Los directores y coordinadora de la obra no se identifican necesariamente con las opiniones vertidas por los autores en cada uno de los trabajos que la integran.
La responsabilidad ¿CÓMO TRANSFORMAR de los administradores deLAS lasPOLICÍAS? sociedades ANÁLISIS DE OPCIONES mercantiles Y ESTRATEGIAS PARA REFORMAR 6ª Edición
EL MANDO POLICIAL EN MÉXICO Dirección: Ángel Rojo
Catedrático de Derecho mercantil. Universidad Autónoma de Madrid
Emilio Beltrán
Catedrático de Derecho mercantil. Universidad CEU San Pablo Coordinación:
Ana Belén Campuzano
Catedrática de Derecho mercantil. Universidad CEU San Pablo Autores:
Marta Bartle Abogada
Emilio Beltrán
José Machado Plazas
Catedrático Habilitado de Derecho mercantil Universitat Oberta de Catalunya
Catedrático de Derecho mercantil Fernando Martínez(UVM) Sanz BERNARDO GONZÁLEZ-ARÉCHIGA Universidad CEU San Pablo Catedrático de Derecho mercantil DAVID PÉREZ ESPARZA (UCL) Gaudencio Esteban Velasco Universitat Jaume I de Castellón Catedrático de Derecho mercantil IBARRA (CIDE) JUAN SALGADO Jesús R. Mercader Universidad Complutense de Madrid Catedrático de Derecho del trabajo y de la seguridad social JOSÉ ANTONIO CABELLERO (CIDE) José María Fernández Seijo Magistrado Audiencia Provincial de Barcelona
José Antonio García-Cruces
Catedrático de Derecho mercantil UNED
María Gutiérrez Rodríguez Profesora Dra. Derecho penal Universidad Complutense de Madrid
Javier Juste
Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Castilla-La Mancha
Rafael Lara
Catedrático de Derecho mercantil Universidad Pública de Navarra
Universidad Carlos III
José Oriol Llebot Majó Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Girona
Antonio Roncero
Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Castilla-La Mancha
Borja Suárez Corujo
Profesor Titular de Derecho del trabajo y de la seguridad social Universidad Autónoma de Madrid
Marta Villar Ezcurra
Catedrática de Derecho financiero y tributario Universidad CEU San Pablo
Anexos Mª Angeles Cuscó
Profesora de Derecho mercantil
Ciudad de México, Valencia, 2016 2016
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Quincena Fiscal
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Texto Refundido de la Ley del Impuesto de Sociedades
v Véase
Capítulo 1
LOS DEBERES Y LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES Josep Oriol Llebot Majó Catedrático de Derecho mercantil Universidad de Girona
SUMARIO: I. PLANTEAMIENTO. II LA POSICIÓN FIDUCIARIA DE LOS ADMINISTRADORES. III. LOS DEBERES FIDUCIARIOS GENERALES. 1. El deber general de diligencia. 1.1. Los deberes específicos de diligencia. 1.1.1. El deber de cumplimiento normativo. 1.1.2. El deber de dedicación adecuada. 1.1.3. El deber de adoptar las medidas precisas. 1.1.4. El deber de exigir información adecuada. 1.1.5. El deber de independencia. 1.2. La protección de la discrecionalidad empresarial. 1.3. La modificabilidad estatutaria del deber general de diligencia. 2. El deber de lealtad. 2.1. Los deberes específicos de lealtad. 2.1.1. El deber de ejercer las facultades de acuerdo con sus fines. 2.1.2. El deber de secreto sobre la información. 2.1.3. El deber de abstención. 2.1.4. El deber de independencia. 2.1.5. El deber de evitar conflictos de interés. 2.1.5.1. La prohibición de realizar transacciones con la sociedad. 2.1.5.2. La prohibición de explotar la posición de administrador. 2.1.5.3. La prohibición de utilizar activos sociales. 2.1.5.4. La prohibición de aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad. 2.1.5.5. La prohibición de obtener ventajas de terceros. 2.1.5.6. La prohibición de competencia con la sociedad. 2.2. La inmodificabilidad estatutaria del deber de lealtad. 2.3. La obligación de comunicar los conflictos de interés. 2.4. La dispensa, la ratificación y la autorización. IV. LOS DEBERES ESPECÍFICOS EN GENERAL (REMISIÓN). V. LAS ACCIONES DERIVADAS DE LA INFRACCIÓN DE LOS DEBERES FIDUCIARIOS. 1. La separación y exclusión. 2. La acción de responsabilidad por infracción de los deberes fiduciarios. 3. La acción de impugnación de los acuerdos de dispensa. 4. La acción de cesación de la infracción del deber de lealtad. 5. La acción de remoción de los efectos de los actos y contratos desleales. 6. La acción de enriquecimiento injusto por infracción del deber de lealtad. 7. La acción de anulación de los actos y contratos desleales.
