1_9788498767872 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA PROTECCIÓN DE LA MARCA NO REGISTRADA EN ESPAÑA PASSING OFF Y MARCA NO REGISTRADA ¿ES POSIBLE ARMONIZAR?

CRISTINA DÍAZ Master en Derecho de la Empresa por la Universidad de Valencia crisdia6@postal.uv.es

tirant lo b anch Valencia, 2010

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“Nobody has any right to represent his goods at the goods of somebody else” In Reddaway c. Banham – Lord Halsbury

A los que contribuyeron en esta etapa de mi vida y que la hicieron algo todavĂa mĂĄs especial

ÍNDICE Prólogo .......................................................................................................... Introducción ..................................................................................................

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CAPÍTULO 1 LOS INTERESES TUTELADOS POR LA MARCA 1.1. Distintividad ........................................................................................ 1.1.1. La distintividad inherente ........................................................ 1.1.2. La distintividad sobrevenida.................................................... 1.1.3. Conclusión ............................................................................... 1.2. La Reputación ...................................................................................... 1.2.1. La reputación en el ordenamiento Español.............................. 1.2.2. El “reputation” del Derecho Británico .................................... 1.2.3. La reputación en el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ........................................................................................ 1.2.4. Conclusión ...............................................................................

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CAPÍTULO 2 LOS INSTRUMENTOS DE PROTECCIÓN DE LOS INTERESES TUTELADOS POR LA MARCA 2.1. Prohibición de confusión ..................................................................... 2.2. El riesgo de asociación y su autonomía en la normativa de marcas y de competencia desleal ........................................................................

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CAPÍTULO 3 LA PROTECCIÓN DE LA MARCA NO REGISTRADA EN LOS SISTEMAS CONTINENTALES 3.1. Protección a través de la normativa de marcas: protección de la marca notoria no registrada. ........................................................................... 3.2. Protección a través de las normas de competencia desleal. ................. 3.2.1. Prohibición contra la confusión ............................................... 3.2.2. Prohibición contra la denigración ............................................ 3.2.3. Prohibición contra el aprovechamiento indebido de la reputación ajena ................................................................................. 3.2.4. La regulación de la comparación .............................................

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CAPÍTULO 4 LA ACCIÓN DE PASSING OFF 4.1. La evolución del concepto y los requisitos para la acción de passing off .........................................................................................................

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4.2. El passing off y el Derecho de Marcas ................................................ 4.3. Reverse y extended passing off ............................................................

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CAPÍTULO 5 SIMILITUDES Y DIFERENCIAS FUNDAMENTALES ENTRE AMBOS REGÍMENES 5.1. Casos de similitud de ambos regímenes .............................................. 5.2. Diferencias fundamentales en el ámbito y requisitos de la protección

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CAPÍTULO 6 CONSIDERACIONES FINALES Y ANÁLISIS DE LAS POSIBILIDADES DE ARMONIZACIÓN 6.1. Consideraciones finales ....................................................................... 6.2. Posibles soluciones y delimitación de los problemas sobre los que no se puede proponer soluciones presumiblemente aceptables ................

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Referencias bibliográficas .............................................................................

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PRÓLOGO Es para mi un verdadero placer prologar la obra que Cristina Diaz dedica al análisis de la protección de la reputación y frente a las conductas desleales que ofrecen los ordenamientos de la civil law y de common law a los titulares de marcas no registradas por medio de instituciones tan diferenciadas como la protección contra la competencia desleal fundada en la tutela de la buena fe de origen germánico en España y la acción passing off en el Reino Unido. Se trata de un estudio profundo y cuidado que pone de manifiesto el rigor intelectual, claridad de ideas y sentido jurídico de la autora y que tuve el honor de dirigir como trabajo de fin de Postgrado de derecho de la Empresa en la Universidad de Valencia. Ante mi propuesta de tan arriesgado y complejo tema, que exigía un importante estudio de las instituciones de la common law y un distanciamiento y capacidad jurídica relevante para abordar los aspectos comparados y las posibilidades y obstáculo para una armonización la autora no solo no se arredró sino que culminó brillantemente la tarea obteniendo su trabajo la merecida calificación de 10 y ella la de Matrícula de Honor en el Postgrado, y ganando, debo decirlo, mi admiración por su madurez y capacidad como jurista en una etapa de su carrera en la que debería expresarse de un modo mucho mas novel. El tema abordado resulta apasionante desde la perspectiva teórica y de la construcción de un Derecho privado europeo —en el que deberán convivir y no solo coexistir sistemas jurídicos tan distintos como los que son objeto de estudio en este libro— y su desarrollo está lleno de consecuencias prácticas y de informaciones relevantes para quien desde uno u otro lado pretenda conocer las posibilidades de protección en el otro sistema. La obra incluye también un análisis de las cuestiones relevantes en materia de Derecho comunitario y demuestra que su autora es una prometedora investigadora. No puedo concluir estas breves palabras, pues no debe ser función de un prólogo, en mi opinión, resumir la obra del autor prologado o establecer las propias tesis diferenciadas frente a las que siguen a continuación, sin dejar de felicitar a la autora y al lector que amablemente lea la obra. A la primera por su logro intelectual y a quien lea esta obra porque obtendrá beneficio. En Valencia a 20 de febrero de 2009

