1_9788490049389 by Editorial Tirant Lo Blanch

CONCURSO DE ACREEDORES Y PACTO DE SUPERVIVENCIA

Susana Navas Navarro

Catedr谩tica de Derecho Civil de la Universidad Aut贸noma de Barcelona

Valencia, 2013

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Enrique Sanjuan y Muñoz Magistrado

Ana Belén Campuzano

Catedrática de Derecho Mercantil

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A Alex

ÍNDICE ABREVIATURAS............................................................................ 15 INTRODUCCIÓN........................................................................... 17 Capítulo I PACTO DE SUPERVIVENCIA, DECLARACIÓN DE CONCURSO DEL CÓNYUGE (O CONVIVIENTE) Y DERECHO DE OPCIÓN DE ORIGEN LEGAL I. MODELOS Y SOLUCIONES LEGALES. EL DERECHO ESPAÑOL Y EL NORTEAMERICANO A CONTRASTE............... 26 II. NACIMIENTO DEL DERECHO DE OPCIÓN LEGAL: EL DERECHO DE ACCESO A LA PROPIEDAD............................... 32 1. El derecho de acceso a la propiedad en la Ley de arrendamientos rústicos históricos de 10 de febrero de 1992. 32 1.1. Antecedentes legislativos......................................... 32 1.2. Naturaleza jurídica del derecho de acceso a la propiedad: derecho de opción de origen legal............. 36 1.3. Fundamento del derecho de acceso a la propiedad............................................................................ 37 2. El derecho de acceso a la propiedad en la legislación catalana............................................................................ 38 2.1. El derecho de adquisición de la propiedad en la Ley de contratos de cultivo de 11 de abril de 1934 como derecho de opción.......................................... 39 2.2. El derecho de opción de compra en la Ley de regulación de la vivienda de 29 de noviembre de 1991.. 41 2.3. El derecho de readquisición de bienes privativos a los que se confirió el carácter de comunes (art. 232-38.3 CCC).......................................................... 42 III. EL DERECHO DE ADQUISICIÓN DE LA CUOTA DEL CONCURSADO RESPECTO DE BIENES ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE CON PACTO DE SUPERVIVENCIA....................... 44 1. Derecho de opción de origen legal.................................. 44 2. Principales diferencias entre el art. 78.3 Lc y el art. 23117.2 CCC.......................................................................... 51.

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Capítulo II FUNDAMENTO, NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES DEL DERECHO DE OPCIÓN LEGAL I. LA PROTECCIÓN DE LA VOLUNTAD DE LAS PARTES DEL PACTO DE SUPERVIVENCIA COMO FUNDAMENTO DEL DERECHO DE OPCIÓN PRESENTE EN EL ART. 231-17.2 CCC Y EN EL ART. 78.3 LC................................................... 55 II. NATURALEZA JURÍDICO-REAL DEL DERECHO DE OPCIÓN....................................................................................... 60 III. CARACTERES DEL DERECHO DE OPCIÓN......................... 64 Capítulo III PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO DE OPCIÓN DE ORIGEN LEGAL I. VÍNCULO CONYUGAL O CONVIVENCIA ESTABLE. EL CASO DE LOS FUTUROS CÓNYUGES O CONVIVIENTES........ 67 1. Cónyuges.......................................................................... 67 2. Equiparación de los convivientes estables a los cónyuges: derecho catalán, balear y gallego............................ 69 3. Futuros cónyuges o convivientes estables....................... 75 II. ADQUISICIÓN ONEROSA CON PACTO DE SUPERVIVENCIA.......................................................................................... 78 1. Admisión del pacto de supervivencia en el Código civil. Referencia al pacto o contrato sucesorio......................... 78 1.1. Pacto de supervivencia y límites a la autonomía de la voluntad................................................................. 78 1.2. Posible delimitación del pacto de supervivencia respecto del pacto o contrato sucesorio.................. 81 2. El pacto de supervivencia es independiente del régimen económico matrimonial. Aspectos problemáticos.............................................................................. 84 2.1. Separación de bienes y participación en las ganancias...................................................................... 84 2.2. Sociedad de gananciales y otros regímenes de comunidad.................................................................... 87 3. “Adquisición” y “título de adquisición” en el art. 231-15.1 CCC.................................................................................. 93 4. Configuración jurídica del pacto de supervivencia.......... 96 4.1. El pacto de supervivencia como donación recíproca y aplicación de las presunciones de donación en caso de declaración de concurso....................... 96

