1_9788484569923 by Editorial Tirant Lo Blanch

UNIVERSITAT DE VALÈNCIA

LA JUSTIFICACIÓN PENAL: BALANCE Y PERSPECTIVAS

JUAN CARLOS CARBONELL MATEU (Dir.)

LUCÍA MARTÍNEZ GARAY (Coord.)

tirant lo b anch Valencia, 2008

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© De esta edición, Tirant lo Blanch y Universitat de València Edita: Tirant lo Blanch Universitat de València Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es Depósito Legal: I.S.B.N.: 978 - 84 - 8456 - 992 - 3 I.S.B.N.: 978 - 84 - 370 - 7037 - 3

ÍNDICE Prólogo ................................................................................................... 1. Naturaleza del sistema de justificación “Naturaleza del sistema de justificación en Derecho penal”, por FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ .......................................................... “Naturaleza del sistema de justificación”, por ÁNGEL JOSÉ SANZ MORÁN .............................................................................................. Debate .............................................................................................. 2. El elemento subjetivo de la justificación “El tipo subjetivo de las causas de justificación”, por ALICIA GIL GIL “Los elementos subjetivos en las causas de justificación: una propuesta de interpretación a debate”, por MARÍA A. TRAPERO BARREALES ......................................................................................... Debate .............................................................................................. 3. La concurrencia de causas de justificación “La concurrencia de causas de justificación”, por ANTONIO CUERDA RIEZU ................................................................................................ “El concurso entre causas de justificación: una aproximación”, por CARMEN TOMÁS-VALIENTE LANUZA ..................................................... Debate ..............................................................................................

13 37 49

87 101

115 135 161

4. “La inexigibilidad y los conflictos de intereses como causas de exclusión de la tipicidad”, por EDUARDO RAMÓN RIBAS ....................

175

5. “Límites a la justificación y a la culpabilidad penales: la problemática vinculada a las remisiones normativas en Derecho penal del medio ambiente y la polémica relativa a las atenuaciones de la pena en materia de tráfico de drogas y de terrorismo”, por ELENA M. GÓRRIZ ROYO .....................................................................................

217

6. “Sobre el denominado ‘efecto oclusivo’ de las normas justificantes”, por JAVIER GUARDIOLA GARCÍA ...........................................................

309

7. “Incidencia de los trastornos mentales en categorías dogmáticas distintas de la imputabilidad: supuestos problemáticos entre la exclusión del injusto y la exclusión de la culpabilidad”, por LUCÍA MARTÍNEZ GARAY ...............................................................................

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PRÓLOGO Este libro es producto del Proyecto de Investigación “Causas de exclusión del injusto penal: nuevas perspectivas de análisis” (Referencia BJU 2002/00506), patrocinado por el a la sazón Ministerio de Ciencia y Tecnología y fondos FEDER, y recoge las aportaciones de algunos de los investigadores que compusieron el equipo, así como las ponencias y debates que se produjeron en una sesión de seminario a la que fueron invitados diversos colegas que ya habían trabajado intensamente sobre las causas de justificación, y que se celebró en el Departamento de Derecho penal de la Universitat de València los días 20 y 21 de mayo de 2004. La diferenciación entre las causas de justificación y el resto de supuestos de exención de la responsabilidad penal, obediente a la diversificación clásica de los elementos del delito y, por tanto, a la adopción de concepciones analíticas del mismo, continúa, a mi juicio, siendo una cuestión de importancia capital. Pese al evidente auge del cuestionamiento del papel de la dogmática y, por consiguiente, de las categorías tradicionales, se sigue reconociendo que existen supuestos de realización de conductas típicas a los que el Ordenamiento otorga permisos fuertes; esto es, permisos frente a todos y que generan los correspondientes deberes de tolerancia o, por mejor decir, de respeto. En definitiva, otorga derechos a la realización de tales conductas. Y ello comporta características diferentes a las que poseen otros supuestos de exención, como las excusas o las conductas penalmente irrelevantes: es decir, las llevadas a cabo amparadas en un “permiso débil” o en la insignificancia desde el punto de vista jurídico-penal, frente a las que cabe interponer, si es el caso, instrumentos jurídicos. Sobre todo eso —en realidad, sobre casi todo eso— parecen estar de acuerdo los participantes en esta obra. A partir de aquí, comienza la discusión, más o menos sistematizada en tres grandes apartados: la existencia o no de una fundamentación genérica de la justificación y el papel que desempeña cada una de las causas concretas previstas en la ley en el pretendido sistema; la exigencia de elementos subjetivos, anímicos y de conocimiento y las consecuencias de su ausencia y, por fin y aun cuando se trata de una cuestión íntimamente relacionada con la primera, la relación existente entre las diversas causas genéricas y entre las genéricas y las específicas, esto es, lo que, con mejor o peor fortuna, ha venido denominándose “concurso entre causas de

