1_9788490338841 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA TOMA DE DECISIONES EN POLÍTICA CRIMINAL BASES PARA UN ANÁLISIS MULTIDISCIPLINAR

José Becerra Muñoz

Valencia, 2013

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A mi familia. Los que estรกn y los que quedan por venir.

Índice PRÓLOGO.................................................................................................................... 13 ABREVIATURAS........................................................................................................... 17 PRESENTACIÓN.......................................................................................................... 19 INTRODUCCIÓN......................................................................................................... 23 Capítulo I LAS CARACTERÍSTICAS ACTUALES DE LA LEY PENAL 1. “CRISIS DE LA LEY” Y DERECHO PENAL........................................................... 31 2. LA DESCRIPCIÓN DEL PROBLEMA..................................................................... 33 2.1. El fenómeno de la “crisis de la ley”.................................................................... 33 A) Causas de la crisis........................................................................................ 34 B) Sus consecuencias........................................................................................ 42 a) Incoherencia de las normas..................................................................... 45 b) Pérdida de generalidad y abstracción de las leyes.................................... 48 c) Efectos en la codificación........................................................................ 51 C) Conclusiones................................................................................................ 52 2.2. El legislador penal, ¿último bastión ante una legislación en crisis?.................... 57 A) El modelo garantista como fundamento de la resistencia a la crisis de la ley................................................................................................................ 58 a) Evolución del Estado y Derecho penal.................................................... 61 b) El surgimiento de nuevas fuentes en Derecho penal................................ 63 c) La codificación penal.............................................................................. 65 B) El nuevo modelo de política criminal y sus implicaciones para la legislación.............................................................................................................. 68 a) El origen: la teoría de la sociedad del riesgo............................................ 69 b) El legislador internacional penal............................................................. 80 c) Inflación legislativa penal........................................................................ 90 d) Codificación penal.................................................................................. 93 e) Medios de comunicación social y legislación penal................................. 94 3. EL PAPEL DE LA ACTUAL CIENCIA DE LA LEGISLACIÓN................................ 102 3.1. Caracteres y objeto de estudio........................................................................... 103 3.2. Situación actual. Renacimiento de la Ciencia de la legislación........................... 106 3.3. Diversos aspectos de un mismo objeto: ciencia, teoría, técnica, táctica, metódica, analítica… de la legislación............................................................................... 111 3.4. Objetivos de los estudios sobre legislación penal............................................... 114

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Capítulo II TOMA DE DECISIONES EN DISCIPLINAS NO JURÍDICAS 1. ACLARACIONES PREVIAS.................................................................................... 117 1.1. Introducción...................................................................................................... 118 1.2. Teoría de la organización, Ciencia de la administración y Análisis de políticas públicas: tres materias íntimamente conectadas................................................. 121 1.3. Relaciones entre la Ciencia de la administración y el APP: un entendimiento necesario........................................................................................................... 131 1.4. Una nota final: el enfoque de la gestión pública................................................. 134 2. MODELO PARA EL ANÁLISIS CIENTÍFICO DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA............................................................................................................................ 140 2.1. Ámbito teórico: escuelas fundamentales en Teoría de la organización............... 142 A) Enfoques clásicos......................................................................................... 144 B) Enfoques neoclásicos................................................................................... 158 2.2. Ámbito sociotécnico.......................................................................................... 174 A) El estudio de la estructura administrativa.................................................... 174 a) Las grandes áreas de gestión organizativa............................................... 177 b) Componentes esenciales de la estructura organizativa............................ 178 c) Cinco modelos de organizaciones........................................................... 187 B) Procesos administrativos.............................................................................. 191 a) La gestión por procesos.......................................................................... 192 b) Reformulación de los procesos............................................................... 197 2.3. Ámbito político-cultural.................................................................................... 202 A) Poder y conflicto.......................................................................................... 202 a) Actores y poder...................................................................................... 208 b) El poder de la burocracia........................................................................ 216 c) Conflicto en las organizaciones............................................................... 222 B) Cultura organizativa.................................................................................... 224 a) Etnohistoria y etnoterritorio................................................................... 229 b) Creencias y cosmovisión......................................................................... 231 c) Valores y normas.................................................................................... 231 d) Comunicación........................................................................................ 233 e) Producciones.......................................................................................... 235 2.4. Ámbito de control y mejora organizativa.......................................................... 237 A) Sistemas de control...................................................................................... 240 B) La auditoría................................................................................................. 242 C) Los procesos de modernización administrativa............................................ 245 D) Instrumentos técnicos.................................................................................. 248 a) Los indicadores...................................................................................... 249 b) El cuadro de mando integral................................................................... 255 3. MODELOS DE TOMA DE DECISIONES EN POLÍTICAS PÚBLICAS................... 263 3.1. Introducción...................................................................................................... 263 3.2. La toma de decisiones desde la perspectiva de las políticas públicas.................. 266 3.3. La diversidad de enfoques................................................................................. 268 3.4. Análisis del proceso de toma de decisiones: ¿cómo se decide en materia de políticas públicas?................................................................................................. 272

