1_9788490536377 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA FINANCIACIÓN ILEGAL DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS: UN FOCO DE CORRUPCIÓN Una propuesta de regulación penal

Inés Olaizola Nogales

Valencia, 2014

Copyright ® 2014 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com). El trabajo se inserta en el Proyecto de investigación Ministerio de Ciencia e Innovación DER2010-16558 y en el Proyecto solicitado DER2013-47511-R Ministerio de Economía y Competitividad, MINECO, dirigidos ambos por el prof. Miguel Díaz y García Conlledo.

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A Miguel DĂaz y GarcĂa Conlledo A Soledad Barber Burusco

Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 13 ÍNDICE DE ABREVIATURAS................................................................. 21 INTRODUCCIÓN................................................................................... 23

Primera Parte

LA LEGITIMIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE COHECHO I. DIVERSAS TESIS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE COHECHO................................................................... 27 1. La imparcialidad........................................................................... 28 2. La confianza de la sociedad en el correcto funcionamiento de la Administración............................................................................. 31 3. La no comerciabilidad de la Administración................................. 32 4. Tesis que niega un bien jurídico merecedor de tutela penal en el delito de cohecho.......................................................................... 33 5. Opinión personal: Razones que apoyan la legitimidad de la tipicidad del delito de cohecho: algunas cuestiones............................... 38 5.1. Crítica a la consideración del cohecho como un acto preparatorio...................................................................................... 39 5.2. Efectos nocivos de la corrupción........................................... 43 5.3. Afirmación de un bien jurídico merecedor de protección penal en el delito de cohecho.................................................... 46 5.4. Afectación del bien jurídico en las distintas modalidades de cohecho................................................................................ 49

Segunda Parte

LA NUEVA REGULACIÓN DEL DELITO DE COHECHO —LO 5/2010, de 22 de junio— I. RAZONES DE LA REFORMA.......................................................... 57 II. REFORMAS DEL COHECHO PASIVO............................................ 59 1. Cambios en el delito de cohecho pasivo propio............................. 60 1.1. Eliminación de la diferencia entre el acto constitutivo de delito y el acto injusto................................................................ 60 1.2. La ejecución del acto contrario a los deberes del cargo......... 65 1.3. La regulación de las omisiones.............................................. 68

Índice

1.4. El incremento de la pena....................................................... 69 1.5. El objeto material del soborno.............................................. 72 2. Cambios en el delito de cohecho pasivo impropio......................... 77 3. Cambios en el delito de cohecho subsiguiente............................... 79 III. REFORMAS DEL COHECHO ACTIVO........................................... 80 1. Regulación penal del cohecho activo propio e impropio............... 80 2. La única excepción: el delito de cohecho subsiguiente activo........ 81 3. La equiparación de pena entre el particular y el funcionario......... 82 IV. CONSIDERACIONES FINALES SOBRE LA REFORMA................. 84

Tercera Parte

LA FINANCIACIÓN DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS I. SISTEMA DE FINANCIACIÓN EN ESPAÑA................................... 87 1. Sistema de financiación recogido en la LO 5/2012 de financiación de partidos políticos...................................................................... 87 1.1. Financiación pública............................................................. 87 1.2. Financiación privada............................................................. 88 2. Sistema de financiación regulado en la LOREG............................ 89 2.1. Financiación directa pública................................................. 89 2.2. Financiación indirecta pública.............................................. 90 2.3. Financiación privada............................................................. 90 3. Reflexiones sobre el sistema de financiación de los partidos políticos................................................................................................ 91 3.1. Argumentos favorables y contrarios a la financiación pública.......................................................................................... 92 3.2. Argumentos favorables y contrarios a la financiación privada......................................................................................... 95 3.3. Conclusiones......................................................................... 98 II. LA FINANCIACIÓN ILEGAL........................................................... 99 1. Causas de la financiación ilegal..................................................... 102 1.1. El elevado nivel de gasto de los partidos............................... 102 1.2. El bajo índice de afiliados..................................................... 104 1.3. La falta de transparencia y dificultades de control................ 106 A. Medidas de transparencia incorporadas en la LO 5/2012. 108 B. Principales deficiencias de las medidas de transparencia.. 111 1.4. Excesiva discrecionalidad y ausencia de controles en algunos ámbitos de la actividad administrativa.................................. 116 A. Ámbito urbanístico......................................................... 117 a. Amplio margen de discrecionalidad........................... 118 b. Ausencia de controles................................................ 122 B. Procesos de contratación pública..................................... 126

