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CARGA DE LA PRUEBA Y RESPONSABILIDAD CIVIL

VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ Abogado Catedrático de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

JUAN DAMIÁN MORENO Catedrático de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

PIEDAD GONZÁLEZ GRANDA Catedrática de Derecho Procesal Universidad de León

PEDRO ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN Profesor Titular de Derecho Procesal Universidad de León

GILBERTO PÉREZ DEL BLANCO Profesor de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

tirant lo b anch Valencia, 2007

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VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ JUAN DAMIÁN MORENO PIEDAD GONZÁLEZ GRANDA PEDRO ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN GILBERTO PÉREZ DEL BLANCO

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ÍNDICE Presentación ..........................................................................................

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Nociones generales sobre la carga de la prueba en el proceso civil JUAN DAMIÁN MORENO I. CONSIDERACIONES PREVIAS .............................................

II. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. OBJETO DE LA PRUEBA Y CARGA DE LA PRUEBA: VERDADES INTERINAS Y PRESUNCIONES .........................................................

III. REGLA GENERAL DE DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA ..............................................................................

IV. ESPECIALIDADES EN EL CASO DE DIFICULTAD PROBATORIA ........................................................................................

V. ¿INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA? ...................

VI. LA ALTERACIÓN CONVENCIONAL DE LAS REGLAS DE LA CARGA DE LA PRUEBA ...................................................

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Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria en el sistema del artículo 217 de la LEC PIEDAD GONZÁLEZ GRANDA I. REGLA DE JUICIO Y CARGA PROBATORIA .......................

1. Formulación de la regla de juicio y criterios correctores ...

2. Precisiones en torno al supuesto fáctico de aplicación de la regla de juicio .......................................................................

II. EL ARTÍCULO 217.6 LEC COMO MECANISMO FLEXIBILIZADOR DE LA APLICACIÓN DE LAS REGLAS DE LA CARGA PROBATORIA ................................................

1. Puntos de acuerdo mayoritario ...........................................

A) Mecanismo flexibilizador de la aplicación de las reglas de la carga de la prueba con una amplia tradición jurisprudencial ...............................................................

B) Los principios de disponibilidad y facilidad probatoria como sustrato de la regla de juicio ................................

C) Delimitación conceptual entre los principios de disponibilidad y de facilidad probatoria ...................................

2. Divergencia doctrinal en torno a la condición concreta de aplicación judicial de los principios de disponibilidad y facilidad probatoria .............................................................

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ÍNDICE

3. Sobre el carácter excepcional de la aplicación judicial de los principios de disponibilidad y de facilidad probatoria .......

III. LA APLICACIÓN JUDICIAL DE LOS PRINCIPIOS DE DISPONIBILIDAD Y FACILIDAD PROBATORIA COMO CRITERIOS DE VALORACIÓN DE LA CONDUCTA PROCESAL DE LA PARTES ...............................................................................

1. Los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria como manifestación de principios constitucionales que informan todo el sistema de la carga de la prueba ............................

2. Trascendencia de la aplicación judicial de estos principios del plano de la carga de la prueba ......................................

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Las presunciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil PEDRO ÁLVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN I. LAS PRESUNCIONES EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL .........................................................................................

II. CONCEPTO Y ELEMENTOS DE LAS PRESUNCIONES ....

1. El hecho indicio ....................................................................

2. El nexo lógico .......................................................................

3. El hecho presunto ................................................................

III. ADOPCIÓN POR PARTE DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL DE UN CONCEPTO TÉCNICO Y RESTRINGIDO DE PRESUNCIÓN ..........................................................................

IV. MANTENIMIENTO DE LAS CLASIFICACIONES CLÁSICAS DE PRESUNCIONES .......................................................

V. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PRESUNCIONES ........