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A) La discusión clásica: ¿racionalidad o irracionalidad en la toma de decisiones?.............................................................................................................. 273 B) Análisis de las políticas públicas para la toma de decisiones. Los instrumentos técnicos de ayuda a la decisión..................................................................... 283 3.5. El ciclo de la toma de decisiones........................................................................ 287 A) El modelo en fases....................................................................................... 287 B) Fases iniciales............................................................................................... 292 a) Definición del problema y formación de la agenda................................. 292 b) Alternativas de actuación y toma de decisiones....................................... 308 C) Fases finales................................................................................................. 314 a) Puesta en práctica o implementación...................................................... 314 b) Evaluación.............................................................................................. 323 4. BREVE RECAPITULACIÓN: LAS POLÍTICAS PÚBLICAS PENALES.................... 332 Capítulo III TOMA DE DECISIONES LEGISLATIVAS DESDE UNA PERSPECTIVA JURÍDICA 1. EL MODELO DE PROCESO LEGISLATIVO DIVIDIDO EN FASES...................... 337 1.1. Una visión general del proceso legislativo penal................................................ 339 1.2. Análisis pormenorizado de la realidad española y comparada........................... 346 A) Fase prelegislativa. Elaboración del proyecto por parte del Gobierno.......... 347 a) Sujetos intervinientes.............................................................................. 349 b) Documentación necesaria....................................................................... 384 c) Proceso de toma de decisiones................................................................ 419 B) Fase legislativa. El paso por el Parlamento................................................... 429 a) Sujetos intervinientes.............................................................................. 434 b) Documentación necesaria....................................................................... 452 c) Proceso de toma de decisiones................................................................ 458 2. UN MODELO DE RACIONALIDAD LEGISLATIVA PENAL................................. 486 2.1. Una cuestión previa para comprender la racionalidad legislativa: minimalismo versus maximalismo.......................................................................................... 488 2.2. Aspectos básicos del análisis de racionalidad..................................................... 493 A) Análisis interno del modelo racional: el contenido de los niveles.................. 495 B) El juicio de eficiencia interno....................................................................... 514 C) Análisis externo del modelo racional. Su relación con el proceso legislativo. 516 3. CONCLUSIONES.................................................................................................... 522 Capítulo IV UN NUEVO MODELO DE CREACIÓN DE POLÍTICAS PENALES: PROPUESTA PERSONAL 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................... 525

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2. FASE GUBERNAMENTAL LIDERADA POR EL MINISTERIO DE JUSTICIA: LA NECESIDAD DE CONTAR CON EXPERTOS EN MATERIA POLÍTICO-CRIMINAL. 529 2.1. Etapas preliminares: la definición del problema y el acceso de los problemas a la agenda institucional....................................................................................... 531 A) El núcleo experto en materia político-criminal del Ministerio de Justicia..... 532 B) El papel de la División de política criminal ante el posible acceso de los problemas a la agenda pública..................................................................... 537 C) El nuevo papel de la Comisión General de Codificación............................... 541 2.2. Etapas centrales: las alternativas de actuación y la toma de decisiones.............. 546 A) El nuevo concepto de estructura organizativa en la elaboración de las alternativas......................................................................................................... 547 a) Componentes esenciales de la estructura organizativa............................ 551 b) La coalición externa............................................................................... 555 B) El papel de los criterios de racionalidad....................................................... 558 C) Procesos administrativos: el trabajo de la División de política criminal........ 560 a) La reunión inicial................................................................................... 563 b) Elaboración del dossier de trabajo y relación con la línea media............. 564 c) Recepción de las consultas por parte de la División................................ 572 d) Presentación de la propuesta ante la Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios.......................................................................... 574 e) Presentación ante el Consejo de Ministros.............................................. 575 f) Difusión social........................................................................................ 578 g) Implantación y revisión de los procesos.................................................. 580 h) Recapitulación........................................................................................ 582 2.3. Elementos organizativos relacionados con el poder y la cultura........................ 584 A) Las fuentes de poder y conflicto en el trabajo de la División de política criminal........................................................................................................... 585 B) La cultura en la organización....................................................................... 588 3. FASE PARLAMENTARIA........................................................................................ 592 3.1. Reapertura del debate sobre alternativas y toma de decisiones:......................... 593 A) Propuestas a la estructura organizativa........................................................ 595 a) El nuevo papel de comisiones y ponencias.............................................. 595 b) El nuevo papel de los servicios de apoyo parlamentario.......................... 600 c) El asunto del ponente general................................................................. 610 B) El proceso parlamentario............................................................................. 612 a) Intervención de la ponencia: el momento clave para la toma de decisiones.......................................................................................................... 612 b) El pronunciamiento de la comisión......................................................... 620 c) Debate en el pleno.................................................................................. 621 d) La intervención del Senado..................................................................... 622 C) Los criterios de racionalidad durante la fase parlamentaria.......................... 624 CONCLUSIONES.......................................................................................................... 627 ANEXOS....................................................................................................................... 641 BIBLIOGRAFÍA CITADA.............................................................................................. 647

