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DERECHO PÚBLICO Y ESTADO AUTONÓMICO FORMACIÓN DE FUNCIONARIOS Y TRABAJADORES PÚBLICOS (I)

Yolanda Gómez Sánchez (Coord.)

Catedrática de Derecho Constitucional Catedrática Jean Monnet de la Unión Europea UNED

Javier Alvarado Planas Catedrático de Historia del Derecho UNED Cristina Elías Méndez Profesora Doctora de Derecho Constitucional UNED

Valencia, 2011

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© YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ JAVIER ALVARADO PLANAS CRISTINA ELÍAS MÉNDEZ

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Índice volumen I PRESENTACIÓN...............................................................................................................

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Capítulo I EL ESTADO DE DERECHO: ORIGEN Y MODELOS DE ESTADO DE DERECHO Javier Alvarado Planas Yolanda Gómez Sánchez 1.

2.

3.

4.

5.

EL ESTADO: ORIGEN Y EVOLUCIÓN......................................................................

ESTADO, NACIÓN Y TERRITORIO...........................................................................

PODER Y DERECHO...................................................................................................

EL ESTADO DE DERECHO........................................................................................

EL ESTADO LIBERAL.................................................................................................

5.1. Concepto................................................................................................................

5.2. La lucha por la democracia en el Estado Liberal................................................

5.3. La crisis del estado liberal....................................................................................

6. EL ESTADO SOCIAL...................................................................................................

6.1. Concepto................................................................................................................

6.2. Caracteres del estado Social.................................................................................

6.3. La crisis del estado Social.....................................................................................

7. LA DEMOCRACIA........................................................................................................

8. EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN EL ARTÍCULO 1.1 DE LA CONSTITUCIÓN..............................................................................................

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Capítulo II LOS DERECHOS: ORIGEN Y EVOLUCIÓN Javier Alvarado Planas Yolanda Gómez Sánchez 1. DERECHOS Y LIBERTADES: ORIGEN Y EVOLUCIÓN.........................................

1.1. Introducción..........................................................................................................

1.2. Los derechos hasta la llegada del Estado constitucional....................................

1.2.1. La Baja Edad Media..................................................................................

1.2.2. La escuela española del Derecho Natural................................................

1.2.3. El Humanismo renacentista y la Reforma...............................................

1.3. Los derechos en los orígenes del Estado constitucional......................................

1.3.1. Documentos ingleses del siglo xvii............................................................

1.3.2. Las declaraciones americanas de los siglos xvii y xviii............................

1.3.3. La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano.....................

1.4. Los derechos durante los siglos XIX y XX...........................................................

2. LAS GENERACIONES DE DERECHOS....................................................................

2.1. Las tres primeras generaciones de derechos ......................................................

2.2. La cuarta generación de derechos........................................................................

3. EL SISTEMA DE DERECHOS Y LIBERTADES........................................................

39 39 40 40 41 42 42 42 43 46 49 55 55 57 59

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ÍNDICE

Capítulo III LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y EL CONOCIMIENTO Yolanda Gómez Sánchez 1. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN.....................................................................

1.1. Introducción..........................................................................................................

1.2. Objeto y fin de la sociedad de la información......................................................

1.3. Principios fundamentales de la sociedad de la información...............................

2. SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN Y CONSEJO DE EUROPA............................................

3. LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN LA UNIÓN EUROPEA......................................

3.1. Configuración y fundamento jurídico de la sociedad de la información en la Unión Europea......................................................................................................

3.2. Ámbitos y aplicaciones de la sociedad de la información....................................

3.2.1. Telecomunicaciones...................................................................................

3.2.2. Internet......................................................................................................

3.2.3. Derechos de autor......................................................................................

3.2.4. Intimidad y protección de datos................................................................

3.2.5. Administración electrónica.......................................................................

4. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN EN ESPAÑA: LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN...........................................................

4.1. La libertad de expresión y el derecho a la información como elementos necesarios de la sociedad de la información..........................................................................

4.2. Los derechos del artículo 18 de la Constitución como límites del desenvolvimiento de la sociedad de la información en España........................................................

4.2.1. El derecho al honor y la sociedad de la información................................

4.2.2. El derecho a la intimidad y la sociedad de la información......................

4.2.3. La limitación por ley del uso de la informática y el derecho de autodeterminación informativa...........................................................................

5. LA LEY DE SERVICIOS DE LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN....................

61 61 65 67 68 70 70 73 73 74 75 75 77 78 80 82 83 85 87 89

Capítulo IV FUENTE DEL DERECHO Y ORDENAMIENTO JURÍDICO LA NORMA JURÍDICA PRINCIPIOS DE RELACIONES ENTRE NORMAS Yolanda Gómez Sánchez 1. LAS FUENTES DEL DERECHO: CONCEPTO.............................................................

1.1. Concepto................................................................................................................

1.2. El Derecho escrito: la Constitución......................................................................

1.3. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional...................................................

2. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO..................................................................................

2.1. Concepto................................................................................................................

2.2. Articulación y unidad del Ordenamiento jurídico...............................................

2.2.1. Principio de jerarquía................................................................................

2.2.2. Principios de relaciones entre normas del mismo rango.........................

3. LA CONSTITUCIÓN COMO NORMA SUPREMA........................................................

3.1. Fundamento de la concepción normativa de la Constitución.............................

3.2. Valor normativo supremo de la Constitución......................................................

4. LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL................................................................