1. Las presunciones como método probatorio .........................

2. Las llamadas presunciones aparentes ................................

3. Presunciones judiciales y otros procedimientos lógicos .....

VI. OBJETO DE LA PRUEBA Y MÉTODO PRESUNTIVO ........

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La carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidad en la edificación. Aspectos procesales: La interpretación del art. 17.3 de la Ley 38/1999, a la luz de la LEC VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ I. EL ESTABLECIMIENTO DEL PRINCIPIO DE LA RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL EN LOS PROCESOS CONSTRUCTIVOS (ART. 17.2 DE LA LEY DE ORDENACIÓN DE LA EDIFICACIÓN) .........................................................................

II. EL ART. 17.3 COMO REGLA DE JUICIO PARA EL SUPUESTO DEL HECHO INCIERTO. SU SIGNIFICADO Y EFECTOS 1. El contenido del art. 17.3 ....................................................

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ÍNDICE

2. La regla de juicio aplicable con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley de 1999. La aplicación e interpretación del art. 1214 CC por la jurisprudencia del Tribunal Supremo 3. La regla de juicio del art. 17.3 de la Ley de 1999 y su incidencia en la atribución de la responsabilidad en el proceso de la edificación ......................................................

4. Otras consecuencias procesales derivadas de la existencia de la regla de juicio del art. 17.3 .........................................

III. EL DIFÍCIL ENCAJE DEL ART. 17.3 DE LA LEY DE 1999 EN EL SISTEMA PROCESAL DE LA LEC VIGENTE ................

1. La aplicación del art. 2.2 CC al caso concreto ....................

2. El análisis de los supuestos regulados en el art. 217.5 y 6 LEC .......................................................................................

A) El art. 17.3 de la Ley de 1999 no es un caso de los comprendidos en el art. 217.5 LEC ...............................

B) Análisis del art. 17.3 de la Ley de 1999 a la luz de lo dispuesto en el art. 217.6 LEC ......................................

C) Conclusión ......................................................................

3. La inexistencia de doctrina jurisprudencial aplicable al supuesto analizado ..............................................................

IV. LA TÉCNICA DEL PROCESO FRENTE A LA SOLUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA ...................................

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Apuntes sobre la carga de la prueba en el proceso sobre responsabilidad de los administradores por ejercicio de la acción social de responsabilidad VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ I. EL SISTEMA DE LA RESPONSABILIDAD DE LOS ADMINISTRADORES SOCIETARIOS. BREVE REFERENCIA .....

II. LA DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA ..........

III. EFICACIA PROBATORIA DE LOS ACUERDOS DE APROBACIÓN DE LA GESTIÓN SOCIAL, DE APROBACIÓN DE CUENTAS O DE RATIFICACIÓN O AUTORIZACIÓN DEL ACTO CAUSANTE DEL DAÑO, EN RELACIÓN CON LA ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD ..........................

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Responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria: Presupuestos y carga de la prueba GILBERTO PÉREZ DEL BLANCO I. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA: PRESUPUESTOS Y OBJETO DE SU PRUEBA ....................................................................................

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ÍNDICE

II. COMPETENCIA DEL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO: APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROPIAS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y DEL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO .........

III. EL DAÑO INDEMNIZABLE COMO PRIMER PRESUPUESTO Y HECHO OBJETO DE PRUEBA .....................................

IV. RELACIÓN DE CAUSALIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA V. LA IMPUTACIÓN OBJETIVA Y LA ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO: NECESARIA LIMITACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y LA CAUSALIDAD MATERIAL ...............

VI. SUPUESTOS DE ALTERACIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA ...............................................................................................

VII. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO COMO ELEMENTO MODULADOR DE LA RESPONSABILIDAD Y DE LAS REGLAS DE VALORACIÓN Y CARGA DE LA PRUEBA ..........