Índice

III. RESPUESTA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANTE LA FINANCIACIÓN ILEGAL.................................................................... 130 1. Respuesta desde la vía administrativa........................................... 130 1.1. Infracciones y sanciones en la LO 5/2012............................. 130 1.2. Infracciones y sanciones en la LOREG.................................. 134 2. La respuesta penal: posibles delitos aplicables............................... 136 2.1. La financiación ilegal versus la financiación corrupta: aclaración de conceptos.................................................................. 136 2.2. Delitos contra la Administración Pública.............................. 142 A. Posible aplicación del delito de cohecho y/o el delito de tráfico de influencias........................................................ 143 B. ¿Es aplicable el art. 24 CP a los cargos de los partidos políticos?......................................................................... 160 C. Planteamiento de algunas dificultades procesales............. 168 D. Conclusiones................................................................... 172 2.3. Otros delitos aplicables a los supuestos de financiación ilegal......................................................................................... 173 A. Delitos electorales........................................................... 174 B. Delito de falsedades......................................................... 179 C. El delito de fraude de subvenciones................................. 183 D. Delito de administración desleal...................................... 186 3. La regulación autónoma del delito de financiación ilegal.............. 190 3.1. Razones que justifican la regulación...................................... 190 3.2. Propuestas de regulación....................................................... 192 A. Financiación ilegal en la que se ve involucrada la Administración Pública............................................................ 193 a. Propuesta de Nieto Martín..................................... 193 b. Propuesta de Maroto Calatayud............................ 193 c. Opinión personal sobre las propuestas anteriores...... 194 d. Propuesta personal de regulación............................... 197 B. Financiación ilegal en la que no se ve involucrada la Administración Pública........................................................ 199 a. Propuesta de Nieto Martín y de Maroto Calatayud........................................................................... 199 b. Opinión personal sobre las propuestas anteriores...... 203 c. Propuesta personal de regulación............................... 209 IV. CONSIDERACIONES FINALES DE LA TERCERA PARTE............. 213 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 217

PRÓLOGO Miguel Díaz y García Conlledo Constituye una gran satisfacción volver a prologar un libro de mi querida discípula Inés Olaizola Nogales, como lo es que haya tenido a bien dedicármelo, compartiendo esta dedicatoria con otra querida discípula de la Universidad Pública de Navarra, Soledad Barber Burusco. A estas alturas de su carrera académica, Inés Olaizola no necesita presentación. Es Catedrática de Derecho penal en la Universidad Pública de Navarra y su obra es ampliamente conocida. Su presentación al mundo académico y a los lectores de obras jurídicas en general la realicé hace ya aproximadamente quince años en el prólogo a su excelente libro El delito de cohecho (1999), que tuvo su origen en su tesis doctoral y que se ha convertido desde entonces en una obra de referencia en la materia; me ratifico ahora en cuantos elogios realicé a la obra y a la persona de la autora en aquel prólogo. El libro fue publicado por Tirant lo Blanch, que vuelve a hacerse cargo de la publicación de esta obra, lo que agradezco sinceramente en un momento en que la publicación de monografías jurídicas no es precisamente un gran negocio en España. Pero su obra es mucho más amplia y se extiende también a otras cuestiones penales, incluyendo el estudio de complejísimos temas de la parte general como demuestra su excelente libro El error de prohibición. Especial atención a los criterios para su apreciación y para la determinación de su vencibilidad e invencibilidad (2007), que también tuve el honor de prologar. La necesidad de presentar a Inés Olaizola es todavía menor en una obra que, como esta, aborda aspectos relacionados con la corrupción. Pues la autora es una de las máximas especialistas en el estudio del tratamiento penal (aunque no sólo) de la corrupción. En esta ocasión, Inés Olaizola aborda un tema de la máxima relevancia y actualidad como es el de la financiación ilegal de los partidos políticos, en relación con el cual existe práctica unanimidad en señalar su importancia como fuente u origen de la corrupción.

