1_9788490330814 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS, DE LOS ENTES SIN PERSONALIDAD Y DE SUS DIRECTIVOS (Análisis de los arts. 31 bis y 129 del Código Penal)

José Miguel Zugaldía Espinar Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada

Valencia, 2013

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

La presente obra es fruto de la investigación realizada en el marco del Proyecto de Investigación DER-2011 25532, dentro de la Convocatoria de Proyectos I+D del Plan Nacional I+D+I, concedido por el Ministerio de Ciencia e Innovación, con la denominación “La responsabilidad penal de los entes colectivos (personas jurídicas y entes sin personalidad) en el Derecho Penal español”.

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Para Esteban, Elena, Mar铆a Rosa e Inmaculada, con agradecimiento, admiraci贸n y afecto.

Índice Capítulo I Societas delinquere potest 1. El estado actual del debate sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas: los puntos de partida........................................................... 9 2. La responsabilidad administrativa y penal de las personas jurídicas: crítica a la expansión del Derecho Administrativo sancionador en el ámbito de la heterotutela...................................................................................... 10 3. La ampliación del sujeto del Derecho Penal como exigencia político-criminal en el ámbito de la criminalidad económica..................................... 12 4. El movimiento internacional de reforma: la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Comparado...................................... 23

Capítulo II La actuación en nombre de otro y la responsabilidad criminal de las personas jurídicas: criterios de demarcación. La responsabilidad criminal de los directivos y representantes de las personas jurídicas. La participación en los delitos especiales propios 1. La actuación en nombre de otro: art. 31del Código Penal........................ 27 A. La interpretación doctrinal del precepto............................................ 29 B. La coincidente interpretación jurisprudencial..................................... 30 2. Responsabilidad criminal de los directivos y otros miembros de las personas jurídicas............................................................................................. 34 A. La responsabilidad criminal por los delitos cometidos en el marco de estructuras jerárquicamente organizadas y complejas........................ 35 B. La imputación del acuerdo delictivo a los miembros del Consejo de Administración: la votación en el órgano colegiado........................... 38 C. La responsabilidad criminal de los miembros del Consejo de Administración por los hechos de otros consejeros: el concepto de “ordenado empresario”....................................................................................... 41 3. La responsabilidad penal de los partícipes en delitos especiales propios (art 65, 3 CP)............................................................................................ 44 4. Efectos prácticos de la derogación del art. 31, 2 CP: la retroactividad de la ley penal más favorable............................................................................ 51

Capítulo III La responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español. El art. 31 bis DEL Código Penal. La teoría jurídica del delito de las personas jurídicas 1. El punto de partida del sistema: responsabilidad criminal directa (o autorresponsabilidad) por la propia acción y por la propia culpabilidad de la persona jurídica........................................................................................ 54 A. Capacidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas................................................................................................ 54

B. Modelos dogmáticos para exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas....................................................................................... 58 a. El modelo de responsabilidad criminal indirecta o de heterorresponsabilidad (sistema vicarial).................................................... 58 b. Los modelos de responsabilidad criminal directa o de autoresponsabildad................................................................................. 59 a’. El dominio de la organización funcional sistemática............. 59 b’. Los sistemas sociales autopoiéticos....................................... 60 c’. Teoría de la acción comunicativa.......................................... 61 d’. El modelo del hecho de referencia o del “hecho de conexión”................................................................................. 62 C. Criterios para una opción dogmática y toma de posición................... 63 2. Criterios normativos de imputación......................................................... 69 A. La imputación como ilícito................................................................ 69 a. La tipicidad................................................................................. 69 a’. La vertiente objetiva del tipo penal....................................... 69 i. Las personas físicas competentes. Representantes legales, administradores de hecho o de derecho y empleados o dependientes.................................................................................. 69 ii. La realización de la vertiente objetiva de determinados tipos penales................................................................................. 72 iii. La infracción de deberes como miembros de la empresa....... 73 iv. El giro de empresa................................................................ 73 v. La actuación en nombre o por cuenta de la persona jurídica. 74 vi. La actuación en provecho de la persona jurídica.................. 77 b’. La vertiente subjetiva del tipo penal..................................... 82 b. La antijuridicidad........................................................................ 83 B. La imputación como culpabilidad...................................................... 84 a. La culpabilidad de la persona jurídica: el defecto de organización............................................................................................. 85 b. Infracción de deber, posición de gante e imprudencia en la empresa. Precisiones conceptuales......................................................... 89 c. Los programas de cumplimiento efectivo (“compliance programme”). Códigos de buen gobierno corporativo y de cultura y ética empresarial.................................................................................. 90 a’. El compromiso real con el buen gobierno como activo patrimonial.................................................................................. 92 b’. Crisis económica y autoorganización diligente del gobierno de las empresas..................................................................... 94 3. Características del sistema de responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español....................................................... 96 A. Sistema de doble vía (o “doble entrada”) sin consecuencias prácticas adecuadas.......................................................................................... 96 B. Responsabilidad criminal acumulativa............................................... 97 C. Responsabilidad criminal directa....................................................... 97 D. Personas jurídicas responsables.......................................................... 98 a. El concepto de persona jurídica................................................... 98

