1_9788484566816 by Editorial Tirant Lo Blanch

MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

ROSA LAPIEDRA ALCAMÍ

Valencia, 2008

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A mi padre, que me ha dado la fuerza necesaria para realizar este trabajo

ÍNDICE SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS UTILIZADOS .............. PRÓLOGO ............................................................................................. INTRODUCCIÓN .................................................................................

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CAPÍTULO I LOS PROBLEMAS EXISTENTES EN LA DETERMINACIÓN DEL ÓRGANO LEGITIMADO PARA ORDENAR MEDIDAS CAUTELARES EN APOYO DE UN ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL. LA RESPUESTA INSTITUCIONAL: LOS TRABAJOS DE LA UNCITRAL 1. Justificación e importancia de las medidas cautelares: su especial dimensión arbitral....................................................... 1.1. Introducción ............................................................................. 1.2. Aproximación a la tutela cautelar .......................................... 1.3. Jus estatal y Jus arbitral ........................................................ 1.4. La complejidad de las relaciones comerciales internacionales como factor determinante de la mayor duración del proceso arbitral ..................................................................................... 1.5. La utilización de tácticas dilatorias por las partes en el proceso arbitral ............................................................................. 2. Análisis de las distintas soluciones existentes en la determinación del órgano legitimado en materia cautelar......... 2.1. Introducción ............................................................................. 2.2. Primera solución: La competencia exclusiva del tribunal arbitral ......................................................................................... 2.3. Segunda solución: La competencia exclusiva de la jurisdicción estatal ............................................................................... 2.4. Tercera solución: La división de poderes entre jueces y árbitros ........................................................................................... 2.4.1. Competencia atribuida en función del tipo de medida cautelar que se pretende adoptar ................................ 2.4.2. Competencia atribuida en función del momento procesal de la solicitud ...................................................... 2.4.2.1. El criterio temporal como determinante del órgano competente en materia cautelar ........ 2.4.2.1.a). El criterio temporal en el Reglamento de la L.C.I.A. ..................... 2.4.2.1.b). El criterio temporal en el Reglamento de la C.C.I.: versión de 1988 y de 1998 .......................................

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2.4.2.1.c). La aplicación del criterio temporal en la práctica arbitral................... 2.5. Cuarta solución: La competencia concurrente de jueces y árbitros ........................................................................................ 3. La respuesta institucional: Los trabajos de la UNCITRAL en materia de medidas cautelares ........................................... 3.1. La creación del grupo de trabajo sobre arbitraje y las distintas materias a tratar ............................................................... 3.2. El texto del proyecto de reforma del artículo 17 de la ley modelo UNCITRAL ......................................................................

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CAPÍTULO II LOS PODERES CONCURRENTES DE JUECES Y ÁRBITROS EN MATERIA CAUTELAR: EL ALCANCE DE LA POTESTAD DEL ÓRGANO LEGITIMADO JUEZ/ÁRBITRO 1. El cambio tendencial experimentado en los últimos años: De la competencia exclusiva de la jurisdicción estatal a los poderes concurrentes de jueces y árbitros ............................ 2. La compatibilidad del arbitraje con la solicitud de medidas cautelares ante los órganos jurisdiccionales................. 2.1. La solicitud de medidas cautelares a los jueces en presencia de una cláusula arbitral no implica una sumisión tácita ...... 2.2. La solicitud de medidas cautelares a los jueces no implica una renuncia al arbitraje ........................................................ 2.3. El efecto negativo de la cláusula arbitral y la tutela cautelar ............................................................................................. 2.4. Los problemas suscitados por la errónea interpretación de las normas convencionales ...................................................... 2.4.1. Problemas en la interpretación del artículo VI.4 del Convenio de Ginebra de 1961 ...................................... 2.4.2. La polémica en torno a la interpretación del art. II.3 del Convenio de Nueva York de 1958 .......................... 2.4.2.1. La errónea interpretación del artículo II.3 del Convenio de Nueva York de 1958 por parte de la jurisprudencia americana .......................... 2.5. Las propuestas doctrinales de modificación del Convenio de Nueva York de 1958 ................................................................. 2.6. La tónica seguida en otros sistemas jurídicos nacionales ..... 2.7. Una situación paralela: El Convenio sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, suscrito en Washington el 18 de marzo de 1965 ..........................................................................................

