esfera Todo el Derecho
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH MARÍA JOSÉ AÑÓN ROIG Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
ANA BELÉN CAMPUZANO LAGUILLO Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
JORGE A. CERDIO HERRÁN Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho Instituto Tecnológico Autónomo de México
JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
OWEN M. FISS Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
LUIS LÓPEZ GUERRA Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
ÁNGEL M. LÓPEZ
Y
LÓPEZ
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
MARTA LORENTE SARIÑENA Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
JAVIER
DE
LUCAS MARTÍN
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
VÍCTOR MORENO CATENA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
FRANCISCO MUÑOZ CONDE Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
HÉCTOR OLASOLO ALONSO Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
TOMÁS SALA FRANCO Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
IGNACIO SANCHO GARGALLO Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
TOMÁS S. VIVES ANTÓN Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
RUTH ZIMMERLING Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
SEGURIDAD SOCIAL
Régimen General, Regímenes Especiales y prestaciones no contributivas 4ª Edición
JOSÉ FRANCISCO BLASCO LAHOZ Profesor Titular de Universidad Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universitat de València
Valencia, 2016
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© José Francisco Blasco Lahoz
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráicas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9119-845-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
Para Charo, LucĂa y Beatriz, siempre
– Desde que te marchaste el otro día, he estado pensando en qué podría decirte, Nino —aquella voz apagada, sin brillo, también era nueva para mí—. Desde que te fuiste, ando buscando una historia que contarte, en mi cabeza, en los libros, en todas partes… Pero no la encuentro. Eso es lo que pasa en España, ¿sabes? Este país… Lo que pasa aquí ya ha pasado otras veces en otros sitios, pero no es igual, porque nosotros siempre llegamos a todo más tarde o más temprano que los otros, nunca a tiempo, y por eso… La verdad es que no sé qué decir. El lector de Julio Verne (Almudena Grandes, 2012).
ABREVIATURAS ANL: AT: ART: CE: DISPOS. AD.: DISPOS. TRANS.: EBEP: EC: EP: ET: EVI: FOGASA: FGAT: FONAS: IMSERSO: INEM: INGESA: INSALUD: INSS: IPC: IPREM: IRPF: ISFAS: ISM: LETA: LGS: LGSS: LISMI: LJS: LPGE: LPL: LPNC:
Accidente/s no laboral/es Accidente/s de trabajo. Artículo. Constitución española de 1978. Disposición adicional. Disposición transitoria. Texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre. Enfermedad común. Enfermedad profesional. Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Equipo de valoración de incapacidades del INSS. Fondo de Garantía Salarial. Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Fondo Nacional de Asistencia Social. Instituto de Mayores y Servicios Sociales. Instituto Nacional de Empleo. Instituto Nacional de Gestión Sanitaria. Instituto Nacional de la Salud. Instituto Nacional de la Seguridad Social. Índice de precios al consumo. Indicador público de rentas de efectos múltiples. Impuesto sobre la renta de las personas físicas. Instituto Social de las Fuerzas Armadas. Instituto Social de la Marina. Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo. Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad. Texto refundido de Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos. Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social. Ley de presupuestos generales del Estado. Texto refundido de Ley de Procedimiento Laboral, aprobada por Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril. Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas.