b. Supuestos excluidos: asociaciones ilícitas, organizaciones criminales, grupos criminales y organizaciones y grupos terroristas.... 101 c. Las personas jurídicas de Derecho Público.................................. 102 a’. El Estado y las Administraciones públicas territoriales e institucionales........................................................................... 103 b’. Los organismos reguladores................................................. 103 c’. Las Agencias......................................................................... 104 d’. Las Entidades Públicas Empresariales................................... 104 e’. Las organizaciones internacionales de Derecho Público........ 105 f’. Las organizaciones que ejerzan potestades de soberanía o administrativas..................................................................... 105 g’. Las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general..... 106 h’. Los partidos políticos y los sindicatos................................... 107 d. Las empresas holding y las empresas multinacionales frente a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas....................... 111 E. El sistema de numerus clausus y su defectuoso desarrollo.................. 112 F. Errónea y contraproducente previsión del ne bis in idem................... 113 G. Ausencia de circunstancias eximentes de la responsabilidad criminal. 115 H. Normativa antifraude y ausencia del delito de testaferría................... 116 I. Responsabilidad civil ex delicto......................................................... 117 4. Funcionamiento práctico del sistema........................................................ 118

Capítulo IV Las penas aplicables a las personas jurídicas (art. 33. 7 CP) y su individualización judicial (art. 66 bis CP) 1. Consideraciones generales sobre el sistema de penas................................ 123 2. Las penas en particular............................................................................. 124 A. La multa por cuotas o proporcional................................................... 125 B. La disolución de la persona jurídica................................................... 127 C. La suspensión de las actividades de la persona jurídica...................... 128 D. La clausura de los locales y establecimientos de la persona jurídica... 129 E. La prohibición de realizar en el futuro las actividades en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito...................... 129 F. La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la Seguridad Social......................................................... 129 G. La pena de intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores........................................................ 130 3. La individualización judicial de la pena.................................................... 132 A. Las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal................................................................................................. 132 a. Las circunstancias atenuantes...................................................... 132 b. Las circunstancias agravantes...................................................... 134 B. Las reglas del art. 66 bis CP............................................................... 135 C. Ausencia de sustitutivos penales......................................................... 137

4. Formas imperfectas de ejecución y concurrencia de una pluralidad de personas jurídicas en el delito (autoría y participación)................................. 137 5. ¿Compatibilidad de sanciones penales y administrativas?......................... 139

Capítulo V El estatuto procesal de las personas jurídicas 1. 2. 3. 4.

Consideraciones generales........................................................................ 140 Modelos legislativos................................................................................. 141 ¿Juzgados especializados?......................................................................... 142 La persona jurídica ante el proceso penal................................................. 144 A) Jurisdicción. La transnacionalidad del fenómeno............................... 146 B) Competencia y procedimientos.......................................................... 147 C) El ejercicio de acciones penales.......................................................... 148 D) Capacidad para ser parte procesal y postulación................................ 148 E) El domicilio de la persona jurídica..................................................... 150 F) Legalidad y oportunidad.................................................................... 151 G) Principio acusatorio........................................................................... 152 H) Iniciación del proceso y prescripción.................................................. 152 I) La investigación: nemo tenetur se ipsum laedere (neque societas)...... 152 J) Medidas cautelares............................................................................ 153 K) La rebeldía......................................................................................... 154 L) La conformidad................................................................................. 155 M) La prueba.......................................................................................... 155 N) Publicidad e inscripciones registrales de la condena........................... 157 Ñ) El quebrantamiento de condena......................................................... 159

Capítulo VI Penas accesorias aplicables a los entes sin personalidad jurídica (art. 129 del Código Penal) 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.

Entidades o agrupaciones carentes de personalidad jurídica..................... 161 Penas accesorias que les pueden ser impuestas.......................................... 163 Supuestos en los que son de aplicación..................................................... 163 La individualización de la pena accesoria................................................. 165 Silencios de la nueva regulación de las consecuencias accesorias............... 166 Problemas de Derecho Transitorio............................................................ 166 Funcionamiento práctico del sistema........................................................ 167

BIBLIOGRAFÍA

Capítulo I

SOCIETAS DELINQUERE POTEST 1. El estado actual del debate sobre la responsabilidad criminal de las personas jurídicas: los puntos de partida A nadie se le oculta que el Derecho Penal está atravesando en la actualidad una pluralidad de revoluciones científicas —entendida la revolución científica, en el sentido que le otorgaba Kuhn, como el cambio en el paradigma que ha servido como modelo de solución a los problemas que se tienen planteados en un determinado momento1. Sin excluir el fenómeno de su europeización, está cambiando el paradigma legitimador del Derecho Penal que, con gran irritación de la doctrina, trascurre de un modelo exclusivamente preventivo a otro dónde no quedan excluidos los elementos comunicativos; están cambiando muchos paradigmas dogmáticos, al revisarse toda la estructura del tipo penal, tanto en su vertiente objetiva —con el normativismo de la imputación objetiva— como en su vertiente subjetiva —con la redefinición del concepto del dolo; y está cambiando también el paradigma del sujeto del Derecho Penal, que ha dejado de ser exclusivamente la persona física para ampliarse a las personas jurídicas. Pues bien: en la actualidad, el análisis de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas debe llevarse a cabo partiendo de tres premisas fundamentales. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que el debate sobre si se debe (desde el punto de vista político-criminal) y se puede (desde el punto de vista dogmático) exigir responsabilidad criminal a las personas jurídicas pertenece al pasado, se encuentra superado desde hace tiempo y resuelto en sentido afirmativo. En segundo término, debe reconocerse también que aún en el caso de que no hubiese sido así, está claro que los legisladores han hecho caso omiso del debate académico y, por razones de necesidad y puramente pragmáticas, han llevado a cabo una ampliación del sujeto del Derecho Penal —admitiendo a las personas jurídicas— fundamentalmente para combatir la criminalidad económica organizada. En tercer lugar, y debido a todo lo anterior, el problema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas radica hoy en la necesidad de establecer los criterios normativos de imputación que permitan atribuir un delito a una persona jurídica (esto es, en la elaboración de una teoría jurídica del delito —o teoría de la imputación— de la persona jurídica). De todos modos, conviene hacer una breve recapitulación para comprender cómo se ha llegado a esta situación. 1