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4.1.1. El pacto de supervivencia y la presunción de donación de la contraprestación (arts. 78.1 y 2 LC, 231-12 CCC)............................ 96 4.1.2. El pacto de supervivencia como donación recíproca y acciones de reintegración (art. 71 LC)........................................................... 99 4.2. Régimen de los bienes: comunidad ordinaria sometida a un régimen jurídico especial...................... 100 III. DECLARACIÓN DE CONCURSO DE UNO O DE AMBOS CÓNYUGES O CONVIVIENTES............................................. 101 1. Publicidad del auto de la declaración de concurso......... 102 2. Declaración conjunta de concurso de ambos cónyuges o convivientes. Acumulación de concursos..................... 103 3. Masa activa del concurso e indivisión del bien adquirido con pacto de supervivencia............................................. 105 Capítulo IV EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN DE ORIGEN LEGAL I. SUJETOS................................................................................ 107 1. Titular del derecho de opción........................................... 107 2. Sujeto pasivo. Actuación de la administración concursal..................................................................................... 108 2.1. Valor jurídico de la autorización o confirmación de la administración concursal en caso de concurso voluntario................................................................... 109 2.2. Intervención de la administración concursal............ 111 II. BIENES SOBRE LOS QUE PUEDE RECAER.......................... 112 III. EL PAGO DE LA CONTRAPRESTACIÓN COMO REQUISITO ESENCIAL DE EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN....................................................................................... 114 1. Determinación de la contraprestación............................. 115 1.1. La vivienda familiar: régimen jurídico especial......... 116 1.1.1. “Precio de adquisición” y “valor de mercado”. Crítica.................................................... 118 1.1.2. Solución cuando no existe “precio de adquisición”...................................................... 123 1.2. El resto de bienes..................................................... 125 2. Momento y forma del pago de la contraprestación......... 126 IV. FORMA DE EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN........... 129 V. DURACIÓN DEL DERECHO DE OPCIÓN.............................. 130

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Capítulo V EFICACIA DERIVADA DEL EJERCICIO DEL DERECHO REAL DE OPCIÓN DE ORIGEN LEGAL PREVISTO EN EL ART. 78.3 LC Y EN EL ART. 231-17.2 CCC. CONSECUENCIAS JURÍDICAS I. EFECTOS DEL EJERCICIO DEL DERECHO REAL DE OPCIÓN DE ORIGEN LEGAL...................................................... 133 1. La adquisición de la propiedad derivada del ejercicio del derecho de acceso a la propiedad del arrendatario rústico como antecedente legal....................................... 133 2. La eficacia adquisitiva como consecuencia del ejercicio del derecho real de opción de origen legal prescrito en el art. 78.3 LC y en el art. 231-17.2 CCC.......................... 135 2.1. Eficacia adquisitiva inmediata de la cuota............... 136 2.2. Adquisición de la cuota en el estado en que se hallaba en el momento del nacimiento del derecho de opción....................................................................... 139 2.2.1. Estado material del bien sobre el que recae el derecho de opción................................... 140 2.2.2. Adquisición de la cuota y extinción de derechos posteriores........................................ 141 II. FORMALIZACIÓN DE LA TRANSMISIÓN.............................. 144 III. REPERCUSIÓN DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE OPCIÓN EN EL PACTO DE SUPERVIVENCIA............................ 145 Capítulo VI EXTINCIÓN DEL DERECHO REAL DE OPCIÓN LEGAL I. CAUSAS DE EXTINCIÓN DERIVADAS DEL PROPIO DERECHO REAL DE OPCIÓN......................................................... 147 1. Extinción derivada del ejercicio del propio derecho de adquisición....................................................................... 148 2. Extinción derivada del transcurso del plazo de duración del ejercicio del derecho de adquisición......................... 148 2.1. Caducidad del derecho de opción de origen legal. 148 2.2. Caducidad del derecho de opción y constancia registral........................................................................ 149 3. La renuncia al derecho de opción por parte de su titular...................................................................................... 149 4. Muerte del titular del derecho de opción y muerte del concursado....................................................................... 150 II. CAUSA DE EXTINCIÓN DERIVADA DEL BIEN SOBRE EL CUAL RECAE EL DERECHO REAL DE OPCIÓN: LA PÉRDIDA DEL BIEN.......................................................................... 151

