1_9788498760330 by Editorial Tirant Lo Blanch

VIOLENCIA DE GÉNERO Y VIOLENCIA DOMÉSTICA

EDUARDO RAMON RIBAS Profesor Titular de Derecho Penal Universidad Islas Baleares

Valencia, 2008

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat Jaume I

Este libro se ha realizado en el marco del siguiente proyecto SEJ2006-10284/JURI, según el PRID - Programa ID del Ministerio de Educación y Cultura

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ÍNDICE Introducción ...............................................................................

LA TUTELA DE BIENES RECONOCIDOS POR EL DERECHO COMO FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL

1. La utilidad del Derecho Penal como medio de protección de bienes jurídicos................................................................ 2. La protección de bienes jurídicos como función «exclusiva» del Derecho Penal. La Prevención como medio, la protección como fin y la justicia como límite ....................................... 3. La utilización preferente del Derecho no penal, el principio de aplicación preferente del Derecho Penal y el principio de mínima intervención. La Ley 1/2004 como sistema de protección «integral» ........................................................ 4. El Derecho Penal como necesidad y el principio de intervención necesaria del Derecho Penal ........................................ 5. Utilidad y necesidad de pena para combatir la violencia de género .................................................................................... 6. Necesidad de pena, eﬁcacia de la intervención punitiva y técnica legislativa ................................................................. 7. La prevención de la violencia de género como forma de proteger ¿un nuevo bien jurídico?........................................ 8. La doble intervención penal: Derecho Penal estático y Derecho Penal dinámico ...........................................................

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Consideraciones iniciales ........................................................... 1. Violencia doméstica —o asimilada—: el delito de violencia habitual ................................................................................. 1.1. La violencia doméstica en la cambiante legislación penal ...............................................................................

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1.2. Significación penal del delito de violencia doméstica habitual: su independencia, en términos de injusto, respecto del de cada una de las violencias presupuestas.. 1.3. La familia como objeto de tutela .................................. 1.4. Violencia habitual e integridad moral .......................... 1.5. Relaciones concursales del delito de violencia doméstica habitual .......................................................................... 1.5.1. La doble punición de las violencias.................... A) Malos tratos de obra, lesiones que no requieran primera asistencia facultativa y tratamiento médico o quirúrgico y violencia habitual. Especial referencia al artículo 147.1.............. a) Malos Tratos de obra, lesiones que no requieran primera asistencia facultativa y tratamiento médico o quirúrgico y violencia habitual ....................................................... b) Especial Referencia al artículo 147.1 ........ B) Amenazas leves, con y sin armas u otros instrumentos peligrosos, coacciones leves y ejercicio habitual de violencia....................................... 1.5.2. Relaciones con otros atentados contra la integridad moral ............................................................. 1.6. Titularidad individual o colectiva del bien protegido por el delito de violencia habitual ................................ 1.7. Consumación y terminación del delito ........................ 2. Violencia de género .............................................................. 2.1. La Violencia de género como nuevo concepto jurídicopenal ............................................................................... 2.1.1. El concepto penal de violencia de género y el artículo 1 de la LO 1/2004 ................................... 2.1.2. Efectos no penales asociados a los delitos de violencia de género .............................................. 2.2. Derecho Penal y violencia de género ............................ 2.2.1. La circunstancia de que la víctima fuera quien sea o haya sido su esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, y su doble efecto .................................................................... 2.2.2. Las violencias singulares del artículo 153 y su consideración como «delito de violencia de género» .................................................................... 2.2.3. Imprudencia y delitos de violencia de género ... 2.2.4. La especial vulnerabilidad de la persona que conviva con el autor ............................................