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Presentaciรณn Durante el curso acadรฉmico 2005-2006 se organizรณ por la Dra. Gonzรกlez Granda, Catedrรกtica de Derecho Procesal de la Universidad de Leรณn, un Seminario sobre Carga de la prueba y responsabilidad. En ese seminario intervinimos, muy intensamente, los autores de los distintos trabajos que se recogen en este libro. Ahora publicamos aquellas reflexiones y ello nos permite poder ofrecer una, creo que importante, contribuciรณn al estudio de las reglas de juicio para solucionar el problema del hecho incierto y, lรณgicamente, de la carga de la prueba.

Curiosamente, el conjunto de trabajos que ahora publicamos nos ofrece un importantรญsimo campo de conocimiento, por cierto muy prรกctico, de una materia que no siempre ha sido bien estudiada ni bien entendida. El lector tiene ahora la oportunidad de estudiar todos esos conceptos que son imprescindibles para comprender bien nuestro sistema de carga de la prueba: las reglas de juicio, las modificaciones, exoneraciones e, incluso, inversiones de la carga de la prueba, los criterios de distribuciรณn y otros mรกs que salen a lo largo de las pรกginas que componen este libro.

Sรณlo cabe decir, para mayor informaciรณn del lector, dos cosas que se refieren a quien firma esta presentaciรณn: La primera, que el trabajo que ahora se publica titulado Apuntes sobre la carga de la prueba en el proceso sobre responsabilidad de los Administradores por ejercicio de la acciรณn social de responsabilidad, es una adaptaciรณn a la nueva Ley, surgida de la reforma de la Ley de Sociedades Anรณnimas llevada a cabo por la Ley 26/2003, del que se publicรณ en la Revista General de Legislaciรณn y Jurisprudencia, nยบ 2/ 1999, titulado Responsabilidad de los Administradores societarios y carga de la prueba; adaptaciรณn que, lรณgicamente, se llevรณ al hilo de mi intervenciรณn en el Seminario de la Facultad de Derecho de Leรณn.

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La segunda, conviene decir que el trabajo La carga de la prueba en los procesos sobre responsabilidad en la edificación, tuvo su origen en la conferencia magistral que puso fin a las V Jornadas CGPJ-CSCAE celebradas en Logroño a finales de Octubre de 2005. De aquella conferencia, y de las reflexiones que hubo ocasión de hacer a lo largo del Seminario celebrado en la Facultad de Derecho de León, ha surgido el trabajo que ahora publicamos y que, igualmente, se publicará, espero, en alguna publicación del Consejo General del Poder Judicial.

Madrid, Enero 2007 Prof. Dr. VALENTÍN CORTÉS DOMÍNGUEZ

Nociones generales sobre la carga de la prueba en el proceso civil JUAN DAMIÁN MORENO Catedrático de Derecho Procesal Universidad Autónoma de Madrid

Sumario: I. Consideraciones previas. II. Concepto y ámbito de aplicación.

Objeto de la prueba y carga de la prueba: verdades interinas y presunciones.

III. Regla general de distribución de la carga de la prueba. IV. Especialidades en el caso de dificultad probatoria. V. ¿Inversión de la carga de la prueba?

VI. La alteración convencional de las reglas de la carga de la prueba.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS La cuestión sobre la carga de la prueba constituye un asunto de capital importancia en el proceso, no sólo para el juez sino también para las partes, las cuales se encuentran siempre ante la dramática tesitura de saber qué hechos tienen que probar. En el horizonte procesal de las partes suele reinar por lo general una gran incertidumbre ya que en la mayor parte de las veces los litigantes ignoran cuál será el resultado de las pruebas que se proponen utilizar (carga subjetiva de la prueba). Por esa razón, en ocasiones cuando se trata de asegurar el éxito de sus respectivas pretensiones nos les preocupa quién tendría en realidad que probar un determinado hecho ni quién tendría que sufrir las eventuales consecuencias de la falta de prueba del mismo; lo único que les preocupa es simplemente probarlo independientemente de a qué parte le corresponda su acreditación, circunstancia que origina a menudo una superabundancia probatoria, esto es, una verdadera hipertrofia en cuanto al número de pruebas que se proponen para acreditar un hecho.