Prólogo La reciente evolución de la política criminal española, que, por lo demás, expresa con algunos importantes matices la misma tendencia que la de los países de nuestro entorno cultural, exige una reacomodación de tareas profesionales que empieza a ser inaplazable. Por razones muy diversas, que no es ahora el momento de exponer, este importante sector de las políticas públicas de todo estado en general, y de cualquier estado democrático en particular, ha perdido de manera sustancial su conexión con un proceso racional de análisis de la realidad y de toma de las decisiones correspondientes. La política criminal española se construye hoy en día, a salvo algunas excepciones, sobre una amalgama de intereses coyunturales y oportunismo político, emociones pertinaces, protagonismos indebidos, percepciones sociales irreales, desconfianza interinstitucional, descrédito del conocimiento experto y desconsideración satisfecha de aproximaciones empíricas, y progresivo abandono de principios y valores de salvaguardia de los derechos individuales. Lo que autoriza a afirmar que se ha convertido en un simple instrumento de la lucha política cotidiana. Desgraciadamente tampoco podemos decir que sea, al menos, un campo de enconado enfrentamiento político en el que las diferentes orientaciones ideológicas arraigadas en nuestra sociedad luchan por su supremacía política en un ámbito relevante de las políticas públicas. La explicación es otra, y es miserable. Descubiertos los grandes y rápidos beneficios electorales que los asuntos penales aportan, una vez convenientemente dramatizados por unos medios que han visto en ellos la gallina de los huevos de oro, casi todas las fuerzas políticas se afanan y dan codazos por halagar pasajeras emociones sociales y ofrecer soluciones simples a asuntos complejos. Las diferencias programáticas desaparecen como por ensalmo cuando se trata de tomar decisiones político-criminales, pues no se busca resolver problema social alguno, sino obtener adhesiones plebiscitarias pagaderas en votos o tendencias demoscópicas. Los efectos que la persistencia de este tipo de política criminal está teniendo sobre los instrumentos técnicos de los que se sirve el estado democrático para conseguir sus objetivos de identificación, prevención y persecución de la delincuencia no son halagüeños en medida alguna. De ahí mi afirmación anterior de que los penalistas, en el sentido más amplio del término, no podemos conformarnos con intentar introducir racionalidad, por la vía de la interpretación legal, a unas reformas legales que en demasiados casos no la tienen. Sin perjuicio, desde luego, de obstinarnos en esa cada vez más difícil tarea, debemos dirigir nuestra atención a los procesos sociales y políticos que conducen a la toma de decisiones legisla-

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tivas penales. Se trata de conocer bien los diferentes agentes y factores sociales que condicionan de manera relevante esos procesos, y de desarrollar habilidades para intervenir eficazmente en ellos aportando puntos de vista técnicos en exceso ausentes en los últimos tiempos. A ello se ha de unir una labor de mayor recorrido, encaminada al desarrollo de modelos de toma de decisión racional aplicable a la elaboración legislativa, con particular atención a la legislación penal, al ser el sector del ordenamiento jurídico que está sufriendo en mayor medida el influjo populista. Eso abre un campo de estudio y de análisis nuevo, en el que es necesario un enfoque interdisciplinar en el que el derecho, la ciencia política, la criminología y la sociología son solo algunas de las disciplinas a utilizar. La monografía que tengo el placer de presentar se ha puesto ya manos a la obra. De entre los numerosos temas pendientes de estudio y elaboración ha escogido el procedimiento de elaboración de las leyes y, dentro de él, dos de los momentos más significativos: La fase prelegislativa de elaboración de la ley por el gobierno, y la fase propiamente legislativa que se desenvuelve en el parlamento. Ahora bien, Becerra Muñoz ha sido en todo momento consciente de que cualquier mejora importante en ambos ámbitos exigía echar unos cuantos pasos atrás, tomar distancias, y realizar una profunda incursión en nuevos saberes que están a nuestra disposición, pero con los que no estamos familiarizados y que no solemos utilizar en la formulación de la política jurídica. La primera parte de su monografía supone un enorme esfuerzo por insertar las aportaciones de la teoría de la organización, de la ciencia de la administración y del análisis de políticas públicas en el debate relativo a un procedimiento más racional de elaboración de las leyes. Su labor de selección de los contenidos de mayor interés de esas disciplinas para nuestro objeto viene siempre acompañada de continuas referencias a ejemplos reales de nuestra política legislativa, y particularmente de la política legislativa penal, en los que esos conocimientos son pertinentes. Una vez incorporados estos saberes, y ya realizado al principio de su estudio el diagnóstico de la situación en que nos encontramos, el autor se ocupa de realizar un análisis detenido de nuestro proceso de elaboración de las leyes a lo largo de las dos fases ya señaladas. La detallada información sobre el proceso legiferante español, con frecuente suministro de datos no conocidos ni fácilmente accesibles, está en todo momento acompañada de su confrontación con modelos y prácticas diversos en el campo comparado europeo y norteamericano. Esa dialéctica expositiva permite captar abundantes insuficiencias y generar innumerables sugerencias. La riqueza de contenidos a que da lugar su planteamiento se ve acentuada cuando, en un momento posterior, sitúa esa realidad ejecutiva y parlamentaria ante las exigencias planteadas por los modelos de racionalidad legislativa existentes.