4.1. La interpretación de la Constitución por el Tribunal Constitucional................

93 93 94 95 97 97 97 98 98 99 99 100 102 102

ÍNDICE

4.2. La interpretación del resto del Ordenamiento jurídico.......................................

4.3. El bloque de la constitucionalidad y el parámetro de la constitucionalidad......

5. TIPOS NORMATIVOS..................................................................................................

5.1. Los Tratados internacionales................................................................................

5.1.1. Regulación constitucional de los Tratados...............................................

5.1.2. Posición de los Tratados en el Ordenamiento interno.............................

5.2. El Derecho de la Unión Europea..........................................................................

5.2.1. Fuentes......................................................................................................

5.2.2. La eficacia del Derecho Comunitario: el efecto directo y la primacía.....

5.3. La Ley....................................................................................................................

5.3.1. Ley ordinaria.............................................................................................

5.3.2. Ley orgánica...............................................................................................

5.3.3. La ley en las Comunidades Autónomas. Remisión..................................

5.4. La reforma Constitucional....................................................................................

5.4.1. Concepto.....................................................................................................

5.4.2. Procedimientos de reforma constitucional...............................................

6. LAS FUENTES CON VALOR DE LEY........................................................................

6.1. El Decreto-Ley.......................................................................................................

6.2. El Decreto-Legislativo..........................................................................................

6.3. Los Reglamentos parlamentarios.........................................................................

7. LAS FUENTES CON RANGO INFERIOR A LA LEY..................................................

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Capítulo V DERECHO DE REUNIÓN. DERECHO DE ASOCIACIÓN Y PARTIDOS POLÍTICOS DERECHO DE SINDICACIÓN. DERECHO DE HUELGA Yolanda Gómez Sánchez 1. DERECHO DE REUNIÓN...........................................................................................

1.1. Concepto................................................................................................................

1.2. Titularidad............................................................................................................

1.3. Límites...................................................................................................................

2. DERECHO DE ASOCIACIÓN.....................................................................................

2.1. Concepto................................................................................................................

2.2. Titularidad............................................................................................................

2.3. Ámbito de aplicación.............................................................................................

2.4. Asociaciones prohibidas o ilegales.......................................................................

2.5. Disolución por resolución judicial........................................................................

3. PARTIDOS POLÍTICOS...............................................................................................

3.1. Concepto................................................................................................................

3.2. Creación.................................................................................................................

3.3. Titularidad............................................................................................................

3.4. Constitución y adquisición de personalidad jurídica..........................................

3.5. Organización y funcionamiento internos.............................................................

3.6. Disolución..............................................................................................................

4. DERECHO DE SINDICACIÓN....................................................................................

4.1. Concepto................................................................................................................

4.2. Titularidad............................................................................................................

5. DERECHO A LA HUELGA..........................................................................................

5.1. Concepto................................................................................................................

125 125 127 128 129 129 130 131 131 132 133 133 134 134 135 136 137 138 138 140 141 141

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ÍNDICE

5.2. Titularidad............................................................................................................

142

Capítulo VI DERECHO DE PARTICIPACIÓN DERECHO DE SUFRAGIO. SISTEMA ELECTORAL Yolanda Gómez Sánchez 1. DERECHO DE PARTICIPACIÓN................................................................................

1.1. Concepto................................................................................................................

1.2. Titularidad............................................................................................................

1.3. El derecho de acceso a cargos y funciones públicas.............................................

1.4. Formas de participación política: participación directa y participación indirecta o representativa....................................................................................................

1.5. Participación indirecta o representativa.............................................................

2. INSTITUCIONES DE PARTICIPACIÓN DIRECTA..................................................

2.1. Ámbito nacional....................................................................................................

2.2. Ámbito regional.....................................................................................................

2.3. Ámbito municipal..................................................................................................

3. SISTEMA ELECTORAL...............................................................................................

3.1. Concepto................................................................................................................

3.2. Elementos..............................................................................................................

4. RÉGIMEN ELECTORAL ESPAÑOL...........................................................................

4.1. Elecciones municipales.........................................................................................

4.2. Elección de las Diputaciones Provinciales...........................................................

4.3. Elección de los Cabildos Insulares Canarios.......................................................

4.4. Elecciones autonómicas........................................................................................

4.5. Elección del Congreso de los Diputados y del Senado.........................................

4.6. Elecciones al Parlamento Europeo.......................................................................

145 145 147 147 148 150 151 151 155 158 159 159 160 166 167 167 168 168 169 170

Capítulo VII ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS (I) EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN. EL PARLAMENTO Cristina Elías Méndez 1. ESTRUCTURA ORGÁNICA.........................................................................................

2. ESTRUCTURA TERRITORIAL DEL ESTADO: CENTRAL, AUTONÓMICA Y LOCAL...........................................................................................................................

3. EL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN.................................................................

4. EL PARLAMENTO.......................................................................................................

175 178 179 187

Capítulo VIII ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS (II) LA JEFATURA DEL ESTADO: LA MONARQUÍA PARLAMENTARIA Yolanda Gómez Sánchez Cristina Elías Méndez 1. TIPOS DE MONARQUÍA.............................................................................................

2. MONARQUÍA Y CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA........................................................

207 209

ÍNDICE

3. LA MONARQUÍA COMO FORMA POLÍTICA DEL ESTADO ESPAÑOL...............

4. LA SUCESIÓN..............................................................................................................