Cfr, Kuhn. “Die Struktur wissenschaftlicher Revolutionen”. Framkfurt am Main, 1979, págs. 57 y ss.

2. La responsabilidad administrativa y penal de las personas jurídicas: crítica a la expansión del Derecho Administrativo sancionador en el ámbito de la heterotutela Tradicionalmente, en el ámbito del Derecho Administrativo sancionador a las personas jurídicas (sociedades, fundaciones, asociaciones, empresas) se las ha venido sancionado muy severamente, sin que la doctrina advirtiera en ello ningún problema2, ya que se considera que son capaces de realizar infracciones administrativas, puesto que pueden violar de forma culpable las normas que disciplinan su comportamiento. En efecto, a las personas jurídicas se les reconoce capacidad para realizar cualquier tipo de acción: para abrir centros sanitarios (y para hacerlo clandestinamente), para ejecutar obras (y para hacerlo en zonas no urbanizables), para recoger datos personales (y para hacerlo de manera engañosa), etc. Además, desde el punto de vista del Derecho Administrativo sancionador, se reconoce que las personas jurídicas son capaces de realizar esos actos ilícitos de forma culpable, ya que la STC 241/1991, de 19 de diciembre de 1991, entre otras, afirma que “la Constitución española consagra sin duda el principio de culpabilidad, que rige también en materia de infracciones administrativas, ya que las personas jurídicas —aunque de forma distinta a las personas físicas— son capaces de reprochabilidad o capacidad de infringir las normas a las que están sometidas” (recientemente, en el mismo sentido, STC. de 14 de mayo de 2008). También desde el punto de vista del Derecho Administrativo sancionador, se considera que las personas jurídicas, como consecuencia de realizar un acto ilícito de forma culpable, son capaces de soportar una sanción, puesto que pueden ser disueltas, multadas, se les puede prohibir o suspender sus actividades, cerrarles centros o dependencias, amonestarlas públicamente o privadamente, etc. Por otro lado, la doctrina y jurisprudencia mayoritaria sostienen que los principios rectores del Derecho sancionador y, por tanto, los principios de imputación, ya sea por responsabilidad penal o administrativa, no pueden ser diversos: en ambos casos se requiere la concurrencia de la comisión de un ilícito (típico y antijurídico) y la culpabilidad del autor para poder imponer una sanción3. 2

Críticamente, sin embargo, vid. Bacigalupo Saggese. ”La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Barcelona, 1998, pág. 39 ss.; mismo autor: “Criterios de imputación de la responsabilidad penal de los entes colectivos y de sus órganos de gobierno (arts. 31 bis y 129 CP), La Ley, 5 enero 2011. Con amplitud y con carácter general, vid.: Gómez Tomillo/Sanz Rubiales. “Derecho Administrativo sancionador (Parte General). Teoría general y práctica del Derecho Penal Administrativo”. Navarra. Aranzadi, 2008.

Consecuentemente, admitida la posibilidad de sancionar a las personas jurídicas en el Derecho Administrativo sancionador, no existen verdaderos impedimentos dogmáticos para negar su responsabilidad penal4. En este sentido, reconoce la Constitución claramente que el ius puniendi del Estado5 es uno solo y se manifiesta de dos formas: a través del Derecho administrativo sancionador y del Derecho Penal (arts. 9, 25 y 106 CE)6. Por lo tanto, ambos sistemas sancionadores se deben regir por el mismo sistema de imputación. Desde esta premisa resulta evidente que sea cuál sea el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas, en todo caso, los problemas dogmáticos que presenta la responsabilidad de este sujeto del Derecho no se pueden evitar por el hecho de mantenerlo exclusivamente en el ámbito del Derecho Administrativo, tal y como ha pretendido sostener un amplio sector de la nuestra doctrina durante tanto tiempo. Sorprende por ello que, con independencia de la gravedad de los hechos y de las sanciones que se impongan, la responsabilidad de las personas jurídicas se haya venido exigiendo tradicionalmente ante autoridades administrativas y absolutamente al margen del Derecho Penal y de los Tribunales Penales. Esta situación se ha justificado, no obstante, en base a la supuesta vigencia en nuestro Derecho Penal del principio “societas delinquere non potest”. Y es sorprendente porque esta construcción, en primer lugar, cuestiona el carácter fragmentario del Derecho Penal y supone un funcionamiento del “mundo al revés” ya que el criterio de la gravedad para diferenciar la infracción penal frente a la administrativa se sustituye por un criterio personalista, según que el infractor sea una persona física o una persona jurídica. En efecto, cuando el autor de la infracción es una persona física, es normal que el Estado reaccione contra ella a través del Derecho Penal (aunque el hecho constituya una simple bagatela como, por ejemplo, injuriar a otro de manera leve, para lo cual se moviliza a un Juez de Instrucción y a una Audiencia Provincial que terminan imponiendo al autor una multa de 20 euros); por el contrario, cuando el autor En sentido contrario, Rodríguez Mourullo. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas y los principios básicos del sistema”, en Abogados, Septiembre 2010, págs. 38 y ss., quien expone de forma sintética los argumentos tradicionales en torno a esta discusión. 5 Vid. Bacigalupo Saggese. “La necesidad de armonización del Derecho sancionador penal y administrativo: principio de legalidad y remisión normativa en las leyes penales en blanco”. En: Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese/Gómez-Jara Díez. “Política fiscal y delitos contra la Hacienda Pública”. Madrid, 2007, págs. 345 y ss. Ulteriores citas en, Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese. “Derecho Penal económico”. Madrid, 2010, Cap. III, NM 6. 6 Vid. STC 18/1981. Ampliamente: Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese. “Derecho Penal económico”, cit., Cap. III, NNMM 43 ss. Gómez Tomillo/Sanz Rubiales. “Derecho Administrativo Sancionador”. Cit., págs. 37 y ss.