La toma de decisiones en política criminal

No es de extrañar que, concluidos todos esos análisis, nuestro autor se encuentre en inmejorables condiciones para estructurar un elaborado modelo de toma de decisiones en política criminal centrado en las dos fases determinantes en las que se deciden las políticas penales. Haciendo un acertado uso de los saberes incorporados y la información recogida, propone una reconfiguración del funcionamiento de las fases gubernamental y parlamentaria que habría de llevar a una notable mejora de sus prestaciones, no solo en lo concerniente a la política pública penal, objeto predominante de sus preocupaciones, sino extensiva al conjunto de la política jurídica y legislativa en general. Estamos, en suma, ante un estudio interdisciplinar con especial interés para el sector de la política legislativa más afectado por decisiones poco racionales, la política criminal, pero que ambiciona superar ese ámbito para aportar soluciones con un horizonte más amplio. El lector ha de juzgar el acierto de la empresa desarrollada por Becerra Muñoz. Mi punto de vista ha sido suficientemente expuesto en las líneas precedentes. Quisiera añadir solamente que el autor se ha incorporado con entusiasmo a una de las líneas de investigación más prometedoras abiertas en el departamento de derecho penal y en el instituto de criminología de la universidad de Málaga. Su integración en el equipo nos ha permitido disponer de una persona con gran capacidad y vigor intelectuales, y una curiosidad científica incansable, que le ha facilitado obtener en poco tiempo una sólida formación en las diversas ciencias penales. Todo ello en el marco de una acentuada precariedad económica, signo lamentable de la actual realidad universitaria, lo que dice mucho de su ánimo y carácter. Estamos, por consiguiente, ante un académico que reúne ya todas las cualidades para seguir realizando contribuciones significativas a nuestro ámbito de estudio, y me siento especialmente satisfecho de haber podido contribuir en primera línea a ese resultado. De su permanencia entre nosotros todos los miembros del equipo de investigación nos sentimos orgullosos. En Málaga, a 21 de junio de 2012. José Luis Díez Ripollés. Catedrático de derecho penal y director del Instituto andaluz interuniversitario de Criminología de la Universidad de Málaga

Abreviaturas APP BOCG CDG pl. CCDDG CGSES CM CGPJ DG del SG LPAC LOFAGE LG LOCE OCDE RC RS SGT pl. SSGGTT TFUE TUE UE

Análisis de políticas públicas Boletín Oficial de las Cortes Generales Comisión Delegada del Gobierno Comisión General de Secretarios de Estado y Subsecretarios Consejo de Ministros Consejo General del Poder Judicial Dirección General del Secretariado del Gobierno Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado Ley del Gobierno Ley Orgánica del Consejo de Estado Organización de Cooperación y Desarrollo Económico Reglamento del Congreso Reglamento del Senado Secretaría General Técnica Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea Tratado de la Unión Europea Unión Europea

Presentación Este trabajo es el producto de mi tesis doctoral, defendida en la Universidad de Málaga en diciembre de 2010. Aquí culminan varios años intentando conectar materias aparentemente inconexas, visitando huertos ajenos y sintiéndome observado con extrañeza, siempre como un jurista buscando en cajones de extraños. En alguna ocasión, incluso encontrando considerables resistencias y habiéndome sido recomendado que los juristas nos dedicáramos a asuntos propios de nuestra disciplina. Precisamente por ello adquiere más sentido del habitual dejar pública constancia de aquellos que han apoyado este trabajo, cuyo impulso y ánimo ha sido esencial para conservar el empuje necesario en esta empresa. Algunos apoyos han sido constantes y tenaces, manteniendo siempre la esperanza incluso en tiempos de dificultad. Otros han sido leves soplos en momentos clave, pequeñas luces que me han señalado la dirección a seguir cuando parecía encontrarme un oscuro abismo entre cada paso y el siguiente. En el ámbito académico, agradezco su puerta siempre abierta tanto al profesor John Bell como a la profesora Mandeep Dhami, en la Facultad de Derecho y el Instituto de Criminología de la Universidad de Cambridge respectivamente. Al igual que a los numerosos profesores de ambos centros que respondieron amablemente a las solicitudes de entrevista de un doctorando español que ni siquiera tenía del todo claro el tema concreto de su tesis doctoral en aquellos meses iniciales. De manera especial, quisiera destacar la ayuda del profesor Jeremy Horder, comisionado para el Derecho Penal de la Comisión Legislativa Permanente del Reino Unido (Law Commission) por conversar pacientemente sobre las claves del papel ejercido por esta importante institución en la política criminal. No quisiera dejar de mencionar la amable atención del personal de las bibliotecas de la Universidad de Cambridge, concretamente de la Squire Law Library, la Physiology, Development and Neuroscience Library y, especialmente, a Mary Gower y Stuart Stone de la Radzinowicz Library del Instituto de Criminología. También quisiera agradecer su labor a los servicios de documentación e investigación de los múltiples parlamentos que he consultado. Siempre han tenido una más que amable disposición a guiarme en la búsqueda de materiales y datos estadísticos, en ocasiones difíciles de entresacar de los complicados entramados institucionales. En especial quisiera mencionar a Simone Heise, de los servicios científicos del Bundestag alemán, por pasar por alto en su importante ayuda mis limitaciones lingüísticas. Ya en España, creo justo mencionar en primer lugar al Ministerio de Educación y Ciencia, gracias a cuya Beca de Formación del Personal Investigador (FPI),