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3. La legitimidad del tribunal arbitral para adoptar medidas cautelares: ventajas e inconvenientes de la competencia de los árbitros ............................................................................... 3.1. El fundamento teórico de la legitimidad de los árbitros en materia cautelar ...................................................................... 3.2. Las ventajas de la adopción de las medidas cautelares por los árbitros ..................................................................................... 3.3. Los límites inherentes a la institución arbitral en la adopción de medidas cautelares ..................................................... 3.3.1. Límites de carácter jurídico ......................................... 3.3.1.1. Imposibilidad de proceder contra terceros ajenos al acuerdo arbitral .............................. 3.3.1.1.a) Posibles soluciones ante la falta de poder de los árbitros frente a terceros .............................................. 3.3.1.2. Ausencia de poder coercitivo .......................... 3.3.1.2.a) La ausencia de poder coercitivo como posible causa de la incompetencia de los árbitros en materia cautelar ......................................... 3.3.1.2.b) Los instrumentos de coerción indirecta propios del arbitraje ............ 3.3.1.2.c) La posibilidad de imponer sanciones a la parte incumplidora por parte de los árbitros ..................... 3.3.1.3. Imposibilidad de adoptar medidas cautelares ex parte: Los trabajos de la UNCITRAL ........ 3.3.1.3.a) Nuevas tendencias: La admisión de la posibilidad de que los árbitros adopten medidas cautelares ex parte y el proyecto de reforma de la Ley modelo UNCITRAL ...... 3.3.1.3.b) Conclusión ..................................... 3.3.2. Límite de carácter material ......................................... 3.3.2.1. Imposibilidad de adoptar medidas cautelares por los árbitros antes de la constitución del tribunal arbitral.............................................. 3.3.2.1.a) Mecanismos complementarios al arbitraje ........................................ i) El Referee Pre-Arbitral de la C.C.I......................................... ii) Optional Rules for Emergency Measures of Protection en el seno de la Asociación Americana de Arbitraje ........................

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iii) Emergency Relief Rules en el seno de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (O.M.P.I.).......................... iv) Asociacion Italiana para el Arbitraje ...................................... 4. La legitimidad del órgano jurisdiccional para ordenar medidas cautelares: Ventajas e inconvenientes de la competencia de los jueces ...................................................................... 4.1. Ventajas de la adopción por los jueces .................................... 4.2. Inconvenientes que plantea la adopción de medidas de protección por los jueces ............................................................... 4.3. La legitimidad de los jueces para intervenir en la adopción de medidas cautelares en apoyo de un procedimiento arbitral ............................................................................................ 4.3.1. La solución prevista en el sistema alemán o el griego como modelo a seguir ................................................... 4.3.2. Las medidas cautelares y el Reglamento 44/2001 del Consejo, de 22 de diciembre de 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil ... 4.3.2.1. El asunto Van Uden v. Deco Line ................... 4.3.3. El papel complementario o de asistencia de los jueces 4.3.4. El carácter subsidiario de la colaboración de los jueces en materia cautelar ...................................................... 4.4. La distinción entre el poder declarativo y el poder ejecutivo en la adopción de medidas cautelares .................................... 4.5. El respeto de los árbitros hacia las órdenes dictadas previamente por los jueces en materia cautelar............................... 4.6. Mecanismos para evitar una posible duplicidad de decisiones en materia cautelar .......................................................... 4.7. Conclusiones ............................................................................ 5. La incidencia de la autonomía de la voluntad de las partes en la determinación del órgano competente en materia cautelar .......................................................................................... 5.1. Introducción ............................................................................. 5.2. La autonomía de la voluntad de la partes en la determinación de la competencia o incompetencia de los árbitros en materia cautelar ...................................................................... 5.2.1. La teoría de los poderes implícitos .............................. 5.2.2. La teoría intermedia .................................................... 5.2.3. La teoría de los poderes inherentes ............................ 5.2.4. Conclusión ....................................................................