5. FUNCIONES Y REFRENDO.......................................................................................

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Capítulo IX ORGANIZACIÓN DE LOS PODERES PÚBLICOS (III) EL PODER JUDICIAL Y EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Cristina Elías Méndez 1. EL PODER JUDICIAL.................................................................................................

1.1. Configuración constitucional................................................................................

1.2. El principio de exclusividad..................................................................................

1.3. El principio de unidad jurisdiccional...................................................................

1.4. Derecho al juez predeterminado por la ley como principio de actuación del Poder Judicial.......................................................................................................

1.5. La independencia judicial.....................................................................................

1.6. Inamovilidad y responsabilidad...........................................................................

2. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL..........................................................................

225 225 226 227 228 229 230 231

Capítulo X ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO (I) Cristina Elías Méndez 1. EL ESTADO AUTONÓMICO: ORIGEN Y EVOLUCIÓN..........................................

2. EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS.........................................................................

3. EL ESTATUTO DE AUTONOMÍA..............................................................................

3.1. Naturaleza.............................................................................................................

3.2. Procedimiento de elaboración...............................................................................

3.3. Contenido...............................................................................................................

3.4. Reforma.................................................................................................................

4. LEY AUTONÓMICA Y DISPOSICIONES NORMATIVAS CON FUERZA DE LEY 5. LA DISTRIBUCIÓN COMPETENCIAL......................................................................

6. LEGISLACIÓN BÁSICA. LEYES DE TRANSFERENCIA Y DELEGACIÓN. LEYES DE ARMONIZACIÓN. LEYES MARCO......................................................................

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Capítulo XI ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO (II) Cristina Elías Méndez 1. LA ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS 2. EL SISTEMA DE FINANCIACIÓN DE LAS COMUNIDADES AUTÓNOMAS......

3. RELACIONES ENTRE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: COOPERACIÓN, COORDINACIÓN Y CONTROL...................................................................................

3.1. Cooperación...........................................................................................................

3.2. Coordinación y control..........................................................................................

4. FUNCIONES Y COMPETENCIAS DE LA PROVINCIA Y EL MUNICIPIO...........

5. EL EMPLEO PÚBLICO EN EL ESTADO DE LAS AUTONOMÍAS.........................

257 262 268 268 273 274 278

Presentación Cumplidas ya más de tres décadas desde aquél 6 de diciembre de 1978 en el que el pueblo español ratificó, por un 87,87 por ciento de votos afirmativos, la Constitución española, el ordenamiento jurídico español se ha conformado como un sistema plenamente democrático. Ya se puede decir alto y claro que la Constitución de 1978 es el más importante Texto Fundamental de la historia de España, no solo por su contenido sino también porque ha permitido la articulación de un auténtico sistema democrático y pluralista en nuestro país durante un ya dilatado periodo de tiempo.

Desde el principio, mucho se ha escrito y opinado sobre la estructura, el contenido y los caracteres de la Constitución de 1978. A lo largo de sus ciento sesenta y nueve artículos, sus cuatro disposiciones adicionales; sus nueve disposiciones transitorias, su disposición derogatoria y su disposición final, puede encontrarse la regulación del marco jurídico-constitucional que ha permitido la profunda transformación del ordenamiento jurídico y de la propia sociedad española. Efectivamente, la Constitución creó una nueva estructura de los poderes públicos, consagrando la Monarquía parlamentaria como forma política del Estado español y reconociendo y garantizando el derecho a la autonomía de las nacionalidades y regiones y la solidaridad entre todas ellas. Pero esta estructura nada hubiera conseguido sin la incorporación a la Constitución de un garantista catálogo de derechos y libertades. Desde el artículo 10 que consagra la dignidad de la persona, considerado el pórtico del catálogo constitucional de derechos, hasta el artículo 55, que regula la posibilidad de la suspensión de los derechos y libertades, la Constitución reconoce un amplio número de derechos civiles, políticos, económicos y de prestación así como sus correspondientes garantías.

Este marco constitucional, completado con la adopción de una profusa legislación de desarrollo, cuya elaboración se inició muy tempranamente, incluso en algún caso, coetáneamente a los debates constituyentes, ha discurrido paralelamente a la transformación de la propia sociedad. Los ciudadanos se reconocen como sujetos de un conjunto de derechos que pueden hacer valer ante los poderes públicos y ante sus agentes, funcionarios y empleados públicos.

Los ciudadanos reconocen igualmente sus instituciones y participan en ellas en la forma establecida en la Constitución y en la ley (puede, quizá, señalarse aquí la importante actividad del Defensor del Pueblo y de las instituciones afines adoptadas en muchas Comunidades Autónomas). Si el conocimiento del ordenamiento jurídico y del sistema de derechos y libertades es importante para los ciudadanos resulta una obligación ineludible para todos los poderes públicos y para todos sus agentes que están llamados a articular en la práctica el ordenamiento jurídico. Este libro cumple con ese objetivo y está redactado para servir de material básico para todos aquellos que requieran conocer el sistema constitucional español. Por su estructura y contenido y esta publicación es

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PRESENTACIÓN

recomendada en el Máster de Derecho Público y Estado Autonómico. Formación de funcionarios y trabajadores públicos, que se imparte en la UNED. Esta obra, publicada en 2 volúmenes, se dedica al análisis de los elementos básicos de nuestro sistema constitucional, a analizar los elementos del mismo cuyo conocimiento se considera imprescindible para la formación de los funcionarios y los empleados públicos de todos los niveles y de las diferentes administraciones públicas. El primer volumen está dedicado a desgranar los elementos y órganos básicos de nuestro Estado democrático y social de Derecho, con especial atención a las fuentes del Derecho, los órganos constitucionales, la participación política y la organización territorial del Estado. En el segundo volumen, se incide mucho más directamente en el análisis de los derechos fundamentales aunque también se incluyen unos capítulos finales dedicados a tres relevantes instituciones: el Consejo de Estado, el Defensor del Pueblo y el Tribunal de Cuentas.