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En este sentido, es verdad que en virtud del principio de adquisición procesal es posible que al juez le resulte indiferente inicialmente quien haya conseguido triunfar a la hora de probar una determinada circunstancia de hecho. Sería un error pensar que entre la alegación y la carga de la prueba existe una relación de dependencia; el juez viene obligado a decidir conforme al resultado de la prueba. Sin embargo, las partes tienen el derecho a conocer cómo actuará el juzgador ante la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión definitiva, cuestión que si bien podría perfectamente haberse dejado en manos del propio juez, al objeto de garantizar la previsibilidad de las resoluciones judiciales y la seguridad jurídica, el legislador ha preferido reglamentar ante la multitud de criterios que se han ido poco a poco incorporando a nuestra tradición jurídica.

Este carácter casi pedagógico de las normas de la carga de la prueba aparece reflejado expresamente en la Exposición de Motivos de la LEC a decir que «las normas de carga de la prueba, aunque sólo se aplican judicialmente cuando no se ha logrado certeza sobre los hechos controvertidos y relevantes en cada proceso, constituyen reglas de decisiva orientación para la actividad de las partes. Y son, asimismo, reglas que, bien aplicadas, permiten al juzgador confiar en el acierto de su enjuiciamiento fáctico, cuando no se trate de casos en que, por estar implicado un interés público, resulte exigible que se agoten, de oficio, las posibilidades de esclarecer los hechos.»

Las normas que regulan la carga de la prueba no tienen más objeto que establecer una serie de pautas que le solucionen al juez el problema del hecho incierto (carga objetiva de la prueba) y su fundamento se extrae de un dato sociológicamente incontrovertible y es que no siempre es posible probar la realidad de todos los hechos. En tal caso, el juzgador debe disponer de normas que le faciliten el ejercicio de su función jurisdiccional; y una de ellas es precisamente ésta: las normas reguladoras de la carga de la prueba.

El proceso es un instrumento demasiado imperfecto y como tal la ley tiene que contar con la eventualidad de que un hecho,

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aun existente en la realidad, no consiga ser probado. Naturalmente, que un hecho se dé por probado o no es una cuestión que compete al juez; todo dependerá de los estándares que utilice a tal fin, aunque desde luego esta operación está sometida a la crítica por parte de los tribunales superiores que pueden perfectamente revisar su decisión. Por este motivo, desde MICHELLI, se entiende que estas normas en realidad constituyen una regla de juicio, esto es, una norma que le muestra al juez cómo ha de actuar en el caso de falta de prueba.

Las normas de la carga de la prueba se encuentran por ello estrechamente vinculadas al principio de aportación de parte.

Como sabemos, conforme a lo dispuesto en el art. 282 corresponde a las partes la iniciativa en materia probatoria. Esta es la razón por la que las normas relativas a la carga de la prueba tienen una incidencia mucho mayor en aquellos procesos donde los poderes ex officio del juez son más limitados, lo cual suele ocurrir normalmente en los que predomina el poder de disposición de las partes. Por este motivo ha podido afirmarse que estas reglas afectan esencialmente a los procesos dispositivos pues en éstos rige casi en su integridad en principio de aportación (ROSENBERG). Sin embargo, la carga de la prueba nada tiene que ver con la naturaleza dispositiva o no de un proceso sino con el reparto de funciones que en cada proceso corresponda a las distintas partes ya que a los efectos de la formación de la convicción del juzgador no hay que olvidar que, en virtud del principio de adquisición procesal, es irrelevante de quien provenga la prueba ya que el juez se encuentra obligado siempre a resolver conforme al material probatorio aportado en autos (LIEBMAN).

