1_9788484566823 by Editorial Tirant Lo Blanch

UNIVERSITAT DE VALÈNCIA

EL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERÍA

ISABEL REIG FABADO

tirant lo b anch Valencia, 2008

Copyright ® 2007 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Este libro se ha elaborado en el marco del Proyecto de Investigación SEJ 2005-08044, financiado por el Ministerio de Educación y Ciencia

Consejo asesor de la colección: JOAQUÍN AZAGRA ROS JAVIER BOIX REIG JAVIER DE LUCAS JOSÉ MARÍA JORDÁN GALDUF VICENTE L. MONTÉS PENADÉS TOMÁS SALA FRANCO

© De esta edición, Tirant lo Blanch y Universitat de València Edita: Tirant lo Blanch Universitat de València Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es Depósito Legal: I.S.B.N.: 978 - 84 - 8456 - 682 - 3 I.S.B.N.: 978 - 84 - 370 - 7036 - 0

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Índice PRÓLOGO ............................................................................................... ABREVIATURAS ................................................................................... INTRODUCCIÓN ...................................................................................

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PRIMERA PARTE EL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERÍA Capítulo primero EL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERÍA I. CONTEXTO GENERAL DEL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERÍA......................................................................... 1. El fenómeno de la construcción en el mercado internacional A. Trascendencia económica y tendencia expansiva ............. B. Distribución geográfica de las operaciones. El denominado proceso de “globalización” de la construcción ................. C. Fragmentación del mercado y concentración de empresas: contradicción aparente ...................................................... 2. La actividad de la ingeniería y su delimitación con sectores afines ....................................................................................... A. Descripción de la actividad de ingeniería ......................... a. Concepto de la actividad, orígenes y evolución .......... b. La vocación internacional de la ingeniería y el denominado factor humanitario .......................................... B. La necesaria delimitación de dos sectores interrelacionados: ingeniería y construcción .................................................. a. La relación entre la ingeniería y la construcción......... b. La evolución de la actividad de la ingeniería: el elemento “construcción” ............................................................. c. La denominada “ingeniería-construcción” o comercial ............................................................................ d. La distinción entre ingeniería y arquitectura ............... 3. Factores condicionantes de los contratos de ingeniería .......... A. Factores condicionantes de los contratos internacionales de ingeniería ...................................................................... a. El elevado riesgo económico de las operaciones ........ b. La especialización profesional y el aspecto societario. Grupos de empresas y sociedades de ingeniería .........

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c. La tecnología. Transferencia de tecnología y know how .............................................................................. II. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE INGENIERÍA INTERNACIONAL ..................................................................... 1. El contrato internacional de ingeniería ................................... A. Naturaleza jurídica del contrato de ingeniería .................. a. La ausencia de regulación. Un contrato atípico de contenido complejo ........................................................... b. Un contrato o varios. Unidad versus pluralidad .......... c. El proceso de “tipificación”......................................... d. A modo de descripción ................................................ B. Los sujetos del contrato. El conflicto de intereses entre los mismos .............................................................................. a. La pluralidad de sujetos............................................... b. El ingeniero: sus funciones ......................................... c. Un elemento adicional: la subcontratación ................. C. El objeto del contrato de ingeniería .................................. a. La pluralidad de prestaciones ...................................... b. El proyecto de la obra.................................................. III. TIPOLOGÍA DEL CONTRATO DE INGENIERÍA ................... 1. La revisión de la distinción tradicional entre consulting engineering y commercial engineering ......................................... A. El esquema clásico: proyección versus ejecución de la “obra” ................................................................................ B. Una nueva categoría: process engineering ....................... 2. Las distintas modalidades del contrato de ingeniería ............. A. Ingeniería consultora —consulting engineering — .......... a. Modelo clásico o convencional ................................... b. Modelo interno —in house— ...................................... c. Modelo gestión de proyecto —project management— ...................................................................... d. Contrato de asesoramiento —construction management— ......................................................................... B. Ingeniería comercial u operativa —commercial engineering— ................................................................................ a. Contrato de ejecución de planta industrial —design & build— ......................................................................... b. Contrato tradicional de ejecución de obra —design then bid— ............................................................................ c. Contrato de proceso acelerado de construcción —fast track process construction— ...................................... C. Ingeniería de procedimiento —process engineering— .... a. Contrato de llave en mano —turn-key contract— ...... b. Contrato producto en mano ......................................... c. Contrato mercado en mano .........................................