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2.3. El contenido de injusto de los delitos de violencia de género y de los delitos de violencia familiar o asistencial: bienes jurídicos protegidos (y lesionados) ................... 2.3.1. Los delitos de violencia de género: contenido de injusto. Relaciones, desde esta perspectiva, con el delito de violencia habitual ............................. 2.3.2. Los delitos de violencia de familiar y asistencial: contenido de injusto ............................................ 2.3.3. Análisis de otras tesis doctrinales en relación con el contenido de injusto de los delitos de violencia de género.............................................................. 2.4. Violencia doméstica habitual y violencia de género: convivencia y diferencias penales ................................. 2.5. La importancia de introducir la perspectiva de género en el Derecho Penal ....................................................... 2.6. La traducción penal de la perspectiva de género: virtudes y defectos de la intervención penal, en general, y de la concreta reforma operada ............................................. 2.6.1. Virtudes de la intervención penal: efectos de prevención general positiva. Concienciación por parte de las mujeres de su papel en la familia y en la sociedad y definición de la violencia de género como una práctica, además de extendida y oculta, injusta e inaceptable............................................ 2.6.2. Defectos de la intervención penal: tratamiento desigual de conductas igualmente injustas. Neutralización de dicho defecto mediante una interpretación correctora .................................... 2.6.3. Análisis crítico de la reforma operada mediante la Ley Orgánica 1/2004........................................

Referencias bibliográﬁcas ..........................................................

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INTRODUCCIÓN La aprobación de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de noviembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha llevado consigo la introducción en nuestro ordenamiento jurídico y, en especial, en el Derecho Penal, de la denominada perspectiva de género, ocupando ésta, severamente criticada por algún partido político de amplio arraigo social y por el propio Consejo General del Poder Judicial, el lugar central que en este ámbito había tenido la violencia doméstica o habitual. Se ha denunciado, al respecto, que la implantación de dicha perspectiva de género en el Derecho Penal, instrumento sumamente sensible por afectar de modo constante y necesario a derechos fundamentales1, y naturalmente poco adecuado para recepcionar discriminaciones de orden positivo, supone una flagrante vulneración del principio de igualdad, reconocido en el artículo 14 de la Constitución española. Aunque la Ley, como indica su propia rúbrica, incluye medidas de diversa naturaleza, no sólo penales, pues pretende una protección integral contra la violencia de género, la evidencia de la injusticia de su dimensión penal debilitaría enormemente el conjunto de la regulación. Debe tenerse presente, en relación con ello, que el concepto violencia de género, aunque no sólo, es necesariamente penal, mereciendo la calificación de delito, por preverlo de este modo el Código Penal2, y citando textualmente el artículo 1.3 de la Ley objeto de comentario, “todo acto de violencia física y psicológica”, incluso leve, que, de acuerdo con el artículo 1.1 de la misma Ley, fuera una “manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres”. Si bien, como decía, el concepto violencia de género trasciende a todo el ordenamiento jurídico, su misma esencia le otorga, por tanto, condición penal y es precisamente el recono-

De ahí la inevitable regulación por Ley Orgánica de la materia que nos ocupa. Ya fuere de lesiones o malos tratos de obra del artículo 153, de amenazas del artículo 171 o de coacciones del artículo 172.