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justificación” y “función oclusiva”. Como quiera que las ponencias y la relación de los debates son objeto de publicación en el interior del libro, no parece correcto que abuse de una posición de dominio para subrayar mi opinión sobre cada uno de estos aspectos: ya la manifiesto en sus correspondientes lugares. Aquí debe bastar con intentar ordenar con una mínima coherencia alguna de esas ideas. Y destacar los acuerdos y discrepancias que se ponen de relieve. La consideración de que las diferentes causas de justificación operantes forman un sistema equivale, en el fondo, a la aceptación, con mayores o menores matices, de una fundamentación monista. Así, se plantea la existencia de una especie de causa primera, de la que las demás serían concreciones. Ese es, al menos, el esquema planteado por Molina Fernández. Sin embargo, no parece que se obtuviera acuerdo ni sobre si tal papel le corresponde al estado de necesidad y ni siquiera sobre si la aludida posición comporta realmente una relación vertical; es decir, de especialidad, lo que tendría, obviamente, consecuencias, en la discusión de las demás cuestiones. Tampoco su atractiva idea de la contraposición entre la lesividad objetiva y la antijuridicidad emanada de deberes subjetivos alcanzó el acuerdo, si bien hay relevantes puntos de coincidencia que no llegaron a comportar consensos dogmáticos plenos. Como no podía ser de otro modo, la discusión en torno a la necesidad o no de mantener criterios simétricos —y la forma de entender éstos— entre injusto y justificación, ocupó buena parte de esta primera sesión, donde destacamos Sanz Morán y el autor de estas líneas la incoherencia —después repetida— de mantener exigencias idénticas para definir el ámbito de lo prohibido y el de lo permitido; en otros términos, para fundamentar una cosa y su contraria. La segunda sesión giró en torno a la exigencia de elementos subjetivos de justificación y las consecuencias de su ausencia; es decir, un tema ciertamente clásico, que contó con las excelentes ponencias de las profesoras Gil Gil y Trapero Barreales. La primera defendió las tesis del finalismo estricto, mientras la segunda subrayaba la necesidad de introducir criterios de valoración objetiva del resultado, lo que le llevó a exigir la idoneidad de la conducta para conseguir el fin deseado, incluso en la legítima defensa. Ello suscitó una considerable polémica sobre los supuestos de falta de idoneidad por defecto de respuesta y la pretendida consecuencia de negar la justificación a quien no se defiende con suficiencia. Por su parte, Gil defendió la posición de considerar las causas de justificación como supuestos de

PRÓLOGO

resultado cortado o mutilados en dos actos. La ulterior neutralización o no del resultado vendría a ser irrelevante, lo que fue fuertemente cuestionado. La tercera sesión, dedicada a la concurrencia de causas de justificación, enlazaba necesariamente con la primera; es decir, con la idea de sistema. La concepción metodológica seguida por Cuerda Riezu, partidario de la teoría de los elementos negativos del tipo, le condujo a resaltar la exigencia máxima de legalidad en el ámbito de la justificación; puesto que se está definiendo el alcance de la tipicidad. La postura no puede ser compartida por quienes negamos la premisa metodológica, y consideramos que el principio de legalidad constituye una garantía para el ciudadano que no es extensible necesariamente, al menos, en toda su magnitud, a los supuestos de permiso y que las reglas del concurso de normas no juegan el mismo papel en un ámbito, en el que han de resolver la vigencia del principio non bis in ídem, que en el otro en el que se trata de considerar la posibilidad de que concurran diversas causas de permiso. Tampoco el recurso a las reglas del concurso de normas y, sobre todo, al criterio de la especialidad en los casos en que pueda ser aplicable más de un permiso; sea el “concurso” entre causas genéricas o entre genérica y especial —que no siempre específica— obtuvo acuerdo. Así, Sanz Morán, con referencia concreta a las indicaciones en el aborto respecto del estado de necesidad, se pronunció —tengo que decir que, a mi juicio, con toda razón— por la consideración de la llamada “consunción relativa o impropia inversa” y, en todo caso, por criterios de subsidiariedad. Puso por su parte de relieve, con toda razón, Tomás-Valiente Lanuza que no puede desconocerse que, en ocasiones, la ley sí que muestra de forma específica su voluntad de concretar que determinadas cuestiones queden fuera del ámbito de la causa genérica. Y entonces hay que respetar la ley por encima, como es obvio, de que nos guste más o menos. El lector cuenta con un excelente resumen de los debates, mucho mejor elaborado que el presente prólogo, realizado por la Profesora Martínez Garay. Sólo he pretendido poner de manifiesto que de la discusión, a veces, sale la luz y, siempre, el acercamiento de posturas y el enriquecimiento intelectual. Naturalmente, ponentes y asistentes dijimos muchísimo más de lo que aquí se apunta. Y, creo sinceramente, que aprendimos todos. Ahora resulta obligado y gratificante trasladar al lector, con detalle, el resultado, no ya de ese Seminario, sino el trabajo cuidadoso de quienes han integrado el grupo investiga-

