1_9786559086825 by Editorial Tirant Lo Blanch

Organizador

Michael Schneider Flach

Ministério Público, Sistema de Justiça e Constituição Federal Escritos em Homenagem aos 35 anos da Carta Magna

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil Editor Responsável: Aline Gostinski Assistente Editorial: Izabela Eid Capa e diagramação: Jéssica Razia CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S226

Santiago, Alex Fernandes Ministério público, sistema de justiça e constituição federal : escritos em homenagem aos 35 anos da carta magna [livro eletrônico] / Alex Fernandes Santiago ... [et al.]; Michael Schneider Flach (org.). - 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2023. 1Kb; e book ISBN: 978-65-5908-682-5. 1. Ministério público. 2. Constituição federal. I. Título. CDU: 342 Bibliotecária responsável: Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778 DOI:

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98).

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Fone: 11 2894 7330 / Email: editora@tirant.com / atendimento@tirant.com tirant.com/br - editorial.tirant.com/br/

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Organizador

Michael Schneider Flach

Ministério Público, Sistema de Justiça e Constituição Federal Escritos em Homenagem aos 35 anos da Carta Magna Prefácio

Sérgio Gilberto Porto Apresentação

Michel Temer

Sumário Introdução............................................................................................................ 7 João Ricardo Santos Tavares e Michael Schneider Flach

Apresentação......................................................................................................... 9 Michel Temer

Prefácio................................................................................................................ 11 Sérgio Gilberto Porto

A Assembleia Constituinte de 1823: notas para uma recapitulação do marco inicial dos 200 anos de constitucionalismo brasileiro.................................. 17 Luciano de Faria Brasil

A constituição cidadã e a comemoração dos 35 anos: acesso à informação pública e proteção de dados - uma dicotomia? O papel do Ministério Público................................................................................................................. 32 Têmis Limberger

A constituição cidadã e o 08 de janeiro de 2023............................................. 55 Leonardo Giron

A proteção do patrimônio cultural na constituição federal....................... 70 Michael Schneider Flach

A repartição de competências administrativas e legislativas e a proteção do meio ambiente no estado federal brasileiro: aspectos controvertidos...... 100 Nicolao Dino

Corrupção, fenômeno histórico que desestabiliza a sociedade e o estado...... 136 Fabio Roque Sbardellotto

Diálogo institucional e mito da “última palavra” sobre a constituição diante do desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais no contexto do estado democrático de direito........................................................................ 167 Vitor Hugo Catena Chiuzuli e Raphael Miller de Figueiredo

Direito penal e princípio constitucional da eficiência: a diferenciação do sistema jurídico penal, a pena prisional e a reserva de jurisdição frente ao incremento da complexidade sistêmica e o dilema da seletividade............. 191 Pedro Rui da Fontoura Porto

Funções contemporâneas da responsabilidade civil para a efetivação de direitos fundamentais transindividuais......................................................... 209 Caroline Vaz

Fundamentos da responsabilidade penal empresarial ambiental................. 247 Alex Fernandes Santiago e Plínio Lacerda Martins

Júri, soberania constitucional dos veredictos e posições controversas dos tribunais superiores.......................................................................................... 276 Márcio Schlee Gomes

Ministério Público e proteção da democracia constitucional................... 293 Cláudio Ari Mello

Na confluência entre cultura e natureza: a paisagem como bem jurídico.321 Ana Maria Moreira Marchesan

Notas sobre o princípio do promotor natural — origens e evolução........ 357 Hugo Nigro Mazzilli

O consenso para a resolução da ação penal condenatória: um futuro necessário.......................................................................................................... 385 Mauro Fonseca Andrade e Rodrigo da Silva Brandalise

O velamento de fundações privadas e o ministério público resolutivo da Constituição Federal de 1988......................................................................... 414 Janine Borges Soares

Vítima de crime, a grande esquecida pelo constituinte de 1988................. 436 Charles Martins