Abreviaturas
LPRL: MATEPSS: MCSS: MUFACE: MUGEJU: MUNPAL: OIT: RCP: RD: RDL: RDLeg: REA: REE: REFAS: REFCE: REPAJ: REMC: RETA: RETM: RGAE:
RGCL: RGMA: RGR: RGSS: RGSSFAS: RMATEPSS:
RMJ: SAN:
Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales. Mutua/s de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Mutua/s Colaboradora/s con la Seguridad Social. Mutualidad de los Funcionarios Civiles del Estado. Mutualidad General Judicial. Mutualidad Nacional de Previsión de la Administración Local. Organización Internacional del Trabajo. Régimen de Clases Pasivas del Estado. Real decreto. Real decreto-ley. Real decreto legislativo. Régimen Agrario de la Seguridad Social. Régimen Especial de la Seguridad Social de los Estudiantes. Régimen Especial de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas. Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado. Régimen Especial de la Seguridad Social del Personal al servicio de la Administración de Justicia. Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón. Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos. Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar. Reglamento general sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, aprobado por RD 84/1996, de 26 de enero. Reglamento general sobre cotización y liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por RD 2064/1995, de 22 de diciembre. Reglamento General del Mutualismo Administrativo, aprobado por Real Decreto 375/2003, de 28 de marzo. Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, aprobado por RD 1415/2004, de 11 de junio. Régimen General de la Seguridad Social. Reglamento general de la Seguridad Social de las Fuerzas Armadas, aprobado por Real Decreto 1726/2007, de 21 de diciembre. Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 1993/1995, de 7 de diciembre. Reglamento del Mutualismo Judicial, aprobado por Real Decreto 1026/2011, de 15 de julio. Sentencia de la Audiencia Nacional.
Abreviaturas
SERPEE: SMI: SNS: SOVI: STC: STJCE: STS: TGSS: TRLCP: TRLE: TRLGDPD:
TRLGURMPS:
TRLISOS: TRLSSAJ:
TRLSSFAS: TRLSSFCE:
Servicio Público de Empleo Estatal. Salario mínimo interprofesional. Sistema Nacional de Salud. Seguro obligatorio de vejez e invalidez. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea. Sentencia del Tribunal Supremo. Tesorería General de la Seguridad Social. Texto Refundido de la Ley de Clases Pasivas del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril. Texto Refundido de la Ley de Empleo, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre. Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre. Texto Refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio. Texto refundido de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto. Texto refundido de las disposiciones legales vigentes sobre el Régimen especial de Seguridad Social del personal al servicio de la Administración de Justicia, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2000, de 23 de junio. Texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de las fuerzas armadas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2000, de 9 de junio. Texto refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los funcionarios civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, de 23 de junio.
PARTE PRIMERA
SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL
CAPÍTULO 1
CAMPO DE APLICACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Miles de muchachas como Jacinta corrían idéntica suerte en la gran capital; se calculaba que un veinte por ciento de la población trabajadora de Madrid estaba compuesta por sirvientes. Las jóvenes eran enviadas por sus familias desde todos los rincones de España para servir en las casas o en los talleres. La reina descalza (Ildefonso Falcones, 2013).
SUMARIO: I. EL ÁMBITO SUBJETIVO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL. II. INCLUSIONES Y EXCLUSIONES. 1. Criterios personales y territoriales. A. Nacionalidad. a. Protección contributiva. b. Protección no contributiva. B. Territorialidad. a. Trabajadores españoles residentes en España. b. Trabajadores españoles residentes fuera de territorio español. 2. Criterios profesionales. A. Sujetos incluidos. B. Sujetos excluidos. C. Estructura del sistema de Seguridad Social. a. Régimen General y Regímenes especiales de la Seguridad Social. b. Sistemas especiales. D. El campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social. a. Inclusiones. b. Exclusiones