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cimiento de esta clase, de su intrínseca gravedad (no olvidemos que el Derecho Penal sólo interviene, para proteger los más importantes bienes jurídicos, contra las conductas que atentan gravemente contra ellos), el que lo convierte en fundamento de múltiples medidas de diverso alcance que comparten la finalidad de combatirla. ¿Resulta realmente inconstitucional la LO 1/2004? ¿Atenta, como se denuncia, contra el principio de igualdad? Uno de los objetivos centrales de esta investigación es analizar detenidamente las normas penales implantadas por aquella Ley y determinar si, efectivamente, incurren en el vicio de inconstitucionalidad que se les ha imputado. La conclusión, como veremos, es que la denuncia formulada lo sería acertadamente si jueces y tribunales procedieran a una aplicación mecánica y literal de dichas normas penales, pues introduciría, en efecto, una desigualdad evidente entre hombre, de peor condición, y mujer. Una justa aplicación de los delitos de violencia de género requiere realizar una interpretación que, de acuerdo con el referido artículo 1 de la LO 1/2004, exija que cualquier acto de violencia del hombre sobre la mujer constituya, para merecer su consideración como delito de aquella naturaleza, una manifestación de discriminación o desigualdad, de poder de los hombres sobre las mujeres. Debe tratarse, en suma, como se afirma en la Exposición de Motivos de la propia Ley, de una violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión. Con esta «corrección típica» el empujón, arañazo o bofetada de un hombre a su pareja seguirá siendo, lógicamente, constitutivo de infracción penal, ya fuere ésta constitutiva de delito (desde las recientes reformas penales resulta difícil no acudir, en estos supuestos, y suponiendo que se hubiera eludido la aplicación del artículo 153.1 CP, al número 2 de este mismo precepto) o de falta, si bien sólo será considerado un delito de violencia de género si además incorpora aquel trato degradante que le confiere su específico contenido de injusto (artículo 153.1 CP) y lo diferencia de otras conductas similares pero con menor carga de desvalor, tanto objetiva como subjetivamente. En realidad, dicha «corrección típica» no es más que una consecuencia de la necesidad de interpretar cualquier norma

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de conformidad con la Constitución: en virtud de este principio de interpretación conforme a la Norma Fundamental, el juez o tribunal estarán obligados, en su caso, a elegir o rechazar una determinada opción interpretativa. Dicho con otras palabras, en el supuesto de que una norma sea susceptible de ser interpretada de diversas formas, alguna de ellas contrarias a la Constitución, y otra u otras respetuosas con ésta, el intérprete deberá excluir necesariamente las primeras. En definitiva, una interpretación de las normas penales que introducen la perspectiva de género profundizando en el espíritu de la propia Ley Orgánica 1 /2004 se revela conforme tanto a ésta como a la misma Constitución. Se preserva, así, la constitucionalidad de tales normas, contestándose debidamente las acusaciones de que se introduce en el Derecho Penal una discriminación positiva a favor de la mujer, y en contra del hombre, con la consiguiente lesión del principio de igualdad: la especial consideración de la que son objeto determinadas conductas adjetivadas como violencia de género es el fruto del desigual trato de lo que en el fondo resulta ser desigual. Los comportamientos de dicha naturaleza, tomando el ejemplo antes citado, lesionan, además del bien jurídico salud o integridad física, indudablemente afectado por cualquier lesión leve o maltrato de obra, la integridad moral, justificándose de esta forma un trato que ineludiblemente debe ser desigual. Otro importante objetivo que persigue este trabajo es analizar la idoneidad del Derecho Penal, contra el cual se han dirigido, como he apuntado, las más ácidas críticas, para liderar la lucha contra la violencia de género. Es preciso recordar, en relación con esta cuestión, que el Derecho Penal es, exclusivamente, por imperativo constitucional, un instrumento de protección de bienes jurídicos. La atribución de dicha función como exclusiva (lo cual no significa, obviamente, que el Derecho Penal tenga encomendada, en exclusiva, la tutela de bienes jurídicos, sino, más simplemente, que sólo puede dedicarse a ello) evidencia la fortaleza de esta disciplina jurídica como instrumento de lucha contra las conductas que, de modo especialmente grave, atentan contra los más destacados bienes jurídicos, los cuales, de esta manera, resultan protegidos. Ahora bien, es esta una tarea que el Derecho Penal no puede realizar por sí sólo: es imprescindible el auxilio de otras