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dor. Por eso se contienen trabajos que no proceden directamente de las sesiones pero que están relacionados con el objeto de la investigación. Otras cosas, sin embargo, también se ponen de relieve y resulta inevitable destacarlas: las discrepancias metodológicas conducen a consecuencias diversas. Y la dogmática no puede renunciar, sin riesgo para su supervivencia, a su papel de fuente de seguridad. La cuestión está siendo planteada con toda su crudeza. No sé si la opción de renunciar a ella y limitarse a una interpretación directa de la norma es tampoco la mejor solución. Porque las normas no son, aunque a veces lo parezcan, expresiones de imperativos caprichosos del legislador; sino que forman, o, al menos, deben formar, un sistema al servicio de los ciudadanos y de sus garantías. El Derecho, y sobre todo el Derecho penal, no hace otra cosa que regular la coexistencia de libertades, como ya dijera Kant hace mucho tiempo. Al legislador democrático, pues, corresponde gestionar la libertad, de manera que se consiga la máxima para todos. Y a nosotros, los juristas, nos corresponde profundizar en ese logro. Si la libertad no puede ponerse en cuestión por concepciones éticas o posturas de dominio, mucho menos lo puede ser por planteamientos ideológicos o falsamente “científicos”. Sólo si nos creemos que el libre desarrollo de cada personalidad no puede tener más límite que la libertad de los demás, y que el Derecho penal ni es un instrumento para retribuir la injusticia ni un manual de instrucciones para resolver problemas matemáticos, estaremos cumpliendo nuestra función. Aunque, naturalmente, no siempre coincidamos en las soluciones. Sucre (Bolivia), 3 de noviembre de 2006

JUAN CARLOS CARBONELL MATEU Catedrático de Derecho penal Universitat de València

NATURALEZA DEL SISTEMA DE JUSTIFICACIÓN EN DERECHO PENAL FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ Profesor Titular de Derecho penal Universidad Autónoma de Madrid

Sumario: I. Introducción. II. Presupuestos teóricos de un sistema de justificación en Derecho penal. III. Relaciones entre causas de justificación. IV. ¿Hay un sistema detrás de la actual regulación de las causas de justificación?

I. INTRODUCCIÓN Como cualquiera de los grandes bloques teóricos que vertebran el concepto de delito, la teoría de las causas de justificación tiene hoy, todavía, algunas cuestiones esenciales pendientes. Al margen de problemas parciales, que puedan afectar a las diferentes causas de justificación, hay tres cuestiones que podríamos considerar básicas, porque afectan a todo el sistema de justificantes: dos de ellas son cuestiones externas, esto es, tienen que ver con la relación entre el sistema de justificantes como un todo y el resto de los elementos del delito y en particular con los que le preceden y suceden en la definición teórica: tipicidad y culpabilidad; la tercera es una cuestión interna, esto es, relativa a la relación entre las distintas causas de justificación y en último término desemboca en el interrogante de si es posible y científicamente fructífero concebir un sistema de las causas de justificación. La atención que han obtenido estas tres grandes cuestiones por parte de la doctrina no es pareja. Las dos primeras, por su relevancia para la construcción de una teoría analítica del delito, han sido objeto de atención preferente desde el mismo inicio de la moderna discusión doctrinal. La tercera, las relaciones entre causas de justificación y su eventual inclusión en un sistema de la justificación penal, ha recibido menos atención, quizás por su menor carga teórica en la discusión central en torno al concepto de delito, pero tiene gran importancia práctica. A ella se dedica este trabajo. La manera, ampliamente extendida en la doctrina, de concebir la relación entre las causas de justificación no ha variado mucho a lo

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largo de tiempo. Según esta visión, tras establecer los diferentes tipos, los códigos penales recogerían una serie de causas de justificación relativamente independientes entre sí, que operarían básicamente en paralelo: cada una tendría unos requisitos y un campo de aplicación propio, en el que las demás no interferirían. Todo ello dificultaría, si no haría imposible hablar de un verdadero sistema de justificantes. Roxin expresa esta opinión común: “Hasta ahora no se ha logrado una sistematización fructífera de las causas de justificación. Y la verdad es que tampoco se puede lograr de modo cerrado y definitivo; pues los puntos de vista que pueden dar lugar a que se excluya el injusto material de un hecho pese a encajar en el tipo son tan variados, y el número de causas de justificación procedentes de todas las partes del ordenamiento jurídico es tan grande y está sometido —…— a necesidades tan cambiantes, que unos principios unitarios, y que además tengan capacidad expresiva en cuanto al contenido, en todo caso sólo pueden tener una validez limitada”1