Las páginas que siguen están escritas desde el paradigma del respeto a la libertad y a los demás valores constitucionales como elementos esenciales del sistema democrático. Los autores que han participado en esta obra lo han hecho desde el respeto al pluralismo y rigor científicos. Los planteamientos y las conclusiones que se incorporan a este libro se han elaborado desde ese prisma y aspiran a la difusión de nuestro sistema constitucional de libertad y de justicia.

Capítulo I

El Estado de Derecho: origen y modelos de Estado de Derecho Javier Alvarado Planas

Catedrático de Historia del Derecho UNED

Yolanda Gómez Sánchez

Catedrática de Derecho Constitucional Catedrática Jean Monnet de la Unión Europea UNED

Sumario: 1. El Estado: origen y evolución. 2. Estado, nación y territorio. 3. Poder y Derecho. 4. El Estado de Derecho. 5. El Estado liberal. 5.1. Concepto. 5.2. La lucha por la democracia en el Estado Liberal.

5.3. La crisis del estado liberal. 6. El Estado social. 6.1. Concepto. 6.2. Caracteres del estado Social. 6.3. La crisis del estado Social. 7. La democracia. 8. El Estado Social y Democrático de Derecho en el artículo 1.1 de la Constitución.

1. EL ESTADO: ORIGEN Y EVOLUCIÓN Muchas son las definiciones y caracteres que se han dado a toda organización política para ser definida como Estado. No hay unanimidad en esto, como tampoco la hay para fijar los requisitos que conceptúan la existencia de un Estado.

Se mencionan entre estos, la existencia de una burocracia de funcionarios; el monopolio fiscal a través de las rentas, impuestos y demás ingresos, para su sustento. Un ejército permanente encargado de la defensa y el monopolio de la fuerza legal. También se menciona la soberanía entendida como reconocimiento de otros Estados. También es necesaria la existencia de un territorio delimitado geográficamente, con una población, etc.

Lo cierto es que hay Estados actuales que no encajan exactamente en estos parámetros. Hay Estados que no tienen ejército sino un simple y reducido cuerpo de policía (Estado Vaticano, Costa Rica, Panamá, etc.). Palestina posee un Gobierno, territorios, población, ejército y administración, pero no ha sido reconocida por la Comunidad de Naciones. Los más puristas que también consideran consustancial al Estado la existencia de una idea de bien común de la comunidad por encima de los intereses particulares del gobernante, dubitan la consideración de Estado a las actuales dictaduras unipersonales o a ciertos re-

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JAVIER ALVARADO PLANAS Y YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ

gímenes de Oriente Medio que no son más que la extensión del clan familiar. En la actualidad, el Estado Vaticano es una de las formas de Estado más singulares en cuanto que descansa en bases teocráticas.

Si nos retrotraemos a la Antigüedad, la historiografía tampoco es unánime ni en el concepto de Estado ni en el momento histórico en el que puede considerarse que las organizaciones políticas adoptan una verdadera forma de Estado. Se habla del Estado faraónico, del Estado romano, de los Estados medievales. Otros no aceptan tal categoría hasta el Estado Moderno…

Respecto a sus orígenes, el desarrollo cada vez mayor de los núcleos urbanos en las márgenes de grandes ríos con los que regar considerables extensiones cultivables (las denominadas civilizaciones hidráulicas de Mesopotamia y de la antigua India) favorecerá la aparición de organizaciones de carácter complejo sustentadas en la proliferación de cargos administrativos dedicados en buena parte a la gestión del excedente de producción y del comercio. Una inmediata deducción sobre estas primeras comunidades agrícolas es la existencia de tributos o tasas, relaciones comerciales, contratos, empleo de mano de obra. En todo caso, comienza en este punto la intervención de la organización política o “Estado” y, por tanto, del desarrollo del “derecho público” en lo que, hasta ese momento, no habían sido más que asuntos privados o familiares. Ello conllevó el desarrollo de instrumentos de coacción para mantener el orden interno o para extenderlo a otros territorios con la fuerza de las armas.

Por regla general, tales comunidades adoptaban la forma monárquica. La monarquía era hereditaria y vitalicia, aunque en algunos pueblos era electiva (a cargo de una asamblea aristocrática) o temporal (se nombraba por un período de tiempo concreto, por ejemplo, para dirigir la guerra y mientras esta durase).

Pero también sabemos que algunas comunidades eran regidas por asambleas de hombres libres (concilium) o por un consejo de ancianos aristócratas (senado) que, en caso de guerra, designaban a un jefe militar con poderes especiales. Tales asambleas eran convocadas para decidir asuntos especialmente relevantes, como un tratado de paz, la declaración de guerra, el nombramiento de embajadores, la designación del jefe militar, etc.