Miguel Díaz y García Conlledo

Pero, para llegar a una propuesta normativa penal concreta (y, por lo tanto, arriesgada, pero que la autora del libro no esquiva) de tratamiento penal de supuestos de financiación ilegal de los partidos políticos, Olaizola retoma el estudio de un delito que aparece con gran frecuencia en tramas de financiación ilegal, el de cohecho, en el que, como queda dicho, es cualificadísima especialista. Pero la autora no vuelve a repetir sus consideraciones anteriores (en el libro antes citado y distintos trabajos), aunque las revisa cuando procede, sino que intenta ocuparse de puntos centrales en que se han producido novedades en la materia. Así, en primer lugar, repasa la cuestión del bien jurídico en el delito de cohecho, deteniéndose especialmente en la reciente y novedosa tesis, representada por Vizueta Fernández y De la Mata Barranco, de que no es posible encontrar una afectación de algún bien jurídico suficientemente importante para que justifique la tipificación penal del cohecho. Con razón, en mi opinión (y, al parecer, en la de los legisladores de los países de nuestro entorno), Olaizola se opone a esa tesis, negando con buenas razones que el delito de cohecho sea un mero acto preparatorio (sancionado de manera desproporcionada) de otros delitos y afirmando (introduciendo así variaciones y matices en su concepción previa del bien jurídico protegido en este delito) como bien jurídico merecedor por su importancia de tutela penal el acceso de los ciudadanos en condiciones de igualdad a los servicios públicos o, sencillamente, la prestación de los servicios públicos en condiciones de igualdad, que se ve seriamente afectada por la corrupción y, en particular, por el soborno o cohecho. Más adelante, Olaizola precisa el contenido de este bien jurídico en las distintas modalidades de cohecho. Al margen de que tal caracterización del bien jurídico se comparta o no (personalmente, aunque no he vuelto a reflexionar aún de manera suficiente sobre el tema, entiendo que tal vez hubiera que incluir otros matices, si bien es cierto que la explicación completa de Olaizola, que aquí sólo he resumido, es bastante rica en estos), creo que resulta en sí misma (y más aún con el refuerzo de la negación de que estemos ante un mero acto preparatorio de otros delitos) suficiente para argumentar contra la novedosa (y, desde luego, también valiente) tesis de la despenalización del cohecho. Por otra parte, Inés Olaizola valora en la presente obra la importante transformación operada en la configuración del delito de co-

Prólogo

hecho en la reforma del CP por LO 2/2010, asumiendo sus aspectos positivos, pero también con una mirada crítica a puntos centrales de la nueva configuración, cuya bondad esencial (y al margen de detalles) parece asumirse a menudo como evidente. Nuevamente comparto esa mirada crítica e incluso soy más severo en ella que la autora, como he explicado en otros lugares. Tras este estudio y sus conclusiones correspondientes, Olaizola se adentra en el análisis de la financiación de los partidos políticos, exponiendo la regulación en España y los pros y contras de los distintos modelos posible, en concreto el de financiación pública y el de financiación privada, para concluir defendiendo un sistema mixto de financiación, limitado en su cuantía en lo que se refiere tanto a la parte pública como a la privada, ligado a un control serio de los gastos de los partidos y a la prohibición de donaciones de empresas con contrato vigente con la Administración (aunque se canalicen a través de fundaciones y asociaciones vinculadas a partidos políticos), de empresas que contratan de forma habitual y continuada con la Administración, de las que operan en sectores regulados especialmente dependientes de decisiones político-administrativas o empresas promotoras de suelo y vivienda en relación con las autoridades urbanísticas. Esta propuesta me parece razonable para un mejor control y para una mayor igualdad (relativa en todo caso) de oportunidades de los distintos partidos políticos. Por fin, aborda Olaizola la parte nuclear del libro, la relativa a la financiación ilegal de los partidos políticos y su tratamiento, realizando una ilustrativa exposición de las razones que conducen a los partidos políticos a financiarse de manera ilegal, así como de la legislación extrapenal que afecta al fenómeno. En cuanto a las posibilidades de intervención penal, Olaizola precisa con razón, frente a la confusión que a veces se transmite en los medios, que la financiación ilegal de partidos políticos no es hoy en día delito, pero que en ella se pueden producir delitos. Asumiendo la distinción entre financiación irregular, ilegal y corrupta, señala, en mi opinión con razón, que sólo esta última es susceptible de intervención penal. Olaizola realiza un repaso de las distintas posibilidades de persecución de lege lata de formas de financiación ilegal a través de tipos