A esta visión contribuyen, probablemente, dos factores. En primer lugar, al menos en un examen superficial, la aparición en los ordenamientos de las causas de justificación no parece responder a criterios comunes. Las causas de justificación más específicas se diseminan por todo el ordenamiento para resolver conflictos de muy distinta naturaleza, y las más generales, que recogen los códigos penales, parecen surgir a lo largo de la historia sin orden ni principio común. La legítima defensa, que es, con seguridad, la causa más universal, parece tener un campo de aplicación propio en el que no interfieren otras causas; el estado de necesidad aparece más tardíamente, en diferentes fases y siempre sometida a debate sobre su naturaleza, extensión e incluso oportunidad; el cumplimiento de un deber o ejercicio de un derecho no se recoge expresamente en muchos ordenamientos y sobre ella siempre ha pesado la duda de si es una causa de justificación o una mera fórmula vacía que no debería aparecer en la ley; en fin, otras causas como el consentimiento o la obediencia debida, o carecen de un alcance general o son discutidas en su propia naturaleza. En segundo lugar, la ausencia aparente de razones prácticas. Las ventajas de contar con un sistema elaborado no son tan visibles en este ámbito como en otros. El efecto de cualquier causa de justificación es idéntico: el hecho se convierte en lícito y decae la responsabilidad por los

Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, (4ª ed.), Munich: C.H Beck, 2006, §14, nm. 38.

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daños que puedan ocasionarse. Que este efecto provenga de una causa o de otra, o que concurran varias parece en principio indiferente. Éstas u otras razones han propiciado un menor desarrollo del pensamiento sistemático en la justificación, en contraste con lo sucedido, por ejemplo, en la tipicidad. Es cierto que el examen de las causas de justificación se ha situado tradicionalmente en la parte general, pero, a la vez, su estudio se ha centrado más en el análisis de los elementos propios de cada una de las causas que en los comunes; más en delimitar el campo de aplicación particular de cada circunstancia que en atender a los problemas que pueda plantear su concurrencia. Hay, sin embargo, buenas razones, teóricas y prácticas, que aconsejan explorar la posibilidad de un esquema alternativo, que sirva de base a un sistema integral de la justificación. La cuestión no es nueva, pues ha entrado en buena medida hace tiempo en el debate científico por dos vías: en primer lugar, bajo el prisma de la discusión sobre si es posible encontrar algún o algunos principios comunes a las causas de justificación, y aunque muchos autores, en la línea vista de Roxin, son escépticos frente a esta posibilidad2, lo cierto es que se han ofrecido —y significativamente también lo han hecho los escépticos— diferentes propuestas que giran en torno a unas pocas ideas básicas3; en segundo lugar, a través de la discusión sobre la existencia de relaciones de especialidad entre algunas causas de justificación, especialmente entre el estado de necesidad y otras causas específicas que lo concretan, lo que se traduce en el reconocimiento de un efecto oclusivo de éstas sobre aquélla4.

En esta línea, entre otros, CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal español. Parte General II: Teoría jurídica del delito, (6ª edic.). Madrid: Tecnos, 1998, p. 196—; BAUMANN / WEBER / MITSCH, Strafrecht Allgemeiner Teil, (10ª edic.), Bielefeld: Ernst und Werner Gieseking, 1995, § 16, nm. 50. A esto se suman aquellos autores que creen que aunque pudiera lograse esta sistematización, su excesiva abstracción la haría inútil: por ejemplo, HIRSCH, LK, vor § 32, nm. 48; JAKOBS, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, (2ª edic.), § 11 nm. 1; BALDÓ, Estado de necesidad y legítima defensa, Barcelona: J. M. Bosch, 1994, pp. 38 y ss. Sobre ello, detalladamente MOLINA FERNÁNDEZ, “El estado de necesidad como ley general (Aproximación a un sistema de causas de justificación)”, Revista de Derecho penal y Criminología, 2ª época, nº extraordinario 1 (2000), pp. 204 y ss., con referencias adicionales. Básicos en esta cuestión siguen siendo los trabajos de SEELMAN, Das Verhältnis von § 34 StGB zu anderen Rechtfertigungsgründen, Heidelberg, Hamburgo 1978