JUAN IGNACIO RUIZ PERIS Catedrático de Derecho mercantil. Universidad de Valencia

INTRODUCCIÓN Hoy día es imposible imaginar un producto o un negocio de éxito sin una marca que lo distinga de los demás en el mercado. La marca ha pasado al largo de los últimos años a jugar uno de los más importantes papeles en la estrategia de las empresas siendo considerada en algunos casos su principal activo. No cabe duda de que estos signos distintivos tienen la función de ayudar a los consumidores a elegir o a identificar el producto que deseen adquirir y que permite además, la posibilidad de proyectar la imagen y la reputación de la empresa, incentivando la inversión o el mantenimiento de la calidad de los productos o servicios. En el caso de las marcas renombradas, por ejemplo, el signo distintivo puede ser el elemento más valioso del bien vendido, representando en algunos casos, el estatus o un estilo de vida. La inserción empresarial en un mercado único hace con que la marca sea también uno de los instrumentos indispensables para el funcionamiento de un mercado capaz de garantizar la libre competencia, la libre circulación de mercancías y la libre prestación de los servicios y así requiere un cuidado especial de los Estados miembros con su protección. En efecto, la protección jurídica de la marca es objeto de las leyes nacionales de cada uno de los estados miembros de la Unión Europea y de normativas comunitarias, atrayendo la atención de los juristas y legisladores sobre la posibilidad de armonizar las leyes nacionales entre si y cada una de ellas con las normas comunitarias. La Directiva 89/104/ CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas (“Primera Directiva Comunitaria de Marcas”) propone la aproximación de las disposiciones nacionales que tengan mayor incidencia sobre el funcionamiento del mercado interior. Aunque el objetivo de la Primera Directiva Comunitaria de Marcas no sea la aproximación total de las legislaciones sobre marcas, es importante tener en cuenta que se deberán aproximar las principales leyes de los Estados a este respecto y no cabe duda que la protección jurídica de las marcas está en este supuesto. Interesante se hace el tema en la medida que conservando en parte sus competencias legislativas, los estados miembros establecen diferentes requisitos para la protección de las marcas y consecuentemente pre-

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sentan diferentes soluciones y medidas de represión para los problemas de infracción a este derecho que se puedan plantear. La Ley Española de Marcas (Ley 17/2001 de 7 de diciembre) en su elaboración tuvo especial atención en reforzar los sistemas para la protección jurídica de la marca, con particular relieve a la protección jurídica para las marcas notorias y renombradas. Este sistema de protección de la Ley de Marcas española determina que tendrá acceso al sistema de protección específico de la Ley el titular que tenga su marca debidamente registrada mientras que la infracción a una marca no registrada deberá acudir al sistema genérico de la Ley de Competencia Desleal (Ley 3/1991, de 10 de enero), con la única salvedad de la protección que a las marcas notorias no registradas ofrecen los artículos 6.2 letra d) de la Ley de marcas y 6 bis del Convenio de Unión de Paris (CUP). El sistema Británico, por su vez, no adopta una Ley específica de Competencia Desleal y presenta a los operadores del derecho una solución alternativa a la protección de los derechos originarios de la marca —la acción de passing off. Como veremos, la acción de passing off es utilizada para proteger el goodwill de los empresarios evitando distorsiones o la misrepresentation en general. En este sentido hay que analizar si la acción de passing off se ha extendido a punto de ser prácticamente equiparable a las medidas de la Ley de Competencia Desleal o si estamos delante de medidas distintas. Además, hay que tener en cuenta la coexistencia y desarrollo de la marca comunitaria instituida por el Reglamento (CE) nº 40/94 del Consejo, de 20 de diciembre de 1993. Aunque la marca comunitaria no sea el objeto principal de este trabajo, no hay como hablar de marcas sin traer algunas características y situaciones de la marca comunitaria tan presentes en el Derecho europeo. La existencia de estos diferentes sistemas de protección de la marca y las diferentes formas de tutela efectiva para su protección hace crecer la necesidad de adaptar y armonizar considerándose además que estos sistemas están cada uno inserido en su contexto y que el análisis del contexto en si ya nos lleva a comprender la elección de cada uno de ellos por los países. El presente trabajo tiene como objetivo hacer una breve descripción de los principales intereses tutelados por la marca y de las medidas de protección de estos intereses en los sistemas Español y Británico y por fin una breve comparación de estos dos sistemas con la meta de levantar