Miguel Díaz y García Conlledo

penales, deteniéndose especialmente, como es lógico, en los de cohecho y tráfico de influencias, que considera que pueden dar respuesta a la mayor parte de supuestos (con la ayuda en algunos de ellos de las figuras generales de la participación en el delito), aun sin necesidad de considerar a los cargos de un partido político funcionarios públicos a efectos penales (calificación que rechaza), aunque considera básico que se cumplan estrictamente los elementos de los delitos, subrayando el de actuación en provecho propio o de tercero (que podría ser el partido) en el cohecho. También, desde la reforma operada por LO 7/2012, el propio partido podrá ser susceptible, cuando proceda, de sufrir las consecuencias que, bajo el nombre de penas, el CP prevé para personas jurídicas y que se establecen para los delitos de cohecho y tráfico de influencias. Con todo, señala, quedan supuestos problemáticos sin solución satisfactoria a través de estos (u otros) delitos y se presentan algunas dificultades procesales. En parte por estas lagunas y dificultades, pero sobre todo por la necesidad de determinar si existe algún bien jurídico específico que justifique la tipificación expresa de supuestos de financiación ilegal, se adentra Olaizola en el estudio de esta cuestión, para lo cual expone y valora las principales propuestas existentes en nuestro país de creación de un tipo específico de financiación ilegal de los partidos (las de Nieto Martín y Maroto Calatayud), distinguiendo los supuestos de financiación ilegal en que se ve implicada una Administración pública de aquellos en que no lo está. Respecto de los primeros supuestos, observa Olaizola que, junto al eventual atentado al correcto funcionamiento de la Administración pública, se observa una perturbación del correcto ejercicio de la función de representación popular propia de los partidos políticos, por lo que, reconociendo lo valioso de otras propuestas, opta sin embargo por que se capte el carácter pluriofensivo de estos supuestos mediante la adición de cláusulas moderadamente agravatorias (de las que ofrece una concreta redacción) en los delitos de cohecho, tráfico de influencias y malversación, solución que, matices al margen, me parece bastante adecuada y proporcionada y que no rompe con el esquema actual de los delitos contra la Administración pública. En relación con los segundos supuestos, propone Olaizola una solución menos intervencionista desde el Derecho penal que las que

Prólogo

sugieren otras propuestas existentes, pues considera que en muchos casos falta lesividad suficiente para justificar la intervención penal y parte de los supuestos que estas pretenden abarcar podrían prevenirse y reprimirse de manera suficiente en vía administrativa, teniendo en cuenta además que unas buenas medidas para la transparencia son un arma fundamental en la lucha contra la financiación ilegal de los partidos y contra la corrupción en general. Sin embargo, propone (y ofrece redacción) un tipo penal específico para algunos casos (más restringidos que en las otras propuestas), en concreto unos tipos encuadrados en el Título XXI CP, relativo a los delitos contra la Constitución, dado que el bien jurídico que protegerían sería la función constitucional (art. 6 CE) de representación de la voluntad popular y el pluralismo político que los partidos políticos ejercen, que abarquen algunos supuestos especialmente graves, por su reiteración o por la superación muy notable de la cantidad legal permitida, de ocultación por un donante del origen o la cuantía de donaciones a un partido o de otros beneficios económicos, la conducta del quien, en nombre o por cuenta del partido, solicite o acepte donaciones ilegales, siempre que lo haga de forma reiterada o la cuantía supere de forma muy notable la cantidad legal permitida, una serie de falsedades ideológicas por parte del encargado de llevar la contabilidad del partido u otros documentos o comunicaciones cuando realice estas funciones de forma incorrecta o extemporánea para ocultar de manera ilegal la existencia de una donación, su cuantía, la identidad del donante o cualquier otro beneficio económico, con los mismos requisitos de reiteración o cuantía que en los supuestos anteriores, conductas estas últimas que podrían ser de participación en las figuras de los dos párrafos anteriores, pero que Olaizola cree conveniente elevar a la categoría de tipo autónomo, poniendo de relieve además así el valor de la transparencia en las funciones de estos sujetos encargados del control interno de esos aspectos en el partido, y, por fin, la conducta de auditores de cuentas o cualesquiera otros encargados del control externo de la financiación o la situación patrimonial del partido que informen incorrectamente o silencien circunstancias relevantes con el fin de ocultar la existencia de una donación, su cuantía, la identidad de un donante o cualquier otro tipo de relación económica entre el partido y terceras personas, único supuesto en que no se exigen las notas de reiteración o magnitud de la cuantía que aparecen en las