I. PLANTEAMIENTO La comprensión de la finalidad de la materia que estudiaremos hace aconsejable que nos interroguemos desde el inicio ¿para qué sirve concentrar la atención sobre los deberes de los administradores?: La respuesta que ofrecemos ahora en el plano de la política jurídica es que sirve para mejorar el funcionamiento del sistema de responsabilidad de quienes profesionalmente se ocupan de la gestión de la riqueza nacional y consecuentemente para incrementar la seguridad y, en último término, la con-
Josep Oriol Llebot Majó
fianza en la actividad empresarial. En los términos del análisis jurídico la respuesta es necesariamente distinta y consiste en poner de manifiesto que concentrar la atención sobre los deberes de los administradores sirve para determinar cuáles son las prestaciones debidas por el cargo que ocupan, de modo que si éstas se incumplen y de ese incumplimiento resultan daños jurídicamente imputables a los administradores, entonces éstos resultarán responsables y deberán arrastrar con las consecuencias. La exposición que a continuación llevaremos a cabo de los distintos elementos que es necesario contemplar para dibujar la disciplina de los deberes de los administradores se inicia con una explicación del fundamento, significado y contenido de la posición fiduciaria de los administradores de las sociedades mercantiles (v. infra II), pues ésta nos permitirá introducir los deberes que la integran para a continuación proceder al análisis detenido de los elementos que los configuran. En primer lugar nos detendremos en el análisis de la función, el fundamento, el significado y el contenido del deber general de diligencia (v. infra III 1), y después realizaremos esto mismo con respecto al deber de lealtad (v. infra III 2), prestando especial atención a la delimitación de los grupos de casos y a su régimen jurídico. Para finalizar haremos una referencia general a los deberes específicos de los administradores (v. infra IV), y expondremos, brevemente, el objeto y contenido de las distintas acciones derivadas de la infracción de los deberes fiduciarios (v. infra V).