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III. CAUSAS DE EXTINCIÓN DERIVADAS DE LA EXTINCIÓN DEL PACTO DE SUPERVIVENCIA......................................... 152 1. Causas de extinción del pacto de supervivencia............ 152 2. Duración del derecho de opción y fin del proceso concursal................................................................................ 153 3. Reconocimiento de derecho de tanteo y de retracto al optante.............................................................................. 154 CONCLUSIONES.......................................................................... 157 BIBLIOGRAFÍA.............................................................................. 159 LEGISLACIÓN CITADA................................................................. 169 I. LEGISLACIÓN ESTATAL........................................................ 169 II. LEGISLACIÓN AUTONÓMICA............................................... 169 III. LEGISLACIÓN EXTRANJERA................................................. 171

ABREVIATURAS AC Actualidad Civil ACTECJournal American College of Trust and Estate Counsel Journal ADCo Anuario de Derecho Concursal Am. Bank. L.J. American Bankruptcy Law Journal Am. Bus. L.J. American Business Law Journal AP Audiencia Provincial Art./arts. Artículo/artículos BGB Bürgerliches Gesetzbuch BK ZGB Basler Kommentar ZGB (Suiza) BOA Boletín oficial de Aragón BOCG Boletín oficial de las Cortes Generales BOE Boletín oficial del Estado BOIB Boletín oficial de las Islas Baleares BOPC Boletín oficial del Parlamento de Cataluña BOPV Boletín oficial País Vasco Cap. Capítulo CC Código civil CCC Código civil de Cataluña CD Congreso de los Diputados CDCB Compilación de Derecho civil de Baleares CDCC Compilación de Derecho civil de Cataluña CE Constitución española CF Código de Familia (Cataluña) Col. Leg. Colección legislativa Coord. Coordinador/a Dir./dirs. Director/directores Disp. ad. Disposición adicional DOCV Diario oficial Comunidad valenciana DOGC Diario oficial Generalitat de Cataluña DSPC Diario de sesiones del Parlamento de Cataluña EAC Estatuto de Autonomía de Cataluña Ed. Edición Fordham L. Rev. Fordham Law Review HK-BGB HandKommentar BGB (Alemania) i.f. in fine INE Instituto Nacional de Estadística IPV Índice de Precios de la Vivienda JPI Juzgado de Primera Instancia LAR Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de arrendamientos rústicos

16 LARH

Abreviaturas

Ley 1/1992, de 10 de febrero, de arrendamientos rústicos históricos LAU Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de arrendamientos urbanos LC Ley 22/2003, de 9 de julio, concursal LCC Ley 1/2008, de 20 de febrero, de contratos de cultivo (Cataluña) LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de enjuiciamiento civil LEF Ley de expropiación forzosa de 16 de diciembre de 1954 LH Ley Hipotecaria Marq. L. Rev. Marquette Law Review N.D. it. Nuovo Digesto italiano N. D. L. Rev. North Dakota Law Review Núm. Número p./pp. Página/páginas RAJ Repertorio Aranzadi de Jurisprudencia RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario RDCP Revista de derecho concursal y paraconcursal RDGDEJ Resolución de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas (Cataluña) RDP Revista de Derecho Privado RDN Revista de Derecho Notarial REAS Revista Española de Asuntos Sociales RGD Revista General de Derecho RH Reglamento hipotecario RJC Revista Jurídica de Cataluña Secc. Sección s./ss. Siguiente/siguientes SSTS Sentencias Tribunal Supremo STC Sentencia Tribunal Constitucional T. Tomo TC Tribunal constitucional Tít. Título TS Tribunal Supremo TSJC Tribunal Superior de Justicia de Cataluña Vid. vide Wm. & Mary L. Rev. William & Mary Law Review Vol./V. Volumen ZGB Zivilgesetzbuch (Suiza)