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Índice

11 d. Proyectos B.O.T. — Build, Operate and Transfer—..

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SEGUNDA PARTE EL RÉGIMEN APLICABLE AL CONTRATO INTERNACIONAL DE INGENIERÍA I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 1. La determinación del derecho aplicable a los contratos internacionales de ingeniería .......................................................... A. Las diferentes técnicas de reglamentación ........................ B. La relación entre la Lex Mercatoria y las normas de conflictos de leyes ...................................................................

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Capítulo Segundo EL IUS INGENIORUM: ¿UN NUEVO DERECHO UNIFORME DE LA INGENIERÍA? I. DE LA LEX MERCATORIA AL IUS INGENIORUM ................. 1. La Lex Mercatoria .................................................................. 2. El llamado ius ingeniorum ...................................................... A. Introducción ...................................................................... B. Distintas concepciones sobre la naturaleza jurídica del ius ingeniorum ........................................................................ C. La incidencia del ius ingeniorum en la regulación de los contratos internacionales de ingeniería ............................. a. Operatividad del ius ingeniorum ................................. D. El contenido del ius ingeniorum ....................................... II. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL COMERCIO INTERNACIONAL ....................................................................................... 1. Los principios generales del comercio aceptados internacionalmente .................................................................................. A. Los principios generales del comercio internacional ........ a. Introducción ................................................................ b. La operatividad de los principios generales ................ B. Los principios de UNIDROIT (ámbito internacional) ...... C. Los principios europeos del Derecho de los contratos —PECL— (ámbito regional) ............................................ 2. La posible existencia de unos principios generales relativos a los contratos internacionales de ingeniería ............................. A. Principios generales de la ingeniería en el ámbito europeo. III. LOS USOS Y LAS PRÁCTICAS DEL COMERCIO INTERNACIONAL .......................................................................................

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ISABEL REIG FABADO 1. Los usos del comercio internacional en el ámbito de la ingeniería ....................................................................................... A. Introducción ...................................................................... B. Prácticas generalizadas existentes en el sector ................. a. La realización de estudios de preinversión ................. b. Los sistemas de fijación del precio .............................. c. Las garantías de buena ejecución ................................ d. Los contratos modelo .................................................. e. Las funciones del ingeniero......................................... f. El suministro de sistemas de telecomunicación .......... g. Los liquidated damages .............................................. 2. Los contratos tipo en el ámbito de la ingeniería ..................... A. La importancia de los contratos modelo de ingeniería ..... B. El proceso de estandarización de los contratos internacionales .................................................................................. a. El proceso de estandarización nacional ....................... 1. El Reino Unido ...................................................... 2. Irlanda .................................................................... 3. Estados Unidos de América................................... 4. Canadá ................................................................... 5. Japón ...................................................................... 6. Francia ................................................................... 7. Bélgica ................................................................... 8. Holanda.................................................................. 9. Alemania................................................................ 10. Italia ....................................................................... 11. España.................................................................... b. El proceso de estandarización institucional europea (con especial referencia al FED —Fondo Europeo para el Desarrollo—) ............................................................... 1. El FED (Fondo Europeo para el Desarrollo) ......... 1.a. Introducción ................................................... 1.b. Los contratos modelo del FED ...................... 1.c. Los cahiers generales .................................... c. El proceso de estandarización internacional ............... 1. Las asociaciones profesionales internacionales (con especial referencia a la FIDIC) .............................. 1.a. La FIDIC (Federación Internacional de Ingenieros Consultores) ........................................ 1.a.1. Introducción ......................................... 1.a.1.1. Los contratos modelo de la FIDIC ................................................... 1.a.1.1.1. El libro rojo de la FIDIC ..... 1.a.1.1.1.1. La reforma de 1999 de los contratos modelo de la FIDIC..