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5.3. La autonomía de la voluntad de las partes en la determinación de la competencia de los jueces en materia cautelar: las cláusulas de exclusión de la intervención judicial ................. 5.3.1. Argumentos a favor y en contra de la posibilidad de excluir la colaboración de los jueces en el arbitraje ... 5.3.2. El silencio de los convenios internacionales respecto de la cláusula de exclusión de los jueces ..................... 5.4. Límites impuestos a la autonomía de la voluntad de las partes 5.4.1. Límites impuestos por la Lex arbitri ........................... 5.4.2. Límites impuestos por la Lex loci arbitri .................... 6. Análisis de la solución legal española: evolución y situación actual ..................................................................................... 6.1. La evolución del sistema español en materia de medidas cautelares en apoyo de un arbitraje ............................................. 6.1.1. El silencio de la Ley de Arbitraje española de 1988 y la regulación prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881:consecuencias prácticas......................... 6.1.1.1. La interpretación doctrinal y jurisprudencial del silencio de la Ley de Arbitraje de 1988 en relación a la adopción de medidas cautelares 6.1.1.1.a) Interpretación doctrinal ............... 6.1.1.1.b) Interpretación jurisprudencial ..... 6.2. La situación actual tras la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje ................................................................................... 6.2.1. Posibilidad de solicitar auxilio judicial internacional a los jueces españoles en apoyo de arbitrajes celebrados en España o en el extranjero ................................. 6.2.2. Determinación del juez competente para ordenar medidas cautelares en apoyo de arbitrajes pendientes en España o en el extranjero ............................................ 6.2.3. Momentos en que se pueden solicitar las medidas cautelares ..................................................................... 6.2.4. Requisitos exigidos para la concesión de medidas cautelares ...........................................................................

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CAPÍTULO III LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA LA EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS ÓRDENES DICTADAS EN MATERIA CAUTELAR. LOS TRABAJOS DE LA UNCITRAL 1. La eficacia extraterritorial de las órdenes en materia cautelar .................................................................................................

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1.1. La eficacia extraterritorial de las medidas cautelares dictadas por la jurisdicción estatal ................................................. 1.1.1. Problemática planteada en torno a la eficacia extraterritorial de las medidas cautelares ordenadas por un juez: El Reglamento 44/2001 y el asunto Van Uden v. Deco Line ...................................................................... 1.2. La eficacia extraterritorial de las medidas cautelares ordenadas por el tribunal arbitral ................................................. 1.2.1. Formas que pueden adoptar las medidas cautelares dictadas por un tribunal arbitral y posibilidades de eficacia .......................................................................... 1.2.1.1. Forma de laudo provisional............................ 1.2.1.1.a) Problemática en torno a la posibilidad de incluir los laudos parciales en el ámbito de aplicación del Convenio de Nueva York de 1958 1.2.1.2. Forma de recomendación u orden .................. 1.2.2. Posibles vías para la obtención de eficacia de las órdenes arbitrales en materia cautelar .............................. 1.2.2.1. Cumplimiento voluntario del sujeto pasivo de la medida cautelar .......................................... 1.2.2.2. La solicitud de colaboración a los órganos jurisdiccionales estatales................................... 1.2.2.2.a) Supuestos en que se limita la colaboración judicial a los arbitrajes celebrados en el Estado a que pertenece el juez................................. 1.2.2.2.b) La solución prevista en el sistema español .......................................... 1.2.2.3. Solicitud ex novo de la medida cautelar ante los tribunales estatales .................................. 1.2.3. El sistema alemán como modelo a seguir: el carácter ejecutivo de las órdenes en materia cautelar ............. 1.2.4. Conclusión .................................................................... 2. Los trabajos de la uncitral: El proyecto de artículo 17 de la ley modelo en materia de reconocimiento y ejecución de las medidas cautelares ordenadas por un tribunal arbitral ...................................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................

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DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS —UNCITRAL— ............