INTRODUCCIÓN El objeto de nuestra investigación es el estudio conjunto del art. 78.3 LC1 y del art. 231-17.2 CCC2 reguladores del derecho que ostenta el cónyuge del concursado3 de extraer de la masa activa del concurso el bien adquirido onerosamente con pacto de supervivencia pagando un precio o contraprestación. El último precepto mencionado reproduce con algunas variantes el art. 78.3 LC, el cual no se ciñe literalmente al régimen de

El art. 78.3 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, modificada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre (BOE núm. 245, de 11 de octubre de 2011) establece que: “los bienes adquiridos por ambos cónyuges con pacto de sobrevivencia se considerarán divisibles en el concurso de cualquiera de ellos, integrándose a la masa activa la mitad correspondiente al concursado. El cónyuge del concursado tendrá derecho a adquirir la totalidad de cada uno de los bienes satisfaciendo a la masa la mitad de su valor. Si se tratare de la vivienda habitual del matrimonio, el valor será el del precio de adquisición actualizado conforme al índice de precios al consumo específico, sin que pueda superar el de su valor de mercado. En los demás casos será el que de común acuerdo determinen el cónyuge del concursado y la administración concursal o, en su defecto, el que como valor de mercado determine el juez, oídas las partes y previo informe de experto cuando lo estime oportuno”. El art. 231-17.2 CCC preceptúa que: “En cas de declaració de concurs, la part corresponent al cònjuge concursat s’integra a la massa activa. L’altre cònjuge té dret a treure de la massa aquesta part satisfent-ne el valor. Si es tracta de l’habitatge familiar, el valor és el del preu d’adquisició actualitzat d’acord amb l’índex de preus de consum específic del sector de l’habitatge. En els altres béns, el valor és el que determinin de comú acord el cònjuge del concursat i l’administració concursal o, si no n’hi ha, el que fixi l’autoritat judicial després d’haver escoltat les parts i amb l’informe previ d’un expert si ho considera pertinent”. El art. 231-17.2 CCC reproduce el art. 231-16.2 del Anteproyecto de Ley y el art. 231-17.2 del Proyecto de Ley del Libro II CCC (BOPC núm. 384, de 19 de enero de 2009). El art. 231-17.2 CCC es aplicable también a los convivientes a tenor de lo prescrito en el art. 234-3.3 CCC, de ahí que, a lo largo de este trabajo, empleemos la expresión “cónyuge (o conviviente)”, aunque la equiparación se estudia más detenidamente, en el capítulo III, no sólo en relación con el derecho catalán, sino también con otros ordenamientos jurídicos autonómicos.

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separación de bienes. Sin embargo, la doctrina4, que lo ha estudiado, ha venido manteniendo, que el legislador pensaba al regular la cuestión, esencialmente, en el derecho catalán, puesto que es el único ordenamiento jurídico que regulaba, en ese momento, el pacto de supervivencia de modo expreso5, en los arts. 44 a 46 CF y, además, en sede precisamente de separación de bienes. A pesar de ello, se cuestionaba la aplicación del art. 78.3 LC6 en Cataluña puesto que, en la regulación del pacto de supervivencia, que hacía el CF, no se recogía un precepto similar y dado que se trataba —y se trata— de materia civil y no concursal, la competencia exclusiva era (y es) del legislador catalán y no del estatal (art. 149.1 8º 2º inciso CE, art. 9.2 EAC 1976)7. Incluso, se había llegado a plantear la aplicación del art. 78.3 LC, en Cataluña, por vía de derecho estatal supletorio en virtud del art. 149.3 CE8. A nuestro modo de ver, el art. 78.3 LC no ha sido nunca aplicable en Cataluña dado que regula, como hemos indicado, una materia civil respecto de la cual el legislador autonómico ha tenido y tiene competencia exclusiva (art. 149.1 8º, 2º inciso CE). Tampoco se podía sostener que el precepto regulara la cuestión sólo “a los efectos concursales”, pues son evidentes los efectos que se producen en el ámbi-