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medidas que correctamente aplicadas deben alcanzar, a largo plazo, resultados más notables que los producidos por la simple amenaza de castigo. No debe educarse, dicho con toda claridad, a través del Derecho Penal: la educación es una función que debe realizarse, fundamentalmente, en otros ámbitos y, sobre todo, tener lugar desde temprana edad. Pese a todo, no debe negarse toda aptitud al Derecho Penal para contribuir (y, en este caso, jamás liderar) a esta labor. Aunque, ciertamente, acude a la amenaza de castigo para, a través de la intimidación, alcanzar su objetivo protector, también constituye una herramienta de prevención general positiva: cuando las normas penales establecen mandatos, prohibiciones y castigos percibidos como justos, el Derecho Penal contribuye a subrayar el valor de determinados bienes y a destacar el rechazo que generan ciertas conductas por atentar contra ellos. El Derecho Penal es, desde esta perspectiva, muy especialmente acentuada con respecto a la violencia de género, un instrumento de sensibilización, capaz de implicar a la sociedad civil y transmitir la idea de que la lucha contra aquélla es responsabilidad de todos. Desde la doctrina se ha recalcado insistentemente, en tiempos recientes, lo inapropiado que resultaba identificar violencia de género con violencia doméstica, la única específicamente contemplada en el Código Penal. Se impedía, de esta manera, visualizar que detrás de la violencia de género se oculta la manifestación más extrema de una discriminación estructural que las mujeres padecen desde tiempos inmemoriales, reforzándose la idea, en la que precisamente se anclaba tal discriminación, de que la mujer es un ser esencialmente vulnerable. En suma, la persistencia en obviar la independencia conceptual de los malos tratos, tanto continuados como singulares, infligidos a la mujer, impedía descubrir la violencia de género como una práctica injusta, extendida y oculta, minimizada en su gravedad por la larga tradición que amparaba de concepciones de género construidas y avaladas por leyes y religiones a lo largo de la historia. Se pone de manifiesto, en fin, y esta es una segunda e importante conclusión, la que seguramente es la más destacada virtud de la introducción de la perspectiva de género en el Derecho Penal: alcanzar, además del habitual efecto preventi-

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vo general negativo perseguido por aquél, un segundo efecto, también preventivo, pero de naturaleza positiva, tomándose conciencia por parte de la mujer de su libertad y dignidad, y por parte de todos, no sólo de ella, de que el maltrato como expresión de dominación del hombre sobre la mujer es absolutamente inaceptable. Como reiteraré en otro momento de esta obra, la LO 1/2004 precisaba enviar el mensaje de la grave injusticia que entrañan las conductas de ejercicio singular o sistemático de violencia sobre la mujer, fundamentalmente cuando acontece por el mero hecho de serlo, ya fuere en el seno de una relación de pareja o por parte de quien lo fue; debía propiciarse una toma de conciencia por su parte no sólo de su innata dignidad y libertad, sino de su también innata igualdad con respecto al hombre, así como de que es ésta una convicción que la sociedad ha asumido en su conjunto, expresada últimamente, de forma acertada y necesaria, por una Ley cuya meta, más allá de prevenir la violencia de género, es convertir en una realidad el principio constitucional de igualdad. Las reflexiones anteriores evidencian, según creo, la trascendencia del tema que será extensamente desarrollado en las páginas que siguen, apoyado, metodológicamente, en el análisis de la LO 1/2004, fundamentalmente de su dimensión penal, y en la investigación de la incesante doctrina que se ha ocupado, desde los años 80, de la violencia doméstica, y, en los últimos años, además de aquélla, de la violencia de género. El trabajo, en cualquier caso, no pretende tan solo ofrecer una perspectiva descriptiva de la respuesta legal al problema de la violencia de género, de la reflexión que ha generado doctrinalmente y de la aplicación jurisprudencial de los delitos de dicha naturaleza; esencial ha resultado contribuir a explicar la reforma legal introducida, ofreciendo argumentos y soluciones que faciliten su aplicación y definitiva implantación.

LA TUTELA DE BIENES RECONOCIDOS POR EL DERECHO COMO FUNCIÓN DEL DERECHO PENAL 1. LA UTILIDAD DEL DERECHO PENAL COMO MEDIO DE PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS El principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, cuyo respeto y defensa son característicos de una concepción liberal del Estado3 y, por consiguiente, de su Derecho Penal, expresa, como se ha subrayado históricamente, un infranqueable límite a la intervención penal, que sólo resultará legítima si se produce contra manifestaciones exteriorizadas de voluntad delictiva4, y ello siempre que ofendan, lesionándolos o poniéndolos en peligro, intereses ajenos5/6.