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JURISPRUDENCIA..............................................................................

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SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS UTILIZADOS A.A.A. All En. Rep. Am. Jour. Com. Law Am. Jour. Int. Law AP Arb. Dis. Res. Law Jour. Arbitration Arb. Int. Artículo/arts. Art. cit. AA.VV. B.O.E. Brit. Year. Int. L. Bull. C.C.I./C.I.A.

Bull. Civ. Bull. Arr. C. Cass. C. C.C.I. C.G.P.J. C.I.A.C. Cir.

American Arbitration Association The All England Law Reports American Journal of Comparative Law American Journal of International Law Audiencia Provincial Arbitration & Dispute Resolution Law Journal The Journal of the Chartered Institute of Arbitrators Abitration International Artículo/artículos Artículo doctrinal citado Autores varios Boletín Oficial del Estado British YearBook of International Law Bulletin de la Cour Internationale d´Arbitrage de la Chambre de Commerce Internationale de Paris Bulletin Civile Bulletin des Arrêts de la Cour de Cassation Contra Cámara de Comercio Internacional Consejo General del Poder Judicial Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial Circuito

SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS UTILIZADOS

C.I.R.D.I.

C.N.U.D.M.I.

C.N.Y. Co. Colum. Jour. Trans. Law Cornell Int. Law Jour. Dir. Com. Int. D.O.C.E. Diput. Res. Jour. Dr. Pr. Com. Int. Ed. Ej. Elec. Jour. Comp. Law. Esp. Etc. Fasc. F. F.A.A. Ford. Law Rev. Gaz. Pal. H.K.I.A.C. Jur.-Cl. Dr. Int. Jur.-Cl. Proc. Civ Int. Arb. Law Rev. I.L.A.

Centro Internacional de Resolución de Diferencias relativas a Inversiones Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional Convenio de Nueva York de 1958 Company Columbia Journal of Transnational Law Cornell International Law Journal Diritto del Commercio Internazionale Diario Oficial de las Comunidades Europeas Dispute Resolution Journal Droit et Pratique du Commerce International Editorial Ejemplo Electronic Journal of Comparative Law Especialmente Etcétera Fascículo Federal Federal Arbitration Act Fordham Law Review La Gazette du Palais Hong Kong International Arbitration Centre Juris-Classeur de Droit International Juris-Classeur de Procedure Civile International Arbitration Law Review International Law Association

SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS UTILIZADOS

Int. Bus. Law. Int. Bus. Law Jour. Int. Com. Law. Quar. Int. Constr. Law & Fin. Rev. Int. Constr. Law Rev. I.S.C.I.D. Rev.-For. Inv. Law Jour. J.D.I. Jour. Int. Arb. J.-Cl. Dr. Int. JPI La Ley L.A. L.C.I.A. L.D.I.P. L.E.C. Lloyd´s Mar. & Com. Law Quar. McG. Law Jour. Meal. Int. Arb. Rep. nº Núm. N.C.P.C. N.D.C. NN.UU. O.M.P.I.

International Business Lawyer International Business Law Journal International Comparative Law and Quarterly International Construction and Finance Law Review International Construction Law Review ISCID Review of Foreign Investment Journal Journal de Droit International Journal of International Arbitration Jurisclaseur de Droit International Juzgado de Primera Instancia Revista Jurídica Española, la Ley Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje London Court of International Arbitration Ley de Derecho Internacional Privado Ley de Enjuiciamiento Civil Lloyd´s Maritime and Comparative Law Quarterly McGill Law Journal Mealey International Arbitration Report Número Número Nouveau Code de Procedure Civile Northern District of California Naciones Unidas Organización Mundial de la Propiedad Intelectual

SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS UTILIZADOS

op. cit. Pág./Págs. R.A. R. des C.