Así, Nanclares Valle, J., “Comentario al art. 78 LC” en Cordón Moreno, F. (dir.), Comentarios a la Ley concursal, Aranzadi, Thomson, 2004, p. 618. Más recientemente, vid. Cuena Casas, M. “Concurso de acreedores y régimen económico matrimonial” en Cuena Casas, M. (coord.), Familia y concurso de acreedores, Civitas, Cizur Menor, 2010, p. 175. 5 Eso no impide que, tanto en el ordenamiento jurídico estatal como en otros autonómicos, los interesados no puedan adquirir bienes onerosamente y añadir un pacto de supervivencia (vid. capítulo III). 6 El título competencial en el que se basa la LC es el art. 149.1 6º y el art. 149.1 8º CE (disp. ad. 32ª LC). 7 Arnau Raventós, L., La declaración de concurso de persona casada y la composición de la masa activa, Atelier, Barcelona, 2006, pp. 165-166; Cuena Casas, M., “Concurso de acreedores”, pp. 178-179; Vaquer Aloy, A., “Relaciones económicas entre los cónyuges” en Lledó Yagüe, F./Ferrer Vanrell, Mª. P. (dirs.), Monje Balmaseda, O., (coord.), Los regímenes económicos matrimoniales en los derechos civiles forales o especiales, Dykinson, Madrid, 2010, p. 376. 8 Sanz Viola, A. I., “Incidencia del concurso de acreedores en el régimen económico matrimonial del deudor en la Ley Concursal”, RDP nov.-dic. 2004, p. 729. 4

Introducción

to civil9. Sea lo que fuere, la cuestión ha quedado superada, ya que el legislador catalán haciendo uso de su competencia exclusiva (art. 129 EAC 200610) ha introducido un precepto de nuevo cuño, el ya citado art. 231-17.2 CCC, objeto de nuestro estudio, donde recoge la facultad del cónyuge del concursado antes mencionada, con una redacción que es deudora de la del art. 78.3 LC. El tema de análisis propuesto nos permite estudiar las principales novedades de la regulación que, del pacto de supervivencia, hace el Libro II CCC en los arts. 231-15 a 231-18 CCC comparándolos con los arts. 44 a 47 CF. Puede, desde luego, avanzarse que uno de los aspectos más significativos ha sido el cambio de ubicación sistemática. En efecto, los artículos antes referidos del CF se encontraban en la sede reguladora del régimen de separación de bienes, de suerte que sólo los cónyuges que tuvieran este régimen económico matrimonial o el régimen de participación en las ganancias, cuya regulación se remitía al régimen de separación (art. 48.2 CF), podían celebrar tales compraventas con pacto de supervivencia. Debe recordarse que la utilidad práctica de estas compraventas era mitigar la absoluta separación de bienes que regía en el matrimonio en un momento en que la institución dotal iba cayendo en desuso11.

Orduña Moreno, J./Plaza Penadés, J. “Los bienes adquiridos con pacto de sobrevivencia o pacto de supervivencia (art. 78)” en Rojo, A./Beltrán, E., Comentario a la Ley Concursal, Madrid, 2004, p. 1422. El EAC vigente puede consultarse en http://www.gencat.cat/generalitat/ cas/estatut/titol_4.htm#a129. Además, siguiendo la doctrina del TC sobre las “instituciones conexas” entre las ya reguladas y las que se pretendan regular, que recoge la conocida STC 31/2010, de 28 de junio (BOE núm. 172, de 16 de julio de 2010) sobre el EAC (fundamento jurídico n. 76), acerca de la competencia exclusiva en materia civil, es evidente que se podía regular, por el legislador catalán, el objeto de nuestra investigación al existir tal conexión. Al respecto, vid. el estudio de Barral i Viñals, I., La compra-venda amb pacte de supervivència, Fundació Jaume Callís, Barcelona, 1992, pp. 109111; Marco Molina, J., “Comentari a l’art. 44 CF” en Egea Fernández, J./ Ferrer Riba, J., Comentaris al Codi de família, a la llei d’unions estables de parella i a la llei de situacions convivencials d’ajuda mútua, Tecnos, Madrid, 2000, p. 265; Quintana, J. Mª., “La compraventa con pacto de sobrevivencia en el Derecho civil de Catalunya”, RJC, 1989, pp. 877-878. En el derecho francés también fueron frecuentes los “pactos de indivisión”, cuando los cónyuges adquirían en copropiedad un bien, sobre todo, la