Miguel Díaz y García Conlledo

figuras anteriores, ya que se trataría de sujetos ajenos a la formación política que gozan por ello de una especial confianza por parte de las autoridades públicas de control. Igualmente propone que se establezca responsabilidad penal para personas jurídicas y la supresión de los arts. 149 y 150 de la LO de Régimen Electoral General. No concreta Olaizola las penas correspondientes a las distintas conductas (las de las dos primeras figuras serían la misma), si bien considera que deben ser menores que las correspondientes a los supuestos en que se ve implicada la Administración pública, puesto que los que ahora comentamos no serían delitos pluriofensivos, y realiza ciertas sugerencias en relación con la posible conminación con la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo de ciertos supuestos. Probablemente esta última propuesta de Olaizola adolece de cierta vaguedad, por lo señalado respecto de las penas y, sobre todo, por las referencias a la reiteración o la muy notable superación de la cuantía legal máxima contenidas en las tres primeras figuras. Con todo, ella misma sugiere que podría concretarse el número de veces de realización de la conducta para que exista reiteración y el porcentaje de superación de la cuantía legal máxima para que pueda considerarse muy notable. Sea como fuere, es una propuesta concreta y valiente, en mi opinión, prudente y vigilante con la no vulneración de los principios limitadores del ius puniendi que deben regir también en este ámbito (me parecen razonables las exclusiones del Derecho penal de conductas que aparecen en las otras valiosas propuestas realizadas en la doctrina española, como, por ejemplo y especialmente, las imprudentes). Como es característico de toda buena obra científica, las opiniones y propuestas de Inés Olaizola podrán suscitar adhesiones y críticas, pero no dejarán indiferente a quien reflexione sobre ellas. Esa es la esencia de la investigación jurídica: además de ofrecer información para conocer el estado de un tema, propiciar un debate crítico para avanzar en la solución de problemas. Cuando esto se produce en relación con una materia de tanta actualidad y trascendencia social como la que estudia el libro, el interés y valor de este resultan evidentes. Ver que existen docentes e investigadores universitarios que, contra viento y marea, pese a la insoportable pérdida de tiempo que implica la insoportable burocracia universitaria, pese a las perversiones

Prólogo

que a menudo supone un sistema de evaluación y acreditación muy mal diseñado (que casi obliga a buscar cargos de gestión universitaria, realizar cursos de formación pedagógica que a menudo no son más que camelos sin capacidad formativa alguna, a publicar al peso y buscando más el índice o indexación que la verdadera calidad, a asumir tareas impropias de ciertas etapas de la vida académica — como, por ejemplo, dirigir tesis doctorales al poco de doctorarse o “liderar” proyectos de investigación desde poco después, provocando además así un desmembramiento de equipos o una apariencia de lo que en realidad no es—, etc.), se preocupan en ofrecer a los estudiantes una docencia seria y con contenidos (huyendo de los truquitos frecuentemente utilizados y fomentados en nombre de la evaluación continua o la ausencia o disminución del fracaso escolar) y en escribir trabajos académicos llenos de información, contenido y propuestas útiles, aporta aire y luz a una vida y un mundo universitarios tan decepcionantes en muchísimos aspectos como son para mí los de la universidad española y ayudan a seguir con alguna motivación en ellos. Cuando quienes así desempeñan sus tareas son personas cercanas, la alegría es mayor. Por ello me alegra tanto estar vinculado académicamente a Inés Olaizola Nogales y contemplar y presentar este nuevo libro suyo. Que además me regale desde hace ya muchos años su apoyo y afecto es para mí un lujo. En León, octubre de 2013

ÍNDICE DE ABREVIATURAS §, §§: Parágrafo, parágrafos AP: Audiencia Provincial Art./arts.: Artículo/artículos Aufl: Auflage AVE: Alta Velocidad CDU: Unión Demócrata Cristiana (Alemania) CE: Constitución Española CiU: Convergencia i Unió CP: Código Penal CPI: Codice Penale. Código Penal Italiano DP: Derecho Penal Ed.: Edición GIL: Grupo Independiente Liberal GRECO: Grupo de Estados contra la corrupción IDEA: Instituto por la Democracia y la Asistencia Electoral IU: Izquierda Unida LCSP: Ley de contratos del sector público LO: Ley Orgánica LOREG: Ley Orgánica de Régimen Electoral General n.: nota al pié de página p, pp.: Página, páginas PE: Parte Especial PG: Parte General PNV: Partido Nacionalista Vasco PP: Partido Popular PSOE: Partido Socialista Obrero Español SAP: Sentencia de Audiencia Provincial (cit. Por número de sentencia y año)