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la cuestión de si es posible armonizarlos o si existe una barrera de hecho en este aspecto. No tenemos la intención de agotar el tema de las diferentes formas de protección y medidas judiciales en los dos ordenamientos jurídicos objeto del estudio, lo que demandaría un análisis más profundizado de lo que se pretende en este momento. Lo que pretendemos es plantear la cuestión que tendrá que ser resuelta tarde o temprano por los órganos internacionales en el establecimiento de un mercado sin barreras. Hemos de mencionar también algunos conceptos y construcciones del derecho Británico representante en este estudio de los sistemas de Common Law en comparación con el sistema Español del Civil Law. Traeremos aquí también un breve recorrido por las decisiones judiciales de ambos países y de las cortes comunitarias en que se discute el tema en el intento de analizar si y en qué medida los conceptos de la protección de la marca no registrada ya se están mezclando o ya se están utilizando en la solución de controversias concretas. De esta manera y sin más, al trabajo.

Capítulo 1

LOS INTERESES TUTELADOS POR LA MARCA La marca tiene la función de proteger algunos de los intereses de su titular en la medida en que es a través de este signo que los consumidores y los demás agentes del mercado identificarán más rápidamente los productos o servicios de su titular entre tantos otros en el mercado. Pero antes de empezar el análisis de estas funciones hay que contestar la siguiente pregunta: ¿qué es una marca? De acuerdo con el artículo 2 de la Primera directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas1 podrán constituir marcas: “...todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, especialmente las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, a condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras.”

La Ley de Marcas Española 17/2001 de 7 de diciembre adopta el concepto de marca del ordenamiento europeo y en su artículo 4 define marca de la siguiente forma: “Se entiende por marca todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras.”

Además, la misma ley predice sin carácter exhaustivo que tales signos podrán ser las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas, las imágenes, figuras, símbolos y dibujos, las letras, las cifras y sus combinaciones, las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases, y la forma del producto o de su presentación, los sonoros y por fin, cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan anteriormente. 1

Como ya hemos dicho, la Primera Directiva Comunitaria de Marcas tiene la intención de proponer la aproximación de las disposiciones nacionales que tengan mayor incidencia sobre el funcionamiento del mercado interior y no la completa armonización de las leyes nacionales relativas al Derecho de Marcas. En este sentido, Govaere, Inge. The use and abuse of intellectual property rights in E.C. Law: including a case study of the E.C. spare parts debate. London, Sweet & Maxwell, 1996, p. 54.

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Una vez registrada, la marca concede a su titular un derecho positivo de uso que, como los derechos conferidos a los propietarios de bienes reales, comprende el uso, goce y disfrute. Este derecho, reconocido en el artículo 34.12 de la Ley de Marcas Española tiene su contrapunto en el derecho negativo de exclusiva o ius prohibendi. El derecho de exclusiva en su aspecto negativo está presente en el artículo 34.23 de la Ley de Marcas Española y consiste en el derecho que tiene el titular de la marca registrada a impedir que otras personas usen el signo. En la medida en que los titulares de la marca están más preocupados en impedir la utilización de la marca por otros que en usar la marca en sí, se puede plantear que el aspecto negativo del derecho de marcas es más relevante que el aspecto positivo. Cabe traer aquí el hecho de que en este aspecto existe una excepción a la necesidad de registro para la protección de la marca notoriamente conocida de acuerdo con el Artículo 6 bis del Convenio de la Unión de París4 y 6.2 letra d) LM. Importante mencionar que el derecho de monopolio conferido por el registro de una marca sobre un signo es exclusivamente en relación con un producto o servicio determinado, presentado en el momento de solicitud de registro (principio de la especialidad)5. Salvo en relación a