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Con la introducción, por un lado, de otros regímenes económicomatrimoniales en el derecho catalán, como el referido régimen de participación (arts. 48 a 60 CF) o el de comunidad de bienes (arts. 66 a 75 CF)12 y, por otro lado, la regulación de la compensación económica por el trabajo realizado ya sea para la casa o en los negocios del otro cónyuge (art. 41 CF), la necesidad de un correctivo a la absoluta separación de bienes desaparece, puesto que esta función pasa a ser desempeñada por la aludida compensación que, en la regulación dada por el Libro II CCC (arts. 232-5 a 232-11), ha determinado que el régimen de separación de bienes se acabe convirtiendo en una modalidad del régimen de participación en las ganancias13. Quizá al haber perdido su originaria función, pérdida ya detectada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña14, el cual fue modernizando la institución que estudiamos, el legislador haya permitido que el pacto de supervivencia revista un carácter más general y pueda añadirse a una adquisición onerosa independientemente del régimen económico matrimonial de los cónyuges15, con lo cual acaba confirmando el régimen real de adquisición de bie-

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vivienda familiar, y su régimen económico matrimonial era el régimen de separación de bienes. Sin embargo, no se establecía ninguna cláusula de supervivencia, sólo se pretendía que, durante la vigencia del régimen económico, no pudiera ejercitarse la acción de división de la comunidad (art. 815-2 Code civil). Este pacto de indivisión ha caído, en la actualidad, en desuso (respecto de estos pactos, vid. Cornu, G., Les régimes matrimoniaux, Thémis, 5ª. ed., París, 1989, pp. 724-727. Más recientemente, Malaurie, P./Aynès, L., Les régimes matrimoniaux, 3ª ed., Defrénois, París, 2010, pp. 315 ss.). Aunque sólo sea a título de recordatorio, estos regímenes fueron regulados, por vez primera, con la Ley 8/1993, de 30 de septiembre, de modificación de la Compilación en materia de relaciones patrimoniales entre cónyuges (DOGC núm. 1807, de 11 de octubre de 1993). Vid. por todos, Nasarre Aznar, S., “La compensación por razón del trabajo y la prestación compensatoria en el Libro II del Código Civil de Cataluña” en Nasarre Aznar, S./Barrada Orellana, R./Garrido Melero, M., El nuevo derecho de la persona y de la familia en el Libro 2º del Código civil de Cataluña, Bosch, Barcelona, 2011, pp. 231-198. Vid. capítulo III. En efecto, en el Preámbulo de la Ley que aprobó el Libro II CCC se establece que: “…En la línia marcada per la jurisprudència del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, tanmateix, ja no es limita a les compravendes sinó que s’estén a tot tipus d’adquisició onerosa i es desvincula dels règims econòmics matrimonials de separació de béns o de participació”.

Introducción

nes que el pacto de supervivencia representa. Actualmente, la nueva ubicación legal del pacto es la sección dedicada a las relaciones económicas entre los cónyuges (secc. II, cap. I, tít. III). Así, surgen nuevos problemas cuando el régimen jurídico del pacto de supervivencia y la especial comunidad que crea entre los cónyuges sobre un bien o bienes determinados, tiene que convivir con, por ejemplo, un régimen de comunidad de bienes (arts. 232-30 a 232-38 CCC) en el que deberá tenerse en cuenta la cualidad conferida al bien, en el momento de su adquisición, si es bien privativo (art. 232-32 CCC) o común (art. 232-31 CCC) o el carácter de los fondos con los que se adquirió el mismo por aplicación del principio de subrogación real. Este tema se verá también en relación con otros regímenes económicos matrimoniales autonómicos. Por otro lado, la nueva regulación del pacto permite que los cónyuges (o los convivientes) lo introduzcan en cualquier adquisición onerosa como había venido predicando el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña16. Sin embargo, veremos que esta ampliación del ámbito de aplicación de las normas reguladoras del pacto de supervivencia en el Libro II CCC no siempre se ha tenido en cuenta. En efecto, a modo de ejemplo, en el art. 231-17.2 CCC cuando alude a “precio de adquisición”, el legislador piensa en la compraventa con pacto de supervivencia y no, en cambio, en otras posibles adquisiciones onerosas. Esta obra combina el derecho de familia con el derecho concursal poniendo de relieve, por un lado, la deficiente coordinación que existe entre ambas parcelas del ordenamiento jurídico y, por otro lado, la escasa y deficiente presencia de la familia y de la persona física, en general, en la legislación concursal. Como paso previo al estudio del derecho que ostenta el cónyuge (o conviviente, en el derecho catalán) del concursado a extraer de la masa activa del concurso el bien o los bienes adquiridos onerosamente con pacto de supervivencia, expondremos la probable referencia histórico-legal del mismo, cual es el derecho de acceso a la propiedad que tradicionalmente ha existido en el ámbito de los arrendamientos rústicos, para, a partir de la caracterización jurídica dada a este derecho de