Rec. Trav. Suis. Arb. Int. R.J. R.C.E.A. R.E.D.I. Rev. Arb. Rev. Crit. Dr. Int. Pr. Rev. Dr. Aff. Int. Rev. Dr. Int. Dr. Comp. Rev. Der. Proc. Rev. Fr. Th. Jur. Rev. Suis. Dr. Int. Dr. Eur. Rev. Tr. Dr. Civ. Rev. Vas. Der. Proc. Arb. R.G.D. Rev. Jur. Cat. Rev. Der. Proc. Iber. R.X.G. Riv. dell´Arb. Riv. Trim. Dir. Proc. Civ.

Obra citada Página/Páginas Repertorio de Jurisprudencia (Aranzadi) Recueil des Cours de la Académie de Droit International de la Haye Recueil des Travaux Suisses sur l´Arbitrage International Repertorio de Jurisprudencia (Base de datos Aranzadi) Revista de la Corte Española de Arbitraje Revista Española de Derecho Internacional Revue de l´Arbitrage Revue Critique de Droit International Privé Revue de Droit des Affaires Internationales Revue de Droit International et de Droit Comparé Revista de Derecho Procesal Revue Française de Théorie juridique Revue Suisse de Droit International et de Droit Européen Revue Trimestrale de Droit Civile Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje Revista General de Derecho Revista Jurídica de Cataluña Revista de Derecho Procesal Iberoamericana Revista Xuridica Gallega Rivista dell Arbitrato Rivista Trimestrale de Diritto Processuale Civile

SIGLAS, ACRÓNIMOS Y ABREVIATURAS UTILIZADOS

Riv. Dir. Int. Priv. Proc. Riv. Dir. Proc Sent. S.D.N.Y. ss. TC Tex. Int. Law. Jour. T.J.C.E. Tol Trib. Jus. TS Tul. Law Rev. U.E. UNCITRAL V. Vid. Virg. Jour. Int. Law Vol./Vols. W.I.P.O. W.G. World Arb. & Med. Rep. World. Tr. & Arb. Mat. Will. Law. Rev. W.P. Year. Com. Arb. ZPO ZZP Int.

Rivista de Diritto Internazionale Privato e Processuale Rivista de Diritto Processuale Sentencia Southern District of New York Siguientes Tribunal Constitucional Texas International Law Journal Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tirant on Line Tribunales de Justicia Tribunal Supremo Tulane Law Review Unión Europea United Nations Commision of International Trade Law Versus Véase Virginia Journal of International Law Volumen/Volúmenes World Intellectual Property Organization Working Group World Arbitration and Mediation Repport World Trade and Arbitration Materials Willanette Law Review Working Paper YearBook of Commercial Arbitration Zivilprozessordnung Zeitschrift für Zivilprozeb International

PRÓLOGO La Universidad se presenta desde antiguo como una de esas escasas instituciones que tiende a surgir y reproducirse de forma mimética en los diversos extremos del planeta. Independientemente de la específica estructura, del mayor o menor prestigio, o del tamaño que acompañe a la concreta institución universitaria de que se hable, esta repetición de esquemas y pautas de comportamiento se produce, generalmente, de forma global: tanto en lo bueno como en lo malo. Lógicamente, qué haya de uno y de otro, y en que porcentaje, dependerá en última instancia de la concreta especificación espacio-temporal que confrontemos. La obra de Rosa Lapiedra Alcamí que el lector tiene en sus manos me permite, precisamente, incidir en la dimensión positiva de la Universidad. Con todas sus limitaciones y defectos, incluso con todos los achaques que le aquejan, la institución universitaria concede a aquellos que estamos vinculados a la misma, momentos de especial alegría, si no de plenitud. Positivo es la formación de un grupo investigador solvente y duradero en el tiempo, positivo es encontrarse rodeado de un número de profesionales que entiende que la búsqueda de la excelencia y la ambición no están reñidas con el buen ambiente en el trabajo. Positivo resulta, en este concreto caso, observar como lo que fueron prometedores inicios investigadores vienen ahora plenamente confirmados y, a la vez, plasmados, en la presente obra: “Las medidas cautelares en el arbitraje comercial internacional”. Pocas materias han sufrido un desarrollo tan notable en el ámbito jurídico como la materia arbitral. Vinculada, con más o menos aceptación por parte de la doctrina, al fenómeno de las ADRs, el arbitraje se presenta como una institución antigua que en las últimas décadas ha padecido una auténtica eclosión, no sólo en lo que refiere a su presencia en el día a día