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Índice 1.a.1.1.1.1.a. La necesidad de reforma: los nuevos modelos 1.a.1.1.1.1.b. Estructura y disposición de los nuevos modelos: los criterios de selección .... 1) Proyectos de cuantía inferior a medio millón de dólares...................... 2) Proyectos de cuantía superior a medio millón de dólares...................... 1.a.1.1.1.1.c. La impronta de los modelos introducidos: su aportación ........................... 1.a.1.1.1.1.d. Análisis comparativo entre los contratos modelo FED y FIDIC ......... 2. Las instituciones internacionales ........................... 2.a. La Comisión Económica de la ONU para Europa............................................................ 2.b. La CNUDMI .................................................. 2.c. La ONUDI ..................................................... 2.d. Otras instituciones ......................................... 3. Los bancos internacionales .................................... 3.a. El Banco Mundial (BM) ................................ 3.b. El Banco Europeo para la Reconstrucción y el Desarrollo (BECD) ........................................ 3.c. El Banco Interamericano para el desarrollo (Inter-American Development Bank —IDB—).. 3.d. El Banco Asiático para el Desarrollo (BAD) 3.e. El African Development Bank (AFDB) ......... 3.f. Otras entidades internacionales de financiación ................................................................ IV. LA PRÁCTICA ARBITRAL ....................................................... 1. Introducción ............................................................................ A. La práctica arbitral en el sector de la ingeniería como fuente del Derecho del comercio internacional............................ 2. La práctica arbitral de la CCI (Cámara de Comercio Internacional de París) ....................................................................... A. Introducción ...................................................................... B. La práctica relativa a contratos internacionales de ingeniería ...................................................................................... 3. La práctica arbitral del CIADI (Centro Internacional para el arreglo de diferencias en materia de Inversiones) .................. A. Introducción ......................................................................

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ISABEL REIG FABADO B. La práctica arbitral en los contratos internacionales de ingeniería...........................................................................

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Capítulo III LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE INGENIERÍA I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 1. La problemática relativa a la determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales de ingeniería .......................... A. Aspectos generales: el estado de la cuestión ..................... B. Planteamiento de la problemática de la determinación de la ley estatal aplicable a los contratos internacionales de ingeniería: esquema de análisis ......................................... 2. La autonomía material y el papel de la lex contractus: el ius ingeniorum y la ley estatal ...................................................... A. Perspectiva arbitral............................................................ B. Perspectiva judicial ........................................................... II. LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE INGENIERÍA .................................. 1. Introducción ............................................................................ 2. El ejercicio de la autonomía de la voluntad en los contratos internacionales de ingeniería: aspectos generales................... A. La conveniencia de un pacto a favor de ley estatal ........... a. Unificación del régimen rector de los contratos internacionales de ingeniería como contratos complejos ... b. La elección de ley estatal en combinación con la elección de la lex ingeniorum: carácter complementario de la autonomía conflictual y material ............................. B. La elección de ley estatal y la internacionalidad del contrato de ingeniería: la proyección del art. 3.3 del Convenio de Roma ................................................................................. C. Condiciones del ejercicio de la autonomía de la voluntad conflictual en los contratos internacionales de ingeniería . 3. La fragmentación voluntaria del contrato internacional de ingeniería ................................................................................ III. LA LEY APLICABLE A LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE INGENIERÍA EN DEFECTO DE PACTO ENTRE CLIENTE Y CONTRATISTA ..................................................... 1. Introducción ............................................................................ 2. Perspectiva judicial. Especial atención al Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales ........................................................................... A. La determinación del centro de gravedad del contrato y su función socio-económica. La disyuntiva clásica: la ley del