Introdução Fundada em outubro de 1941 a Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul presta as suas homenagens às três décadas e meia da ainda pulsante Constituição Cidadã, promulgada em outubro de 1988. A obra Ministério Público, Sistema de Justiça e Constituição Federal. Escritos em Homenagem aos 35 anos da Carta Magna é dirigida aos operadores do direito das mais diversas áreas, sejam das carreiras jurídicas ou do meio privado, bem como à comunidade acadêmica. Tem ela a intenção de contribuir para o nosso ordenamento, bem como honrar os princípios e valores constitucionais do Ministério Público, enquanto “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” O Livro apresenta dezessete artigos dos mais variados ramos do conhecimento do mundo jurídico. Dentre as Ciências Criminais contém arrazoado sobre a soberania constitucional do Tribunal do Júri, a proteção da vítima, o combate à corrupção, o princípio constitucional da eficiência do direito penal e a ação penal. Na área do Meio Ambiente, reconhecido como “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida”, colaciona escritos sobre a sua proteção pelo Estado, a responsabilidade penal da pessoa jurídica, a paisagem como bem jurídico e a tutela do patrimônio cultural. Na seara dos Direitos Fundamentais, discorre sobre a efetividade dos direitos fundamentais, dos transindividuais e dos sociais, questiona a dicotomia entre a moderna proteção de dados e o acesso à informação pública, lança luzes sobre a Constituição Cidadã e os eventos de 08 de janeiro de 2023, e ainda apresenta um panorama sobre os 200 anos da nossa primeira Assembleia Nacional Constituinte de 1823. Por fim, em termos de Direito Institucional e do Estado, é invocada a proteção da democracia constitucional pelo Ministério Público, o princípio do Promotor Natural, e as funções do “Parquet” no velamento das fundações privadas.

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Desejamos a todos uma boa leitura, vida longa a nossa Constituição Federal e o fortalecimento do Estado Democrático de Direito. Porto Alegre, RS, Primavera de 2023. João Ricardo Santos Tavares Presidente da Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Michael Schneider Flach Diretor da Revista do MPRS, Doutor em Ciências Criminais.

Apresentação A associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul comemora com grandiosidade os 35 anos da nova Constituição Federal. Na verdade, do novo Estado brasileiro nascido naquele dia, 5 de outubro de 1988. Uso a expressão” novo Estado brasileiro “porque para nós outros, da área jurídica, o estado surge com a promulgação da Constituição. É com ela, e a partir dos seus dizeres, que nós trabalhamos. Esses 35 anos devem ser lembrados e enaltecidos. E em publicação da melhor qualidade jurídica nascida em meio que trata dos grandes temas do Direito, permanentemente. É o caso dos membros do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Quem examina os artigos que nela estão publicados verifica que tratam de temas da maior relevância no mundo jurídico. E atuais. Veja-se o “Fundamentos da Responsabilidade Penal Empresarial Ambiental”. O meio ambiente é, hoje, preocupação mundial. Examinar os fundamentos de eventual responsabilidade empresarial nesse tema importa a todos aqueles que queiram dedicar-se ao estudo do meio ambiente. A isso está ligado outro artigo: o que trata da paisagem como bem jurídico. Como não mencionar, ainda, a questão do acesso a informação pública e a proteção de dados? E o papel do Ministério público nessa matéria? Atualíssimo o tema já que o fenômeno da proteção de dados é matéria legislativa recente. Ligados a esses temas estão a proteção do património cultural na Constituição federal e o princípio constitucional da eficiência ligada ao direito penal. De igual maneira o tratamento de uma matéria sempre esquecida: a vítima do crime, em que se desenvolve a ideia de que foi ela esquecida pelo constituinte de 1988. Estou dando alguns poucos exemplos de artigos que me foram remetidos para preparar esta modesta apresentação. São exemplificativos e não exaustivos já que outros tantos fazem parte desse oportuno trabalho comemorativo dos 35 anos da nossa Carta Magna. Os artigos desta edição comemorativa estarão, na verdade, sedimentando a Constituição de 1988 para que ela perdure por muito tempo fugindo ao nosso histórico constitucional que, desde a primeira República, tem produzido textos que permanecem por 20, 30 anos quando se exige um novo estado.

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Assim foi em 1891 a 1930, desse ano até 1945 passando por duas Constituições, 1934 e 1937 até 1946 e, desta, até 1964 quando se verificaram profundas modificações institucionais que abicaram na Constituição de 1967, com modificação radical em 1969 perdurando até a data da atual Constituição. Esta, de 1988, apesar das várias emendas constitucionais continua íntegra já que de alguma maneira os constituintes de 1988 conseguiram amalgamar os princípios liberais com os princípios sociais a significar que em face disso a sua pormenorização a tudo resolve. Seja em face dos princípios liberais ou daqueles sociais. Li, assim, com extrema satisfação intelectual, os artigos que me foram remetidos. Tenho certeza de que os próximos leitores terão a mesma satisfação que tive durante a leitura. Meus cumprimentos a Associação do Ministério Público por meio do seu presidente Dr. João Ricardo Santos Tavares por comemorar o aniversário do Texto Magno como, especialmente, pela qualidade dos artigos com o que se faz essa comemoração. São Paulo, Outono de 2023. Michel Temer Deputado Federal Constituinte; Presidente da República do Brasil.