de la infracción es una persona jurídica, el Estado reacciona frente a ella utilizando exclusivamente el Derecho Administrativo sancionador, y ello aunque se trate de hechos de extraordinaria gravedad (por llegar a afectar, por ejemplo, a la economía nacional) y la sanción pueda llegar a alcanzar el 5% del pasivo de una entidad de crédito. En segundo término, la construcción indicada provoca que el Derecho Administrativo haya invadido zonas propias del Derecho Penal, dando lugar a una intervención desmesurada de la Administración en el ámbito de la heterotutela (esto es, en el de la protección de los intereses generales). En tercer lugar, no comporta mayores garantías de las personas jurídicas frente al Estado, máxime si se tiene en cuenta el hecho de que hasta hace relativamente poco tiempo, el Derecho Administrativo sancionador constituía un Derecho represivo de características pre-beccarianas (García de Enterría)7. En cuarto lugar, sustrae a los ilícitos de las personas jurídicas de la importante función simbólica que corresponde al Derecho Penal en el sentido de trasmitir la percepción social del carácter delictivo de determinadas actividades de las personas jurídicas que dejarían de ser unas simples contravenciones de normas administrativas para pasar a ser etiquetadas de “criminales”, de “delictivas”. Por último, en quinto lugar, constituye una manifestación de una política criminal equivocada insistir en mantener en todo caso a la persona jurídica sujeta a la ordenación civil administrativa de los comportamientos y apartada del ámbito de la política criminalpenal del Estado, ámbito del que hasta ahora ha estado injustificadamente ausente8. Y es que también el delito, la pena y el delincuente son construcciones sociales y, desde una perspectiva político-criminal, no cabe la menor duda de que el estado no solo tiene que preocuparse de los hechos de violencia física, sino también de aquellos de violencia económicosocial y, por consiguiente, del papel que en ellos juega la persona jurídica9.

3. La ampliación del sujeto del Derecho Penal como exigencia político-criminal en el ámbito de la criminalidad económica Cfr. García de Enterría/Tomás Ramón Fernández. “”Curso de Derecho Administrativo”. Vol. II. Madrid, 1991. Pág. 165. 8 Con amplitud: Zugaldía Espinar. “La responsabilidad penal de empresas, fundaciones y asociaciones. Presupuestos sustantivos y procesales”. Tirant lo Blanch. Valencia. 2008. Págs. 105 y ss. 9 Cfr. Bustos Ramírez. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Moreno Hernández (Coord). “Globalización e internacionalización del Derecho Penal. Implicaciones Político-Criminales y Dogmáticas”. México, 2003. Págs. 334 y 337. 7

Y es que el Derecho Penal que ha llegado a nuestros días es el Derecho Penal clásico, de la delincuencia clásica (básicamente violenta), contra bienes jurídicos clásicos (la vida, la salud, el honor, la libertad o la propiedad de las personas) y que se lleva a cabo por delincuentes clásicos (seres humanos) capaces de realizar acciones humanas con una culpabilidad susceptible de ser captada en términos bio-psicológicos. En este Derecho Penal ético moralizante, propio de “homo humanisticus” que es sensible a la pena —y que procede en su inmensa mayoría de la marginación y la pobreza— es en el que rige la fórmula “Societas delinquere non potest” pues lo contario, como recuerda Paliero, es algo ajeno a las categorías del espíritu que debe ser existencialmente rechazado como algo irritante y capaz de producir en el Derecho Penal mismo una crisis de identidad10. Sin embargo, en la actualidad, y gracias a un muy positivo fenómeno de expansión, está surgiendo un nuevo Derecho Penal (el Derecho Penal de la sociedad del riesgo, de la sociedad postindustrial, de la globalización o de las nuevas tecnologías) con nuevas formas de delincuencia contra nuevos bienes jurídicos (orden socioeconómico, derechos de los consumidores, derechos de los trabajadores, medio ambiente, ordenación urbanística, dignidad humana, buen funcionamiento societario, en general, y de las entidades de crédito, en particular, delitos informáticos, blanqueo de capitales, delito fiscal, tráfico de personas, corrupción, grandes defraudaciones, etc.). Y en este Derecho Penal dirigido al “homo economicus ”11, la persona física ocupa un papel muy secundario, adquiriendo el papel de protagonistas las empresas, las sociedades mercantiles, las fundaciones o las asociaciones, en definitiva, las personas jurídicas. Ellas son, en efecto, las auténticas protagonistas de la criminalidad económica organizada (nacional y transnacional), de las criminalidad de los “poderosos sin fronteras” (crimes of powerful y corporate and business crimes). En definitiva, el tan renombrado principio de intervención mínima no puede seguir utilizándose más como coartada para configurar al Derecho Penal de una forma clásica y obsoleta (al modo del “buen y antiguo Derecho Penal liberal”) porque ello supone orientarlo a la reproducción sistemática de relaciones de dominio injustas y a vincularlo casi exclusivamente a la delincuencia propia de los sectores sociales extraídos de la marginación y la pobreza (lower class crime), haciendo así “del Código Cfr. Paliero. “Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho italiano”. En: Hurtado Pozo/ del Rosal Blasco/Simons Vallejo. “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: una perspectiva comparada”. Valencia, 2001. Págs. 15 y ss. 11 Cfr. Paliero. “Problemas y perspectivas de la responsabilidad penal de la persona jurídica en el derecho italiano”. Cit., págs. 15 y ss.