Se puede considerar a la polis griega como el antecedente inmediato del Estado europeo. Sin embargo, será la civilización romana la que desarrolle buena parte del legado político-administrativo, jurídico e ideológico del Estado Moderno. En su origen Roma fue una ciudad que exportó a las ciudades vecinas su sistema político. De hecho, se ha llegado a decir que el Imperio romano no fue más que una vasta confederación de municipios sin apenas instancias intermedias a nivel provincial, aunque ya en época de Augusto (año 32 a. C.-14 d. C.) Roma desarrolla una administración central y provincial constituida por funcionarios, especialmente agentes fiscales. Aun así, pervivirá la anti-gua fórmula republicana de considerar a Roma (y a cada una de sus ciudades) como formada por el Populus, la Curia Municipal (en Roma era el Senado) y las Magistraturas municipales (en Roma, la máxima magistratura fue la de los Cónsules o el Em-

EL ESTADO DE DERECHO: ORIGEN Y MODELOS DE ESTADO DE DERECHO

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perador). El término Populus define a todos los habitantes de una localidad incluidos en el censo municipal de ciudadanos y que, por tanto, son los que poseen los derechos políticos. La Curia Municipal o Senatus era el organismo supremo (después consultivo) de la vida municipal, dotado inicialmente de importantes competencias como las de juzgar, organizar milicias en el ámbito local, organizar los procesos electorales, etc. En el Bajo Imperio se convertiría en un cuerpo cerrado reservado a las familias que poseían una elevada fortuna aunque sin apenas competencias de consideración. Por el contrario eran responsables subsidiarios del cobro de los impuestos asignados por el Emperador a su distrito.

Respecto las Magistraturas municipales de época republicana se caracterizaron por ser duales (dos magistrados que actuaban colegiadamente, y que ejercían mutua-mente el derecho de veto), temporales (anuales) y honoríficas (no remuneradas). A partir de época imperial, fueron perdiendo peso político.

La caída de Roma en el año 476 supuso la creación de los diversos reinos germanos. Se ha discutido por los historiadores hasta qué punto puede considerarse que las monarquías germanas alcanzaron formas de organización política calificables de “Estado”. Ello depende de la consideración que se dé a la relación que unía a los monarcas germanos con cada uno de sus súbditos. Para un sector de la historiografía tales vínculos eran de carácter privado, de dependencia personal o de encomendación (formando séquitos, clientelas militares, etc.).

Para otros, eran de carácter público, es decir, sustentaban una relación general de súbdito que trascendía los meros intereses particulares de ambas partes. Y ciertamente, el estudio de su legislación prueba que se deslindaba claramente entre los intereses privados del monarca y los intereses públicos. O que las leyes regulan y diferencian el patrimonio del rey (como persona particular), del patrimonio del reino.

No obstante, en algunos países, la debilidad de tales monarquías acabó sucumbiendo ante una forma patológica del Estado que se denomina feudalismo.

El feudalismo constituye una modalidad específica del Estado que, aunque no implicará la desaparición del mismo, supondrá su debilitamiento dado que se interpondrá entre el rey (y su Administración y sus súbditos para mediatizar o suplantar en provecho propio buena parte del haz de derechos y deberes que ligaban al rey con sus súbditos. Pero a pesar de esta “vampirización” de la relación jurídico-pública, lo cierto es que el feudalismo no llegó a agotarla o patrimonializarla del todo dado que, en el peor de los casos, la sociedad feudal generó un encadenamiento de relaciones privadas que formaron una gigantesca pirámide en cuya cúspide estaba en última instancia el rey como señor supremo. Una de las consecuencias del sistema feudal fue la concesión regia de oficios y funciones públicas a individuos ligados a él por vínculos de vasallaje incluso con carácter hereditario, lo que facilitó el proceso de patrimonialización de los oficios.

En los siglos XI y XII, la recepción en Europa del derecho romano bizantino, de carácter fuertemente centralizado y legitimador del absolutismo regio, comenzó a cambiar la mentalidad de la época. El Derecho romano justinianeo

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JAVIER ALVARADO PLANAS Y YOLANDA GÓMEZ SÁNCHEZ

desempeñaría una función unificadora y restauradora de las competencias del monarca. Por otro lado, el desarrollo comercial y el nacimiento de la burguesía obligó a responder con un desarrollo de la Administración: Si bien se acudió a menudo a la concesión de oficios por interés político, también se impuso la necesidad de conocimientos técnicos en las personas encarga-das del desempeño de las funciones públicas. Paulatinamente, las formas políticas del Estado medieval fueron adquiriendo mayores niveles de centralización y concentración de competencias. Llegamos así, al nacimiento del llamado Estado Moderno.

Aunque el absolutismo monárquico es la forma que caracteriza al Estado Moderno desarrollado en Francia a partir de Luis XIV, genéricamente se califica también así a otras monarquías europeas que durante la Edad Moderna alcanzaron un fuerte grado de centralización del poder político en manos de la institución real.

Por ejemplo, la centralización y concentración de poder político en España se desarrolla fundamentalmente con los Reyes Católicos. Concretamente, abocaron a la corona los maestrazgos de las Órdenes militares y con ellos, su potencial militar; crearon y apoyaron la Inquisición como instrumento de unificación religiosa y, por tanto, política; desarrollaron un programa de revocación y reversión de mercedes y privilegios de la nobleza y alto clero que en buena parte habían consistido en la patrimonialización de recursos y funciones públicas; reforzaron las Hermandades, etc. Carlos I continuó esta política de centralización del poder político, que en gran medida iba en perjuicio de la alta y baja nobleza. Recuérdese como episodios significativos que en Cortes de Toledo de 1538, la nobleza fue ya excluida de dicho organismo, o la guerra de las Comunidades, etc. Y este proceso no fue exclusivo de España o Francia.

