1_9788498760286 by Editorial Tirant Lo Blanch

La prueba documental en el proceso penal

Virginia Pardo Iranzo Profesora Contratada Doctora de Derecho Procesal Universitat de ValĂ¨ncia

tirant lo b anch Valencia, 2008

Copyright ® 2008 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www.tirant.com).

Este trabajo ha sido realizado dentro del Proyecto de I+D del Ministerio de Educación y Ciencia SEJ 2005-08044

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es DEPOSITO LEGAL: I.S.B.N.: 978 - 84 - 9876 - 028 - 6

A Paco

Índice Prólogo ...................................................................................................

Introducción ..........................................................................................

PRIMERA PARTE PRUEBA PENAL Y DOCUMENTO: ASPECTOS GENERALES Sección I PRUEBA PENAL I. NOCIONES PREVIAS .............................................................. II. LA FUNCIÓN DE LA PRUEBA COMO BASE PARA LA DISTINCIÓN ENTRE ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y DE PRUEBA..................................................................................... A) Punto de partida: la función de la prueba .......................... a) Breve referencia a las posiciones doctrinales tradicionales ................................................................................ b) La función de la prueba en la actualidad ...................... B) Distinción entre actos de investigación y actos de prueba.

27 27 27 32 38

Sección II EL DOCUMENTO I. CONSIDERACIONES INICIALES .......................................... II. CONCEPTO DE DOCUMENTO .............................................. A) Elementos que conforman el documento y sus características ......................................................................................... B) El concepto de documento en diversos textos legales......... a) En el Código Civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil b) En el Código Penal ......................................................... c) En otras leyes recientes ................................................. III. CLASES DE DOCUMENTOS................................................... A) Documentos públicos y privados ......................................... B) Documento auténtico ........................................................... C) Conjunto documental ........................................................... D) Documento a efectos casacionales .......................................

45 46 46 53 54 57 60 61 62 65 66 67

ÍNDICE SUMARIO

SEGUNDA PARTE LA PRUEBA DOCUMENTAL Sección I EL DOCUMENTO EN EL SISTEMA PROCESAL PENAL: LAS FUENTES Y EL MEDIO I. PUNTO DE PARTIDA: DISTINCIÓN ENTRE FUENTES Y MEDIOS DE PRUEBA .............................................................. II. EL DOCUMENTO COMO FUENTE DE PRUEBA................. A) Documento, cuerpo del delito y piezas de convicción ......... B) La “estraneità” como requisito del documento ................... a) Significado de “estraneità” ............................................. b) Referencia a los actos documentados ............................ 1. Actuaciones documentadas ...................................... 2. Prueba personal documetada ................................... 3. Referencia a los informes periciales ........................ c) El desconocimiento del autor del documento: el supuesto del documento anónimo ............................................. III. FUENTES DE PRUEBA SUSCEPTIBLES DE ACCEDER AL PROCESO A TRAVÉS DE LA PRUEBA DOCUMENTAL ...... A) Nociones previas .................................................................. B) Documentos tradicionales.................................................... C) Grabaciones fonográficas y videográficas ........................... a) Primera jurisprudencia .................................................. b) Evolución jurisprudencial posterior .............................. c) ¿Qué constituye la fuente: la cinta o su transcripción? d) Requisitos ....................................................................... e) Reflexión final ................................................................. D) El documento informático .................................................... E) Fotografías, croquis, planos y similares.............................. F) Las copias ............................................................................. a) Aspectos generales ......................................................... b) Posiciones jurisprudenciales .......................................... 1. La fotocopia no es un documento ............................. 2. Sólo las fotocopias “autenticadas” son documento .. 3. Las fotocopias sí son documento .............................. c) Conclusión....................................................................... G) Informes periciales versus prueba documental .................. a) Regulación y justificación de la reforma ....................... b) Jurisprudencia anterior a la reforma de 2002 .............. 1. Objetividad de los informes ...................................... 2. Aceptación tácita de los análisis .............................. 3. Su consideración de prueba preconstituida............. c) La situación tras la reforma de 2002.............................