Las normas de la carga de la prueba van dirigidas al juez, que es el obligado a aplicarlas. Se trata, pues, de normas de carácter imperativo y, por lo tanto, no son susceptibles de ser modificadas convencionalmente. El juez es el principal destinatario de las mismas de modo que su inobservancia provoca el que la sentencia pueda ser impugnada, incluso mediante el recurso de casación y, si afecta a los derechos fundamentales, sobre todo en

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materia de inversión por conductas antidiscriminatorias, también a través del recurso de amparo (SSTC 41/99 (Tol 2083) Y 153/2000 (Tol 48461)). Esta es la razón por la cual una decisión del juez que no responda a tales criterios es impugnable, no tanto porque se haya equivocado al valorar la prueba sino porque no ha sabido aplicar correctamente lo dispuesto en la ley.

II. CONCEPTO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN. OBJETO DE LA PRUEBA Y CARGA DE LA PRUEBA: VERDADES INTERINAS Y PRESUNCIONES La norma fundamental relativa a la carga de la prueba está contenida en el art. 217 de la LEC que vino a sustituir al ya clásico art. 1214 del Código Civil que, como es sabido, regulaba de manera no muy precisa la materia relativa a la distribución de la carga de la prueba en el ámbito del proceso civil. La finalidad de este tipo de normas es evitar que el juez, al final del proceso, acabe amparándose en la falta de prueba de un hecho para negarse a dictar sentencia, lo cual provocaría una situación prohibida por la ley (art. 11.3 LOPJ). Es verdad que la prohibición del non liquet suele ir ligada al derecho probatorio aunque, en realidad, tal como está formulada en nuestro derecho positivo, es una institución cuyo ámbito de aplicación está circunscrito a la cuestión jurídica (art. 448 CP). Conviene destacar en todo caso que las normas sobre la carga de la prueba surgen como consecuencia de la aplicación al ámbito del proceso de una serie de reglas lógicas, basadas en máximas de experiencia, que nos indican quién debe sufrir las consecuencias negativas de la falta de prueba de un determinado hecho.

Estas normas no deben confundirse con aquellas otras cuya única función es indicar en cada caso quien debe probar un determinado hecho, lo cual, según puso de relieve PRIETOCASTRO, se lleva a cabo normalmente a través de las normas

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de derecho material en atención a la relación jurídica que sea objeto del proceso pero en modo alguno resuelven un problema del hecho incierto, es decir, no establecen una regla de juicio; de esta manera cuando el derecho sustantivo asigna a una parte la prueba de un determinado hecho y ésta no logra acreditarlo, el juez lo que debe hacer es simplemente negarle la consecuencia jurídica que haya pretendido extraer de dicha norma.

En esto se distinguen también de las presunciones legales.

La concurrencia de una presunción en el proceso decisorio exonera de prueba del hecho presumido pero no del hecho de cuya presunción se establece (art. 385.1), cosa que no sucede sin embargo con lo que desde UNGER se conoce como verdades interinas o presunciones aparentes donde, como señala CORTÉS DOMÍNGUEZ, el hecho «presumido» es realmente un hecho exonerado de prueba, tal como ocurre por ejemplo en la responsabilidad objetiva en relación con el art. 1902 del Código Civil. Así pues, se trata de circunstancias que acreditan «prima facie» una verdad jurídica pero que pueden ser combatidas por la parte a quien perjudican pero que en el caso de que no se haga, los hechos que acreditan deben ser necesariamente tenidos en cuenta por el juzgador como si fueran ciertos.

Según ROSENBERG estas falsas presunciones cambian por completo el objeto de la prueba de modo que la parte a quien benefician queda exonerado de la prueba y la carga se traslada a su adversario; de esta forma se las distingue de las verdaderas presunciones que sólo permiten a la parte probar un hecho distinto del que en realidad debería probar. Así, siguiendo a SERRA DOMÍNGUEZ, constituirían una buena muestra de estas «presunciones» las contenidas por ejemplo en los arts. 33, 69, 434, 1183, 1189, 1277, 1297 o 1769 del Código Civil que enmascaran falsas presunciones y que, en realidad, constituyen verdaderas reglas de distribución de la carga de la prueba.