Civil el Código de los ricos y del Código Penal el Código de los pobres”, aunque debe reconocerse que, afortunadamente, ya no es excepcional que el peso del sistema penal recaiga sobre autores de otros sectores sociales. La antinomia que existe entre el principio de intervención mínima y las crecientes necesidades de tutela penal de nuevos intereses debe resolverse decididamente dando acogida a las nuevas formas de delincuencia. Esto supone una plausible “expansión del Derecho Penal” hacia los delitos de otros sectores sociales que producen escasa alarma social (porque no trascurren en la calle, sino en despachos enmoquetados), pero que no por ello tienen una menor dañosidad social. El principio de intervención mínima se transformaría así en el “principio de intervención mínima, aunque distinta”. Sin embargo, algunos autores (Escuela de Franckfurt), pese a considerar que esta expansión del Derecho Penal es inevitable, recelan de ella porque consideran que necesariamente va a suponer una relativización de las garantías político-criminales sustantivas y procesales del Derecho Penal clásico. Por ello, proponen que junto al Derecho Penal clásico y nuclear (paralelo a lo que se podría denominar el Derecho Penal de ”los diez mandamientos” —Prittwitz), con todas las garantías, para la delincuencia tradicional, en el que se pueda recurrir a la pena de prisión, exista además, bien un “Derecho de Intervención” (intermedio entre el Derecho Penal y el Derecho Civil) (Hassemer), o un Derecho Penal de “segunda velocidad” (versión española de Silva Sánchez), con menores garantías, expandido, y en el no se recurra a la pena de prisión. Sin embargo, ambas propuestas de “resistencia” frente a la modernización o expansión del Derecho Penal parecen olvidar que el sistema de garantías constitucionales debe ser el mismo para todo el Derecho Penal (al ser también común la Constitución) y que mientras el Derecho Penal clásico-nuclear cumple la función conservadora propia de cualquier sistema jurídico (Stratenwerth), su expansión pertenece también a la esencia Derecho Penal que, también como cualquier sistema jurídico, tiene una función configuradora y transformadora del sistema social (función promocional propia del Estado “Social” y Democrático de Derecho al que se vincula)12. Por todo lo expuesto es lícito pensar que, en el fondo, en la negativa a admitir la responsabilidad criminal de las personas jurídicas tienen un peso decisivo razones de cultura y tradición jurídicas —de filosofía jurídica13— que explican la “reserva mental” o la “reticencia cultural” a abrir

Con amplitud: Zugaldía Espinar (Dir.). “Fundamentos de Derecho Penal”. 4ª ed. Tirant lo Blanch. Valencia, 2010. Págs. 95 y ss. En el mismo sentido: Gracia Martín. “La polémica en torno a la legitimación del Derecho Penal moderno”. Ubijus, México, 2011. Págs. 13 y ss. 13 Cfr. Bacigalupo Saggese. “La crisis de la filosofía del sujeto individual y el problema del sujeto del Derecho Penal”. CPC, núm. 67, págs. 37 y ss. 12