Prefácio Registro, preliminarmente, que me senti profundamente honrado ao ser lembrado para prefaciar tão qualificada obra e, nessa linha, meu agradecimento vai à presidência da Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul por ter me proporcionado tamanha distinção. Tenho, de outro lado, consciência que o prefaciador não deve concorrer com os autores. Seu limite e função é explicitar o conteúdo da obra. Entretanto, para contextualizar o vínculo com a ideia-matriz da obra, registro que, como um infindável número de brasileiros anônimos, contribui com propostas objetivas para a construção da Constituição da República de 1988. Naquele momento, foi oportunizado à sociedade brasileira o exercício pleno da cidadania. Vivemos, pois, a notável experiência de um regime democrático em elaboração. Foram muitos eventos preparatórios e, nesse esforço construtivo, o Ministério Público, especialmente através de muitas de suas associações, desempenhou papel de relevo. Não foi diferente para a Associação do Ministério Público do Rio Grande do Sul (AMPRS) que contribuiu, dentre outras propostas fundamentais para o exercício da Democracia pela sociedade, na elaboração do capítulo referente as chamadas funções essenciais à Justiça. Nessas, como sabido, se enquadra o Ministério Público e tudo que ali está não foi apenas fruto de uma generosa oferta constituinte. O Ministério Público nada ganhou, tudo conquistou! Conquista decorrente de árdua luta, diálogos democráticos e verdadeiramente noites indormidas, vez que em causa os destinos da nação e, também, o papel a ser desempenhado pela Instituição do Ministério Público no Estado Democrático Constitucional. A luta capitaneada pela AMPRS foi tão intensa que chegou a ser afirmado em meio a Assembleia Nacional Constituinte que “para onde se inclinar o Ministério Público do RGS, se inclinará o Ministério Público brasileiro”. Pois bem, agora a nossa Constituição da República completará em outubro do corrente 35 anos de vigência. E, nessa oportunidade, mais uma vez a Associação do Ministério Público do RGS, responde presente nessa data e o fará, além de outras iniciativas, com a publicação de invejável coletânea de ensaios referentes a esse momento marcante da história democrática de nossa nação. Ensaios de temas amadurecidos em torno do conteúdo constitucional da ordem jurídica. Os autores são, muitos deles, reconhecidos doutrinadores, professores, pós-doutores, doutores, mestres, especialistas de sólida formação acadêmica que somam a seus estudos aprofundados a especial condição de operadores habitua-

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dos ao debate judicial e que nesse trabalho coletivo generosamente dividem as suas admiráveis experiências e reflexões com a comunidade jurídica. Feliz é a instituição que conta com profissionais tão credenciados e que, em razão de suas notórias qualidades, induvidosamente engrandecem as letras jurídicas. LUCIANO DE FARIA BRASIL discorre sobre A Assembleia Constituinte de 1823: notas para uma recapitulação do marco inicial dos 200 anos de constitucionalismo brasileiro. Em seu texto, o autor descreve o momento inaugural do constitucionalismo brasileiro, fazendo uma breve exposição dos acontecimentos relacionados à Assembleia Constituinte de 1823, notadamente seus antecedentes, sua instalação e funcionamento, sua composição e as circunstâncias que levaram à dissolução forçada por ordem do Imperador D. Pedro I. Ao examinar o legado da Assembleia Constituinte de 1823, o autor ressalta a coragem dos homens públicos diante do poder, o amor pela nação brasileira e o elogio da legalidade, destacando tais qualidades como valores que atravessam a história das constituições democráticas, e presta sua homenagem aos deputados constituintes de 1823, neste bicentenário do constitucionalismo brasileiro. TEMIS LIMBERGER apresenta A Constituição cidadã e a comemoração dos 35 anos: acesso à informação pública e proteção de dados - uma dicotomia? o papel do Ministério Público. O ensaio debate as ideias da Lei Geral de Proteção de Dados com relação a Lei de Acesso à Informação Pública e busca uma interpretação que atenda ao interesse público e à proteção dos dados pessoais, analisando o artigo 23, caput, da LGPD, que aborda o tratamento de dados pelo poder público, bem como o papel do Ministério Público. Ao final, conclui que apesar de ainda não haver no país a cultura da proteção dos dados pessoais é possível o diálogo, visto que não existem direitos absolutos no ordenamento jurídico. LEONARDO GIRON discorre sobre A Constituição cidadã e o 08 de janeiro de 2023. Aponta que embora o notório progresso advindo da Constituição de 1988, houve recentemente um inusitado pleito popular de que fosse (r)estabelecido o autoritarismo. Destaca que essa situação é consequência dos efeitos corrosivos às instituições decorrentes das patologias corruptivas. Discorre, como decorrência, sobre a tensionada relação entre a política e o jurídico no momento atual e sinalisa caminhos a serem trilhados. VITOR HUGO CHIUZULI e RAPHAEL MILLER DE FIGUEIREDO apresentam um Diálogo institucional e mito da “última palavra” sobre a Constituição diante do desafio da efetividade dos direitos fundamentais sociais no contexto do Estado Democrático de Direito. O ensaio situa os debates propostos pelas teorias do diálogo institucional com análise do desenvolvimento do judicial review. São abordadas tipologias teóricas que proporcionam ao sistema de justiça interações