José Becerra Muñoz

incardinada en el proyecto de investigación “Teoría y práctica de la legislación penal” y dirigido por el profesor Díez Ripollés, he podido dedicarme plenamente a esta tesis doctoral. Agradezco su ayuda también al Servicio de información de la Secretaría de Estado de Asuntos Constitucionales y Parlamentarios del Ministerio de la Presidencia, concretamente por sus envíos de materiales y atención impecable. Junto a él, fundamentales fueron también, en este caso para adoptar una posición realista del proceso legislativo, las entrevistas y conversaciones con el personal del Ministerio de Justicia español. En primer lugar con el profesor Francisco Bueno Arús, ex subdirector general de política legislativa, como también con Rafael Alcalá Pérez-Flores, vocal asesor de la Secretaría General Técnica y José María Fernández Lacasa, vicesecretario general técnico. En la Universidad de Granada, conocer a la profesora Margarita Pérez Sánchez, del Departamento de Ciencia Política y de la Administración, supuso un antes y un después para este trabajo. Mis numerosas visitas a su centro me permitieron dar el salto definitivo desde los planteamientos más estrictamente jurídicos a las aportaciones politológicas y de Ciencia de la administración. Por supuesto, no puedo dejar de mencionar aquí a los miembros del tribunal que evaluó la tesis doctoral que da soporte a esta obra. A través de sus aportaciones durante el propio acto de lectura y defensa de la misma, y también posteriormente, mejoraron sin ninguna duda la calidad del trabajo. Gracias al profesor Francisco Balaguer Callejón, a la profesora Piedad García-Escudero Márquez, al profesor Joachim Vogel, a la profesora Ana Isabel Cerezo Domínguez, al profesor Íñigo Ortiz De Urbina Gimeno, así a los profesores Walter Perron y Lorenzo Picotti por sendos informes favorables a la obtención de la Mención Europea. Agradezco también su amable disposición a echar siempre una mano a los trabajadores de las bibliotecas de la Universidad de Málaga en compañía de los cuales he pasado más de un verano. Concretamente a los que me han atendido en la Biblioteca de Ciencias de la Educación y Psicología, la Biblioteca de Ciencias Económicas y Empresariales, la Biblioteca de Humanidades “José Mercado Ureña”, la Biblioteca General y, por supuesto, la Biblioteca de Derecho “Alejandro Rodríguez Carrión”. Entre el ámbito académico y el personal, me gustaría agradecer a los doctorandos del Instituto de Criminología de la Universidad de Cambridge su calurosa acogida y permanente disposición, no sólo para conocer la cultura y el ocio locales, sino también para avanzar en el trabajo y ayudarme en la medida de lo posible con mi investigación. En este sentido, debo agradecer especialmente a Ruth Armstrong su inestimable ayuda para introducirme de lleno en la Law Commission y conseguir que académicos como la profesora Nicola Padfield hicieran un hueco en su agenda para debatir sobre mi trabajo. Y, por supuesto, mi más sincero agradecimiento ha de ser para los compañeros del Área de Derecho Penal y del Instituto de Criminología de Málaga. Ellos son