II. LA POSICIÓN FIDUCIARIA DE LOS ADMINISTRADORES La comprensión de la posición fiduciaria de los administradores exige tener presentes los elementos que caracterizan la relación jurídica que vincula a los administradores y a la sociedad en la que ocupan el cargo. La relación jurídica de administración de la que son parte la sociedad y cada administrador es una relación especial y autónoma de naturaleza contractual que se perfecciona con la aceptación del nombramiento por el interesado y cuyo contenido ésta integrado por las disposiciones legales de cada tipo societario aplicables a los administradores, por las cláusulas estatutarias igualmente referidas a éstos y por los pactos que las partes establezcan de mutuo acuerdo. Esta relación surge plagada de potenciales conflictos de intereses entre los administradores y el conjunto de socios como consecuencia de la separación entre la función de asunción del riesgo empresarial, asumida por los socios, y la función de administración de la empresa
Los deberes y la responsabilidad de los administradores
social, desarrollada por las personas titulares del cargo de administrador y comprensiva tanto de la gestión interna como de la representación de la sociedad. Estas divergencias de intereses entre socios y administradores comportan costes más o menos importantes en función de las características estructurales de cada sociedad pero son los socios quienes deciden nombrar la persona que ocupa el cargo de administrador, de modo que esos costes queden compensados por los beneficios derivados de contar con una persona con mayores conocimientos, experiencia y capacidad para gestionar la empresa social. En cualquier caso, el contrato que contiene la relación de administración es un contrato incompleto dado que a las partes no les compensa establecer una regulación exhaustiva de sus respectivos derechos y deberes, aun conociendo desde el origen la existencia de potenciales conflictos de intereses, pues llegado un punto los benéficos de una regulación más detallada resultan inferiores a los costes de anticipar, negociar y prever exhaustivamente la regulación de todos los casos posibles. Los riesgos que suponen los potenciales conflictos de intereses y el carácter incompleto del contrato que fija la relación de administración entre administradores y sociedad explica y justifica tanto el significado como el contenido de la posición fiduciaria que éstos ocupan en las sociedades mercantiles. La posición fiduciaria de los administradores de las sociedades se define por el deber de fidelidad que éstos están obligados a cumplir frente a la sociedad en el desempeño del cargo y cuyo significado reside en anteponer siempre el interés social al interés particular de modo que ante cualquier situación de conflicto entre ambos el administrador está obligado a no sobreponer sus intereses particulares a los intereses de la sociedad. El deber de fidelidad integra el contrato de administración y actúa, expresando la voluntad hipotética de los socios, como cláusula general de resolución de todos los potenciales conflictos de intereses, evitando así los costes que comporta establecer una regulación exhaustiva. La Ley de Sociedades de Capital implícitamente se refiere al deber de fidelidad de los administradores de las sociedades de capital al disponer en el artículo 227.1 in fine que los administradores desempeñarán el cargo en el mejor interés de la sociedad. En cambio, el régimen jurídico de los demás tipos societarios mercantiles no contiene un precepto análogo al artículo 227.1 de la Ley de Sociedades de Capital, pero ello no es obstáculo para fundar la posición fiduciaria de los administradores con idéntico significado y contenido en el principio general de la buena fe previsto en los artículos 7 I y 1258 del Código Civil, dado que el significado y el contenido de éste
Josep Oriol Llebot Majó
principio se condensa en el ámbito de la relación de administración en el deber de fidelidad de los administradores. El mandato del deber de fidelidad expresado en los términos del artículo 227.1 nos obliga a precisar el significado de la cláusula del interés social, pues en éste artículo se identifica de forma pleonástica y poco precisa con el interés de la sociedad, dejando así sin contenido normativo a la norma. La doctrina relativa a las diversas formas de entender el interés social puede sintetizarse en dos posiciones: una que identifica el interés social con el interés común de los socios y otra que lo identifica con el interés de la empresa social que aglutina los intereses de los diversos grupos que participan en ella. Este no es lugar para exponer los fundamentos de cada una de las dos posiciones mencionadas y de sus respectivos matices pero sí parece oportuno señalar las consecuencias que comporta acoger una u otra concepción con respecto a la determinación del cumplimiento de los deberes impuestos a los administradores y en caso contrario la responsabilidad en que incurren. La comprensión del interés social como interés común de los socios proporciona una directriz clara para enjuiciar la conducta de los administradores, mientras que la alternativa consistente en entenderlo como el interés de la empresa social, dada la pluralidad de intereses que comprende, permite justificar cualquier decisión de los administradores, incluso las adoptadas en su propio interés. Estas consecuencias manifiestamente contrarias a la política jurídica que inspira el precepto analizado, que en esta materia se centra en dotar de mayor seguridad a la posición de los socios, los incentivos que produce y la función que cumple la cláusula del interés social, aconsejan decantarse por la posición que equipara el interés social al interés común de los socios. El deber de fidelidad define la posición fiduciaria de los administradores de las sociedades mercantiles e integra el contrato de administración, pero el contenido de ésta posición no se agota con este deber como cláusula general de resolución de todos los potenciales conflictos de intereses. La diversidad tipológica de los conflictos de intereses que pueden producirse entre socios y administradores explica y justifica que el contenido de la relación de administración y de la posición fiduciaria que esa fija no se agote con el deber de fidelidad. El contenido del contrato de administración y de la posición fiduciaria de los administradores también la integran los deberes fiduciarios generales tipificados en los artículos 225 y 227 de la Ley de Sociedades de Capital, bajo los modelos de conducta del «ordenado empresario» y del «fiel representante» y comprensivos, respectivamente, del deber general de diligencia y del deber de lealtad.