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15 lugar del establecimiento principal del contratista v. la ley del lugar de ejecución de la obra ....................................... B. La ley del lugar del establecimiento principal del contratista .................................................................................... a. Las razones justificativas de su consideración en los contratos internacionales de ingeniería ....................... b. La relevancia de la ley de la sede del contratista en los distintos instrumentos de determinación de la ley aplicable a los contratos .............................................. C. La ley del lugar de ejecución de la obra contratada: el juego del art. 4.5 del Convenio de Roma .................................... a. Las razones justificativas de su consideración en los contratos internacionales de ingeniería ....................... b. La relevancia de la ley del lugar de ejecución de la obra contratada en los distintos instrumentos de determinación de la ley aplicable a los contratos internacionales de ingeniería. La incidencia del art. 4.5 del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 ................................. 3. Fraccionamiento del régimen regulador del contrato internacional de ingeniería en defecto de ley estatal elegida ............. A. Aspectos generales: la ley aplicable a las obligaciones principales y a las relaciones complementarias (subcontratación y al grupo de empresas) .................................................... B. Obligaciones principales y accesorias en el contrato internacional de ingeniería: posible fraccionamiento judicial .. C. Obligaciones principales y relaciones secundarias o complementarias respecto del contrato internacional de ingeniería........................................................................... a. El grupo de empresas .................................................. b. La subcontratación ...................................................... 4. Perspectiva arbitral respecto de la ley aplicable a los contratos internacionales de ingeniería en defecto de pacto .................. A. Aspectos generales: Los criterios de selección del Derecho aplicable a los contratos internacionales de ingeniería en defecto de pacto ................................................................ B. Ley aplicable a las relaciones principales entre cliente y contratista: normativas sobre arbitraje y práctica arbitral en relación a los contratos internacionales de ingeniería .. a. Variedad de soluciones barajadas ............................... b. Especial referencia a la ley del lugar de ejecución de la obra proyectada ....................................................... C. Ley aplicable a las relaciones accesorias y secundarias: la fragmentación del contrato internacional de ingeniería a cargo del Tribunal arbitral.................................................

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ISABEL REIG FABADO V. APLICACIÓN DE NORMAS MATERIALES IMPERATIVAS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES DE INGENIERÍA ............................................................................................... 1. La incidencia de las normas materiales imperativas en los contratos internacionales de ingeniería ................................... A. La proyección de las normas materiales imperativas en el régimen regulador de los contratos internacionales de ingeniería........................................................................... B. Las distintas normas materiales imperativas vinculadas a los contratos internacionales de ingeniería ....................... a. Las normas materiales imperativas del foro ................ b. Las normas materiales imperativas de la lex contractus ................................................................................ c. Las normas materiales imperativas de la ley del lugar de ejecución de la obra ................................................ d. Las normas materiales imperativas de la ley del establecimiento del contratista .......................................... 2. Los cauces de aplicación de las normas materiales imperativas en los contratos internacionales de ingeniería: perspectiva arbitral y judicial. Especial incidencia del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales . A. Perspectiva arbitral............................................................ B. Perspectiva judicial: el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales

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JURISPRUDENCIA Y PRÁCTICA ARBITRAL ..................................

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BIBLIOGRAFÍA .....................................................................................

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ÍNDICE DOCUMENTAL .......................................................................

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Prólogo La obra que me cabe el honor de prologar, viene sin duda a colmar una laguna específica en la doctrina científica del amplio campo del Derecho internacional privado español. Este es su primer acierto. Si el ámbito de la contratación internacional constituye una especialidad del Derecho internacional privado profusamente estudiada por la doctrina española y extranjera, la problemática del contrato internacional de ingeniería es una especificidad que, en nuestro país, adolecía, hasta ahora, de un estudio del conjunto de sus aspectos esenciales. La autora, Isabel Reig Fabado, Doctora en Derecho y joven aunque experimentada colaboradora en las tareas docentes y de investigación del área de Derecho internacional privado de la Universidad de Valencia, nos aporta en esta obra el fruto de un trabajo de investigación de varios años, elaborado con el manejo de un número importante de fuentes documentales, doctrinales, arbitrales y jurisprudenciales y madurado a lo largo de una constante reflexión sobre cada uno de sus aspectos. El estudio se centra en el contrato de ingeniería en el sector de la construcción, muy particularmente en el de las grandes obras industriales y de infraestructuras, que son las más propicias a la incidencia del fenómeno de la frontera, a la puesta en contacto de varios ordenamientos jurídicos, tanto por los diversos actores intervinientes cuanto por los países implicados, industrializados, subdesarrollados y en vías de desarrollo. Se trata de un sector económico de gran dinamismo que, como tantos otros, está cada vez más globalizado y que, si ha estado dominado por firmas británicas, francesas y norteamericanas, ya no es monopolio de los países desarrollados pues en el marcado internacional de la construcción han irrumpido países en vías de desarrollo, como la India o Brasil, con servicios de ingeniería altamente competitivos. Porque, además, qué duda cabe de que el sector de la construcción, en especial el de las grandes obras antes apuntadas, constituye uno de los factores clave de el desarrollo económico y social de todo país.