La toma de decisiones en política criminal

el espejo en el que me miro cada día y junto a los que aprendo a pasos agigantados sobre los múltiples aspectos que componen la vida universitaria. Gracias por tener siempre unas palabras de comprensión y de ánimo para mí y, sobre todo, por proteger con tanto empeño mi formación académica frente a las tornadizas realidades de la política universitaria y las necesidades docentes. De manera especial, como no podría ser de otra forma, es obligado expresar aquí mi sincero agradecimiento a mi director de tesis y ya maestro, José Luis Díez Ripollés. Recordando hace poco las más elementales decisiones que se toman al principio de este camino, regresaron a mi memoria mis dudas acerca de en qué persona escribir este trabajo. Recuerdo preguntar a algunos compañeros y sopesar los beneficios y perjuicios de hacerlo en primera persona del plural o del singular (como sólo esta presentación está escrita). Ahora, desde el final del camino me doy cuenta que el haber usado la primera persona del plural para redactar esta investigación me ha hecho considerarlo inconscientemente como un trabajo en coautoría. Realmente me he sentido escribiendo un trabajo a medias, con un tutor constante, perfeccionista y conocedor a la perfección de cómo ser un auténtico guía académico. Sin perjuicio de lo anterior, la altura que este trabajo no haya podido alcanzar es exclusiva responsabilidad del largo camino que aún me queda por recorrer en mi aprendizaje. Por supuesto, en el plano más personal debo mencionar a mis amigos, a mi familia, y a mi mujer, a los que he tenido que robar un tiempo que merecían y que siempre han sabido darme sabios consejos y cariñosas palabras de ánimo. Antes de terminar esta presentación quisiera dejar por escrito mi recuerdo al profesor Alejandro Rodríguez Carrión. Él fue el primero, cuando aún era yo alumno de tercero de Derecho, que me habló de la investigación que se hacía en nuestra Facultad de Derecho, provocando con ello un tintineo que me acompañaría el resto de la carrera. Siempre consideraré al profesor Rodríguez Carrión un modelo del perfecto universitario. José Becerra Muñoz

Introducción Desde la instauración del Estado de derecho liberal, uno de los rasgos principales del derecho moderno ha sido la centralidad de la ley como instrumento de configuración del ordenamiento jurídico. Se habla de la ley como fuente de creación del Derecho caracterizada como única, originaria, superior a todas las demás fuentes del ordenamiento jurídico y omnipotente. En definitiva, del “imperio de la ley”1. Sin embargo, en los últimos tiempos parecen identificarse una serie de factores que contribuyen a desdibujar esta situación. Aspectos como la evolución de la estructura política de los Estados, la profunda transformación del sistema de fuentes o la influencia del constitucionalismo, entre otros, dan forma a un nuevo fenómeno que ha venido a denominarse “crisis de la ley”. Esta situación genera una serie de importantes consecuencias: desde el aumento en el número de disposiciones emanadas de los poderes públicos, la conocida como inflación legislativa, hasta significativos problemas de coherencia de las normas2, pasando por la pérdida de la generalidad y abstracción propias de la formulación liberal o su creación al margen de los códigos. Estos factores dan lugar a una gran preocupación entre la doctrina jurídica, al constatarse un fenómeno que va mucho más allá del mero desarrollo de un ordenamiento y una sociedad cada vez más complejos, llegando a advertirse sustanciales mermas en la calidad de la legislación3. Descrita de tal forma la situación jurídica general, el caso del Derecho penal es sin duda peculiar. Este sector jurídico posee ciertas características que le permiten resistir frente a algunos de los envites del fenómeno de la crisis de la ley4. Hablamos de aspectos como el asentamiento en él de ciertos principios garantistas, el profundo calado de la codificación, el monopolio estatal en la producción de normas, el protagonismo de la ley e incluso de fórmulas más estrictas como la ley orgánica, etc.5.

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Véase Hierro, 1996, pp. 287-290; Ansuátegui, 2002, pp. 267-272. Como consecuencia de tal incoherencia, como veremos, las normas poseen una gran inestabilidad, se crean con una rapidez que provoca frecuentes defectos formales, conculcan principios básicos como el de seguridad jurídica, etc. Waldron, 1999 (II), p. 1; Laporta, 2004, p. 69; Sukerman, 2002 (documento electrónico sin paginar). Véase Díez Ripollés, 2003, pp. 71 y 72. Véanse al respecto Ferrajoli, 1995, pp. 93 y ss., p. 245; Díez Ripollés, 2004, p. 2; Rodríguez Mourullo, 2004, p. 561; Rivera Beiras, 2005, p. 161.