Los deberes y la responsabilidad de los administradores
III. LOS DEBERES FIDUCIARIOS La tipificación del deber general de diligencia y del deber de lealtad en los artículos 225 y 227 de la Ley de Sociedades de Capital expresa la voluntad hipotética de los socios consistente en que los administradores desempeñen su cargo esforzándose en la consecución del interés social y absteniéndose de obtener ventajas propias a costa del sacrificio de la sociedad y evita los costes inherentes a una regulación exhaustiva de la diversa tipología de conflictos de intereses. El deber general de diligencia y el deber de lealtad constituyen los deberes fiduciarios generales de los administradores porque partiendo del denominador común del deber de fidelidad expresan la diversidad tipológica de los potenciales conflictos de intereses entre socios y administradores y porque, dados los elevados costes de establecer una regulación más detallada, prescriben de forma genérica la prestación que los administradores deben cumplir en el desempeño del cargo que han aceptado. La indeterminación del contenido de la prestación impuesta por los deberes fiduciarios generales permite que éstos también actúen como cláusulas generales de resolución de los diversos tipos de conflictos de intereses comprendidos en el respectivo modelo de conducta que imponen cada uno de ellos, dando entrada a todas aquellas situaciones de conflictos de intereses que aunque no contempladas expresamente constituyen supuestos concretos de infracción de estos deberes fiduciarios generales. El deber general de diligencia y el deber de lealtad integran el contenido del contrato de administración y por esto debemos afirmar tanto la naturaleza contractual de ambos como que su cumplimiento sólo se debe y es exigible por la propia sociedad. Esto último es claro si se tiene presente que únicamente son partes de la relación de administración la sociedad y los administradores y que sólo éstas son titulares de las respectivas posiciones activas y pasivas previstas en la misma.
1. El deber general de diligencia El deber general de diligencia es uno de los deberes fiduciarios generales tipificado en el artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital bajo el modelo de conducta del «ordenado empresario» y que integra el contrato de administración concluido entre los administradores y la sociedad. Estamos, por tanto, ante un deber que los administradores están obligados a satisfacer únicamente frente a la sociedad (STS 23.02.2004) y cuya característica reside en que no exige de los administradores el cumplimiento de una específica conducta sino que desempeñen su cargo cumpliendo con
Josep Oriol Llebot Majó
el modelo de conducta que lo define. La razón de esta indeterminación de la conducta debida en virtud del deber general de diligencia se encuentra en la propia naturaleza de las actividades de gestión y representación de la empresa social que los administradores deben desplegar. Establecer ex ante todas las conductas que exige el desarrollo de esa actividad no sólo resulta impracticable, pues no es dudoso que resulte prácticamente imposible prever todas las conductas exigibles, sino también improcedente, pues llegado un punto de concreción los beneficios de una regulación más detallada no compensan los costes de llevarla a cabo. El deber general de diligencia constituye pues la cláusula general residual con valor normativo propio para enjuiciar todas aquellas conductas de los administradores que ponen de manifiesto el tipo de conflictos de intereses que persigue evitar su imposición. La tipología de conflictos de intereses a que con seguridad se refiere el modelo de conducta del «ordenado empresario» son los relativos a la cantidad de tiempo y esfuerzo y al nivel de pericia que los administradores prestan a la sociedad. La imposición del deber general de diligencia y la correlativa responsabilidad por los daños y perjuicios causados al patrimonio social como consecuencia de su infracción cumplen, asimismo, una función disuasoria de la conducta de los administradores, consistente en evitar o reducir la producción de ese tipo de conflictos de intereses comprendidos en el modelo de conducta que lo define. La función