I. EL ÁMBITO SUBJETIVO DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL El art. 41 de la CE reconoce los tres clásicos niveles de protección de la Seguridad Social; en primer lugar, un nivel contributivo, de carácter profesional, financiado por las cotizaciones derivadas del trabajo de los sujetos incluidos, como consecuencia de la utilización en su contenido de expresiones como «régimen», «prestaciones sociales suficientes» o «desempleo»; un nivel no contributivo, de carácter universalista y asistencial, financiado por el Estado por vía fiscal, como consecuencia de la utilización en su contenido de expresiones como «ciudadano», «estado de necesidad», «régimen público» o «asistencia»; y un nivel complementario, de carácter residual, voluntario, privado o de lujo, destinado a las personas con rentas económicas más elevadas. Por su parte, la LGSS, en su art. 1, establece que el derecho de los españoles a la Seguridad Social, establecido en el art. 41 de la CE, se ajustará a lo dispuesto en la LGSS, siendo nulo todo pacto, individual o colectivo, por el cual el trabajador renuncie a los derechos de Seguridad Social (art. 3 de la LGSS); en su art. 2, determina que el sistema de la Seguridad Social, configurado por la acción protectora de sus modalidades contributiva y no contributiva, se fundamenta en los principios de universalidad, unidad, solidaridad e igualdad, garantizando el Estado, por medio de la Seguridad Social, a las personas comprendidas en su campo de aplicación la protección adecuada; y el art. 7 de la LGSS se refiere a las personas comprendidas en el campo de aplicación de la Seguridad Social «bien por realizar una actividad profesional, bien por cumplir los requisitos exigidos en la modalidad no contributiva». En su nivel contributivo, el campo de aplicación del sistema español de la Seguridad Social, se ha ido deslaboralizando, en el sentido de que si bien la figura central del mismo sigue siendo el trabajador por cuenta ajena encuadrado en el RGSS, también es cierto que se ha ido incorporando a su campo de aplicación nuevos sujetos que desarrollan su actividad, no ya bajo la figura del contrato de trabajo, sino mediante otras relaciones jurídicas. Para ello la normativa de Seguridad Social ha tenido que utilizar el concepto de «asimilados» a trabajadores para incorporar a su campo de aplicación, en el RGSS o en los Regímenes especiales, a los nuevos sujetos o colectivos que, como consecuencia de la evolución económica, social y del mercado de trabajo, han ido surgiendo, como, por ejemplo, funcionarios interinos, contratados administrativos o socios de Cooperativas de trabajo asociado. Junto a la tendencia expansiva de la Seguridad Social y la deslaboralización, notas que se dan sin alterar el modelo contributivo profesional a que se refiere el art. 41 de la CE, se ha desarrollado el segundo escalón de la Seguridad Social, el no contributivo o «asistencial», que ha venido a ampliar todavía más el campo de los posibles sujetos comprendidos dentro de su ámbito de aplicación.
José Francisco Blasco Lahoz
La protección asistencial o no contributiva puede definirse como un mecanismo colectivo de solidaridad, cuya protección se otorga independientemente de la existencia de una cotización previa y de la pérdida o reducción de los ingresos profesionales y se destina a los individuos, familias y grupos que se encuentran en situación de necesidad y cuyos recursos (materiales, culturales y sociales) son tan débiles que quedan excluidos de los modos de vida mínimos aceptables en el Estado en el que residan. La protección a través de prestaciones no contributivas, en mayor o menor grado, comienza a configurarse a partir de la década de los ochenta del pasado siglo, en la que el Estado inicia una lenta reforma progresista del sistema de la Seguridad Social, representada