El proceso de centralización del poder político en manos del monarca como personificación del Estado, vino también apoyado por el crecimiento y desarrollo de la Administración, es decir, de la profesionalización y especialización de los técnicos, funcionarios y burócratas a través de numerosos organismos de asesoramiento, de gobierno, de justicia, etc., en los que junto a la nobleza, se integraban cada vez más los asesores técnicos.

Por supuesto que la base jurídica e ideológica del Estado Moderno arranca de la Baja Edad Media y concretamente del repertorio de ideas desarrollado por los juristas del derecho común para justificar las pretensiones hegemónicas del Emperador sobre el Papa y los demás monarcas. Proceso que luego es retomado también por los consejeros de los monarcas centroeuropeos para justificar la desvinculación e independencia de los reyes respecto al Emperador. Esto llegó a extremos tales que se justificaba el absolutismo. Así, la fuerza de la Ley descansa exclusivamente en la voluntad del rey; quod principi placuit, legis habet vigorem, hasta el extremo de que no está obligado a cumplirlas; Princeps legibus solutus est.

En este sentido el absolutismo político (absolutus, es decir, sin vínculos o ataduras) implicaba el predominio del poder público por encima de jurisdiccio-

EL ESTADO DE DERECHO: ORIGEN Y MODELOS DE ESTADO DE DERECHO

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nes y poderes privados de tipo estamental, señorial o feudal. O dicho en otros términos; mientras que el feudalismo o su forma atenuada de régimen señorial consistió en la interposición de instancias o poderes intermedios entre el rey y los súbditos que acaparaban o patrimonializaban los recursos y funciones públicas, contrariamente el absolutismo político tendió a suprimir los círculos intermedios de poder político y social entre el monarca y los súbditos.

Frente a la concepción del poder absoluto e ilimitado del monarca por derecho divino difundida en Inglaterra por el protestantismo, o la doctrina extendida por Maquiavelo según la cual el Estado es un fin en sí mismo que justifica el empleo de cualquier medio (incluida la traición, el dolo, etc.), en España la teoría política, en líneas generales, siguió otros derroteros marcados por la segunda escolástica y la contrarreforma (reforma católica). Ya desde la Edad Media se consideraba a la comunidad política (la Res-publica) como un cuerpo cuyos miembros eran los diferentes estamentos sociales y cuya cabeza encarna el monarca ejerciendo un poder derivado de Dios que debe utilizarse en beneficio de los súbditos. A partir del siglo XVI se afianza la idea de que el poder del rey solo viene remotamente de Dios, pues inicialmente es depositado en la comunidad, quien lo encomienda o delega en el soberano no como mandatario sino como órgano de dicha comunidad en virtud de un pacto de sujeción. El cumplimiento de dicho pacto de obediencia por parte de la sociedad se condiciona a que el soberano atienda el bien público, pues en otro caso, de incumplir esa condición, el monarca se convierte en tirano y cesa la obligación de obediencia de sus súbditos. Autores como Mariana desarrollaron la idea del derecho de resistencia al rey tirano e incluso justificando el tiranicidio.

2. ESTADO, NACIÓN Y TERRITORIO Las tendencias unificadoras del Estado Moderno centralista encontraron en la religión el más firme apoyo y aliado. La unidad de la fe ya no era solo consecuencia del principio medieval según el cual “el pueblo sigue la religión del rey”, sino que ahora era un imperativo del Estado. Este principio político reforzador de la unidad nacional, encontró su caldo de cultivo en la animadversión popular contra las minorías étnicas y sociales.

Por ejemplo, en España ello provocó la hostilidad contra los judíos debido inicialmente a que, al estar prohibido a los cristianos el préstamo con intereses excesivos (usura), este tipo de actividades estaban prácticamente monopolizadas por los judíos. Las dificultades de asimilación de judíos y también de moriscos se intentaron resolver con sucesivas expulsiones de aquellos que no se convirtieran al cristianismo. En 1492 los Reyes Católicos firmaron el edicto de expulsión de los judíos, lo que obligó a muchos de ellos a abrazar el cristianismo o simular su conversión para evitar el exilio. Las medidas de unificación religiosa se completaron con sucesivas expulsiones de los moriscos a partir de 1608. Junto a

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causas de tipo religioso y social, la hostilidad a los moriscos obedecía también a las actividades quintacolumnistas de ciertos grupos de ellos que actuaban en Andalucía y Levante en apoyo directo o indirecto de Marruecos, Argelia, Túnez o Tur-quía. Ya a mediados del siglo XVI se constatan los planes del Xarife de Marruecos, auxiliado por turcos y argelinos, de invadir el sur de España ayudado con el levantamiento de los moriscos de los reinos de Murcia, Valencia y Granada. Aunque tras la victoria contra los turcos en Lepanto disminuyó la presión otomana en el oeste del mediterráneo, lo cierto es que también Francia, rival secular de España en la hegemonía de Europa, estaba en continuos tratos con Turquía, Argelia y demás reyes del norte de África para desestabilizar el sureste de España y obligarla a restar recursos bélicos de las zonas fronterizas con Francia. Todo ello contribuyó a indisponer los ánimos contra la población musulmana.