CARLOS ESPLUGUES MOTA

jurídico, sino —más relevante aún— en el efectivo recurso a la misma como medio eficaz, discreto y rápido de resolver las disputas surgidas en el normal quehacer de las personas. Y ello, cuando éstas cuentan con una dimensión estrictamente interna, así como, tal cual ocurre en la temática de la presente obra, cuando estamos refiriendo al arbitraje en su dimensión internacional. La exigencia del colectivo de operadores económicos de contar con un sistema eficaz de resolución de controversias en el comercio internacional coadyuvó en su momento a la conclusión de un conjunto de textos convencionales —y de soft law— que cumplieron la doble función de colmar, por un lado, las expectativas de este colectivo, y de favorecer, por otro, un incremento del recurso al arbitraje comercial internacional en la práctica diaria. Este recurso se ha plasmado no sólo en el aumento del volumen de litigios referidos a arbitraje, sino también, en el incremento del número de instituciones arbitrales existentes en el mundo y en la correlativa adaptación de centros arbitrales tradicionales a la nueva realidad del comercio internacional y del arbitraje. Todo ello en el marco de una constante renovación del entorno normativo nacional en la materia: resulta así sintomático que, tan sólo en Europa, sean más de una decena los países que han reformado su normativa arbitral en estos últimos diez años... Una renovación normativa que, en términos generales, ha supuesto una consolidación de la opción monista frente a la dualista a la hora de regular el arbitraje. Y ha implicado la incorporación de la doble aceptación de la íntima e indisoluble vinculación del arbitraje a la voluntad de las partes, y de la generalizada ampliación de la capacidad de dirección del arbitraje por parte de los árbitros, ya sea plasmando o supliendo la voluntad de las partes. Todo ello con el fin de alcanzar el máximo nivel de efectividad en la práctica de la institución. Esta incansable búsqueda de la efectividad de la institución que subyace en las actuaciones del legislador nacional

PRÓLOGO

e internacional en el plano arbitral, encuentra un elemento de referencia en la problemática de las medidas cautelares, auténtica piedra de toque del arbitraje. La histórica ausencia de imperium que acompaña a los árbitros y que se entendió desde un principio como una clara cortapisa de la eficacia y viabilidad del arbitraje, se ha visto poco a poco superada con el paso de los años y la generalización del recurso a la institución. También en este proceso se ha observado una nítida evolución con el paso de los años. Así, si originariamente las limitaciones coercitivas de los árbitros se superaron mediante el diseño de ciertos mecanismos de cooperación entre los árbitros y los jueces en sectores crecientemente tasados. En estos últimos tiempos se ha tendido a vincular la capacidad de actuación de los jueces a lo dispuesto por los árbitros: La reforma de la Ley Modelo de la CNUDMI en junio de 2006 se encara directa y decididamente en esta dirección. El presente libro surge en este entorno y, a la vez, es deudor del mismo. Atrevido en su planteamiento, riguroso en el trato aportado, aborda con voluntad de exhaustividad una de las cuestiones clave en el arbitraje comercial internacional: la adopción de medidas cautelares. Y lo hace, además, con la inequívoca voluntad de analizar la realidad actual de esta problemática a partir de los desarrollos habidos hasta el momento en el sector del arbitraje, planteando —a su vez— ciertas propuestas en torno a lo que debería ser la realidad normativa en un futuro no muy lejano. La obra de Rosa Lapiedra, estamos seguros, va a constituirse pronto en un texto de referencia ineludible en el panorama bibliográfico español; la riqueza y profundidad del estudio así lo aventuran de forma inequívoca. Estamos, en definitiva, ante un libro tan interesante como relevante. Un libro que, sin embargo, no queda circunscrito al papel en que está impreso o a las ideas y análisis que incorpora. Los libros no dejan de ser seres hasta cierto punto vivos que reflejan, a su vez, el carácter y la trayectoria de su