del deber general de diligencia reside, por tanto, en incentivar que los administradores presten atención y se esfuercen al desarrollar las competencias de gestión y administración de la sociedad, esto es, que hagan un buen trabajo, y esta función la satisface por el efecto disuasorio que comporta la infracción de dicho deber y que se materializa en la obligación de indemnizar los daños que sus actos u omisiones constitutivos de una infracción del deber general de diligencia causen al patrimonio de la social (art. 236.1 LSC). En la determinación del contenido del deber general de diligencia resulta imprescindible atender a su estructura jurídica pues al detenernos en cada uno de los elementos que la configuran se facilita la compresión de su función. El deber general de diligencia contenido en el artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital se cifra en el modelo de conducta del “ordenado empresario” que los administradores han de satisfacer en el desempeño del cargo que han aceptado y, por tanto, en el desarrollo de todas las actividades de administración precisas para la consecución del objeto y fin social. Es por esto que podemos afirmar que la diligencia exigible a los administradores de la sociedad es esa conducta expresada en el modelo de conducta que han de satisfacer y que ha de ser adecuada para la efectividad de la consecución del objeto y fin social. La conducta que han de satisfacer
Los deberes y la responsabilidad de los administradores
los administradores para cumplir con el deber general de diligencia es, no obstante, una conducta de contenido discrecional, es decir, una conducta que permite a los administradores desempeñar libremente las actividades que a su juicio contribuyen a la consecución del fin y objeto social. El carácter discrecional del modelo de conducta constitutivo del deber general de diligencia exigible responde a la imposibilidad e inconveniencia de establecer de forma pormenorizada y concreta las actividades que es necesario o conveniente llevar a cabo para la consecución del objeto y fin social. Esto no obstante, si bien el modelo de conducta al que han de ajustarse los administradores para cumplir con el deber general de diligencia, restringe el contenido de la discrecionalidad de los administradores, pues sólo las conductas que encajen en el modelo del “ordenado empresario” se consideraran diligentes, esto no elimina completamente la discrecionalidad ya que el administrador podrá escoger desarrollar todas las actividades que puedan subsumirse en dicho modelo. El deber de diligencia, por tanto, recae sobre el comportamiento establecido por el modelo de conducta que restringe la discrecionalidad del administrador y que por esto se convierte en la diligencia exigible o debida. En el deber general de diligencia exigible a los administradores en el desempeño de las competencias de gestión y administración y que se plasma en el modelo de conducta del ordenado empresario se pueden distinguir dos elementos. Por un lado el tipo de conducta al que los administradores han de ajustarse en el desempeño del cargo y que se corresponde con la conducta propia de un empresario, y por el otro, el grado, es decir la calidad que, en relación de mayor a menor, puede tener la conducta de un empresario y que está representado por el calificativo ordenado. El tipo de conducta de un empresario no exige seguir ningún conjunto de prácticas generalmente aceptadas como adecuadas para desarrollar una actividad empresarial pues en este ámbito no existe ninguna lex artis generalmente aceptada y, por el contrario, lo relevante en el ámbito empresarial es la innovación y la asunción de riesgos con el objetivo de maximizar los beneficios. En otros términos, aunque la administración de una sociedad cuyo objeto social está constituido por una actividad empresarial exige tener conocimientos de diversa índole, el tipo de conducta del empresario que han de satisfacer los administradores no exige que éstos sean peritos en todos esos conocimientos, sino que ante las inevitables lagunas de sus conocimientos actúen como un ordenado empresario. La importancia del grado como segundo elemento del modelo de conducta constitutivo del deber general de diligencia exigible a los adminis-