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Inspirada en la clara distinción entre Derecho y Moral. Vid., en este sentido, JESCHECK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, trad. de Miguel Olmedo Cardenete, Granada 2002, pág. 9. No resulta autorizado, por tanto, el castigo de meras actitudes interiores. Desde esta segunda perspectiva está prohibida la actuación penal frente a conductas inocuas o simplemente inmorales. Las simples voluntades moralmente reprochables sólo serán objeto de interés para el Derecho en la medida en que se materialicen en forma de ataques a bienes o intereses reconocidos jurídicamente; despojadas de esta última cualidad, carecerán de significación penal. Como indica CARBONELL MATEU (Derecho Penal. Concepto y principios constitucionales, Valencia 1999, pág. 31), “las conductas que no agreden, que no son trascendentes, en sentido negativo, para la libertad de los demás, han de ser irrelevantes”, aunque encierren y expresen, en consecuencia, voluntades contrarias al Derecho. En el mismo sentido, JAKOBS, “Criminalización en el estado previo a la lesión de un bien jurídico”, en Estudios de Derecho Penal, trad. por Enrique Peñaranda Ramos, Madrid 1997, págs. 298: “Así como un mero pensamiento no puede constituir ninguna perturbación de la vida en común, tampoco puede serlo cualquier conducta que se mantenga en la esfera privada, en la medida en que la esfera privada no concurra con la de otra persona y deje entonces de ser privada. Lo que, junto con sus efectos, reside todavía en la esfera en la que un ciudadano puede legítimamente oponerse a controles públicos, desde la intimidad del cuerpo hasta los contactos sociales reservados, no puede ser preparación punible, tentativa o, mucho menos aún, consumación de un delito”.

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“Sólo un Derecho Penal que respete este principio es propio de un Estado democrático de Derecho”7/8. Comúnmente se afirma que es la propia Constitución la que fija cuál es la función del Derecho Penal, constituyendo el mentado principio de exclusiva protección de bienes jurídicos su expresión jurídico-constitucional. Es preciso reconocer, sin embargo, que tal principio no está explícitamente previsto en la Constitución, por lo que su general aceptación en nuestro ámbito cultural9 (y no sólo en España) es fruto de una convicción igualmente general nacida y desarrollada en el seno de la doctrina y asumida posteriormente por los Tribunales y, por lo que a nosotros particularmente concierne, por el Tribunal Constitucional. Éste no se ha limitado, en sus sentencias, a expresar algo que la Constitución inequívocamente imponía, sino que, haciéndose eco de ese pensamiento generalizado, ha hecho una lectura o interpretación de aquélla, en relación con la función del Derecho Penal, en clave de tutela de bienes jurídicos: ha declarado, en fin, que de la Constitución se extrae o deriva la concepción del Derecho Penal como un sistema de protección de bienes jurídicos en el que opera un papel fundamental la libertad como presupuesto y la pena como principal de sus consecuencias, destinada a prevenir la realización de conductas que atenten contra bienes y sólo imponible cuando el sujeto actuó de forma culpable.

No obstante su marcada orientación garantista, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos (en cuya virtud la intervención del Derecho Penal sólo procederá si responde a la necesidad de tutelar un bien jurídico10, siendo preciso constatar en cada caso concreto si la conducta cuya relevancia penal se juzga ha supuesto, efectivamente, una ofensa para dicho bien, fuere en forma de lesión o de peligro11) tiene también una