22 STS:

Abreviaturas

Sentencia el Tribunal Supremo (cit. Por número de sentencia y año) T.: Tomo TS: Tribunal Supremo UPyD: Unión Progreso y Democracia V. Véase Vol.: Volumen

INTRODUCCIÓN La financiación ilegal de los partidos políticos es uno de los problemas sin resolver de los que adolece nuestro país. La necesidad de una regulación penal específica que tipifique el delito de financiación ilegal es afirmada en diferentes foros1, sobre todo a raíz del denominado caso Gürtel2 y del caso Bárcenas3. En este trabajo trataré de dilucidar si realmente es necesaria esta tipificación autónoma o si, por el contrario, basta con aplicar los tipos penales actuales. Estudiaré para ello los casos más importantes que ha habido en nuestro país sobre financiación ilegal y las resoluciones de los mismos por parte de los tribunales. Adelanto ya que en mi propuesta final, en la que abogaré por una regulación específica, distinguiré entre aquellas conductas en las que se ve involucrada la Administración pública y aquellas en las que no. Las conductas más graves de financiación ilegal serán las primeras. Sin ninguna duda, uno de los delitos más relacionados con las conductas de financiación ilegal de partidos cuando se ve involucrada la Administración, es el delito de cohecho. Es por ello que, previo al examen de los problemas que plantea la financiación ilegal de partidos, haré un breve estudio del delito de cohecho, máxime teniendo en cuenta dos consideraciones:

Así, por ejemplo, son continuas las referencias por parte del actual Gobierno a la necesidad de adoptar medidas de “regeneración democrática” entre las que se encuentra la tipificación autónoma del delito de financiación ilegal de partidos políticos. El caso Gürtel, actualmente en proceso de investigación, se prevé que sea uno de los casos más importantes de corrupción de los relacionados con la financiación ilegal. Se trata básicamente de una trama de cobro de comisiones ilegales a empresas para la financiación del PP. El caso Bárcenas es un derivado del caso Gürtel en el que el tesorero del PP pagaba presuntamente sobresueldos a altos cargos del PP que provenían a su vez de comisiones pagadas por empresas que resultaban adjudicatarias de contratos con la Administración. De dichas comisiones Bárcenas se fue quedando presuntamente con cantidades importantes.

Inés Olaizola Nogales

La primera es que en España se han alzado algunas voces de autores que niegan la necesidad de que se tipifique el delito de cohecho como un delito autónomo4. Ello en un primer momento me sorprendió, porque hasta donde yo conocía no había habido ningún autor que hubiese cuestionado hasta ese momento la necesidad de la tipificación del delito de cohecho. Es más, el delito de cohecho, con más o menos variaciones (mas menos que más) se tipifica en nuestra legislación desde el CP de 1822. La segunda consideración que me ha llevado a estudiar en este trabajo el delito de cohecho es la importante reforma que de este delito ha hecho la LO 5/2010, de 22 de junio. Es por ello que en una primera parte del trabajo analizaré brevemente las diversas tesis que se han defendido sobre el bien jurídico protegido en el delito de cohecho, también señalaré las posiciones que defienden la no necesidad de la tipificación del delito de cohecho como delito autónomo, para concluir con el planteamiento de mi posición personal sobre el tema, que ya adelanto, es partidaria de la tipificación del delito de cohecho, aunque con matices, tanto del cohecho propio como del impropio, y tanto del cohecho pasivo como del cohecho activo, porque considero que sí hay un bien jurídico merecedor de protección penal en estas conductas. En una segunda parte, relacionada con la anterior, analizaré de una manera crítica la nueva regulación y daré mi opinión acerca de qué cambios de la nueva normativa son beneficiosos y cuáles son criticables. La tercera parte constituye el núcleo del trabajo. Debe tenerse en cuenta que el Consejo de Estado de Europa y en concreto el GRECO en el informe adoptado en la 42ª Reunión Plenaria (15 de mayo de 2009) y hecho público el 28 de mayo de 2009 reconoce su preocupación por la financiación ilegal de los partidos políticos en España, por tratarse de uno de los ámbitos donde más actividad corrupta se revela. En esta parte estudiaré, en primer lugar, si la actual Ley de financiación de partidos políticos es una norma adecuada para prevenir

Vizueta Fernández, Cohecho, 2003, 277 ss.; De la Mata Barranco, Revista de Derecho Penal y Criminología 17 (2006), 126 ss.