por la inclusión en el campo de aplicación del sistema de todas aquellas personas que, por cualquier causa, no hubieran cotizado nunca o lo suficiente para poder causar derecho a sus prestaciones, y que no dispusieran de recursos suficientes para mantener un mínimo nivel de vida y por la financiación de las prestaciones debe realizarse con cargo a los presupuestos generales del Estado, puesto que se trata de un modelo de protección que supone la existencia de una relación jurídica de protección directamente entre el Estado y los sujetos protegidos, que no lo son en cuanto sujetos de una relación laboral o de actividad por cuenta propia, sino en cuanto miembros de la colectividad que se encuentran bajo mínimos económicos, de manera que no es determinante la cotización a la Seguridad Social. La evolución hacia la definitiva implantación de la protección no contributiva en el marco de la Seguridad Social se ha realizado fundamentalmente en los siguientes ámbitos: protección asistencial dirigida a los minusválidos (LISMI, RD 383/1984, de 1 de febrero, por el que se establece y regula el sistema especial de prestaciones sociales y económicas previsto en la LISMI y, posteriormente, en el TRLGDPD); prestaciones no contributivas de la Seguridad Social (pensiones de invalidez y jubilación, y la asignación económica por hijo o menor acogido a cargo) (Título VI de la LGSS); pensiones asistenciales por ancianidad en favor de españoles no residentes en España y de emigrantes retornados (RD 728/1993, de 14 de mayo, por el que se establecen pensiones asistenciales por ancianidad a emigrantes españoles, modificado en parte por el RD 667/1999, de 23 de abril, Ley 3/2005, de 18 de marzo, por la que se reconoce una prestación económica a los ciudadanos de origen español desplazados al extranjero, durante su minoría de edad, como consecuencia de la Guerra Civil, y que desarrollaron la mayor parte de su vida fuera del territorio nacional, Orden TAS/1967/2005, de 24 de junio, por el que se establecen las disposiciones para el desarrollo y aplicación de la Ley 3/2005, de 18 de marzo, Orden TAS/292/2006, de 10 de febrero, por la que se desarrolla el RD 728/1993, de 14 de mayo, Orden TAS/561/2006, de 24 de febrero, por la que se establecen las bases reguladoras de la concesión de ayudas asistenciales correspondientes a los programas de actuación a favor de los emigrantes españoles no residentes en España, y RD 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados).
Seguridad Social: Régimen General, Regímenes Especiales y prestaciones no contributivas
II. INCLUSIONES Y EXCLUSIONES 1. Criterios personales y territoriales El art. 7 de la LGSS exige tanto criterios profesionales como personales y territoriales para determinar la inclusión en el sistema de la Seguridad Social. A. Nacionalidad a. Protección contributiva Los extranjeros tienen derecho igual que los españoles a las prestaciones contributivas sin necesidad de convenios internacionales ni de reciprocidad siempre que se encuentren legalmente en España o realicen una actividad en territorio nacional de las que dan lugar al encuadramiento en la Seguridad Social (art. 7.1 de la LGSS). Los Tribunales han matizado, que los extranjeros, comunitarios y equiparados, tienen derecho igual que los españoles a las prestaciones, tanto contributivas como no contributivas, sin necesidad de convenios internacionales ni de reciprocidad, siempre que se encuentren legalmente en España o realicen una actividad en territorio nacional de las que dan lugar al encuadramiento en la Seguridad Social (STC 130/1995, de 11 de septiembre [Tol 82869] y STS de 30 de marzo de 1999 [Tol 209120]). La Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma llevada a cabo por la Ley orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, sigue manteniendo que los extranjeros residentes que reúnan los requisitos previstos en la misma ley y en las disposiciones que la desarrollen tienen derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena y a acceder al sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente (art. 10.1). Así, los extranjeros residentes tienen derecho a (art. 14 de la Ley orgánica 4/2000): 1) Las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mismas condiciones que los españoles. 