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tradores cumple la función de concreción del tipo abstracto integrado por la conducta de un empresario, puesto que ésta puede llevarse a la práctica de muchas maneras o modalidades, representando, pues, un criterio de progresiva perfección en el modo de aplicarlo. El calificativo ordenado referido al empresario en el artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital indica que el legislador se ha decantado por exigir un grado de comportamiento medio, esto es, el modo de comportarse de la mayoría de los empresarios. Y es que, en efecto, un empresario ordenado es un empresario que actúa con orden y, por tanto, que observa los modos o procedimientos precisos para desplegar la actividad empresarial. En definitiva, el cumplimiento del deber general de diligencia exigible a los administradores pide que éstos desarrollen las actividades precisas para la consecución del objeto y fin social como lo haría un empresario y, por tanto, que innoven y asuman riesgos con el fin de maximizar el beneficio social, pero estas actividades no las pueden llevar a cabo de cualquier forma sino que las han de desplegar de forma ordenada y, por tanto, siguiendo los modos y/o procedimientos precisos en cada caso. El carácter abstracto e indeterminado de la prestación debida según el modelo de conducta constitutivo del deber general de diligencia exigible a los administradores no permite ofrecer una respuesta detallada al interrogante de cuál ha de ser en cada caso concreto la conducta que los administradores han de prestar en el desarrollo de las actividades de gestión y administración de la empresa social para cumplir con el mandato que impone este deber. Es por esta razón que para determinar si el deber general de diligencia exigible ha sido o no cumplido es preciso tener presentes, aplicado supletoriamente el contenido del artículo 1104 del Código Civil, la naturaleza de la obligación, esto es, la obligación que incumbe a los administradores de desarrollar todas las actividades necesarias para la consecución del objeto y fin social, y las circunstancias de esta obligación, lo que remite a las circunstancias de las personas, esto es, a las circunstancias del concreto administrador, en tanto que sujeto a la prestación del deber general de diligencia exigible, y a las circunstancias del tiempo y el lugar. No obstante, la prestabilidad del deber general de diligencia exigible está en función de la naturaleza del cargo ocupado por los administradores y de las funciones atribuidas a cada uno de los administradores (art. 225.1 in fine LSC). Así, en función del modo de organizar la administración de la sociedad (art. 210 LSC) pueden o no corresponder a todos los administradores las mismas facultades comprendidas en las competencias de gestión y representación de la sociedad (arts. 209 y 233 LSC). Esta distinción cobra especial relevancia en los casos en los que se ha producido una delegación
Los deberes y la responsabilidad de los administradores
de facultades por parte del consejo de administración (art. 249 LSC), pues ésta produce, en la medida del contenido y límites de la delegación, una modificación de las facultades que corresponde ejercer a los miembros del órgano de administración. El órgano de administración delegante puede transferir las facultades inherentes a las competencias de gestión y administración al órgano u órganos delegados, uno o más consejeros delegados o comisiones ejecutivas, si bien con el límite de las facultades indelegables enumeradas en el artículo 249 bis de la Ley de Sociedades de Capital. La distinción es, si cabe, aún más relevante en el caso de las sociedades anónimas cotizadas dado el mayor número de facultades indelegables (art. 529 ter LSC), la diversidad de los cargos ocupados por cada uno de los miembros del consejo de administración y las facultades inherentes al mismo, pues no le corresponden las mismas a un consejero ejecutivo que a un consejero no ejecutivo o a los administradores miembros de las comisiones delegadas del consejo que obligatoriamente han de constituirse (arts. 529 duodecies, 529.2 terdecies, 529 quaterdecies y 529 quindecies LSC).