La financiación ilegal de los partidos políticos: un foco de corrupción

las conductas corruptas. Analizaré la evolución de esta norma desde 1987 hasta la actualidad5 y trataré de valorar qué aspectos son positivos y cuáles son mejorables a efectos de prevenir la corrupción en ese ámbito6. En segundo lugar me ocuparé de desgranar qué conductas corruptas más habituales en este ámbito encajan en alguno de los delitos recogidos en el CP, especialmente expondré qué dificultades han encontrado los tribunales a la hora de aplicarlos y argumentaré sobre la necesidad de la tipificación específica de la financiación ilegal de los partidos políticos. En tercer lugar, plantearé una propuesta concreta sobre cómo debe estar recogido por el CP el delito de financiación ilegal de partidos políticos.

La LO 3/1987, de 2 de julio fue la primera ley en España que reguló la financiación de los partidos políticos. Posteriormente la LO 8/2007, de 4 de julio modificó la anterior, tratando de avanzar en la transparencia de la financiación y de dar respuestas a las reclamaciones efectuadas por el Tribunal de Cuentas. Recientemente se ha producido la reforma por la LO 5/2012, de 22 de octubre de la ley de financiación de partidos políticos por considerarse necesaria la realización de una adecuación de las subvenciones previstas al actual contexto de crisis económica. V. El Barómetro global de corrupción de 2010 publicado por Transparencia Internacional donde se señala que los políticos son considerados por los ciudadanos como corruptos o extremadamente corruptos.

Primera Parte

LA LEGITIMIDAD DE LA TIPIFICACIÓN DEL DELITO DE COHECHO I. DIVERSAS TESIS SOBRE EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE COHECHO Me parece interesante recordar las diferentes tesis que se han defendido sobre el bien jurídico protegido en el delito de cohecho. Lo haré brevemente porque estas posiciones ya las estudié en un trabajo anterior7 y porque han sido analizadas de manera minuciosa por varios autores8. Sin embargo, me detendré más en aquellas posiciones que niegan la existencia de un bien jurídico autónomo protegido en el delito de cohecho y, en consecuencia, defienden la no necesidad de su tipificación. No me voy a detener en las teorías más antiguas9, que defendían la infracción del deber como el bien jurídico protegido, porque, como ya he afirmado en otros trabajos, esta concepción no tiene en cuenta que en un Estado democrático la auténtica relación relevante para el Derecho Penal debe ser la relación entre los ciudadanos y el Estado y no la relación entre la Administración y el Estado10. Como ya se-

Olaizola Nogales, El delito de cohecho, 1999, 89 ss. Entre otros, Valeije Álvarez, Estudios Penales y Criminológicos XVIII, 1995, 348 ss., La corrupción, 1995, 25 ss., Rodríguez Puerta, Cohecho, 1999, 75 ss.; Vizueta Fernández, El delito de cohecho, 2003, 201 ss., De la Mata Barranco, Revista de Derecho Penal y Criminología 17 (2006), 91 ss. 9 Pacheco, CP I, 1884, 394; Viada y Vilaseca, CP, 1890, 352 ss.; Groizard y Gómez de la Serna, CP IV, 1912, 91 ss.; Ferrer Sama, Comentarios IV, 1956, 57; Quintano Ripollés, Curso II, 1963, 549. 10 Olaizola Nogales, El delito de cohecho, 1999, 82; en: Sánchez-Ostiz (coord.), Casos que hicieron doctrina, 2011, 453 s. En Alemania la teoría de la infracción del deber se desarrolló básicamente a partir de la obra de Roxin, Täterschaft, 8ª, 2006. Para este autor el fundamento de la sanción en los delitos de infracción del deber (Plichtdelikte) radica en el incumplimiento de un deber especial que incumbe a una serie de sujetos. Así, por ejemplo en los delitos de funcionarios radica en que un sujeto infringe las exigencias derivadas del papel 7 8