nuestro Derecho Penal (de cuño ético-moralizante) a espacios hasta ahora inexplorados. Sin embargo, las necesidades sociales son cambiantes y las categorías dogmáticas y culturales deberían adaptarse a esas nuevas situaciones: lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las garantías) al Derecho Penal de inimputables adultos renunciando al principio de culpabilidad y sustituyéndolo por el de proporcionalidad (dando entrada en el Derecho Penal a las medidas de seguridad) y lo mismo que el Derecho Penal tradicional se abrió (con todas las garantías) a la delincuencia de menores renunciando a imponer las penas de los adultos14, ahora debería abrirse a modelos racionalistas-pragmáticos que pensaran también en el “homo economicus” sin renunciar a las garantías tradicionales del Derecho Penal (Paliero)15. Se trataría de reconocer una nueva especialidad del Derecho Penal (el Derecho Penal de las personas jurídicas, vinculado al Derecho Penal económico —en el sentido amplio en el que lo concibe Tiedemann)16 para el que se llevaría a cabo una ampliación del sujeto del Derecho Penal dando entrada al principio “Societas delinquere potest” (!). No obstante, el concepto de Derecho Penal económico (e intereses que tutela) y del delito económico (figuras que lo integran) no es precisamente claro17. Del Derecho Penal económico se han ofrecido hasta el momento, básicamente, un concepto criminológico, un concepto procesal y diversos conceptos dogmáticos. Recientemente se impone, sin embargo, un concepto integrador del mismo18. En efecto, el Derecho Penal económico tiende a concebirse en la actualidad de una forma muy amplia, pues como particularidad del modo de entender el hecho penal económico se ha destacado en especial, por la criminología, el abuso de la confianza social en el tráfico económico19. El abuso de la confianza socialmente exigible en la vida económica constituiría el delito económico. En este modo de considerar el problema importa señalar como económico-delictivos aquellos estilos de conducta que contradicen el comportamiento acorde con la imagen de un correcto comerVid.: Bajo Fernández. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho Europeo actual”. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid, 1994. Pág. 106. 15 Cfr. Paliero. “La responsabilità penales della persona giuridica nell´ordenamiento italiano: profili generali”. Inédito. Consultado por gentileza del autor. Págs. 3 y ss. 16 Con amplitud: Tiedemann. “El concepto de Derecho económico, de Derecho Penal económico y de delito económico”. Cit., págs. 28 y ss. 17 En este sentido: Tiedemann. “El concepto de Derecho económico, de Derecho Penal económico y de delito económico”. Cuadernos de Política Criminal, núm. 28. 1986. Pág. 65. 18 Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese. “Derecho Penal económico”, 2ª ed., Madrid, 2010, págs. 12 ss. NNMM 4 ss. 19 Vid. Tiedemann. “El concepto de Derecho económico”, cit., págs. 65 y 66.

ciante20. Se obtiene una aproximación de estos puntos de vista criminológicos a la dogmática cuando se exige que el delito económico pueda ser adecuado, por su forma de ejecución y sus efectos, para lesionar o poner en peligro intereses individuales, la vida económica o el orden que a ésta le corresponde (con lo que se llega al “bien jurídico” lesionado por este tipo de hechos)21. Surge de este modo, frente a otros conceptos sesgados del Derecho Penal económico (criminológico, procesal o dogmático) una perspectiva del Derecho Penal económico en la cual se unen el Derecho Penal y la criminología en un concepto común (o integrador) del Derecho Penal económico que en la actualidad defienden, entre otros, Tiedemann22 en Alemania y Stampa Braun/Bacigalupo Zapater23 en España. Desde este punto de vista se entiende, con razón, que lo que en realidad agrupa a los hechos punibles considerados en los estudios de Derecho Penal económico no es, en realidad, un bien jurídico común, sino un interés criminológico capaz de agrupar ciertos hechos punibles para su tratamiento dogmático. Se trata, de un concepto integrador del Derecho Penal económico y del delito económico en el que se toman en consideración aspectos dogmáticos (vinculados el bien jurídico de la actividad interventora y reguladora de las autoridades supranacionales o del Estado en la economía) y criminológicos (vinculados al abuso de la confianza social en el tráfico económico con afección de las normas promulgadas para la regulación —producción, fabricación y reparto— de los bienes económicos), ya afecten a bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida económica, ya se refieran a bienes jurídicos clásicos siempre y cuando afecten a patrimonios o a objetos fácticos supraindividuales o cuando constituyan abuso de los medios o instrumentos de la vida económica24. Así entendido, la Parte especial del Derecho Penal económico incluiría: a) Los delitos que suponen una violación del orden económico supranacional (especialmente en el ámbito de la Unión Europea la competencia y la Hacienda Comunitaria); b) Los delitos que suponen la violación de las 22 20 21

Vid. Tiedemann. “El concepto de Derecho económico”, cit., págs. 65 y 66. Vid. Tiedemann. “El concepto de Derecho económico”, cit., pág. 67. Cfr. Tiedemann. “El concepto de Derecho económico”. Cit., págs. 69 y ss. En el mismo sentido, Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese. “Derecho Penal económico”, cit., págs. 12 ss. NNMM 4 ss. Cfr. Stampa Braun/Bacigalupo Zapater. “La reforma del Derecho Penal económico español”. En: “Informes del Instituto de Estudios Económicos”. Madrid, 1980. Págs. 11 y ss. Cfr. Tiedemann. “El concepto de Derecho económico”. Cit., págs. 67 y ss. Stampa Braun/Bacigalupo Zapater. “La reforma del Derecho Penal económico español”. Cit., págs. 11 y ss. Coinciden, básicamente: Vives Antón/González Cussac. En: “Derecho Penal”. Parte Especial. 3ª ed. Tirnat lo Blanch. Valencia, 1999. Págs. 351 y ss.