1.1. Los deberes específicos de diligencia La Ley de Sociedades de Capital no sólo establece el deber general de diligencia sino que a continuación tipifica un número de deberes específicos de diligencia. Estos deberes específicos de diligencia son el deber de cumplimiento normativo, el deber de dedicación adecuada, el deber de adoptar las medidas precisas, el deber de exigir la información adecuada y el deber de independencia. La característica fundamental de estos deberes específicos de diligencia reside en que a diferencia del carácter abstracto del modelo de conducta que define el deber general de diligencia, éstos especifican algunas de las conductas o prestaciones derivadas del modelo de conducta del ordenado empresario. La función que cumple la tipificación de estos deberes específicos de diligencia es plural y diversa pues por un lado facilita la comprobación de las conductas negligentes, y por otro reduce la incertidumbre de los administradores al fijar como deben de actuar para no incurrir en responsabilidad por negligencia en caso de que sus acuerdos o decisiones causen un daño al patrimonio social y, finalmente, contribuyen también a disuadir conductas claramente opuestas al interés común de los socios. 1.1.1. El deber de cumplimiento normativo El mandato contenido en el artículo 225.1 de la Ley de Sociedades de Capital y referido a que los administradores deben cumplir los deberes
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impuestos por las leyes como prestación propia y concretamente especificada del deber general de diligencia exigible incorpora por vez primera en nuestro ordenamiento y con carácter general el deber de cumplimiento normativo como deber que también integra el contrato de administración celebrado con la sociedad para el desempeño del cargo. La imposición de este deber ya estaba presente en la legislación administrativa especial de algunas entidades como las entidades de crédito y las empresas de servicios de inversión que deben disponer de una unidad que garantice el desarrollo de la función de cumplimiento normativo (arts. 52 LOSSEC y 70 LMV) así como también en el ámbito penal a través de los programas de cumplimiento normativo (arts. 31 bis CP y, sobre todo 286 seis del Proyecto reforma CP, BOCD núm. 66 de 4-10.2013). El contenido del deber de cumplimiento normativo reside en que el deber general de diligencia de los administradores exige que éstos garanticen el cumplimiento normativo por parte de la sociedad de todas las normas legales a las que resulte sometida como son las normas de defensa de la competencia, las normas tributarias, laborales, penales o las normas administrativas especiales. El incumplimiento de cualquiera de las normas a las que se halla sujeta la sociedad puede ser fundamento de la responsabilidad de los administradores por que dichas normas imponen dicha responsabilidad, pero ante esa situación la incorporación del deber de cumplimiento normativo introduce un fundamento de responsabilidad interna y frente a la sociedad de los administradores por incumplimiento de dicho deber y ejercitando la acción social de responsabilidad cuando no hayan tomado las medidas precisas para garantizar el cumplimiento normativo por parte de la sociedad. 1.1.2. El deber de dedicación adecuada El contrato de administración tiene por objeto la prestación de los servicios propios del cargo de administrador por cada una de las personas que aceptan el nombramiento como administradores de la sociedad, de forma que el deber de tener una dedicación adecuada al desarrollo del cargo constituye un deber cuyo origen también se encuentra en esta relación de administración concluida entre esas personas y la sociedad. El deber de tener una dedicación adecuada al desempeño del cargo también tiene, por tanto, naturaleza contractual y se pone de manifiesto en el artículo 225.2 de la Ley de Sociedades de Capital, precepto que constituye una fuente de integración del contenido de la referida relación contractual de administración. La prestación exigida por el deber de tener una dedicación
Los deberes y la responsabilidad de los administradores