La verdadera presunción tiene por objeto facilitar la prueba de un hecho porque de la existencia de ese hecho el juez tiene la obligación de inferir, por disposición legal, la existencia de otro, siempre que concurran determinadas circunstancias. La fina-

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lidad de la presunción es la de dispensar a la parte a quien beneficia de la necesidad de probar dicho hecho pero no supone una modificación de las reglas de la distribución de la carga de la prueba; lo que produce en definitiva es una modificación del objeto de la prueba. Por lo tanto, corresponderá al adversario la prueba del hecho contrario teniendo para éste, este último hecho, la consideración de hecho constitutivo. Así pues, la presunción se inscribe en el ámbito del derecho material mediante el cual el legislador trata de posibilitar el ejercicio de un derecho y, por lo tanto, forma parte del supuesto de hecho de la norma respecto de la que la parte favorecida por ella pretende extraer una determinada consecuencia jurídica y aunque, lógicamente, esta circunstancia tenga una repercusión procesal, no constituye en modo alguno una norma de carga de la prueba.

Los criterios legales de distribución de la carga de la prueba operan, salvo en los supuestos excepcionales a los que se aludirá más adelante, de forma absoluta, en la medida en que el legislador entiende que responden a criterios lógicos y razonables y por lo tanto se cohonestan a veces muy mal con las denominadas presunciones judiciales, mediante las cuales el juzgador puede llegar a presumir la certeza de un hecho a partir de la existencia de otro previamente admitido o probado si entre ambos existe un enlace preciso y directo (art. 386). Mas lo que no puede hacer un juez es intentar suplir las deficiencias probatorias de una parte acudiendo simplemente a meros indicios; debido a esta circunstancia y ante el riesgo de que las presunciones judiciales constituyan en el fondo un salvoconducto a la arbitrariedad, es por lo que la ley exige consignar en la sentencia el razonamiento en virtud del cual el juez acude a este tipo de presunciones para tener por probado un hecho controvertido.

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III. REGLA GENERAL DE DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA En cuanto al método utilizado para regular la carga de la prueba, la LEC parece haber optado por utilizar el criterio propuesto por MICHELLI. Eso significa que para la ley lo decisivo en relación con la carga de la prueba no es el hecho en sí mismo, sino el efecto jurídico que las partes pretenden obtener en relación con la acción ejercitada. La utilidad del sistema utilizado no deja lugar a dudas ya que evita muchos de los inconvenientes que hasta ahora estaba ocasionando la aplicación de las rígidas reglas de origen romano basadas en criterios meramente subjetivos.

Es evidente que el problema de la carga de la prueba no se remedia atribuyendo a cada litigante la prueba de los hechos que alegue porque tal criterio es, a todas luces, insuficiente. Por eso la ley ha optado por el criterio que tradicionalmente ha dado los mejores resultados. Eso quiere decir que, para afrontar el tema probatorio, lo primero que tiene que hacer el juez, después de averiguar qué tipo de hecho es el que hay que probar, es determinar a quien corresponde su prueba en función de la naturaleza del mismo y de la relevancia que dicho hecho ocupe en relación con la posición procesal de quien lo haya alegado en su favor.

Pues bien, eso es lo que ha querido el legislador. Lo único que quedaba por hacer era elevar dicha formulación a la categoría de norma. Para ello, ya que no siempre resulta fácil precisar la naturaleza de los hechos que configuran el fundamento de cada unas de las pretensiones deducidas, era necesario concretar las distintas categorías de hechos respecto de los cuales referir tales reglas, problema que es resuelto por el legislador acudiendo a la clásica clasificación chiovendiana que distingue los hechos entre constitutivos por un lado y, por otro, los impeditivos, extintivos y excluyentes («enervantes» según la terminología de la LEC).