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También la operación jurídica contractual ha ido cambiando de perspectiva y, así, se ha pasado de la simple prestación intelectual de un servicio de ingeniería de ámbito nacional o regional, normalmente centrado en el diseño de proyectos, a la multiplicación de los servicios y actividades ofertadas por parte de sociedades de ingeniería que actúan en el plano internacional y que incluyen, además del diseño del proyecto y la consultoría, la ejecución completa de éstos, mantenimiento, la transferencia de tecnología y, en su caso, la comercialización del resultado. La evolución moderna de las grandes obras públicas, pero también las de carácter privado, o las públicas con financiación privada, ha llevado a una internacionalización compleja del contrato de ingeniería, contrato atípico que, así lo recoge la autora de la mejor doctrina, es ampliamente conocido en el comercio internacional pero que refleja una realidad económica carente de un correspondiente tratamiento legislativo, que plantea no pocas interrogantes en cuanto a su naturaleza jurídica y objeto, regulación y modalidades de fondo y forma. Siendo por definición obras de gran magnitud, de duración prolongada y de elevado riesgo económico, que comportan, entre otros elementos, operaciones complejas de financiación privada, una gran movilidad trasfronteriza de trabajadores y personal especializado y el uso de la tecnología y de la información más avanzada, resulta evidente, por un lado, que el instrumento básicamente regulador de tamaña operación, el contrato en sus diversas modalidades, resulte cada vez más jurídicamente intrincado y, por otro, que sea alta la probabilidad de surgimiento de conflictos entre los actores interesados y de responsabilidad de unos y otros, cliente, contratista e ingeniero, el primero por falta o demora en el pago, el segundo por la entrega de la obra en plazo o por vicios en la misma y por defectos el tercero. Todo ello sin contar las cuestiones puramente jurídicas de validez e interpretación de las cláusulas contractuales, de competencia judicial y de determinación de la ley aplicable. Todos los elementos que concitan esta complejidad técnicojurídica del contrato internacional de ingeniería quedan perfec-

Prólogo

tamente abordados por la Doctora Reig Fabado, de un primer momento, en el capítulo introductorio de su obra, a modo de infraestructura o contexto general económico y jurídico del contrato en cuestión. Sin discurso excesivo, con exposición y sistemática clara, el lector interesado se ilustrará allí del fenómeno de la construcción en el mercado internacional y su trascendencia económica, la actividad de la ingeniería y su delimitación con sectores afines y los factores condicionantes de esta tipología contractual. A continuación, entrando ya en materia más puramente jurídica, la autora nos presenta el entramado de lo que denomina el régimen jurídico del contrato, esto es, los elementos que lo conforman y que, a través de una paulatina evolución, lo singularizan en su actual y variada tipología, adoptando conclusiones y tomando posición, suficientemente fundamentadas, tras la presentación y análisis de cada uno de ellos. Así, su naturaleza jurídica : contrato atípico de contenido complejo, con causa única y pluralidad de prestaciones, que es más un género contractual que un tipo único, abierto y dinámico en cuanto que puede incorporar nuevas fórmulas jurídicas, lo que lleva a la autora a pronunciarse por una definición amplia que comprenda las distintas posibilidades que pueda ofrecer la actividad de ingeniería; los sujetos : ingeniero, contratista y cliente, los dos primeros normalmente constituidos en sociedades o grupos de sociedades, que habitualmente recurren a la subcontratación, mientras que el cliente es, en numerosas ocasiones, un Estado o entidad pública. Están, además, las entidades o instituciones financieras, nacionales o internacionales, que influyen notablemente, cuando no imponen, el contenido de ciertas cláusulas del contrato, como las relativas a las modalidades de pago, garantías y seguros; el objeto : contrato con una pluralidad de prestaciones; contenido : cuestión compleja por cuanto la variada tipología existente en el contrato de ingeniería, a la que se le dedica una sección, diferenciada entre sí en razón del contenido obligacional, exigiría el análisis de cada tipo, lo que la autora resuelve acertadamente con una aproximación general de todos ellos subrayando aspectos y elementos comunes, lo que permite incluir los tres grandes