adecuada en el desempeño del cargo consiste en la realización de todas las actividades precisas para la consecución del objeto fin social y, dado el carácter fiduciario de la posición de los administradores, anteponiendo siempre el interés social a su interés privado. El deber de dedicación al desempeño del cargo ha de ser adecuado y, por tanto, para determinar su cumplimiento habrá que contemplar tanto el tamaño de la empresa social como el género de actividad que constituya su objeto social y, del mismo modo habrá que distinguir en función del cargo y de las facultades propias del desempeño del cargo que corresponde desplegar a cada administrador, de modo que el cumplimiento del deber de tener una dedicación adecuada al cargo persiguiendo los intereses de la sociedad conforme a la diligencia exigible debe determinarse atendiendo a las concretas facultades que en cada caso cada uno de los administradores haya asumido. En cambio, el contenido del deber de lealtad no sufre ninguna modificación a causa de la delegación de facultades, pues su contenido es exigible con independencia de las concretas funciones que corresponda desempeñar a cada uno de los administradores. 1.1.3. El deber de adoptar las medidas precisas El administrador no puede ser un mero espectador de lo que acontece en la sociedad sino que forma parte de la prestación exigida por el deber general de diligencia la de adoptar las medidas precisas para la buena dirección y el control de la sociedad (art. 225.2 in fine LSC). El significado de este deber se comprende si se tiene presente que entre las facultades inherentes a la competencia de gestión que corresponde a los administradores (art. 209 LSC) figura siempre la facultad de supervisión (arg. ex art. 249 bis a) LSC) que comporta inquirir o investigar. Pues bien, en el ejercicio de dicha facultad el administrador no puede abstenerse de actuar cuando constata la existencia de deficiencias en la dirección o control de la empresa social, sino que debe actuar adoptando las medidas precisas para asegurar una buena dirección y control, esto es, adoptar las medidas para asegurar que la actividades de dirección desplegadas son las precisas para la consecución del objeto y fin social y asimismo las medidas precisas para comprobar que dichas actividades se despliegan con esa finalidad. Las medidas que ha de adoptar el administrador no son cualesquiera sino las medidas precisas, esto es, las necesarias para corregir las deficiencias constatadas en la buena dirección y control de la sociedad.
Josep Oriol Llebot Majó
1.1.4. El deber de exigir información adecuada La información constituye un elemento imprescindible para la adopción de decisiones empresariales racionales y por esto puede afirmarse que el deber de exigir la información adecuada y necesaria que sirva al administrador para el cumplimiento de sus obligaciones que el artículo 225.3 de la Ley de Sociedades de Capital impone expresamente a los administradores de las sociedades de capital no es más que una manifestación del deber general de diligencia expresado en el modelo de conducta del «ordenado empresario» previsto en el apartado primero del mismo artículo. Esto último es claro, pues cumplir con el deber general de diligencia necesariamente comporta que, en el desarrollo de las actividades de gestión y representación, los administradores dispongan siempre de la información necesaria para llevarla cabo en interés de la sociedad. En consecuencia, el silencio de los textos legales aplicables a los demás tipos societarios no significa que sobre los administradores de cualquier tipo social no pese también el deber de informarse para el desenvolvimiento delas actividades precisas para la consecución del objeto y fin social, sino que éste se encuentra comprendido en el mismo deber de diligencia como cláusula general. Una vez establecida la exigibilidad del deber de informarse, inmediatamente deben señalarse sus límites, pues es claro que todas las actividades y, por tanto, también las que conlleva la administración social, necesariamente se desarrollan sin poseer una información completa. La prestación que el deber de informarse adecuadamente impone a los administradores consiste en que exijan la información adecuada y necesaria para el cumplimiento de sus obligaciones, y no, por tanto, que cuenten siempre y en todo momento con toda la información que se pueda recabar sobre la marcha de la sociedad. La información que los administradores están obligados a recabar debe ser, en primer lugar, adecuada y, en segundo lugar, necesaria. El significado y contenido de estos dos requisitos se ha de determinar en función de la finalidad que se atribuye a este deber y que no es otra que la facilitar el cumplimiento de las obligaciones propias del administrador. Esta finalidad constituye, por otra parte, el límite al ejercicio del derecho subjetivo que necesariamente también se reconoce al administrador de recabar de la sociedad dicha información. El deber de informarse adecuadamente sitúa el nivel de información que deben exigir los administradores en el que, en cada caso, resulte adecuado y necesario para el cumplimiento de sus obligaciones, de modo que son éstos los que están en mejores condiciones de determinar el nivel concreto de información que precisan para la satisfacción de este deber espe-