2) Los servicios y las prestaciones sociales, tanto las generales y básicas como las específicas, en las mismas condiciones que los españoles. 3) Los servicios y prestaciones sociales básicas, cualquiera que sea su situación administrativa. De manera específica, los extranjeros con discapacidad, menores de 18 años, que tengan su domicilio habitual en España, tendrán derecho a recibir tratamiento, servicios y cuidados especiales que exija su estado físico o psíquico (art. 14.2 de la Ley orgánica 4/2000); y los extranjeros tienen derecho a la asistencia sanitaria en los tér-
José Francisco Blasco Lahoz
minos previstos en la legislación vigente en materia sanitaria (art. 12 de la Ley orgánica 4/2000). El art. 36.5 de la Ley orgánica 4/2000 establece, además, que la carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones derivadas de supuestos contemplados por los convenios internacionales de protección a los trabajadores y otras que pudieran corresponderle, siempre que sean compatibles con su situación; y que, salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación no modificará la situación administrativa del extranjero. Si bien, el mismo precepto establece la expresa exclusión del derecho a protección por desempleo de los trabajadores extranjeros que carezcan de autorización de residencia y trabajo. Los extranjeros que se encuentren trabajando en España sin permiso de trabajo ni permiso de residencia gozan de protección en principio en materia de AT (SSTS de 9 de junio [Tol 477031] y 7 de octubre de 2003 [Tol 319153]). La STS de 7 de octubre de 2003 [Tol 319153] reconoció la condición de beneficiario de prestaciones por incapacidad permanente consecuencia de AT el extranjero latinoamericano sin permiso de residencia ni de trabajo. No existe protección consecuencia de AT para trabajador extranjero sin autorización para residir ni para trabajar, cuando el trabajador accidentado había suplantado la personalidad de otro, habiendo sido de alta y cotizado por el empleador con esa personalidad equívoca facilitada por el propio accidentado, al tratarse de una irregularidad en la contratación provocada por el propio trabajador que conduce a que no haya posibilidad de aceptar la existencia de un contrato de trabajo válido o susceptible de producir efectos en materia de Seguridad Social (STS de 21 de enero de 2010 [Tol 1792624]).
Asimismo, se equiparan también a los españoles los extranjeros que tengan el Estatuto de refugiados (art. 36.1 f ) de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria) y los apátridas (adhesión de España realizada el 12 de mayo de 1997). b. Protección no contributiva A efectos de las prestaciones de la Seguridad Social, en su modalidad no contributiva, están incluidos en el sistema todos los españoles residentes en territorio nacional (art. 7.2 de la LGSS). También estarán comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones no contributivas, los extranjeros que residan legalmente en territorio español, en los términos previstos en la Ley orgánica 4/2000, y, en su caso, en los tratados, convenios, acuerdos o instrumentos internacionales aprobados, suscritos o ratificados al efecto (art. 7.2 de la LGSS).
Seguridad Social: Régimen General, Regímenes Especiales y prestaciones no contributivas La exclusión de la protección no contributiva de los súbditos marroquíes se produce como consecuencia de que el Convenio hispano-marroquí no contempla tal posibilidad al excluir de su aplicación cualquier nueva rama jurídica de Seguridad Social que se establezca y porque la normativa internacional no es aplicable (SSTS de 1 de abril 1998 [Tol 45787 y 120858] y 30 de marzo de 1999 [Tol 209120]). Es posible conceder prestaciones no contributivas a las personas de nacionalidad marroquí como consecuencia de la aplicación del art. 41.1 del Reglamento CEE 2.211/1978, que aprueba el Acuerdo de Cooperación CEE-Marruecos, siempre y cuando hubieran trabajado en territorio español (STS de 30 de marzo de 1999 [Tol 209120]).