normas relativas a la actividad interventora y reguladora del Estado en la economía (delitos relativos al control de cambios; delitos de contrabando; delitos contra la Hacienda Pública y la seguridad social y delitos contra la libertad de competencia); c) Los delitos que suponen transgresiones en el campo de los llamados bienes jurídicos colectivos o supraindividuales de la vida económica (delitos relativos a la propiedad industrial, al mercado y a los consumidores, incluyendo los problemas derivados de la responsabilidad por el producto; sustracción de la cosa propia a su utilidad social; delitos contra el medio ambiente; delitos contra la salud pública (en materia de alimentos, medicamentos y drogas); delitos societarios; uso de información privilegiada; delitos urbanísticos; blanqueo de bienes y delitos laborales; d) Los delitos “patrimoniales” clásicos cuando se dirigen contra patrimonios supraindividuales (delitos contra el patrimonio histórico; obtención fraudulenta de créditos y subvenciones estatales y delito de malversación de fondos); e) Los delitos “patrimoniales” clásicos cuando se dirigen contra un objeto fáctico supraindividual (aunque el bien jurídico no sea supraindividual, sí lo es la víctima del delito): aquí deben incluirse las administraciones desleales, apropiaciones indebidas, daños (sabotaje informático), estafas o insolvencias siempre y cuando produzcan graves perjuicios económicos a una generalidad de personas, afecten a empresas o entidades financieras, resulte perjudicado el orden crediticio bancario, o tuviera graves repercusiones en la economía nacional; f) Los delitos que constituyen un abuso de los instrumentos de la vida económica (delito contable; delitos cometidos a través de efectos cambiarios —letra de cambio, cheque, pagaré, tarjetas de crédito— y falsificación de moneda. Desde este punto de vista tiene pleno sentido hablar también de una Parte General del Derecho Penal Económico25 que tendría por objeto resolver una serie de cuestiones de índole prácticamente común a todas las figuras delictivas mencionadas: a) algunas cuestiones tendrían un marcado interés criminológico (efectos materiales, etiología, dificultades de persecución, moral de frontera y error de prohibición, sanciones aplicables a este tipo de delincuencia); b) otras supondrían decisivas opciones de política criminal vinculadas al ámbito del principio de intervención mínima, que no puede ser utilizado como coartada para configurar al Derecho Penal de una forma clásica y obsoleta (al modo del “buen y antiguo Derecho Penal liberal”) porque ello supondría orientarlo a la reproducción sistemática de relaciones de dominio injustas y a vincularlo casi exclusivamente a la delincuencia propia de los sectores sociales extraídos de la 25

Vid. Bajo Fernández. “Derecho Penal económico aplicado a la actividad empresarial”. Madrid, 1978. Bajo Fernández/Bacigalupo Saggese. “Derecho Penal económico”. Madrid 2010. Martínez-Buján Pérez. “Derecho Penal económico y de la empresa”. Parte General. 2ª ed, Tirant lo Blanch, Valencia, 2010.

marginación y la pobreza (lower class crime); c) otras irían referidas a las técnicas de tipificación de los concretos delitos, dónde con frecuencia se utilizan delitos especiales frente a tipos comunes, delitos de peligro frente a delitos de lesión, leyes penales en blanco frente a leyes penales completas, leyes penales especiales frente al Código penal común) y d) y no faltan, por último, cuestiones relativas a la determinación de las personas responsables de los delitos económicos, ámbito en el que no solo tiene importancia el tema del “levantamiento del velo” para desvelar la persona física que se encuentra tras una estructura social compleja como es la de la empresa y hacerla responsable sin que la persona jurídica y su actividad social le sirva de escudo, sino también el tema de la responsabilidad criminal de las personas jurídicas. En efecto, respecto de esta especialidad del Derecho Penal económico se ha propuesto la ampliación del sujeto del Derecho Penal. A esta ampliación se han referido, entre otros, Roxin26 en Alemania y Bacigalupo Saggese27 en España al señalar que una de las características fundamentales del Derecho Penal del siglo XXI va a ser la ampliación del sujeto a las personas jurídicas, pues las formas sociales dañosas de la criminalidad económica tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona física que puede fácilmente ser reemplazada. Y es que —expresado con palabras de Tiedemann— aunque la persona física vaya a seguir siendo el sujeto principal del Derecho Penal, el Derecho Penal de la persona física, por sí solo, no está en condiciones de asumir los retos que supone la criminalidad organizada y económica. Las sociedades mercantiles juegan un papel fundamental, de modo que solo su castigo asegura una eficaz prevención de los hechos socialmente dañosos que realicen28. En definitiva, y expresado con palabras del Consejo General del Poder Judicial (2006) “ante el incremento de la delincuencia organizada y la utilización de personas jurídicas en la comisión de hechos delictivos, es preciso adoptar medidas eficaces para prevenir y combatir este tipo de fenómenos, desarrollando programas que incluyan medidas de carácter penal sobre las actividades o la estructura de las personas jurídicas”. En este sentido, la tesis de la ficción, en la actualidad, cuando existen sociedades con más poder que los Estados (“corporate power”), es de escaso poder de convicción. Ya no se puede mantener más la tesis de la irresponsabilidad penal de las Cfr. Roxin. “El desarrollo del Derecho Penal en el siguiente siglo”. En: “Dogmática penal y política criminal”. 1998. Págs. 47 y ss. 27 Vid. Bacigalupo Saggese. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”, cit. págs. 139 y ss. 28 Cfr. Tiedemann. “Presente y futuro del Derecho Penal económico”. En “Hacia un Derecho Penal económico europeo”. Madrid, 1995. Pág. 34. 26