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grupos de prestaciones, de consultoría, las operativas y las de procedimiento. En lo que respecta al régimen jurídico aplicable al contrato, la obra se sitúa, lógicamente, en la perspectiva iusinternacionalprivatista. Puesto que estamos en el amplio campo del comercio internacional, habrá que acudir a sus fuentes normativas, esto es, en ausencia de convenios aplicables específicamente al contrato de ingeniería, a los usos, prácticas y costumbres que se han generado en este campo (Lex Mercatoria) y a las normas de Derecho internacional privado estatales. De entrada advierte la autora que ninguna de estas dos fuentes producen resultados satisfactorios, que sólo es posible alcanzar con la utilización complementaria de ambas. Así se justifica la necesidad de entrar en el estudio de una y otra, lo que la Doctora Reig realiza con acierto, en profundidad y detalle en lo que constituye la segunda parte de la obra. Cierto es que, como en otros sectores de la contratación internacional, en éste, desde el pasado siglo, se han hecho esfuerzos notables para ordenar y disminuir las dificultades de la operación jurídica por parte de asociaciones profesionales, como la Fédération Internationale des Ingenieurs Conseil (FIDIC) y de organismos internacionales, como la UNCITRAL, el Banco Mundial o el Fondo Europeo de Desarrollo, mediante la elaboración de una abundante gama de contratos modelo, que recogen principios y condiciones generales de la contratación y que, junto a una práctica arbitral cada vez más utilizada, han dado lugar, de forma paulatina, a la aparición de un llamado “ius ingeniorum”, esto es, una suerte de conjunto normativo específicamente autorregulador al estilo de la Lex Mercatoria o como parte especializada de ésta, pero que, como ésta, plantea a su vez los conocidos problemas inherentes al recurso a la autonomía material, cuestiones de validez o admisibilidad, insuficiencia reguladora y sanción, frente a los derechos estatales. En el mejor de los supuestos y en los casos en los que el juego de tal conjunto normativo autorregulador resulte admisible, la intervención del derecho nacional es ineludible tanto para colmar las insuficiencias de aquél como

Prólogo

para asegurar los derechos de las partes en el pronunciamiento y ejecución del laudo arbitral. Todo ello constituye la segunda parte de la obra en el que el lector hallará, perfectamente sistematizados y con una redacción clara y agradable, no sólo la solución de la autora a los numerosos problemas e interrogantes, doctrinales y operativos, que plantea la elaboración, contenido y aplicación del ius ingeniorum, sino una detallada información sobre el proceso de “estandarización” de los contratos internacionales, tanto en su dimensión nacional, con una relación de los países que más han contribuido a ello, como en su nivel regional, concretamente el europeo, e internacional, así como la práctica arbitral suscitada en el ámbito el contrato de ingeniería. Desde la perspectiva del Derecho internacional privado español y por lo que respecta a la ley aplicable, su determinación resulta, en todo caso, de la aplicación del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales que, a corto plazo, será sustituido por un reglamento comunitario. Ahora bien, la incidencia de uno u otro instrumento es muy relativa, habida cuenta del extendido recurso a la autorregulación del contrato y del sometimiento al arbitraje de las controversias que del mismo se generen entre las partes, aunque la presencia de un ordenamiento jurídico estatal es inevitable habida cuenta de la insuficiencia de la autorregulación en aspectos importantes (validez o incumplimiento del contrato, prescripción de las acciones, ejecución de cláusulas penales, etc) cuanto no de la misma admisibilidad de la remisión a ese ius ingeniorum. La obra que presentamos se ocupa exclusivamente de la problemática general de la determinación de la ley aplicable al contrato. En este aspecto, la ayuda que puede prestar la practica jurisprudencial es muy reducida y, la arbitral, aunque porcentualmente mayor que la primera, es relativa. En estas condiciones, es otro de los méritos de la obra el esfuerzo que realiza para argumentar la preferencia por una u otra solución en las alternativas posibles.