Por último, el art. 3 ter de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del SNS, ha establecido que los extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España, recibirán asistencia sanitaria en las siguientes modalidades: – De urgencia por enfermedad grave o accidente, cualquiera que sea su causa, hasta la situación del alta médica. – De asistencia al embarazo, parto y postparto. Si bien, en todo caso, los extranjeros menores de 18 años recibirán asistencia sanitaria en las mismas condiciones que los españoles. Las personas con derecho a asistencia sanitaria en aplicación de los reglamentos comunitarios de coordinación de sistemas de Seguridad Social o de los convenios bilaterales que comprendan la prestación de asistencia sanitaria, tendrán acceso a la misma, siempre que residan en territorio español o durante sus desplazamientos temporales a España, en la forma, extensión y condiciones establecidos en las disposiciones comunitarias o bilaterales indicadas (dispos. ad. 2.ª.1 del RD 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del SNS). En ningún caso tendrán la consideración de extranjeros no registrados ni autorizados como residentes en España a los efectos previstos en el art. 3 ter de la Ley 16/2003, los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo o de Suiza que se encuentren en la situación de estancia inferior a 3 meses regulada en el art. 6 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (dispos. ad. 2.ª.1 del RD 1192/2012). Por último, los solicitantes de protección internacional cuya permanencia en España haya sido autorizada por este motivo recibirán, mientras permanezcan en esta situación, la asistencia sanitaria necesaria que incluirá los cuidados de urgencia y el tratamiento básico de las enfermedades, debiendo proporcionar la atención necesaria, médica o de otro tipo, a los solicitantes de protección internacional con necesidades particulares (dispos. ad. 4.ª del RD 1192/2012); y las víctimas de trata de seres humanos cuya estancia temporal en España haya sido autorizada durante el periodo de restablecimiento y
José Francisco Blasco Lahoz
reflexión recibirán, mientras permanezcan en esta situación, la asistencia sanitaria necesaria que incluirá los cuidados de urgencia y el tratamiento básico de las enfermedades, debiendo proporcionar también la atención necesaria, médica o de otro tipo, a las víctimas de trata de seres humanos con necesidades especiales (dispos. ad. 5.ª del RD 1192/2012). B. Territorialidad a. Trabajadores españoles residentes en España El art. 7 de la LGSS establece que están comprendidos en el sistema de la Seguridad Social todos los españoles que residan y ejerzan normalmente su actividad en territorio nacional o que residan en España si se trata de prestaciones no contributivas. En el ámbito de la protección no contributiva, el requisito de residencia es mucho más exigente (tratando de evitarse el «turismo social»). Así, por ejemplo, el beneficiario del derecho a la pensión de invalidez no contributiva deberá residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante cinco años, de los cuales dos deberán ser inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión (arts. 363.1 b) de la LGSS y 1 b) del RD 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre); y el beneficiario del derecho a la pensión de jubilación no contributiva deberá residir legalmente en territorio español y haberlo hecho durante diez años entre la edad de dieciséis años y la edad del devengo del derecho a la pensión, de los cuales dos deben ser consecutivos e inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la pensión (arts. 369.1 de la LGSS y 8 del RD 357/1991). Dicha residencia exigida se regula conforme a las siguientes reglas (art. 10 del RD 357/1991): 1) La residencia quedará acreditada siempre que teniendo domicilio el interesado en territorio español resida en el mismo, obteniendo la condición de residente. 2) La residencia deberá ser continuada, pues se exigen dos años inmediatamente anteriores a la solicitud. 3) No se entenderá la residencia interrumpida si el interesado se ausenta del territorio español durante menos de 90 días continuos en cada año natural o si la ausencia superior a esa cifra deriva de una enfermedad debidamente justificada. Por último, el art. 59.2 de la LGSS establece que a efectos del mantenimiento del derecho de las prestaciones económicas de la Seguridad Social en las que se exija la residencia en territorio español, se entenderá que el beneficiario de dichas prestaciones, incluidos los complementos a mínimos, tiene su residencia habitual en España aún cuando haya tenido estancias en el extranjero siempre que éstas no superen los 90 días
Seguridad Social: Régimen General, Regímenes Especiales y prestaciones no contributivas