José Becerra Muñoz

A pesar de ello, algunos condicionantes de la reciente evolución del Derecho penal y de la política criminal amenazan con modificar la férrea posición de este sector jurídico. Sus nuevas tendencias, basadas en formulaciones como la teoría de la sociedad del riesgo o el Derecho penal del enemigo, están generando una expansión del Derecho penal digna de una detenida atención6. Tales planteamientos evidencian que la política criminal actual está siendo espoleada para adoptar un papel protagonista a la hora de dar respuesta a un gran número de problemas sociales de indudable complejidad. Al mismo tiempo, los planteamientos político-criminales basados en el modelo garantista están siendo objeto de revisión y sometidos a considerables presiones generadas por intereses muy diversos, cuyas claves no pueden obtenerse desde una estricta perspectiva jurídica. Ante un panorama semejante, el momento actual se nos antoja el idóneo para realizar un trabajo sobre la elaboración de la política criminal. A pesar de ser un tema escasamente considerado por la doctrina penal, se trata, a nuestro juicio, de un estudio imprescindible para profundizar en un mayor y mejor conocimiento de los mecanismos de creación y mejora de este ámbito de las políticas públicas, contribuyendo al mismo tiempo a la creación de las herramientas adecuadas para ello. Desde nuestro punto de vista, una estrategia adecuada para alcanzar este objetivo es aquella que se centra en la toma de decisiones legislativas penales. Un acercamiento semejante permite una mayor comprensión de los procesos por los que pasan estas decisiones y, además, constituye el ambiente idóneo para la importación de criterios de toma de decisiones desarrollados en otros ámbitos y desconocidos en el entorno jurídico-penal. El estudio de los procesos de adopción de decisiones es un asunto que ha sido y es objeto de atención por parte de las más variadas disciplinas, desde las matemáticas a la psicología, de manera que se configurará como una línea matriz orientadora de este estudio, siempre centrado en desentrañar cómo se adoptan las decisiones, cuáles son sus condicionantes, qué sujetos intervienen visible o veladamente y de qué manera afecta todo ello a la construcción de las políticas penales. Como decimos, no debe olvidarse que el estudio de la toma de decisiones legislativas penales es un aspecto tradicionalmente alejado del interés del penalista, en cuya formación la vertiente dogmática acapara todo el protagonismo7. Por ello, podríamos decir que este trabajo, junto con otros de orientación similar que en

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Véase Beck, 2000, pp. 9-20. Véase Vogel, 2005, p. 265 (nota 39).

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los últimos tiempos están surgiendo, retoma la senda de estudio abandonada por los juristas a partir del siglo XIX, para volver a considerar el proceso de creación de normas penales un objeto de análisis de gran importancia y repercusión8. Como ya señalara Laporta: “Los juristas estamos acostumbrados a concentrar nuestra atención en las normas jurídicas ya promulgadas, pero el problema que nos ocupa hoy exige que nos preguntemos por algunas cosas más, y entre ellas, naturalmente por el estado actual de la organización, funcionamiento y dotación del poder legislativo (…) no puedo por menos que mencionarlo para animar a juristas y politólogos a que se pregunten sin prejuicios si política, jurídica y técnicamente las Cortes Generales son realmente ese poder legislativo que va a exigir la enigmática realidad del siglo XXI”9.

Para llevar a cabo esta labor nuestra perspectiva se centra en varios focos de atención: En primer lugar explicaremos el fenómeno de la crisis de la ley y sus implicaciones para el Derecho penal, lo que nos llevará al análisis del modelo de política criminal post-garantista, actualmente ya instaurado en la mayoría de las sociedades occidentales, y a otros fenómenos que afectan a la política criminal como la expansión del derecho internacional penal, el Derecho penal simbólico, el papel de los medios de comunicación, el reflejo de la inflación normativa general en el ámbito penal o el estado de la codificación penal. Para una mejor comprensión de los múltiples aspectos que surgirán del estudio de estos asuntos y su repercusión en la legislación penal buscaremos el auxilio de la ciencia de la legislación, materia que nos ayudará a adoptar una perspectiva muy distinta de la tradicional dogmática jurídica y junto a la cual realizaremos un primer acercamiento al proceso legislativo. A través de ella perfilaremos nuestro objeto de estudio y conoceremos los diferentes acercamientos posibles a él, ya sea desde la teoría, ciencia, técnica, metódica o táctica de la legislación. Así sentadas las bases de nuestro estudio, en segundo lugar procederemos a enriquecer el análisis mediante las aportaciones de una serie de saberes colindantes con el mundo jurídico10. Para ello nos acercaremos a la llamada teoría de la organización, a la que unimos, debido al entorno en que se mueven las políticas

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Sobre el papel del jurista en el último siglo, véase Calsamiglia, 1997, pp. 32 y ss. Laporta, 2004, p. 81. Debemos señalar que nuestros intentos de incorporar elementos propios de materias más alejadas del mundo del derecho público y la administración pública han resultado infructuosos. Así ocurrió, concretamente, con nuestra tentativa de importar criterios ya afianzados en el estudio de la toma de decisiones en psicología. Los resultados obtenidos distaban mucho de poder aportar mejoras al proceso de adopción de decisiones legislativas penales, por lo que se decidió su descarte en el desarrollo ulterior de la investigación.