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Pero, al margen de estos antecedentes, hay otros datos que incluso el más superficial análisis de la regulación histórica y comparada de las causas de justificación hace ostensibles, y de los que no puede dejar de sacarse conclusiones: 1. En primer lugar, es una constante del Derecho comparado, tanto actual como histórico, la existencia de un número muy reducido de causas de justificación verdaderamente generales —hay pocas y pueden generalmente reconducirse a apenas dos o tres— en los diversos Códigos penales, lo que parece contradecir el estereotipo de un catalogo amplísimo y no reconducible a principios comunes5. En el punto siguiente veremos que, además, coinciden en lo sustancial, pero incluso si esto no fuera así ya podría sacarse alguna consecuencia relevante contraria a la forma habitual de entender la justificación y favorable a la

y WARDA, “Zur Konkurrenz von Rechtfertigungsgründen”, Fest. Für R. Maurach, Karlsruhe 1972, pp. 143 y ss. Más referencias, incluyendo la doctrina española, en MOLINA FERNÁNDEZ, El estado de necesidad, (como en nota 3), pp. 200 y ss. En España es clásico el trabajo de CUERDA RIEZU, “Sobre el concurso entre causas de justificación”, en Diego Manuel Luzón Peña y Santiago Mir Puig (coord.), Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal, Pamplona: Aranzadi, 1995, pp. 215-257 [publicado inicialmente en ADPCP, 1990, pp. 519556]. Muy convincente y pormenorizo es el análisis de TOMÁS-VALIENTE LANUZA, “El efecto oclusivo entre causas de justificación”, en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Madrid: Thomson/Civitas, 2005, pp. 1039-1066. También, GUÉREZ TRICARICO, “Estudio comparado de la antijuridicidad en la Unión Europea. Algunas reflexiones previas a la construcción de un sistema de causas de justificación europeo”, en S. Bacigalupo y M. Cancio, (coordns.), Derecho penal y Política Transnacional, Barcelona: Atelier, 2005, pp. 209-240, esp. p. 223. Expresamente crítico con el efecto oclusivo, CARBONELL MATEU, “El sistema de la justificación en el art. 20 CP 1995”, en José Luis Díez Ripollés (dir.), El sistema de responsabilidad en el nuevo Código penal. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1996, pp. 99 y ss y especialmente pp. 120 y 125. La mayor parte de los ordenamientos, entre los que está el nuestro, recogen un catálogo de causas de exclusión de la responsabilidad penal en el que se mezclan circunstancias de justificación y de exclusión de la culpabilidad, y en ocasiones otras, como la ausencia de acción, por lo que la exacta delimitación de lo que debe entenderse por causas de justificación en cada derecho está abierto al debate y a la interpretación de doctrina y jurisprudencia. Pero el catálogo general de eximentes es enormemente uniforme en el Derecho comparado, de manera que lo que en el texto se afirma es que, se trace donde se trace la línea, las causas de justificación son muy pocas y muy similares en los diferentes ordenamientos, al igual que sucede con las causas que excluyen la culpabilidad.

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tesis que aquí se defiende. La afirmación de que no hay un principio o principios comunes a la justificación y que si lo hubiera tendría muy escasa relevancia práctica porque no hay regla que “condense una sociedad”6, no parece casar muy bien con la presencia universal de escasísimas reglas de justificación generales que, por fuerza, condensan cada sociedad al menos en lo que se refiere a cómo estructurar un sistema de solución de conflictos en materia penal. La situación es casi la contraria a la que se anuncia: pese a la inmensa variedad de conflictos y de soluciones, muy distintas también en la historia y en las diferentes sociedades, finalmente sólo hacen falta dos o tres reglas generales para comprender toda la justificación. 2. En segundo lugar, la significativa convergencia de los distintos sistemas jurídicos que presentan un grado de elaboración suficiente (incluso los alejados entre sí porque proceden de distintas tradiciones) en el esquema básico —mismas causas y requisitos— de justificantes. No sólo hay pocas reglas, sino que son muy similares, con apenas diferencias de matiz: legítima defensa; cumplimiento de un deber jurídico (con la variante añadida en ocasiones de la obediencia debida), o ejercicio de un derecho; y estado de necesidad. Esto es todo en lo que se refiere a circunstancias con un alcance verdaderamente general. En un plano inferior se sitúa, aunque pocas veces de forma expresa, el consentimiento. Basta hacer un repaso de los diferentes ordenamientos, al menos del mundo occidental, para observar hasta qué punto el tratamiento es homogéneo7. Este dato sugiere, de manera difícilmente controvertible, que detrás de la justificación hay un esquema básico racional hacia el que paulatinamente van convergiendo los diferentes ordenamientos. Es difícil explicar, si no, cómo sería posible que con valores sociales y tradiciones jurídicas en muchos casos dispares y sin canales fluidos de comunicación científica se pudiera producir tal acercamiento.

Así, expresamente, JAKOBS, AT, (como en nota 2), § 11, nm. 1, al que se suma ROXIN, AT, I, (como en nota 1), § 14 nm. 38. Analiza los diferentes sistemas de justificación en los países europeos, de cara a una futura construcción de un sistema europeo de la justificación, GUÉREZ TRICARICO, “Estudio comparado de la antijuridicidad en la Unión Europea” (como en nota 4), pp. 209-240.