a lo largo de cada año natural, o cuando la ausencia de territorio español esté motivada por causas de enfermedad debidamente justificadas; siendo de aplicación, en cualquier caso, a efectos de las prestaciones y subsidios por desempleo, lo que determine su normativa específica. b. Trabajadores españoles residentes fuera de territorio español Con carácter general, la acción exterior del Estado en materia de Seguridad Social se orientará al desarrollo de actuaciones relacionadas con el sistema de Seguridad Social que favorezcan los intercambios, la cooperación y la información en esta materia, así como la atención de los trabajadores españoles y de las empresas españolas en el exterior; y su planificación tendrá presente las iniciativas y medidas que se impulsen en el marco de la Unión Europea y desde la OIT y otras organizaciones internacionales y comprenderá de forma específica los intercambios en esta materia y la movilidad de expertos (art. 22 de la Ley 2/2014, de 25 de marzo, de la acción y el servicio exterior del Estado). En concreto, el art. 7.3 de la LGSS establece, con carácter general, que la protección de los españoles no residentes en España se establecerá de acuerdo con las características de los países de residencia. Si bien, esta protección podrá variar según se trate de una protección de carácter contributivo o de una protección de carácter asistencial. En relación con la protección contributiva, la dispos. ad. 2.ª.1 de la LGSS establece expresamente la obligación del Gobierno de adoptar las medidas necesarias para que la acción protectora de la Seguridad Social se extienda a los españoles que se trasladen a un país extranjero por causas de trabajo, y a los familiares que tengan a su cargo o bajo su dependencia, y de proveer cuanto fuese necesario para garantizar a los emigrantes la igualdad o asimilación con los nacionales del país de recepción en materia de Seguridad Social, directamente o a través de los organismos intergubernamentales competentes, así como mediante la ratificación de Convenios internacionales de trabajo, la adhesión a Convenios multilaterales y la celebración de Tratados y Acuerdos con los Estados receptores. Estableciendo, además, que en los casos en que no existan Convenios o, por cualquier causa o circunstancia, éstos no cubran determinadas prestaciones de la Seguridad Social, el Gobierno, mediante las disposiciones correspondientes, deberá extender su acción protectora en la materia tanto a los emigrantes como a sus familiares residentes en España. También la Ley 40/2006, de 14 de diciembre, del Estatuto de la ciudadanía española en el exterior, ha reiterado las obligaciones del Estado español de adoptar las medidas necesarias para que la acción protectora de la Seguridad Social se extienda a los españo-
José Francisco Blasco Lahoz
les que se trasladen al exterior por causas de trabajo y a los familiares de los mismos en los términos establecidos en la legislación aplicable, y de proveer cuando fuese necesario para garantizar a los trabajadores españoles en el exterior, en materia de Seguridad Social, la igualdad o asimilación con los nacionales del país de recepción, el mantenimiento de derechos adquiridos y la conservación de derechos en curso de adquisición, mediante la celebración de Tratados y Acuerdos con los Estados receptores, la ratificación de Convenios Internacionales y la adhesión a Convenios multilaterales (art. 18.1). Debiendo el Estado y la Administración General del Estado, respectivamente, velar por la conservación de los derechos en materia de Seguridad Social de los españoles residentes en el exterior a través de Convenios, Tratados o Acuerdos en materia de Seguridad Social, estableciendo fórmulas que permitan a los trabajadores que residan en el exterior y a los que decidan retornar, el abono de las cotizaciones voluntarias al sistema de Seguridad Social (art. 18.2 de la Ley 40/2006), y arbitrar las fórmulas más beneficiosas para el reconocimiento a los trabajadores españoles en el exterior de las prestaciones económicas, derivadas de las cotizaciones a la Seguridad Social, y en especial a las pensiones derivadas del extinguido SOVI (art. 18.3 de la Ley 40/2006). Asimismo, las dispos. ads. 1.ª.1 del RDL 16/2012, de 20 de abril, y 1.ª del RD 1192/2012, en la redacción de la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social, establecen que la asistencia sanitaria, a través del SNS, para los españoles de origen residentes en el exterior que retornen a España, así como para sus familiares que se establezcan con ellos, y la asistencia sanitaria para los trabajadores por cuenta ajena y por cuenta propia y pensionistas, españoles de origen, residentes en el exterior, en sus desplazamientos temporales a España, así como para los familiares que les acompañen, se regirá por lo dispuesto en la Ley 40/2006, y en el RD 8/2008, de 11 de enero, por el que se regula la prestación por razón de necesidad a favor de los españoles residentes en el exterior y retornados, cuando, de acuerdo con las disposiciones de Seguridad Social española, las del Estado de procedencia o las normas o Convenios internacionales de Seguridad Social establecidos al efecto, no tuvieran prevista esta cobertura. De forma más específica hay que señalar que los trabajadores españoles desplazados temporalmente por su empresa a un centro de trabajo en el extranjero mantienen la relación jurídica de Seguridad Social en España, sin perjuicio de las singularidades que en cada caso establezcan los convenios bilaterales o multilaterales de Seguridad Social; considerándolos, en consecuencia, en situación asimilación al alta a efectos de la protección de Seguridad Social (arts. 166 de la LGSS y 36 del RGAE). Cuando se trate de de trabajadores «emigrantes» o desplazados de forma permanente en el extranjero, debe distinguirse entre los que prestan servicios en un Estado miembro de la Unión Europea y los que lo hacen en un país no comunitario. En el primer caso, se aplicará el principio de igualdad de trato, en los términos previstos en las normas comunitarias.