personas jurídicas alegando que su existencia es puramente ficticia, como una construcción jurídica, como algo creado por la ley, sin mayor respaldo en la realidad. La mencionada tesis está absolutamente abandonada y se entiende hoy que las personas jurídicas, lejos de ser puras ficciones, son una auténtica realidad social con una existencia distinta de la de los miembros que la componen, y una voluntad también propia, constituyendo auténticos actores económicos de un mundo globalizado y de la sociedad del riesgo, a las que incluso se les reconoce una ética basada en su cultura empresarial (teoría de la realidad). No debe extrañar, por tanto, que la delincuencia de las agrupaciones constituya una realidad criminológica innegable en las sociedades contemporáneas: su vinculación a las contaminaciones ambientales, los fraudes tributarios o las estafas colectivas, realizados por agrupaciones, son buenos ejemplos de lo que se quiere indicar29. Ya en el año 1934 Jiménez de Asúa afirmaba que “hasta hace poco tiempo el español de presa, ansioso de despojar a los demás de su fortuna o de sus ahorros se echaba al monte con clásico sombrero calañés y trabuco, escapando de sus perseguidores a lomos de su jaca andaluza. Hoy crea sociedades y empresas, desfigura balances, disimula desembolsos y facturas y escapa sobre el cómodo asiento de su automóvil”30. Y la verdad es que desde 1934 hasta la actualidad las cosas han empeorado bastante. Hasta el punto de estar cada vez está más generalizada la idea según la cual una eficaz prevención de los hechos socialmente dañosos (n el ámbito de la delincuencia económica organizada) no puede llevarse a cabo operando exclusivamente sobre la base de la responsabilidad criminal individual. Se alza de este modo la tesis de la conveniencia político-criminal (utilitarista, en definitiva) de exigir responsabilidad criminal a ciertas corporaciones. El viejo principio “Societas delinquere no potest”, y acaso aquel otro del Derecho visigodo, según el cual “tan solo el alma que peca debe ser castigada”, han perdido ya toda su realidad y, por consiguiente, toda su eficacia”. “Es un hecho fácilmente constatable —afirma Muñoz Conde31— la creciente importancia que en el tráfico jurídico-económico han ido adquiriendo las personas jurídicas en general y las sociedades anónimas en particular; hasta el punto que hoy es prácticamente inima Cfr. Velásquez Velásquez. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. En: Moreno Hernández (Coord). “Globalización e internacionalización del Derecho Penal. Implicaciones Político-Criminales y Dogmáticas”. México, 2003. Págs. 346 y ss. 30 Citado en: Rodríguez Mourullo. “Aspectos jurídicos de las crisis bancarias. Respuesta del Ordenamiento Jurídico”. Centro de Estudios Judiciales y Banco de España. Madrid, 1988. Pág. 284. 31 Muñoz Conde. “La responsabilidad penal de los órganos de las personas jurídicas en el ámbito de las insolvencias punibles”. CPC, núm. 3. 1977, pág. 227 y ss.

ginable, salvo supuestos excepcionales, una empresa mercantil con cierto nivel económico que no adopte la forma de sociedad anónima. La causa del éxito de este tipo de sociedades es de todos conocida. Entre otras se encuentran: las mayores facilidades para una evasión fiscal a través de la creación de sociedades puramente ficticias, la posibilidad de administrar el capital social de un modo autocrático en beneficio de una minoría y en perjuicio de la mayoría de los socios, la manipulación a la que se presta el principio de responsabilidad patrimonial limitada, reduciendo al máximo el riesgo de pérdida —no el de ganancia—, que se desplaza a los acreedores, limitando la responsabilidad criminal a un escueto y a veces casi fantasmagórico capital social, creando sociedades con reducido capital para empresas económicas muy importantes o muy arriesgadas, constituyendo otras sociedades aparentemente autónomas para cada uno de los negocios particulares que la sociedad esté llevando a cabo, etc. Existe hoy casi absoluta unanimidad entre los juristas de las más diversas tendencias, escuelas o ideologías en que hay que acabar con estos abusos y controlar de algún modo la actuación de estos entes sociales en el tráfico económico y jurídico. Quizás por eso quepa deducir que la irresponsabilidad penal de las personas jurídicas es el producto de unas determinadas coordenadas espaciotemporales. Con razón afirma Bricola32 que el principio “societas delinquere non potest” no tiene un valor ontológico, sino que es simplemente expresión de la fuerza de las leyes del poder económico; donde éstas no entran en juego, el principio se desdibuja, como lo demuestran las varias tentativas de incriminar asociaciones de tipo político. Solo así se explica que en el Derecho Penal continental europeo, basado en una imagen puramente psicológica-naturalista del autor del delito, se desconozca preponderantemente la incapacidad criminal de las personas jurídicas, mientras que en los ordenamientos anglosajones, menos dominados por prejuicios doctrinales o dogmáticos y más atentos a las necesidades sociales, la incriminación de las personas jurídicas sea un hecho natural y poco discutido la misma posibilidad de imponer medidas administrativas a las personas jurídicas es la mejor prueba de la falacia del argumento de la supuesta incapacidad ontológica de su responsabilidad criminal, pues según es sabido, las diferencias entre estas medidas y la pena es muchas veces puramente nominal. Por consiguiente, sería muy conveniente revisar de lege ferenda el tema de la irresponsabilidad criminal de las personas jurídicas”. Puede constatarse objetivamente que el siglo XX nos ofrece un progresivo enfriamiento de la vieja fórmula que criticamos, puesto que lo que sin 32

Vid. Bricola: “Il costo del principio societas delinquere non potest nell’attuale dimensione del fenomeno societario”. Riv. It. Dir. e Proc. Pen. Núm. 61, 1970.