Conforme a lo dispuesto en el art. 217, en principio corresponde al actor la prueba de los hechos constitutivos y al

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demandado la de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes, aunque como hemos dicho no siempre es así. Hay que tener presente, como se ha expresado, que la naturaleza jurídica de un determinado hecho sufre modificaciones en función precisamente del efecto jurídico pretendido por la parte a quien beneficie, por lo que un hecho puede ser constitutivo o extintivo según la consecuencia jurídica que las partes aspiran a conseguir.

Así, por ejemplo, ante la existencia de una presunción legal, el hecho constitutivo es precisamente de quien no se encuentra favorecido por ella. Por eso, a la hora de aplicar las reglas sobre la carga de la prueba, lo primero que hay que hacer es averiguar la clase de hecho que ha quedado sin probar ya que, como ha señalado CORTÉS DOMÍNGUEZ, en realidad, las diferentes clases de hechos a que nos estamos refiriendo no tienen razón de ser más que en el proceso y siempre con relación a las normas que rigen la carga de la prueba.

Atendiendo a esta clasificación, por lo general se considerarán hechos constitutivos aquellos que dan vida a la relación jurídica que se hace valer. Son hechos necesarios para que nazca el derecho que sirve de base a la acción ejercitada. Por lo general se identifican con los actos o negocios que fundamentan la pretensión deducida por el actor. La consideración de que el hecho constitutivo pueda ser negativo ha suscitado algunas dudas doctrinales. La doctrina clásica siempre entendió que el hecho negativo no debe ser objeto de prueba («negativa non sunt probanda») al entender que no cabe fundamentar una pretensión sobre hechos de esta naturaleza. El problema reside en la hipótesis de que tal circunstancia sea invocada por el demandado para defender la desestimación de la demanda.

Los hechos impeditivos poseen la cualidad de privar a un hecho de la facultad de desarrollar su efecto normal, tal como sucede por ejemplo con los actos que ocasionan la nulidad de los negocios jurídicos. En cambio los extintivos, si bien no niegan la existencia del título sobre el que el actor fundamenta su pretensión, hacen cesar las circunstancias que dan vida a la acción

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ejercitada, tal como ocurre, por ejemplo, con el cumplimiento de la obligación. Estos últimos deben ser tenidos en cuenta con independencia de quien los haya aportado al proceso, lo que no ocurre con otra categoría de hechos, excluyentes, los cuales se caracterizan por ser el fundamento de las verdaderas excepciones en sentido propio, de modo que, como más adelante se indicará, éstos sólo pueden ser tenidos en cuenta en la medida en que son afirmados.

Los hechos excluyentes o enervantes diríamos que son como los «secretos de alcoba» de la relación jurídico-material discutida y, por consiguiente, sólo pueden ser tenidos en cuenta por el juez si el demandado los alega, al tener la consideración de derecho potestativo aunque, naturalmente, si su realidad ha sido acreditada en el proceso, el juez necesariamente lo tiene que tener en cuenta, pero en caso contrario corresponde al demandado su prueba y, consiguientemente, las consecuencias negativas que acarrea su falta de prueba.

En este sentido, parece que la ley quiere que se siga un criterio que opera en cascada. Primero exige examinar el carácter del hecho que sirve de fundamento a la pretensión ejercitada y, a partir de ahí, averiguar cuáles son los hechos cuya prueba corresponde al demandado, con lo que se eliminan las dificultades a las que acabamos de hacer referencia. No obstante, a veces en la práctica no resulta tan sencillo apreciar las circunstancias concretas de los hechos que se oponen con el objeto de contrarrestar el derecho del actor; todo dependerá de cual sea la posición que ocupe en el proceso quien lo alegue en su favor.

Por eso, la jurisprudencia, erróneamente, suele simplificar estas reglas, imponiendo siempre al demandado la carga de la prueba del cualquier hecho que sirva para desvirtuar el derecho del actor. Con ello, si bien se aleja el peligro de tener que determinar en cada caso la naturaleza exacta de cada uno de ellos, se corre el riesgo también de que eso acabe interpretándose en el sentido antes mencionado, esto es, obligando al demandado a probar siempre todos los hechos que alegue en defensa de su derecho.