Seguridad Social: Régimen General, Regímenes Especiales y prestaciones no contributivas
La dispos. ad. 5.ª de la LGSS establece que el asegurado que hubiera estado comprendido en el ámbito personal de cobertura del sistema de la Seguridad Social que pase a prestar servicios en la Administración de la Unión Europea y que opte por ejercer el derecho que le concede el art. 11.2 del anexo VIII del Estatuto de los Funcionarios de la Unión Europea, aprobado por el Reglamento (CEE, EURATOM, CECA) núm. 259/1968, del Consejo, de 29 de febrero de 1968, causará baja automática, si no se hubiera producido con anterioridad, en el citado sistema y se extinguirá la obligación de cotizar al mismo una vez se haya realizado la transferencia a la Unión Europea a que se refiere el citado Estatuto. No obstante, el interesado podrá continuar protegido por el sistema español de Seguridad Social si hubiera suscrito con anterioridad, o suscribiese posteriormente y en los plazos reglamentarios, el correspondiente convenio especial, de cuya acción protectora quedarán excluidas en todo caso la pensión de jubilación y las prestaciones por muerte y supervivencia. Además, si cesando su prestación de servicios en la Administración de la Unión Europea el interesado retornara a España, realizara una actividad laboral por cuenta ajena o propia que diera ocasión a su nueva inclusión en el sistema de la Seguridad Social y ejercitara el derecho que le confiere el art. 11.1 del anexo VIII del citado Estatuto de los Funcionarios de la Unión Europea, una vez producido el correspondiente ingreso en la TGSS, al momento de causar derecho a la pensión de jubilación o a las prestaciones por muerte y supervivencia en dicho sistema se le computará el tiempo que hubiera permanecido al servicio de la Unión Europea. En el segundo caso, habrá que estar a los convenios bilaterales de Seguridad Social y, en su defecto, el Estado español procurará extender la protección (dispos. ad. 2.ª de la LGSS). En tal sentido, las dispos. ads. 1.ª.2 del RDL 16/2012 y 1.ª.2 del RD 1192/2012 establecen que los trabajadores por cuenta ajena españoles de origen residentes en Estados no miembros de la Unión Europea, de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y de Suiza que se desplacen temporalmente a España tendrán derecho a la asistencia sanitaria en España con cargo a fondos públicos, a través del SNS cuando, de acuerdo con las disposiciones de Seguridad Social española, las del Estado de procedencia o de las normas o Convenios internacionales de Seguridad Social establecidos al efecto, no tuvieran prevista esta cobertura. Los españoles que se desplazan al extranjero en viajes de turismo también mantienen la relación de Seguridad Social española, que se hace cargo de ciertas prestaciones que puedan sobrevenir, bien a través de la cartilla de desplazado, bien cuando se trate de urgencia vital; de forma que una vez se encontrasen legalmente en el país de acogida, se le aplicaría la Seguridad Social propia de dicho país, pudiendo optar, en caso de que no le sea de aplicación la Seguridad Social del país o que la protección fuera de nivel inferior