José Becerra Muñoz

criminales, los conocimientos de la ciencia de la administración. Este sólido punto de apoyo nos permitirá adoptar una postura científica en el estudio de aquellas organizaciones públicas que poseen un papel primordial en la configuración de nuestra política criminal11. Analizaremos los paradigmas más importantes de ambas materias, sus avances más cercanos a nuestro interés y combinaremos para ello las tradiciones norteamericana y europea, fundamentales ambas en el desarrollo y enriquecimiento progresivo de esta materia. Todo esto nos permitirá conocer a fondo aspectos relacionados con la estructura organizativa, los procesos utilizados para llevar a cabo su actividad, las fuentes de poder dentro de la organización, las especiales características de la burocracia, las fuentes de conflicto, el papel reservado a los valores y las normas, los mecanismos de control de la organización, etc. Seguidamente, el estudio de las organizaciones públicas relacionadas con la política criminal desde la teoría de la organización y la ciencia de la administración encontrará un complemento perfecto en una tercera disciplina: el análisis de políticas públicas12. Se trata de un área de la ciencia política desarrollada durante la segunda mitad del siglo XX que focaliza su atención en el proceso de gestación, implantación y evaluación de las políticas públicas. Desde tal posicionamiento, esta materia ofrece un modelo tipo de análisis que contempla diversas etapas (individualización del problema, definición de alternativas de actuación, toma de decisiones, implantación y evaluación…) así como interesantes teorías sobre redes de actores, acceso de asuntos a la agenda gubernamental, instrumentos de ayuda a la decisión, técnicas de implantación de políticas, sistemas de evaluación, etc. En tercer lugar, una vez conocido el acercamiento propio de la ciencia de la legislación y el contenido de las materias no jurídicas, todo ello desde una perspectiva teórica al fin y al cabo, se revela indispensable la actualización y profundización de los conocimientos de que disponemos sobre el proceso real de creación de normas penales. Se trata de una materia poco estudiada en nuestro país y con considerables “puntos ciegos” sobre los que el conocimiento científico es prácticamente inexistente, por lo que realizaremos un pormenorizado análisis descriptivo de todas las fases por las que transcurre la creación de la política criminal, centrándonos especialmente en la intervención del Gobierno en la fase prelegislativa y su elaboración de anteproyectos de ley, así en como su posterior debate y aprobación en las cámaras que forman el parlamento.

La perspectiva que nos brindan estas dos materias nos permitirá obviar el problema social concreto que pudiera motivar una intervención penal concreta, para centrar la atención en los órganos encargados de tomar este tipo de decisiones y la forma en que realizan sus funciones. Apuesta por esta unión estratégica desde el mundo del análisis de las políticas públicas Subirats, 1994, p. 58.

La toma de decisiones en política criminal

Utilizaremos para ello un triple acercamiento que estudiará profundamente el papel de los múltiples actores implicados en la toma de decisiones de naturaleza penal, la documentación requerida durante su tramitación, así como las diferentes etapas y su orden durante el desarrollo del proceso. Simultáneamente, este análisis no se conformará con la búsqueda de las claves de la situación en nuestro país sino que atenderá a la situación comparada, concretamente a la creación de la legislación penal en Alemania, Francia, Italia, Estados Unidos y el Reino Unido, países en los que la atención a los múltiples aspectos de la materia legislativa es diversa y en los que podremos encontrar elementos de gran interés. Las numerosas perspectivas estudiadas hasta el momento nos habrán permitido desmenuzar considerablemente el proceso de creación de la política criminal, de manera que estaremos en disposición, en cuarto lugar, para entrar en la exposición del modelo prescriptivo más avanzado en materia legislativa: el modelo de racionalidad de las decisiones legislativas penales13. Se trata de una propuesta doctrinal, originalmente desarrollada en la filosofía del Derecho y adaptada posteriormente al Derecho penal, que articula una serie de niveles o categorías mediante las cuales puede comprobarse el grado de racionalidad de una decisión ya tomada, o bien asegurar que una decisión aún en proceso de adopción va cumpliendo los estándares de racionalidad previamente construidos. Estos niveles de racionalidad son el ético, teleológico, pragmático, jurídicoformal y lingüístico. Desde la perspectiva interna de cada uno de ellos se pretende abarcar un ámbito concreto de un concepto tan complejo como es el de racionalidad, alcanzar una descripción precisa de los contenidos pertinentes, también de los improcedentes, así como de las disciplinas que pueden ayudar a ello14. Junto a esto, también se adopta una perspectiva más externa, según la cual el modelo es considerado en su conjunto, centrándose la atención en las relaciones

Aunque volveremos sobre ello en el momento pertinente más adelante, nos gustaría traer a colación las precisiones realizadas por García Amado, perfectamente aplicables a este trabajo: “No vamos a preocuparnos aquí demasiado de perfilar una noción depurada de razón o racionalidad práctica. Conformémonos con entender que cuando hablamos de razón o racionalidad práctica nos referimos a los criterios mediante los que cabe, si es que cabe, la justificación intersubjetivamente aceptable de opciones relativas a acciones o cursos de acción. Hablamos, es obvio, de las reglas de razón que, si es que caben tales, pueden y deben regir los juicios o valoraciones que nos llevan a elegir entre alternativas comportamentales diferentes (por ejemplo, entre dar a la ley uno u otro contenido, cuando se es legislador)”. Véase García Amado, 2000, p. 300. Véase Atienza, 1997, p. 27.