Vid. CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales —1999—, ob. cit., pág. 31. “Para fundamentar la conminación penal no basta la simple manifestación de voluntad antijurídica, como sostienen las teorías subjetivas, sino que es preciso que esa manifestación tenga lugar de tal modo que represente, a la vez, un peligro, siquiera sea abstracto, para el bien jurídico”. Vid. COBO DEL ROSAL/VIVES ANTÓN, Derecho Penal. Parte General, Valencia 1999, pág. 713. Como manifestación de la confluencia de diversos principios garantistas, entre los que destaca el de proporcionalidad en sentido amplio o prohibición de exceso, que caracteriza la idea de justicia en el marco de un Estado de Derecho y, por tanto, en el ámbito penal. Toda figura delictiva ha de deber su existencia a la tutela de un determinado (o de varios) bien jurídico. Declarar la tipicidad o relevancia penal de un comportamiento requiere, además de constatar que literalmente coincide con el supuesto de hecho de la ley, comprobar que el bien jurídico cuya tutela es perseguido por ésta ha resultado afectado por aquel comportamiento. Hallándonos ante un tipo

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evidente vocación preventiva, aparentemente contradictoria con aquélla. En efecto, limitando la potestad de crear delitos y faltas y, por consiguiente, de establecer las correspondientes penas, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos supone una opción a favor de la libertad y, en consecuencia, en contra del castigo; pero, al mismo tiempo, y en la medida en que implica el reconocimiento de la validez de la amenaza12 de pena como medio de tutela de bienes13, la decisión de crear figuras penales, implicando, a su vez, una elección por la seguridad, puede merecer una positiva valoración. Dicho de otro modo, aunque, trazando las fronteras de la intervención penal, el principio de protección de bienes delimita un espacio de libertad, su aceptación como principio informador del Derecho Penal confiere a éste su específica, y exclusiva, función tutelar14. El principio de protección de bienes jurídicos, por todo ello, no limita, simplemente, la intervención penal, sino que, además, la fundamenta y promueve. Su utilidad como instrumento de tutela y la generalizada convicción de que el Derecho Penal es “una amarga necesidad en la comunidad de seres imperfectos que son los hombres”15, impulsan y justifican la creación de nuevos delitos, la extensión de las zonas de dominio e influencia penales, un proceso, en fin, que sólo deberá ser juzgado negativamente si no traduce sentidas (y, por respetar los límites anteriormente mencionados, legítimas) necesidades de tutela.

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penal de lesión, deberá ser ésta la que se constate; en presencia de un tipo de peligro, será éste el que deba ser probado. Y, en su caso, imposición. “El Derecho Penal es un instrumento cualificado de protección de bienes jurídicos especialmente importantes”. Vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Madrid 2001, pág. 25. Que la protección de bienes jurídicos es la función propia del Derecho Penal es, como indica ÁLVAREZ GARCÍA (Introducción a la Teoría jurídica del delito, Valencia 1999, pág. 11), “una opinión más que consolidada en la doctrina y en la jurisprudencia, y sobre cuya base se ha construido todo el Derecho penal contemporáneo”. Como se afirmaba en el Proyecto Alternativo (Alternativ-Entwurf) de un nuevo Código Penal alemán, presentado en 1966 por un grupo de profesores en oposición al Proyecto gubernamental de 1962.

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Dichas necesidades de tutela pueden hallar su origen, como destaca SILVA SÁNCHEZ16, en la aparición de nuevos bienes jurídicos o en el aumento de valor experimentado por alguno de los que ya existían con anterioridad, circunstancia, ésta, que podría legitimar su tutela a través del Derecho Penal17. En cualquier caso, y con independencia ahora de las causas que generan las aludidas necesidades, parece existir “un espacio de «expansión razonable» del Derecho Penal”18. En suma, el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, tradicionalmente concebido como un principio limitador de la intervención penal, ha adquirido últimamente una proyección de signo contrario a la que siempre le fue propia, y ello en la medida en que el reconocimiento de la utilidad del Derecho Penal como instrumento de tutela constituye un argumento para recurrir a él como medio de protección de bienes jurídicos: desde esta perspectiva, no sólo no limita la intervención penal, sino que la favorece. Debe quedar clara, no obstante, la compatibilidad entre ambas orientaciones, la garantista y la preventiva: el principio de protección delimita espacios en los que la intervención punitiva resulta prohibida; ni siquiera su aptitud para proteger bienes en dicho espacio justificaría dicha intervención, que sólo podrá producirse, si no representa un intolerable coste para la libertad y resulta

Vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, ob. cit., pág. 25. Entre las diversas causas de la probable existencia de nuevos bienes jurídicopenales “cabe considerar la conformación o generalización de «nuevas realidades» que antes no existían —o no con la misma incidencia—”, como “las instituciones económicas del crédito o de la inversión”; por otro lado, “debe aludirse al deterioro de «realidades tradicionalmente abundantes» y que en nuestros días empiezan a manifestarse como «bienes escasos», atribuyéndoseles ahora un valor que anteriormente no se les asignaba, al menos de modo expreso”, constituyendo un ejemplo de ello “el medio ambiente”; en tercer lugar, “hay que contemplar el incremento esencial de valor que experimentan, como consecuencia del cambio social y cultural, ciertas realidades que siempre estuvieron ahí, sin que se reparara en las mismas”, como, por ejemplo, “el patrimonio histórico-artístico”. Vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, ob. cit., pág. 25. Vid. SILVA SÁNCHEZ, La expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, ob. cit., pág. 26.

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necesaria, dentro de los límites trazados por el principio de protección de bienes jurídicos. Cabe afirmar, a la luz de todo ello, que este último principio constituye hoy un punto de encuentro entre intereses garantistas y preventivos, entre, por tanto, libertad y seguridad.

2. LA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS COMO FUNCIÓN «EXCLUSIVA» DEL DERECHO PENAL. LA PREVENCIÓN COMO MEDIO, LA PROTECCIÓN COMO FIN Y LA JUSTICIA COMO LÍMITE Matizar la misión protectora de bienes del Derecho Penal subrayando que su función es la exclusiva protección de bienes jurídicos no significa que éste sea el único sector del Ordenamiento que desempeña funciones de dicha naturaleza, pues éstas son comunes a todas las disciplinas jurídicas, sino, únicamente, que esa es su única función: el Derecho Penal y, por tanto, cada uno de sus delitos y faltas, nace exclusivamente para ofrecer protección a bienes jurídicos, aunque no sea ésta una función exclusiva del Derecho Penal. Se rechaza, de esta forma, considerar el Derecho Penal como un instrumento de represión o de justicia: aunque recurre al castigo, fundamentalmente a través de la más destacada de sus consecuencias, la pena19, su función no es castigar, ni siquiera entendiendo el castigo como justo precio por el mal comportamiento observado20; la función del Derecho Penal es, debe quedar claro, proteger bienes que el Ordenamiento ha reconocido como importantes. Históricamente ha habido multitud de teorías que han considerado que la función del Derecho Penal era la retribución o castigo de quienes habían realizado determinadas conductas altamente desvaloradas o negativas, lo cual obligaba a considerar la pena como una consecuencia necesaria u obligatoria de todo delito: no podía haber una infracción penal, fuere delito o falta, sin

La única sanción de todo el ordenamiento jurídico que puede consistir en la privación de la libertad. Interrogados en el siguiente sentido, ¿nacen las normas penales simplemente para castigar a quien se lo merece por haberse portado, a la luz de la ley, negativamente?, la respuesta debe ser, por tanto, negativa.

EDUARDO RAMON RIBAS su pena. Tratándose de una cuestión de justicia, era imperativo responder a toda infracción penal con un castigo, sin que éste pudiera pretender otros fines que no fueran retribuir al sujeto por el injusto ejercicio de su libertad. Frente a la concepción del Derecho Penal y de su más conocida consecuencia, la pena, como instrumentos que justifican el castigo “en sí mismo”, esto es, por consideraciones, como apuntaba, de justicia, modernamente se ha impuesto la idea, expresada a través del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, de que la función del Derecho Penal, así como la de las consecuencias a través de las cuales actúa (que no son sólo la pena), debe ser más modesta: el objetivo no debe ser impartir justicia y, por consiguiente, castigar al sujeto meramente porque se lo merece por haber actuado mal, sino «prevenir la comisión de conductas que lesionan la libertad de los demás» o, con otras palabras, que atentan, injustificadamente, contra bienes jurídicos ajenos.