La aparición y desarrollo del Estado Moderno también llevó aparejado un proceso de delimitación de sus fronteras. Podríamos decir que un Estado tomaba conciencia de sí mismo en la medida en que reconocía a otros Estados a su alrededor, lo que implicaba la necesidad de delimitar lo más precisamente las fronteras. Pero también les abocaba a la expansión territorial mediante la guerra de conquista. Y ello no solo porque se pensara que a mayor territorio mayor grandeza, sino porque al suponer limitados los recursos naturales, una mayor extensión territorial garantizaba una posición económica predominante. La Monarquía Hispánica fue ejemplo de ello: Al ser entronizado Carlos I, heredaba los territorios de la corona de Castilla y de Aragón y el reino de Navarra (anexionado por Fernando el Católico en 1512 por considerarla una cuña francesa en este lado de los Pirineos). También heredaba los Países Bajos (1507-1714). En el atlántico, heredaba asimismo las posesiones de América. En el sur de Europa y en el mediterráneo heredaba Cerdeña, Sicilia (1282-1759), Nápoles (1504-1714) e incorporaba por derecho de conquista el Milanesado (1525-1714). Felipe II prosiguió la expansión en América y asumió la corona de Portugal por título de herencia (1578-1648) dando origen a la Unión Ibérica. Como es conocido, las alianzas familiares de los Habsburgo de España y Alemania, entraron en conflicto constante con Francia, Inglaterra y Países Bajos.

El monarca, tenía la titularidad del supremo poder político (denominado desde la Edad Media plena potestas y en la Edad Moderna soberanía) de cada uno de esos reinos y territorios que, aun así, conservaban su personalidad jurídicopolítica y sus instituciones propias; Cortes, Administración de justicia, Hacienda, etc. En suma, el Estado en la Edad Moderna orienta sus actuaciones y sus órganos a la consecución del bien común entendido como res publica. Los fines del Estado son por tanto lograr el bien común, mantener el orden interno, defender la nación frente al exterior, administrar justicia, y, sobre todo, defender la fe católica. Los súbditos estaban sometidos al rey por vínculos de naturaleza jurídico-pública, existiendo por tanto una tendencia a eliminar cualquier vinculación privada que pueda debilitar dicho lazo.

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En el siglo XVIII asistimos al fenómeno de la Ilustración. En el terreno filosófico-teológico, la Ilustración se había caracterizado por el rechazo a la escolástica tradicional y su mundo de silogismos y dogmas religiosos. La ilimitada confianza en la capacidad de la razón llevará a dubitar todo dogma religioso o creencia política o social que no pueda ser comprendido por las luces del intelecto. A ello había contribuido en no poca medida el optimismo generado por los “descubrimientos” científicos de Servet, Galileo, Copérnico, Kleper, Newton, etc. que permitían suponer que cualquier hecho natural (el movimiento de los astros, la caída de los cuerpos, etc. o social (la convivencia social, el orden o la autoridad) podía ser concebido o resuelto de acuerdo a leyes físicas y matemáticas. Recordemos el intento de Newton en el descriptivo título de su obra Principios matemáticos de Filosofía Natural” (1687). Los conocimientos heredados del pasado, ahora, ya no podían ser admitidos sin discusión: la Física sucedía a la Metafísica, la ciencia abstracta y especulativa era superada por la ciencia práctica y experimental. Mientras la ciencia tradicional se atrincheraba en la Universidad, los científicos ilustrados divulgaban sus ideas creando foros paralelos como Academias, Sociedades y divulgaban sus ideas en ambientes ilustrados en donde coincidían con los intelectuales del momento. La Ilustración penetró no solo en la clase aristócrata, sino también en amplias capas de la clase media. Al no estar permitida la libertad de expresión o asociación, se recurría a la creación de Sociedades de Agricultura, Económicas, Patrióticas, Amigos del País, salones, cenáculos, logias masónicas, etc., verdaderos hervideros de ideas y consignas liberales que darán paso a las primeras formulaciones de la libertad de imprenta, reunión o asociación.

Desde el punto de vista sociopolítico, el rechazo del absolutismo y la necesidad de arbitrar instrumentos de control y limitación del poder político desembocaron el principio de la soberanía popular con la consiguiente creación de Asambleas legislativas elegidas periódicamente, la fijación de catálogos de derechos y libertades en textos constitucionales, etc. La abolición de la sociedad estamental y sus privilegios, aunque dio paso al desarrollo de las clases sociales económicas, consagró la igualdad de todo ciudadano ante la ley.

Se suele fijar el año 1789 (la Revolución Francesa) como hito que marca el paso del Antiguo Régimen al sistema liberal. Las consecuencias de este proceso histórico fueron significativas en la medida en que, iniciando la consideración de la libertad y los derechos como facultades inherentes al hombre pero protegidas por la ley, contribuyó a la lenta desintegración del orden feudal y, sobre todo, estimuló la codificación de leyes políticas e incluso de otras materias comunes (códigos civiles, penales, procesales, mercantiles, etc.). Consagró la libertad de pensamiento y la tolerancia religiosa, en definitiva, la secularización del Estado.

Al proporcionar cobertura legal al acceso al poder de la burguesía (censitaria), favoreció el capitalismo y la industrialización.