Artículo 34. Derechos conferidos por la marca. 1. El registro de la marca confiere a su titular el derecho exclusivo a utilizarla en el tráfico económico. Artículo. 34. Derechos conferidos por la marca. 2. El titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico: 1. Cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada. 2. Cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca. 3. Cualquier signo idéntico o semejante para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta sea notoria o renombrada en España y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pueda indicar una conexión entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca o, en general, cuando ese uso pueda implicar un aprovechamiento indebido o un menoscabo del carácter distintivo o de la notoriedad o renombre de dicha marca registrada. Convención de París para la protección de la Propiedad Industrial de 20 de marzo de 1883. En este sentido están los autores: MacQueen, Hector, Waelde, Charlotte y Laurie, Graeme. Contemporary Intellectual Property – Law and Policy, Oxford University Press, 2008, p. 540. Bently, Lionel y Sherman, Brad. Intellectual property Law, New York, Oxford University Press, 2004.

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marcas renombradas6 y notorias registradas, no se podría imaginar un derecho de exclusiva sobre un signo in abstracto, o sea, un signo que pueda ser utilizado para todo y cualquiera de los productos o servicios de su titular. Así pueden existir marcas idénticas de diferentes titulares para productos o servicios que no se puedan confundir, materia que profundizaremos más adelante. La actual Ley Británica sobre marcas —Trade Marks Act 1994 (“TMA”)— también es fruto de las directivas de la comunidad europea tanto para armonizar cuanto para crear la marca comunitaria. La definición de marca en este sistema presente en el artículo 1(1) del TMA7 es muy similar a la definición adoptada por la Ley Española. En traducción libre se podría decir que para la Ley Británica marcas es cualquier signo capaz de ser representado gráficamente y que sea capaz de distinguir bienes o servicios de una determinada empresa en relación a otra empresa. En particular, podrán consistir marca cualquier palabra (incluso nombres personales), diseños, letras, numerales o formas de bienes o sus embalajes. El Reglamento (CE) n. 40/94 del Consejo de 20 de diciembre de 1993, sobre la marca comunitaria (Reglamento de la Marca Comunitaria) define marca en su artículo 4: “Podrán constituir marcas comunitarias todos los signos que puedan ser objeto de una representación gráfica, en particular las palabras, incluidos los nombres de personas, los dibujos, las letras, las cifras, la forma del producto o de su presentación, con la condición de que tales signos sean apropiados para distinguir los productos o los servicios de una empresa de los de otras empresas.”

En el ámbito de la marca comunitaria también se reconocen los aspectos positivo y negativo del derecho de exclusiva en el artículo 9 del Reglamento de la Marca Comunitaria8. 6

Artículo. 8.3 de la Ley de Marcas: 8.3 Marcas y nombres comerciales notorios y renombrados registrados. 3. Cuando la marca o nombre comercial sean conocidos por el público en general, se considerará que los mismos son renombrados y el alcance de la protección se extenderá a cualquier género de productos, servicios o actividades. Trade marks Act: 1(1) In this Act a “trade mark” means any sign capable of being represented graphically which is capable of distinguishing goods or services of one undertaking from those of other undertakings. A trade mark may, in particular, consist of words (including personal names), designs, letters, numerals or the shape of goods or their packaging. Artículo 9 del RMC: Derecho conferido por la marca comunitaria 1. La marca comunitaria confiere a su titular un derecho exclusivo. El titular habilitado para prohibir a cualquier tercero, sin su consentimiento, el uso en el tráfico económico: a) de cualquier signo idéntico a la marca comunitaria, para productos o servicios

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De acuerdo con el maestro Fernández-Nóvoa9, la unión de signo y producto o servicio pasa a ser una auténtica marca en el momento que los consumidores captan y retienen en su memoria esta unión y establecen representaciones en sus mentes capaces de identificar el origen empresarial, las características y calidades del producto vinculado con la marca y, en su caso, la buena fama o reputación. Así la marca tiene la capacidad de proteger los intereses de su titular tales como la distintividad y la reputación o goodwill10. También algunos autores11 entienden que es función de la marca indicar la calidad o hacer la publicidad del producto bien como proteger a los consumidores. No hay un consenso en la doctrina si estas demás funciones son o no relevantes en el mundo del Derecho y en consecuencia si deben recibir la protección del ordenamiento jurídico. Por eso, de momento y para el presente trabajo, profundizaremos las funciones de la distintividad y de la reputación que de hecho plantean muchos problemas en las cortes españolas, británicas y europeas.