Vid. Capítulo III, II, 3 de este trabajo.

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acceso, dirigirnos a la configuración del derecho del cónyuge como derecho real de opción cuya fuente es la ley (capítulo I). Esta configuración determina, a su vez, los caracteres de este derecho real (capítulo II). Aclarada la naturaleza jurídica y el fundamento de este derecho concedido por el legislador, centramos nuestra atención en los tres presupuestos de existencia de este derecho (capítulo III), nos detenemos en las cuestiones concernientes a su ejercicio (capítulo IV), a la eficacia derivada de este ejercicio (capítulo V) para, en último término, aproximarnos a la extinción del derecho de opción del cónyuge (o conviviente) del concursado (capítulo VI). El trabajo, a lo largo del cual deben tenerse presente diversos preceptos de la LC, finaliza con un apartado de conclusiones. El Profesor Santiago Espiau Espiau, catedrático de derecho civil de la Universidad de Barcelona, a quien agradezco el tiempo que se ha tomado en la lectura de este trabajo así como la confrontación de ideas, defiende una tesis diferente a la presentada en el mismo. Para él, la facultad concedida en el art. 78.3 LC o en el art. 231-17.2 CCC es la facultad que corresponde a un cotitular de instar la extinción de la comunidad, ejercitando la acción de división de la cosa común y solicitando su adjudicación en exclusiva, abonando el valor que corresponde a la cuota que —de resultas de la adjudicación— se adquiere. Por mi parte, considero que, si bien su tesis podría mantenerse en relación con el art. 78.3 LC, el cual afirma que “los bienes se considerarán divisibles”, es más difícil respecto del art. 231-17.2 CCC, que no los considera así, sino que, a pesar de la declaración del concurso, como ésta no supone extinción del pacto de supervivencia, la indivisión se mantiene. A ello opone el Prof. Espiau que esta división es excepcional, porque no está prevista en el régimen ordinario del pacto de supervivencia, que impone la indivisión de los bienes durante su vigencia. Pero es que, advierte el mencionado Profesor, también es excepcional la situación de concurso y la amenaza que supone para el cónyuge del concursado el que la parte que corresponde a éste en el bien adquirido con pacto de supervivencia se integre en la masa activa, pudiendo ser adjudicada a un tercero. Sea lo que fuere, los posibles errores u omisiones que pudiera haber en esta obra sólo son atribuibles a su autora.

Introducción

Este libro está dedicado a Alex, mi hijo, por las horas que, el estudio del tema y la redacción del mismo, le ha privado de mi atención. Finalmente, es menester mencionar que este estudio se inserta en el programa de trabajo del “Grup de Dret civil català 2009 SGR 221” y en el Proyecto de investigación DER201017949.