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3. En tercer lugar, la presencia en todos los ordenamientos de una disposición de cierre del sistema, que además aparece de forma muy similar: es la última causa en admitirse; comienza teniendo un alcance reducido (normalmente relacionado con la posibilidad de causar daño a las cosas para preservar bienes superiores) que va progresivamente ampliándose hasta enunciarse de modo extremadamente general, y suele discutirse su oportunidad, su naturaleza y su contenido concreto8. El estado de necesidad, al que con frecuencia se alude en el mundo anglosajón como “choice of evils”, funciona de facto como causa de cierre del sistema. Los conflictos no resueltos de manera expresa suelen reconducirse a esta circunstancia, que, a la vez, es considerada como una disposición general al menos respecto de las causas de justificación específicas. Por otro lado, con independencia de su tenor literal, la interpretación que hace la doctrina de su contenido le da una extensión tan general que no hay situación de conflicto imaginable que no pueda ser sometida a su fiel9. 4. Por último, hay motivos para pensar que el catálogo de justificantes generales está cerrado, que no hace falta ahora, ni se adivina en qué condiciones futuras podría hacer falta ampliarlo. Una vez que el estado de necesidad, en términos suficientemente amplios, es reconocido en un ordenamiento, desaparece la necesidad de incorporar otras causas de justificación generales10.

Analiza la evolución de estado de necesidad en Alemania y en el mundo anglonorteamericano, FLETCHER, Rethinking Criminal Law, Boston /Toronto. Little, Brown and Company: 1978.pp. 774 y ss. Expresamente reconoce Fletcher que las líneas maestras del estado de necesidad en los diferentes ordenamientos tienden a ser las mismas —ob. cit. p. 774—. Referencias en MOLINA FERNÁNDEZ, El estado de necesidad, (como en nota 3), pp. 212 y ss. y especialmente nota 31. Esto se percibe especialmente bien al examinar la evolución histórica en Alemania. Hasta 1927 el sistema de justificación del StGB era marcadamente insuficiente, lo que propició la creación doctrinal del estado de necesidad supralegal, que fue acogido en la jurisprudencia en una conocida sentencia de 1927 (RGSt 61, 242 de 11-3-1927). Desde entonces hasta 1975 se operó con esta figura, y a partir de esta fecha se reguló el estado de necesidad en el § 34 StGB, lo que acabó con la discusión sobre las causas de justificación supralegales. Sobre la discusión alemana, puede verse LENCKNER, Der rechtfertigende Notstand. Zur

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A continuación se trata, entonces, de examinar de manera sucinta los presupuestos teóricos de un sistema de justificantes, para finalmente verificar en qué medida nuestro ordenamiento responde a este esquema y que modificaciones, en su caso, podrían proponerse.

II. PRESUPUESTOS TEÓRICOS DE UN SISTEMA DE JUSTIFICACIÓN EN DERECHO PENAL La configuración por el legislador de un catálogo de causas de justificación es una parte de la tarea general de concreción del hecho antijurídico en normas. Al tipo de injusto en sentido restringido se suma el de justificación para formar conjuntamente un tipo total de injusto que delimita el comportamiento prohibido atendiendo a su efecto sobre los bienes jurídicos. En todo el proceso, la labor del legislador debe ir guiada por los mismos dos principios, lesividad y certeza, relacionado el primero con el contenido material de las normas penales, y el segundo con la forma en que deben formularse para garantizar la seguridad jurídica. Ambos principios, sin embargo, tienen desigual peso según se trate de fundamentar o de excluir la responsabilidad. El principio de lesividad no precisa especial justificación, entre otras cosas porque no es exclusivo del derecho penal sino de todo el sistema jurídico (en realidad, de cualquier sistema regulativo). Aplicado a la configuración del injusto penal significa que las disposiciones normativas que definen los tipos penales y las causas de justificación deben delimitar y prohibir todas las conductas y sólo las conductas que presenten una lesividad material suficiente desde la perspectiva de un Derecho penal presidido por el principio de intervención mínima. No debe haber, por tanto, ni lagunas ni excesos de punición. En cuanto al principio de certeza, determinación o taxatividad, derivado directamente del de legalidad, está tan vinculado al núcleo de lo que entendemos en nuestra cultura por Derecho penal que tampoco requiere especial desarrollo. En todo el orden jurídico, pero de manera especialmente intensa en Derecho penal, las disposiciones normativas deben ofrecer seguridad a los destinatarios de los deberes jurídicos, reduciendo cuanto sea posible la incertidumbre acerca de la

Problematik der Notstandsregelung im Entwurf eines Strafgesetzbuches (E 1962), J. C. B. Mohr. Tubinga 1965, pp. 204 y ss.