73 77 77 82 82 84 85 88 89 92 94 94 95 98 98 100 101 101 104 105 111 112 112 113 113 115 116 117 118 118 122 122 123 128 128

ÍNDICE SUMARIO

1. Ámbito de aplicación del artículo 788.2, II LECrim 2. Consecuencias de la “conversión” en prueba documental ....................................................................... 3. Riesgos....................................................................... H) La posible eficacia probatoria de las diligencias sumariales: el artículo 730 LECrim.................................................. a) Regla general: la ineficacia probatoria de las diligencias sumariales ............................................................... b) Excepción: actos documentados que pueden acceder al proceso por la vía del artículo 730 LECrim................... 1. Requisitos .................................................................. 2. Referencia a las actuaciones de la policía y del Ministerio Fiscal............................................................ I) El supuesto del artículo 714 LEcrim: la lectura de las declaraciones testificales contradictorias ...............................

128 130 135 140 140 142 143 148 151

Sección II PROCEDIMIENTO I. NORMATIVA APLICABLE: SUPLETORIEDAD DE LA LEC II. PROPOSICIÓN DE PRUEBA................................................... A) Requisitos ............................................................................. B) Momento para proponer prueba .......................................... a) En el Procedimiento Ordinario ...................................... 1. Regla general ............................................................ 1.1. Petición de parte ............................................... 1.2. Sobre la posibilidad de prueba de oficio: el artículo 729.2º LECrim ........................................... 1.3. Análisis de la expresión “examinará por sí mismo” del artículo 726 LECrim............................ 2. Excepciones ............................................................... b) En el Procedimiento Abreviado...................................... C) La aportación de los documentos: original, copias e idioma ......................................................................................... a) Aportación de copias....................................................... b) Aportación de documentos que no están en poder de la parte ................................................................................ c) Idioma del documento .................................................... III. DECISIÓN SOBRE LA ADMISIÓN ......................................... IV. PRÁCTICA DE LA PRUEBA .................................................... A) Una cuestión previa: la impugnación del documento ........ B) Momento de la práctica de la prueba documental: regla general y excepciones...............................................................

155 157 157 161 161 161 161 167 175 178 181 186 186 190 192 194 199 199 208

ÍNDICE SUMARIO

a) Regla general: la lectura en privado por el juez y su relación con los principios de oralidad, contradicción, publicidad e inmediación ............................................... b) Análisis de la expresión “tener por reproducido”.......... c) Excepciones: la anticipación de la prueba ..................... 1. Prueba anticipada..................................................... 2. Prueba preconstituida .............................................. C) Lugar y orden en la práctica de la prueba .......................... D) Modo de practicar la prueba documental ........................... a) Punto de partida: distinción entre fuentes con código inmediato y fuentes con código mediato ........................ b) Práctica de las fuentes con código inmediato................ 1. Lectura en el acto de la vista ................................... 2. Examen directo por el propio Tribunal .................... 3. Práctica de las diligencias sumariales vía artículo 730 LECrim ............................................................... c) Práctica de las fuentes con código mediato ................... 1. Práctica en el juicio oral: necesidad de instrumentos de reproducción ................................................... 2. Grabaciones realizadas por personas: una exigencia adicional .................................................................... 3. La selección de las imágenes o de las conversaciones..............................................................................

208 219 221 221 225 226 227 227 229 229 230 232 233 233 238 238

Sección III LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL I. DERECHO A LA PRUEBA, VALORACIÓN DE LA MISMA Y PRESUNCIÓN DE INOCENCIA.............................................. II. LA LIBRE VALORACIÓN DE LA PRUEBA DOCUMENTAL A) Valoración legal y libre. Significado de la valoración “en conciencia” ............................................................................ B) Matizaciones a la libre valoración en atención a los diversos tipos de documentos .......................................................

BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

241 245 245 252

259

Prólogo Nadie atraca un banco con presencia de notario que levante acta. Es obvio. Lo que quizá no sea tanto es que de una premisa cierta como la anterior puedan deducirse conclusiones erróneas como la siguiente: la prueba documental no tiene trascendencia en el seno del proceso penal. Desde luego no se puede negar que este medio probatorio ha sido elemento extraño o, si se quiere mejor, no habitual en el enjuiciamiento criminal. Es de todos sabido que en los inicios de la codificación española en el siglo XIX el documento no se incluía en la enumeración de las pruebas que pretendían establecerse, ni entre las denominadas completas o definitivas, y a salvo dejaríamos la escritura pública, ni entre las que se llamaron auxiliares o subsidiarias (arts. 413 y ss. proyecto Código Penal de 7 de mayo de 1830). Y más conocido es todavía que en sus momentos finales la referencia expresa que se introdujo lo fue tan sólo para indicar que el juez examinará por sí mismo “los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción” (art. 726 LECrim). Las diferencias con el proceso civil, donde se conforma como prueba reina, no precisa de mayores comentarios. Empero tampoco se puede negar que, tras más de un siglo de vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, la situación ha cambiado profundamente. Tan es así que estamos asistiendo a un incremento notable en la utilización de la prueba documental y, claro es, en su actual relevancia en el ámbito procesal penal. La transformación vertiginosa de la sociedad y la consecuente modificación de las conductas criminalmente reprobables, con la aparición de nuevos tipos delictivos y de nuevas descripciones en los elementos de los ya dispuestos, ha conducido a ello. Además su evidente facilidad probatoria ha hecho que, recientemente y en sede de procedimiento abreviado, el legislador haya otorgado carácter de prueba documental a ciertos informes periciales (art. 785 LECrim), y no parece que, pese a las críticas recibidas y los inconvenientes que entraña, la asimilación producida se vaya a quedar ahí.

M.ª PIA CALDERÓN CUADRADO

No hay duda, pues, del interés de la obra que aquí se presenta, única en nuestro país con tal objeto. Se trata de la tercera monografía de la profesora Pardo Iranzo, lo que nos lleva a un libro pensado, discutido —y por qué no discutible— y en el que se contiene información completa y solución propia sobre cuestiones tan problemáticas como la finalidad de la prueba, los poderes del tribunal en cuanto a la misma y su sistema de valoración. Quien no se ha planteado, una vez superadas concepciones tradicionales sobre la búsqueda y averiguación de la verdad material, si la función de esta institución es realmente lograr la convicción psicológica del juzgador, verificar las afirmaciones fácticas introducidas por las partes en orden a una posible destrucción de la presunción de inocencia y quien al hilo de lo anterior no ha vuelto los ojos hacia la conformidad dada su inequívoca contradicción con aquella afirmación mayoritariamente asumida… Quien no ha reflexionado sobre el reparto de facultades materiales entre el juez y las partes y, en concreto, sobre la atribución al primero de una mayor, menor o incluso nula iniciativa y participación probatoria —y no precisamente con ocasión del principio acusatorio, mas sí respecto a su condición de tercero y quizá también a un posible desplazamiento de la regla in dubio pro reo—. Quien en una coyuntura de aproximación, no siempre correctamente entendida y aplicada, entre las dos grandes tipologías de proceso, civil y penal, no ha llegado a considerar en esta última esfera la posibilidad de superar o matizar la vigencia del criterio de apreciación libre de la prueba y, por tanto, su relatividad para algún supuesto específico sin que por ello se haya de volver a estructuras inquisitivas en modo alguno queridas... Ni qué decir tiene que la autora de esta monografía lo ha hecho —plantear, reflexionar, considerar…— y no sólo en general sino también con relación a la prueba documental en particular. Aquí se encuentran muchas respuestas a estos interrogantes, silenciosos o no, que rondan en la cabeza de cualquier procesalista y en realidad de cualquier profesional jurídico que ejerce su actividad en el proceso penal. Nada hay tan cercano a la praxis judicial que la prueba y, como se acaba de advertir, la documental no deja de adquirir importancia día a día. La numerosa jurisprudencia que se aporta —y críticamente se analiza— así lo demostraría.

PRÓLOGO

Y termino. Hace siete años con ocasión de otro “escrito antepuesto al cuerpo de una obra” llegué a señalar lo siguiente: “continúo creyendo en la Universidad, en el trabajo que en ella se hace o puede hacerse, aunque más correcto sería si dijera que creo en las personas que silenciosa y esforzadamente se dedican a la docencia y a la investigación”. He de indicar ahora que ni el tiempo transcurrido desde entonces ni las circunstancias adversas, propias y sobre todo ajenas, me han hecho cambiar de opinión. Por ello y porque este libro es en sí mismo prueba documental del buen hacer universitario quisiera compartir con la autora algo que me enseñaron de pequeña: “tenga esperanza el que haya practicado grandes virtudes”. Yo la tengo en ella y entiendo que fundadamente. Valencia, 21 de enero de 2008