Capítulo I PACTO DE SUPERVIVENCIA, DECLARACIÓN DE CONCURSO DEL CÓNYUGE (O CONVIVIENTE) Y DERECHO DE OPCIÓN DE ORIGEN LEGAL En este primer capítulo pretendemos acercarnos a la figura del derecho de opción, cuya fuente es la “ley”, desde su historia reciente con la intención de encontrar otros supuestos de derecho de opción de origen legal diferente al recogido en el art. 78.3 LC y en el art. 231-17.2 CCC, para analizar cómo dichos supuestos fueron configurados por la doctrina. Se trata, pues, de hallar antecedentes legales de este derecho de adquisición. Y, en efecto, existen: el más importante es el derecho de acceso a la propiedad del arrendatario rústico que aparece en 1954 y se recoge, años después, en la Ley 1/1992, de 10 de febrero, de arrendamientos rústicos históricos, al cual dedicaremos las próximas líneas (II.), si bien, con anterioridad, analizaremos las soluciones adoptadas, en relación con nuestro tema de investigación, por el derecho norteamericano, en el cual el otorgamiento del pacto de supervivencia es habitual en las adquisiciones conjuntas de los cónyuges (I.). El derecho de acceso apareció ya, en 1934, en la Ley catalana de contratos de cultivo y, más modernamente, lo encontramos en la Ley catalana de regulación de la vivienda de 29 de noviembre de 1991, en la actualidad, derogada. Esta última norma, de marcado carácter administrativo, contenía también normas civiles destacables. En la actualidad, existe como derecho de (re)adquisición el regulado en el art. 232-38.3 CCC en sede de comunidad de bienes. Finalmente, fijaremos nuestra atención en la configuración del derecho de opción concedido en el art. 78.3 LC y en el art. 231-17.2 CCC (III.).

Susana Navas Navarro

I. MODELOS Y SOLUCIONES LEGALES. EL DERECHO ESPAÑOL Y EL NORTEAMERICANO A CONTRASTE No sólo el derecho español —y muy especialmente el derecho catalán— conoce el pacto de supervivencia, sino que, en un ordenamiento jurídico alejado de nuestra tradición jurídica como es el norteamericano, no sólo no se conoce el pacto de supervivencia al que se denomina “tenancy by entirety”17 sino que, además, es el pacto habitual entre los cónyuges cuando adquieren bienes en común y, especialmente, cuando se trata de la vivienda familiar18. Téngase presente que el régimen económico del matrimonio en ese sistema jurídico es similar al régimen de separación de bienes. Los requisitos de existencia del pacto de supervivencia son los siguientes: en primer lugar, deben otorgarlo los cónyuges, aunque se propugna su aplicación a las uniones de hecho tanto heterosexuales como homosexuales19, debe constar en el título de la adquisición, debe adquirirse conjuntamente por mitad y deben tener los cónyuges la posesión del bien20. La “tenancy by

American Law of Property, § 6.6. Este pacto fue derogado en Inglaterra en virtud de la Law of Property Act, 15 & 16 Geo. 5, ch. 2, § 37 (1925). También lo ha sido en el estado de Virginia (VA. Code §§ 55-20, -21, Repl. Vol. 1974). Este régimen real de adquisición de bienes es reconocido en treinta Estados incluyendo el distrito de Columbia y las Virgin Islands (Price, J. R./Donaldson, S. A., Price on Contemporary Estate Planning, Wolters Kluwer, Chicago, 2009, § 3.13; Rosich-Schwarts, D., “Tenancy by the Entirety: The Traditional Version of The Tenancy is The Best Alternative for Married Couples, Common Law Marriages, and Same-Sex Partnerships”, N. D. L. Rev., Vol. 84:33:2008). En relación con su origen histórico, vid. Carrozzo, P. M., “Tenancies in Antiquity: A Transformation of Concurrent Ownership for Modern Relationships”, Marq. L. Rev., 85: 423: 2001; Grilliot, H. J./Yocum, T. R., “Tenancy by the entirety: an ancient fiction frustrates modern creditors”, Am. Bus. L. J. (pre-1986), Fall 1979, 17,3, pp. 341ss; Franke, F., “Asset Protection and Tenancy by the Entirety”, ACTEC Journal 210 (2009), pp. 34 ss.; Wedoff, E. R., Tenancy by the entirety in bankruptcy, Chicago, 2000, pp. 1 ss. Carrozzo, P. M., “Tenancies in Antiquity”, pp. 423, 455-465; RosichSchwarts, D., “Tenancy by the Entirety”, pp. 23 ss. American Law of Property, § 6.6; Grilliot, H. J./Yocum, T. R., “Tenancy by the entirety”, p. 342; Ackerly, B. C., “Tenants by the Entirety Property and the Bankruptcy Reform Act”, 21 Wm. & Mary L. Rev. 701 (1980), http:// scholarship.law.wm.edu/wmlr/vol21/iss3/4.