampoco se cuestiona, que como se razona en el fundamento cuarto de la sentencia de instancia, en su OTORGAN SEGUNDO: literalmente se pactara que “dichas deudas —las documentadas en las cambiales— se compromete y obliga a abonarlas la entidad deudora, como plazo máximo en dos años a contar desde hoy”, es más al inicio de la página 5 de su escrito de recurso, la apelante viene a reconocer que el aplazamiento de la deuda procurándose mayores garantías con la constitución de la hipoteca, era de la que había sido documentada en las cambiales. En consecuencia, si la deuda vencía según el nuevo pacto el 12-12-02 y el concurso se instó el 2-10-02, a dicha fecha el apelante carecía de título de crédito con fuerza ejecutiva como exige el art. 1.159 LEC de 1.981, pues por más que se insista y al margen de que de dicha copia se aportara o no la primera copia exigida por el art. 1.429.1º de dicha ley adjetiva, es lo cierto que carecía de la condición que se pretende porque en el mismo no se recogía una deuda vencida y por tanto exigible en tal momento conforme exigía el art. 1.435 LEC derogada, o arts. 517.4º, 557 y 571 y stes. de la vigente Ley, siendo claro pues que carecía de legitimación……………, no lo es menos, que lo producido aquí con el aplazamiento de pago relatado, merece al menos la calificación de novación modificativa o impropia, que aun sin extinguir la anterior obligación si modificó su uno de sus aspectos y ese era por lo que aquí ahora interesa el momento de la exigibilidad de la deuda contraída, aplazándolo más allá de la fecha de solicitud de concurso y en consecuencia sin fuerza ejecutiva en ese dicho momento (SSTS 24 julio 1989 y 4 abril 1990)..........”

III.2.2. ¿El crédito del acreedor debe ser dinerario o puede consistir en una obligación de hacer? Normalmente, el acreedor instante del concurso será titular de un crédito dinerario, esto es, que le conceda el derecho a percibir de su deudor una cantidad de dinero. Sin embargo, puede suceder que el deudor, junto a estos acreedores dinerarios, tenga otros cuya prestación consista no en dinero sino en una obligación de hacer o no hacer, o en dar cosa distinta a la meramente monetaria. ¿Pueden estos últimos acreedores no dinerarios instar el concurso del citado deudor? Creemos que la anterior cuestión debe ser contestada en sentido afirmativo10. Reiterando lo dicho arriba respecto de los créditos no vencidos, 10

ORELLANA CANO, N. “Legitimación......”. op.cit. 134.