Mª PÍA CALDERÓN CUADRADO Catedrática de Derecho Procesal

Introducción Quizás porque tradicionalmente se ha venido sosteniendo que el proceso civil es el reino del documento, la doctrina se ha preocupado —y ocupado— del estudio de la prueba documental en este tipo de procesos, no dedicando tanta atención (salvo contadas excepciones) a su investigación en el proceso penal. En éste resulta ya tradicional el estudio de otros medios de prueba, como la testifical, pero no es tan sencillo encontrar estudios monográficos de la documental1. Es posible que a ello haya contribuido la ínfima regulación que sobre el tema se contiene en nuestra vieja ley procesal penal2;

Es cierto que existen artículos doctrinales sobre diversos aspectos más o menos problemáticos de la prueba documental, como la posible eficacia probatoria de las diligencias sumariales o la “transformación” —introducida por LO 9/2002, de 10 de diciembre de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal— de determinados informes periciales en prueba documental —o mejor, en fuentes que acceden al proceso a través de este último medio—. Sin embargo no es tan sencillo encontrar estudios integrales de la prueba documental en el proceso penal. Si comparamos nuestra normativa, por ejemplo, con la regulación italiana, el Codice di Procedura Penale dedica 11 artículos a la prueba documental; aún así la doctrina de aquel país afirma que “dedica un numero non molto grande di norme” (CALAMANDREI, Iolanda, La prova documentale, CEDAM, Milano, 1995, p. 1). Originariamente el Código Procesal Penal italiano dedicaba 10 artículos, del 234 al 243, el artículo 238 bis fue añadido en 1992. La regulación contenida en el código procesal penal anterior —el de 1830— era mucho más escasa con simples disposiciones dispersas concerniente a los documentos. El motivo fundamental de la escasa atención del legislador de entonces es destacado en la Relazione al progetto preliminare del Código actual: “il pregiudizio della doctrina penalprocessualistica, soprattutto di fine ottocento, è stato quello di considerare i documenti non come un vero e proprio mezzo di prova autonomo, bensì come una forma di testimonianza redatta per iscritto, ovvero, nel caso in cui lo scritto costituisse il corpo del reato, come un indizio”. Aunque para la doctrina la verdadera justificación se encontraba en que “il codice Rocco costruiva un processo penale tipicamente inquisitorio, fondato sulla prova scritta e con un’istruttoria tutta dedicata alla raccolta di strumenti —lato sensu— “documentali” da leggere nel futuro giudizio; il disinteresse per la prova documentale nasceva, quin-

VIRGINIA PARDO IRANZO

sólo un artículo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere expresamente y con carácter general a la prueba documental —el art. 726—; no obstante, como casi siempre ocurre, también en este caso, lo peor no es el número de preceptos sino el contenido de los mismos —qué se dice y cómo se dice—: Por un lado, nada se señala respecto al procedimiento. No se indica, o al menos no con la suficiente claridad, por ejemplo, cuando o a instancia de quien debe proponerse este medio de prueba, con lo que cabría cuestionarse si deben aplicarse las reglas generales o, en cambio, al señalar el precepto que el “Tribunal examinará por sí mismo” se está permitiendo la entrada al proceso, ex officio, de documentos en cualquier momento del mismo. Por otro, tampoco nos da una idea respecto a qué debemos entender por documento a efectos de la prueba documental. Y no nos referimos ahora a la ausencia de un concepto general de documento dentro de la ciencia jurídica —o más limitadamente dentro del derecho procesal— sino lo que es peor, el artículo 726 LECrim utiliza una terminología que, amén de no expresar demasiado, induce a confusión con relación incluso a lo que debemos considerar documento a efectos probatorios. Aunque este aspecto es tratado posteriormente, sirva de ejemplo, la aparente identificación entre documentos y piezas de convicción al establecerse expresamente en el citado precepto “…documentos, papeles y demás piezas de convicción que…”. Y desde luego no ayuda el que, en virtud del artículo 788.2, II LECrim, tengan “carácter de prueba documental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes…” siempre que hayan sido realizados por laboratorios oficiales y siguiendo determinados protocolos. En otro orden de cosas, es cierto que en el ámbito de las relaciones privadas es habitual la utilización del documento como forma o continente de negocios jurídicos teniendo, en consecuencia, la prueba documental gran protagonismo una vez surgido el conflicto e iniciado el proceso civil. No obstante la trascendencia

di, dall’ordinarietà del tema” (CANTONE, R., La prova documentale, Giuffrè Editore, Milano, 2004, p. 3).

LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO PENAL

de este medio de prueba en dicha clase de proceso no constituye óbice para infravalorar su importancia en el proceso penal; como acertadamente ha indicado RAMOS MÉNDEZ “el documento es un medio de prueba más en el campo penal, en toda su tipología y sin ninguno de los corsés formalistas del proceso civil… (Es más) La prueba contradictoria sobre el documento sólo tiene tal carácter en el juicio oral” 3. El respeto a los principios que rigen en la fase de juicio oral, sobre todo el de publicidad, aconsejan que el documento sea leído en las sesiones del juicio, no siendo suficiente —al menos no en todo caso, a pesar del tenor literal del artículo 726 LECrim— que el juez “lo examine por sí mismo”. Y cabría destacar ahora otra aparente diferencia entre el proceso civil y el penal: la no impugnación del documento en aquel tipo de proceso tiene unas consecuencias distintas que en el penal; en éste, el documento será en todo caso examinado por el juez quien podrá no considerar aquel valor probatorio que viene establecido por la norma procesal civil4. Si en el proceso civil y según los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil los documentos —o la parte de ellos a la que se refieren los citados preceptos— hacen prueba plena cuando no hayan sido impugnados (sistema de valoración legal o tasada), en el proceso penal rige el sistema de libre valoración, respecto de todos los medios de prueba y, tratándose de la documental con independencia de la clase de documento (art. 741 LECrim); aunque este sistema será preciso puntualizarlo cuando se trata de valorar, por ejemplo, un documento público o los informes periciales a los que se refiere el artículo 788.2, II LECrim. Por eso, y por otros aspectos que analizamos a lo largo del trabajo, encontramos excesiva la afirmación de que “el documento tiene escasa importancia en el proceso penal salvo cuando es corpus delicti, como por ejemplo, en caso de injuria y calumnia, delitos de prensa o quiebras (delitos económicos), etc.”5. Los do-

3 4

El proceso penal. Lectura constitucional, Bosch, Barcelona, 2000, p. 229. Cfr. SILVA MELERO, V., La prueba procesal, T. II, Parte especial, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 156. PRIETO-CASTRO, L., Derecho procesal penal, 4ª edición, puesta al día, Madrid, 1976, con GUTIÉRREZ DE CABIEDES, p. 244.

VIRGINIA PARDO IRANZO

cumentos son en multitud de ocasiones la clave del procedimiento penal, ya sea porque funcionan como mecanismo de prueba o porque ellos mismos integran el cuerpo del delito6, con lo que su estudio no está, ni mucho menos, exento de interés. Hemos de tener en cuenta, además, que determinadas cuestiones incrementan la necesidad de un análisis pormenorizado del tema. En relación con lo apuntado supra no deben perderse de vista las peculiaridades del concepto de documento dentro del sistema procesal penal. A diferencia de otras leyes, y a pesar de lo que se establece en la norma material penal (art. 26 CP), la LECrim no recoge un concepto de documento; ahora bien el sistema procesal exige que el documento, para poder ser considerado como tal, haya sido formado fuera del proceso (del procedimiento) —además de reunir determinadas características—. Por tanto, a los tradicionales elementos constitutivos del documento —aspecto positivo— se añade, en negativo, la relación que éste debe tener con el proceso penal respecto del cual se discute su ingreso. Relación que debe, necesariamente, ser de ajenidad. Un “documento” —mejor, “acto documentado”— formado en el propio proceso penal no puede ser utilizado en el mismo como prueba7. Diríamos más, no puede ni siquiera, considerarse “documento” (a efectos procesales-penales). Se habrá advertido ya con esta última afirmación que nos estamos refiriendo a la confusión que ha habido, y que en parte sigue habiendo, entre documento y actuaciones documentadas. Es importante el concepto que sostengamos de documento para evitar que por la vía de la prueba documental accedan al proceso actividades cuya finalidad no era ni es probatoria o, incluso, actividades que deben practicarse durante el juicio oral a través de otros medios de prueba. Durante muchos años fue habitual basar la convicción judicial en actuaciones documentadas —en las diligencias sumariales—. Esta manera de funcionar de los tribunales —aceptada minoritariamente por la doctrina— rom6

ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, N., Derecho procesal penal, tomo III, Editorial Guillermo Kraft Ltda, Buenos Aires, con Levene, R., p. 144. CARDINO, A., Processo penale e prove documentali, con GUIDA, R., Y RANALDI, A., CEDAM, 2004, pp. 2-3.