Nítidamente definida la función del Derecho Penal, la amenaza de castigar y la imposición del castigo en su caso se justifican por su utilidad como herramientas de prevención de delitos y faltas, y, consecuentemente (entendidos dichos delitos y faltas no tanto como conductas naturalmente malas cuanto como atentados a bienes jurídicos de otros ciudadanos), por su aptitud para proteger bienes jurídicamente valiosos y, por tanto, para preservar la libertad. Desde esta óptica, la pena, manifestación jurídica del castigo más grave imponible conforme a leyes, no es ya un fin en sí misma, sino un medio para alcanzar el verdadero propósito del Derecho Penal: la tutela de bienes jurídicos. Es importante subrayar, no obstante, que el Derecho Penal no puede pretender realizar su función a cualquier precio: aunque las amenazas de castigo y su eventual imposición son un instrumento no sólo útil sino, como veremos, necesario para la tutela de bienes jurídicos, no podrán emplearse sino dentro de un marco de justicia. Aunque ésta idea no expresa ya la finalidad propia del Derecho Penal, limita su intervención: sólo podrán imponerse penas, aunque éste no sea su propósito, si el sujeto se ha hecho acreedor de ello a través de la ejecución de conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, y ello, además, en la medida o proporción en que se haya hecho merecedor de dicho castigo. La utilización de la pena no estará autorizada, en fin, si no concurren las siguientes circunstancias: – atentado, en forma de lesión o puesta en peligro, de un bien jurídico

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– actuación culpable o libre por parte del sujeto – adecuación entre la gravedad del comportamiento y la medida de la pena En este sistema presidido por el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, en el que las exigencias de justicia tienen una función limitadora, la pena sigue conservando su papel preponderante como consecuencia propia del Derecho Penal: presupuesta la libertad general de los ciudadanos, la amenaza de pena pretende motivarles para no realizar determinadas conductas definidas como delitos o faltas, autorizando la comisión de éstos el recurso a la pena. Ésta no es, sin embargo, una consecuencia necesaria de toda infracción penal, sino, únicamente, posible, pues cabe renunciar a la pena si ello no incide negativamente en la función del Derecho Penal, esto es, si no implica desprotección de bienes jurídicos21. De todo lo anterior se deriva, en suma, la siguiente idea: la amenaza de imponer una pena a quien cometa delitos o faltas pretende, como objetivo inmediato, motivar a los ciudadanos para que eviten cometerlos o, dicho de otra manera, prevenir su comisión. El concepto prevención es, por tanto, un concepto nuclear del Derecho Penal. Pese a todo, la prevención no es el objetivo último o mediato de las penas o, más exactamente, de la rama del Derecho que las utiliza, el Derecho Penal. El fin último, al que ya me referido en repetidas ocasiones, es proteger bienes jurídicos: la vida, la salud, la libertad, el honor, etc. Caracterizados los delitos o faltas como agresiones a bienes jurídicos, ya sea porque los lesionan, ya sea porque los ponen en peligro, su prevención se revela como una forma de protegerlos, de evitar su puesta en peligro y, en definitiva, su lesión.

Dado que la amenaza de pena sólo funcionará como medio de protección de bienes jurídicos si dicha amenaza, en su caso, se cumple (si los ciudadanos no lo perciben así, no resultarán intimidados o contramotivados), la renuncia al castigo debe ser, en principio, excepcional (por ejemplo, un indulto a un concreto sujeto) y, aún así, no comunicar la falsa idea de que el Derecho Penal a veces sí actúa y a veces no. La reacción penal no debe ser percibida, por tanto, como consecuencia que quizá se imponga y que, si efectivamente se impone, lo será de forma arbitraria, sino como castigo proporcionado a un hecho muy grave que con carácter general determina su imposición, evitable únicamente en casos excepcionales y siempre de acuerdo con reglas preestablecidas.