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IV. ESPECIALIDADES EN EL CASO DE DIFICULTAD PROBATORIA Como hemos dicho, cuando la ley propone una formulación de esta naturaleza señalando sobre quien debe recaer la carga de la prueba de un hecho, no lo suele hacer caprichosamente sino que por lo general obedece a criterios que en la mayoría de los casos tiene que ver con la situación del sujeto respecto de las distintas fuentes de prueba. A pesar de todo, en ocasiones tanto la doctrina como la jurisprudencia pronto empezaron a considerar la conveniencia de introducir mecanismos que corrigieran la rígida aplicación de las reglas de la carga probatoria en función de las especiales circunstancias en las que se encontrara la parte en relación con las fuentes de prueba de un determinado hecho (MONTERO AROCA). Fruto de esta orientación es la disposición contenida en el apartado 6 del art. 217 de la LEC, la cual viene así a asumir el criterio sustentado, entre otros, por la doctrina del Tribunal Constitucional (STC 7/94, de 17 de enero, Tol 82417).

Tal como está redactado el precepto pareciese como si el juez tuviera entera libertad para prescindir de las normas relativas a la carga de la prueba en la hipótesis en que aprecie que, en relación con los hechos controvertidos, el reparto de la prueba no responde a tales criterios y considere que ha de hacerse de manera diferente a la establecida legalmente. Según esto, no existiría obstáculo alguno para que el juez pudiese aplicar las normas relativas a la carga de la prueba en función de la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio. Sin embargo, bajo nuestro punto de vista, si bien en algún caso excepcional quizás pudiese permitírsele al juez atemperar el rigor que llegara a ocasionar la aplicación estricta de las normas de la carga de la prueba, su aplicación como tal principio general puede resultar en la práctica enormemente perturbador.

A nuestro modo de ver, este criterio no debiera en puridad constituir más que una pauta dirigida al legislador para distri-

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buir racionalmente las reglas de la carga de la prueba. Entendemos por tanto que esta norma tendría que ser aplicada sólo en circunstancias especiales; nunca como sustitutivo de las reglas generales sino como un criterio complementario de las mismas ya que como ha puesto de manifiesto la doctrina, se puede prestar a muchos abusos por parte del juez (SERRA DOMÍNGUEZ).

Así pues, la operatividad de esta norma debiera quedar reducida sólo a aquellos supuestos en que la aplicación de las reglas generales conduzca a situaciones de absoluta imposibilidad de la prueba de un hecho y siempre que la ley no haya dispuesto regla contraria alguna acerca del supuesto enjuiciado, toda vez que en los demás supuestos, si la ley anuda el efecto jurídico pretendido a la existencia un hecho negativo y no hay disposición que prevea lo contrario, corresponderá al actor la prueba de tal hecho negativo. En este sentido, las dificultades que comporta por ejemplo la prueba del hecho negativo, se basan según ROSENBERG en la consideración de que, en principio, sólo los hechos positivos necesitan prueba pues al fin y al cabo el efecto jurídico que constituye la base de cualquier pretensión se construye a base de la categoría de los hechos afirmados por las partes. Por eso señala que si por cualquier razón la comprobación de la prueba de la inexistencia de un hecho resultara especialmente difícil y en cambio muy fácil la comprobación de su existencia, el juez deberá tener en cuenta la circunstancia.

De ahí que CORTÉS DOMÍNGUEZ opine con razón que lo que la ley ha pretendido en realidad en estos supuestos es que el juzgador pueda valorar la conducta procesal de aquella parte que teniendo a su alcance la posibilidad de acreditar un hecho no lo hace, limitándose simplemente a negarlo para obtener una ventaja procesal como consecuencia de la estricta aplicación de las normas de la carga de la prueba, pues esta conducta, además de contravenir las reglas de la buena fe, tiene una evidente repercusión en materia probatoria ya que priva al juzgador de la posibilidad de dictar una sentencia más ajustada