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Como es de sobra sabido, el sector de la contratación internacional es el santuario de la autonomía de la voluntad de las partes en cuanto a la elección de la ley a la que desean someter el contrato y la resolución de los conflictos que puedan originarse de su interpretación y aplicación. Ahora bien, la propia elección de ley, las condiciones de fondo y forma así como su ámbito o alcance, que siempre queda limitado por ciertas disposiciones imperativas, están previstos en un texto normativo que normalmente establece igualmente los criterios para determinar la ley material reguladora del contrato en aquellos supuestos en los que las partes no lo hagan por sí mismas en virtud de esa autonomía de la voluntad. La singularidad del contrato internacional de ingeniería aconseja que, previamente al análisis de la problemática jurídica sobre la determinación de la ley aplicable, se examine, de un lado, la relación entre la eventual autorregulación material de los derechos y deberes de las partes —el ius ingeniorum— y el derecho nacional que resulte aplicable al contrato y, de otro, la en este tipo de contratos, frecuente intervención el Estado, ya sea directamente ya por medio de entidades o empresas públicas. La obra aborda pormenorizadamente todas estas cuestiones. Las relaciones entre el ius ingeniorum y el derecho nacional que, desde la perspectiva arbitral, el primero será prevalerte y de aplicación directa si las partes lo han seleccionado de forma indubitada mientras que, desde la óptica judicial, todo dependerá del instrumento jurídico en el que se establezca la determinación de la ley aplicable en virtud de la autonomía de la voluntad; es claro que, para los Estados europeos contratantes del Convenio de Roma de 1980 y, por lo tanto, desde la perspectiva judicial española, la aplicación de ese derecho material anacional queda condicionada a su admisibilidad por el derecho nacional que resulte ser la lex contractus y a los límites que tal derecho imponga. En cuanto a la determinación de este derecho, si su elección por las partes presenta indudables ventajas, las dificultades de localización y la rica problemática en este aspecto se centran,

Prólogo

particularmente en toda la tipología del contrato internacional de ingeniería, en los supuestos en los que no se ha procedido por las partes a la selección de la ley aplicable. Y aquí, las soluciones dependen, nuevamente, de la perspectiva de análisis, judicial y arbitral; desde la primera, reaparece el Convenio de Roma y la alternativa entre la ley de la residencia habitual, o sede social, del contratista, como presunción de ley más estrechamente vinculada al contrato por ser éste quien normalmente realiza la prestación característica, y, si bien es cierto que con carácter excepcional, la ley del lugar de ejecución de las obras cuando las circunstancias del caso lleven a considerar que esta ley es la más estrechamente vinculada al contrato, todo ello sin que quepa descartar la posibilidad de un fraccionamiento en las diferentes prestaciones y la aplicación de una ley distinta a aquellas que, siendo accesorias del contrato principal, son separables de éste. Por su parte, desde la perspectiva arbitral, la cuestión presenta mayores dificultades si bien la autora se inclina, sobre la base de lo previsto en la mayoría de los instrumentos institucionales del ámbito de la ingeniería, por parecida alternativa que en la perspectiva judicial, es decir, la ley del establecimiento principal del contratista o la del lugar de ejecución de las obras, decidiéndose la aplicación de una u otra en razón de las circunstancias y particularidades del supuesto concreto. Se cierra el capítulo, y la obra, con la obligada referencia a las normas materiales imperativas, esto es, las disposiciones que no admiten acuerdo en contrario y que, en el ámbito contractual estudiado, regulan aspectos relacionados con el urbanismo o referidos a las especificaciones técnicas de las obras y de calidad de los materiales así como a las calificaciones profesionales y a la seguridad e higiene en el trabajo. Si desde la perspectiva judicial la aplicación de estas normas, del foro y, en su caso, de un tercer ordenamiento jurídico con el quel contrato se halla vinculado, viene prevista en el artículo 7 del citado Convenio de Roma, en la práctica arbitral —así lo subraya la autora— se aplican igualmente, ya sea por hallarse reconocidas en algunos contratos modelo, ya, fundamentalmente, por razón de la ulterior eficacia del