idénticos a aquéllos para los que la marca esté registrada; b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca comunitaria y por ser los productos o servicios protegidos por la marca comunitaria y por el signo idénticos o similares, implique un riesgo de confusión por parte del público; el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca; c) de cualquier signo idéntico o similar a la marca comunitaria, para productos o servicios que no sean similares a aquellos para los cuales esté registrada la marca comunitaria, si ésta fuera notoriamente conocida en la Comunidad y si el uso sin justa causa del signo se aprovechara indebidamente del carácter distintivo o de la notoriedad de la marca comunitaria o fuere perjudicial para los mismos. Fernández-Nóvoa, Carlos. Tratado de Derecho de Marca, Segunda Edición, Marcial Pons, Madrid, 2001, p. 27. El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea ya ha discutido la función de la marca en dos principales casos: Arsenal Football Club c. Matthew Reed de 12 de noviembre de 2002, Caso 206/01 y en Koninklijke Philips Electronics NV c. Remington Consumer Products Ltd de 18 de junio de 2002, Caso 299/99. En un breve resumen lo que dijo el Tribunal en ambos casos es que la función esencial de la marca es garantizar al consumidor el origen verdadero de un producto o servicio, permitiendo la distinción sin confusión de dicho producto o servicio de los que tienen otra procedencia. En este sentido están los siguientes autores: MacQueen, Hector L., Waelde, Charlotte & Graeme, Laurie. Contemporary Intellectual Property: Law and Policy, Oxford University Press, 2008 y Gutierréz, Ángel Martínez. La inducción a error de la marca como consecuencia de su consolidación en el mercado (comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de junio de 1998). Revista de Derecho Mercantil, Tomo 239, 2001, p. 235.

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Estas funciones12 si analizadas en el mercado pueden ser la clave que llevarían a alguien a registrar una determinada marca en la medida en que estas son uno de los principales medios que permiten a los consumidores elegir determinados productos o servicios a través de su identificación entre tantos otros semejantes, posibilitando mayor transparencia a la hora de adquirir o contratar13. Además, es importante definir las funciones y los intereses protegidos por la marca en la medida en que esta definición es uno de los instrumentos para la valoración a la hora de hacer compatible el derecho de exclusiva garantizado por la marca y la libertad en el mercado. ¿Hasta qué punto la distintividad de los productos y la reputación de una empresa pueden ser más importantes que la libertad de utilización de un signo? La respuesta a esta cuestión no es sencilla. El derecho de marca como un derecho de exclusiva que confiere al titular de la marca la posibilidad de utilizarla para sus productos o servicios y permite que el titular pueda prohibir otras personas de utilizar la marca que le pertenece, tendrá que encontrar su medida y sus límites en los casos concretos.

1.1. DISTINTIVIDAD Como ya mencionado, la marca tiene como su principal función indicar a los consumidores la procedencia empresarial de los productos o servicios ofrecidos en el mercado. Esta función de distintividad también llamada por algunos autores de función indicadora de la procedencia empresarial14 está reconocida como tal en el décimo considerando de la Primera Directiva Comunitaria de Marcas15: 12

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El autor Guy Tritton en su obra Intellectual Property in Europe, London, Sweet & Maxwell, 2002, p. 506, nos dice que la marca tiene dos funciones, complementares entre si. La función de permitir al público distinguir entre bienes de diferentes orígenes y la función de permitir al propietario de la marca el derecho exclusivo de utilizar este signo para comercializar sus productos o servicios, protegiendo así, sus inversiones. En este sentido esta el Memorándum publicado en 1976 por la Comisión de la Comunidad Europea sobre la creación de una marca comunitaria. En Fernández-Nóvoa, Carlos. Tratado sobre Derecho de Marcas. Ob. Cit. Nota 9. En este sentido se desarrolla la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea como se puede observar en los casos Pfizer Inc. contra Eurim – Pharm GmbH, C-1/81, de 3 de diciembre de 1981, SA CNL-SUCAL NV contra HAG GF AG, conocido como HAG-II, C-10/89, de 17 de octubre de 1990, Bristol-Myers Squibb contra Paranova A/S, C-427/93 y C. H., Boehringer Sohn, Boehringer Ingelheim KG y Boehringer Ingelheim A/S contra Paranova A/S, C-429/93 y Bayer Aktiengesellschaft y Bayer Danmark A/S contra Paranova A/S, C-436/93 – Senten-