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extensión de lo prohibido y cerrando el paso a la arbitrariedad en la imposición de consecuencias jurídicas. Aunque, teóricamente, ambos principios no tendrían por qué interferir, en un sistema con un número de disposiciones necesariamente limitado sí entran en conflicto. La única forma de abarcar muchos supuestos de hecho con pocas reglas es aumentar su nivel de abstracción, y, en la dirección contraria, la única forma de garantizar seguridad jurídica es aumentar la concreción. La generalización evita lagunas, pero crea inseguridad; la especialización da certeza, pero deja huecos. Como en cualquier conflicto de intereses, la solución pasa por encontrar un punto de equilibrio que, a su vez, dependerá de dos factores: el grado de complejidad de la materia a regular y, principalmente, la respectiva importancia de ambos principios. Ambos factores pueden arrojar resultados distintos según la institución a la que se apliquen. Esto es precisamente lo que sucede en los dos aspectos de la delimitación de los comportamientos materialmente lesivos, en la fundamentación (tipicidad) y en la exclusión del injusto (justificación). En el nivel de la tipicidad predomina abiertamente, al menos en Derecho penal, el principio de certeza. Como es generalmente reconocido, el tipo penal es ante todo un instrumento técnico que permite sustanciar las garantías asociadas al principio de legalidad. Por otro lado, el catálogo de comportamientos típicos es limitado —carácter fragmentario del Derecho penal— así que nada impide que, en lo sustancial, los tipos penales presenten un grado de concreción suficiente para cumplir las exigencias del principio de certeza. Si ordenamos las disposiciones de un sistema jurídico en una pirámide en cuya cúspide se encuentren las reglas más abstractas y en la base las más concretas, los tipos penales deberían estar —y de hecho mayoritariamente lo están— en la base. Los tipos abiertos, excesivamente indeterminados, con cláusulas generales, siempre han sido sospechosos, precisamente porque no ofrecen la suficiente seguridad jurídica —se alejan de la base de la pirámide—. Y por el mismo motivo, la analogía —que no es otra cosa que una muy razonable regla de segundo nivel que, a costa de una pérdida de certeza, abre el sistema jurídico para evitar lagunas— está completamente prohibida en este ámbito11. 11

El efecto material de la analogía equivale al de contar con reglas más abstractas, situadas en un nivel más alto de la pirámide de concreción: la verificación de que

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En la tipicidad, el punto de equilibrio entre certeza y exhaustividad se inclina marcadamente hacia lo primero. Ello provoca una gran seguridad jurídica —un preciso límite al ius puniendi— pero hace al Derecho penal más vulnerable a los errores en el proceso de tipificación y a la vez le resta agilidad para adaptarse a situaciones nuevas. En otras palabras, está menos capacitado para enfrentarse a las lagunas legales. Conductas que presentan una lesividad material que justificaría su punición pero que, por deficiencias en el proceso de tipificación o por tratarse de situaciones nuevas, no han sido expresamente previstas por el legislador, no pueden ser castigadas hasta que se proceda a una reforma legal, y sólo para los hechos posteriores. Toda aplicación del derecho que vaya más allá del significado máximo de las expresiones típicas —esto es, todo lo que trascienda de la interpretación para entrar en la analogía— está prohibida, por la misma razón que son ilegales los tipos penales excesivamente indeterminados: inconstitucionalidad derivada de infracción del principio de legalidad. Esta pérdida real de eficiencia es, sin embargo, un tributo que el Derecho penal paga con gusto a la seguridad jurídica. En el nivel de la justificación las cosas se presentan de una manera en buena medida diferente. Aunque la certeza es un valor en cualquier sector del ordenamiento, y también en las causas de justificación, su importancia depende directamente de si opera como límite al ius puniendi o en dirección opuesta. Todas las buenas razones que hay en el campo de la fundamentación del injusto para dar prioridad a la certeza, que se condensan en la estricta vigencia del principio de legalidad, dejan de tener sentido en la justificación, con lo que el principio de que sólo debe ser punible la conducta que presente una lesividad material suficiente, recupera su papel central en el proceso legislativo. El punto de equilibrio entre seguridad y lesividad se desplaza respecto al que se da en la tipicidad12. Si, invocando el principio de legalidad, es fácil justificar que un hecho materialmente lesivo pero no tipificado deba quedar impune,

se da una relación analógica entre la situación legalmente prevista y la que no lo está, supone extractar de aquélla los elementos que permiten una generalización, esto es, abstraer, lo que desde luego amplía su extensión, pero a costa de una cierta pérdida de certeza. Una transacción inadecuada cuando se trata de fundamentar la responsabilidad penal. ROXIN ha destacado especialmente esta —frecuentemente pasada por alto—, asimetría entre tipicidad y justificación en lo que se refiere al principio de legalidad: ATI, (como en nota 1), § 5, nm. 42.

FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ

sería irracional intentar defender que un hecho que, pese a ser típico, por las circunstancias de conflicto concurrentes fuera materialmente inocuo o incluso positivamente evaluado según el código valorativo del propio ordenamiento, deba pese a todo ser punido porque ninguna de las causas de justificación previstas en la ley lo contemple13. Esta conclusión es un elemento esencial para explicar cómo debe configurarse un sistema de justificantes. Pero, antes de pasar a esta cuestión, verdadero punto central del trabajo, conviene aludir a otra diferencia relevante entre fundamentación y exclusión del injusto: la complejidad de lo regulado, decisiva para el proceso legislativo. Las conductas típicas posibles son pocas —en cualquier sociedad hay un catálogo limitado de bienes jurídicos que merecen protección penal y de conductas suficientemente relevantes, lo que hace que los Códigos penales puedan, respetando el mandato de certeza, tener una Parte Especial de extensión razonable—, pero los conflictos posibles entre bienes jurídicos, que se encuentran en la base de las causas de justificación, se multiplican exponencialmente. En los lados de la balanza cabe cualquier combinación: un bien frente a otro, uno frente a varios; varios frente a varios; peligros frente a peligros, peligros frente a lesiones, lesiones frente a lesiones, o cualquier otra combinación imaginable. Es sencillamente imposible que el derecho prevea una regla específica para cualquiera de estos conflictos posibles. Ni siquiera sería sensato, desde una perspectiva de eficiencia, que lo hiciera, porque muchas de estas combinaciones difícilmente se darán en la práctica, lo que no quiere decir que no deba haber algún criterio que pueda resolver cualquier conflicto potencial. Con ello, estamos ya en condiciones de abordar el punto central del análisis: atendiendo a los datos expuestos, se trata de examinar cómo debería estructurarse un sistema racional de causas de justificación, para después comprobar en qué medida se adapta nuestro sistema particular a ese modelo. El punto de partida no difiere del adoptado en la tipicidad: el proceso legislativo debe dirigirse a la regulación lo más exacta y completa posible de, en este caso, las situaciones de conflicto, ofreciendo soluciones materialmente justas que sean además fácilmente identificables por los destinatarios de las normas primarias —los

Destaca la importancia de este argumento material en la progresiva aceptación del estado de necesidad en el mundo anglonorteamericano, FLETCHER, Rethinking (como en nota 8), pp. 790-791.

NATURALEZA DEL SISTEMA DE JUSTIFICACIÓN…

ciudadanos que se ven envueltos en una situación de conflicto de intereses— y secundarias —los órganos de la justicia penal que deben apreciar la presencia de la causa de justificación dejando impune el hecho típico—. La opción que maximizaría ambos principios pasaría, igual que en el proceso de tipificación, por la regulación expresa, mediante disposiciones de bajo nivel en la pirámide de concreción, de una solución para cada uno de los conflictos posibles. Esta solución es, sin embargo, inadecuada, al menos por tres motivos: – En primer lugar porque es materialmente imposible prever en la ley penal todas las situaciones de conflicto imaginables y darles solución particular. Si, con razón, se ha afirmado que todo el Derecho es un sistema complejo de resolución de conflictos, difícilmente puede encomendarse al Derecho penal lo que todo el ordenamiento no está en condiciones de hacer. – En segundo lugar, incluso si fuera posible, sería innecesario y contraproducente. La mayor parte de los conflictos no plantean problema alguno porque el respectivo valor de lo que está en pugna es tan desigual para cualquiera que una mención expresa sería trivial. ¿Hace falta una regla expresa que aclare que es lícita una lesión menor en la propiedad ajena que sea necesaria para salvar una vida en peligro inminente? Y lo mismo sucede con múltiples conflictos que pueden atenderse con una regla general y evitar así el fárrago de un catálogo excesivamente prolijo de disposiciones justificantes. – Un último factor especialmente relevante es que un sistema de justificantes basado exclusivamente en reglas específicas no ofrece una respuesta rápida al reto de la evolución social. El cuadro social no es estático, está continuamente cambiando. El Derecho penal es lento para adaptarse en la tipicidad — principio de legalidad—, pero puede ser más rápido en la justificación, y ello se consigue mediante mecanismos que puedan ser sensibles a los cambios, pero aceptando la importancia de una cierta resistencia a ellos —jueces que respetan la ley, pero atienden a principios—. Las reglas muy generales enuncian principios, y estos difícilmente cambian. Algunos cambian poco: por ejemplo, los derechos humanos, el respeto a la dignidad básica del ser humano, que han acabado imponiéndose. Otros, como los derivados de la racionalidad, no cambian nunca: como el principio de que en una situación inevitable de conflicto