Concretamente, las consecuencias jurídicas de este decisivo tránsito que explica la revolución ideológica operada en el siglo XIX fueron, entre otras, las

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siguientes: A) La consideración del derecho como un sistema de protección de libertades subjetivas o esferas de inmunidad frente al poder del Estado. En decir, la existencia de derechos subjetivos como límite a la acción estatal. B) La emancipación del derecho natural respecto a la teología y el mos para tomar como nuevo punto de origen la Razón humana, es decir, la concepción de los iura innata como ius gentium, entendiendo como Humanidad no solo el orbe cristiano. C) La separación y autonomía del derecho natural respecto al derecho emanado del monarca, o dicho de otra manera, el principio de la soberanía popular en virtud del cual la ley es la voluntad popular (de una minoría ilustrada de acuerdo a la recta razón) y no sólo la voluntad del rey. D) Derivada de la anterior, la novedosa y afortunada distinción entre poder constituyente (depositario de todo poder y, por tanto, único legitimado para organizar la sociedad y redactar una norma constitucional) y poder constituido. E) Por último, también derivado del anterior, la existencia de una carta constitucional que, por definición, está por encima de cualquier otra ley, conllevaba los principios de jerarquía normativa y de legalidad, a cuya sombra se desarrollaron los mecanismos de control del Estado.

En el campo socioeconómico, el XIX supuso el definitivo triunfo del liberalismo económico, en íntima relación con la abolición de las pervivencias gremiales, es decir, con la libertad para ejercer cualquier arte, oficio o profesión. La libertad de circulación de bienes y mercancías (supresión de aduanas interiores), la protección más absoluta, tanto política como jurídica, de la propiedad y de los beneficios derivados de las actividades comerciales, etc. En definitiva, la pacífica y segura traslación del individualismo al terreno de la economía. Y será precisamente en este clima individualista de laissez faire, de reconocimiento y estímulo a la actividad comercial privada al margen de la intervención y proteccionismo estatal, donde se explica el nacimiento de la Revolución Industrial.

Sin embargo conviene no olvidar que el siglo XIX se suceden dos procesos diferentes: el constitucionalismo liberal y el constitucionalismo democrático. El liberalismo, como es sabido, fue la ideología que sirvió a la burguesía para limitar el poder y prerrogativas de la monarquía y la nobleza, pero trató de limitar el poder político, no de repartirlo entre todos ni, muchos menos aún, entre todos por igual. Aunque se admitiera una libertad o una igualdad natural, en el terreno de la praxis tales principios eran corregidos o moderados de modo que solo una minoría ilustrada y con capacidad económica, es decir, con intereses patrimoniales que defender tenía plenos derechos políticos. Así encontramos que en esta clase de textos constitucionales perviven situaciones anómalas o instituciones arcaicas como la servidumbre personal, el sufragio censitario exclusivamente masculino, el derecho de veto del ejecutivo a los proyectos del legislativo, la desigualdad jurídica de la mujer, etc.

En todo caso, la sustitución del Antiguo Régimen por el régimen liberal supuso la pérdida de protagonismo de los estamentos privilegiados en favor de una nueva clase: la burguesía. Pero la nueva clase burguesa instalada en el poder, reclamaba drásticas reformas legislativas que acabasen con el poder discrecio-

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nal de los jueces (y demás agentes del monarca), las penas arbitrarias, la inseguridad de las leyes, redactadas de manera confusa, incongruente. En definitiva, exigía seguridad jurídica; leyes claras y breves agrupadas en un texto completo y de fácil acceso para el ciudadano. Comenzaba la codificación liberal.

Como se ha indicado, la idea esencial del Estado liberal descansaba en la necesidad de reducir la intervención del gobierno a las funciones estrictamente necesarias para asegurar las libertades. Y si estas consisten en poder hacer lo que no perjudique a otro, los límites precisos y seguros para no invadir la esfera de autonomía del individuo habrían de estar determinados por la ley. Este principio de legalidad, como conquista, no como hallazgo, ha de garantizar la libertad entendida como facultad para hacer todo lo que las leyes no castigan. Pero ¿quién y cómo se establecen los límites? A la anterior conquista jurídica, hay que añadir otra revolucionaria conquista política; el principio de la soberanía nacional (popular, para los más radicales). En su virtud, corresponde a los ciudadanos de cada país la redacción y aprobación de sus leyes, así como la decisión sobre la forma y sistema que ha de adoptar el Estado y el Gobierno (poder constituyente). A estos efectos, el dogma de la separación de poderes propuesta por Locke, desarrollada por Montesquieu y aplicada por Sieyés, fue un instrumento eficaz para delimitar el poder político.

Sin embargo, el liberalismo, a manera de caballo de Troya, llevaba en sus mismas entrañas, un incontenible germen, una imparable idea revolucionaria que alteraría hasta los mismos cimientos de la sociedad tradicional y daría lugar a una nueva concepción de la sociedad, de la política y del derecho. En definitiva; soberanía nacional, representación política, libertades civiles (de propiedad, de reunión, de expresión, de culto, etc.), división de poderes, imperio de la ley, Estado de Derecho, etc. son los principios jurídicos que contribuirán a transformar el viejo derecho y a alumbrar un nuevo Derecho público y privado (materializado generalmente en Constituciones y Códigos) que irá de la mano de una nueva generación de estadistas.

3. PODER Y DERECHO Seguramente puede afirmarse que el poder y el Derecho son dos elementos inseparables en toda organización social y, quizá también, se hayan encontrado siempre en pugna por prevalecer uno sobre otro; parecen por ello elementos difícilmente conciliables pero, precisamente por ser contrapuestos, su equilibrio y armonía aportan uno de los más valiosos factores de organización a las sociedades humanas.

El problema de la relación entre el poder y el Derecho está estrechamente vinculado a la coexistencia entre orden y libertad; o entre seguridad y progreso, de ahí que sea necesaria su armonización, para que la fuerza innovadora del