LA PRUEBA DOCUMENTAL EN EL PROCESO PENAL

pe las reglas del juego del sistema acusatorio formal y quiebra con los principios del procedimiento penal —oralidad, inmediación, contradicción, publicidad— y, consecuentemente es, como veremos, y así debe ser calificada, inconstitucional. Este último aspecto muestra claramente, en primer lugar, que “documento” no es equivalente a “actuaciones documentadas” y, en segundo, que “documento” y “prueba documental” no son conceptos paralelos. Documento es un concepto extraprocesal —nace y permanece fuera del proceso—; prueba documental es un concepto procesal, referido a uno de los diversos medios de prueba regulados por la ley: la documental. Por otro lado, no hay que olvidar que la expansión de las nuevas tecnologías —algunas ya no lo son tanto—, la abundancia de soportes diferentes al papel que han ido apareciendo y el cada vez más utilizado comercio electrónico —con los posibles delitos cibernéticos que ello conlleva8— conducen a que la prueba documental en el proceso penal sea revisada como mecanismo para introducir al proceso las nuevas fuentes de prueba con las que podemos encontrarnos. Tengamos en cuenta que si la manera de practicar la prueba documental, cuando el documento es un texto escrito es mediante su lectura —y ello independientemente 8

Conductas como el cracking, el ciberpunk, sniffers, o spamming son hoy una realidad. El cracking consiste en la copia inconsentida de programas informáticos vulnerando los derechos de autor. Esta conducta puede incardinarse en el artículo 264.2 CP regulador de los daños informáticos, y en el 270 CP relativo a los delitos relativos a la propiedad intelectual. El ciberpunk hace referencia a actuaciones vandálicas con ánimo de destrucción de datos, programas o soportes informáticos. Supone la corrupción de un password para destruir datos, infectar un sistema informático con un virus… Los sniffers son programas rastreadores usados para penetrar en el disco duro de los ordenadores conectados a la red para la lectura inconsentida, por ejemplo, de los mails, atentando contra la privacidad de las personas y, en consecuencia encajarían en el artículo 197.1 CP. Spanning es el envío inconsentido de mensajes publicitarios por correo electrónico. Hoy por hoy esta conducta no encuentra un encaje claro en nuestro Código Penal. Sobre todas estas conductas, vid. MORÓN LERMA, E., Internet y Derecho Penal: Hacking y otras conductas ilícitas en la red, Aranzadi, 1999, pp. 32 y ss.

VIRGINIA PARDO IRANZO

de que se haga en el juicio oral o en privado por el juez—, esta forma no es válida cuando la fuente es un CD, una grabación fonográfica, etc. El modo de practicar esta pruebas cambia necesariamente, siendo imprescindible, en ocasiones, utilizar determinados instrumentos interpuestos entre la fuente, el juez y las partes como, por ejemplo, un aparato reproductor de video. Sobre todo teniendo en cuenta que según doctrina y jurisprudencia consolidada la fuente es el propio soporte y no la trascripción que del mismo realice el secretario judicial. En cualquier caso, y con independencia de la conclusión a la que arribemos con relación al medio que resulta apropiado para la introducción de estas realidades al proceso, siempre deben tenerse presentes las características diferenciales de las fuentes de prueba electrónicas, que suelen ser altamente volátiles y perecederas, si no lo hacemos así corremos el riesgo de que las mismas resulten inútiles. Sólo con sistemas de conservación adecuados podrán llegar a surtir efectos en el proceso penal9. En definitiva, la deficiente regulación legal, el reducido análisis doctrinal, la titubeante posición de nuestra jurisprudencia respecto de algunos aspectos importantes relativos a la prueba documental y la imprecisión del legislador hace que entendamos necesario su estudio pormenorizado en el proceso penal. Trabajo que hemos circunscrito a los procedimientos ordinario y abreviado aunque a lo largo del mismo existen algunas referencias necesarias a otros procedimientos, como por ejemplo, los denominados “juicios rápidos”.

LEZERTUA, M., “El proyecto de convenio sobre el cybercrimen del Consejo de Europa”, en Internet y derecho penal, Cuadernos de Derecho judicial, CGPJ, Madrid, 2001, pp. 44 y ss.

PRIMERA PARTE

PRUEBA PENAL Y DOCUMENTO: ASPECTOS GENERALES