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dialógicas (posturas judiciais e experiências institucionais empíricas), assim como as diversas perspectivas críticas e céticas reflexivas sobre a noção de última palavra na interpretação constitucional. Propõem, por derradeiro, a reflexão sobre como (e em que grau) práticas dialógicas podem ser incorporadas à deliberações no âmbito de processos judiciais e de procedimentos extrajudiciais, a fim de propiciarem impactos positivos na efetividade dos direitos fundamentais sociais. HUGO NIGRO MAZZILLI destaca Notas sobre o princípio do Promotor Natural - origens e evolução. Aponta que o Promotor Natural é o oposto ao chamado promotor de encomenda. Ao contrário de ser da livre escolha do Procurador-Geral para atuar em casos concretos, ele é o órgão do Ministério Público encarregado de atuar com independência e isenção nos casos a ele atribuídos por meio de critérios legais previamente estabelecidos, o que impede escolhas casuísticas desvinculadas do interesse público. MICHAEL SCHNEIDER FLACH expõe sobre A proteção do patrimônio cultural na Constituição Federal. Analisa os mecanismos de proteção do patrimônio cultural expressos no artigo 216, §1º, da Constituição Federal, examinando os instrumentos jurídicos do tombamento, desapropriação, inventário, registro, termo de ajustamento de conduta e decisão judicial, os quais também se enquadram nas formas de tutela penal estabelecidas no art. 62, I, da Lei nº 9.605/1998. NICOLAO DINO apresenta A repartição de competências administrativas e legislativas e a proteção do meio ambiente no Estado Federal Brasileiro: aspectos controvertidos. Aponta que a Constituição da República é o marco fundamental de delimitação dos espaços de atuação dos entes políticos na construção e implementação de políticas públicas. Destaca que a delimitação espacial ou funcional do poder do Estado conduz à competência, considerada esta como a quantidade ou qualidade de poder que a lei atribui a entes, órgãos e agentes públicos. Afirma que Constituição Federal de 1988 acha-se impregnada pela ideia de cooperação e solidariedade que caracteriza o moderno federalismo. Ilumina que a técnica de distribuição de competências no modelo federativo prevê a repartição de competências administrativas e competências legislativas. No que se refere à proteção do meio ambiente, aponta que a competência administrativa comum das pessoas políticas, explicita a ideia de que todos os entes compartilham esforços na consecução de objetivos comuns de promoção do bem-estar coletivo. Em se tratando de competência legislativa, a Constituição estabelece a competência concorrente para dispor sobre meio ambiente, instituindo um autêntico “condomínio legislativo”. Nessa intrincada rede de cooperação, destaca que o grande desafio que se apresenta consiste, pois, em harmonizar o exercício dessas competências, de modo a que o Estado, nos seus diversos campos de atuação na proteção do meio ambiente, alcance maior eficiência e efetividade na consecução de seus objetivos.

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CAROLINE VAZ discorre sobre as Funções contemporâneas da responsabilidade civil para a efetivação de direitos fundamentais transindividuais. A exposição traz à baila a necessidade de reflexão sobre a responsabilidade civil como instrumento de transformação da realidade nos danos a direitos fundamentais transindividuais. Aponta que as funções punitiva e preventiva e/ou dissuasória estão cada vez mais sendo abordadas como fundamento para o aumento do quantum a ser destinado às vítimas. ALEX FERNANDES SANTIAGO e PLÍNIO LACERDA MARTINS apresentam Fundamentos da responsabilidade penal empresarial ambiental. Sustentam que a adequada compreensão dos fundamentos da responsabilidade penal empresarial permite entender sua necessidade e, mais ainda, que a correta aplicação do instituto contribui para a prevenção dos danos ambientais, uma vez que estabelece o dever dos superiores hierárquicos, que controlam seus subordinados, de realizar uma monitoração reflexiva de sua atividade, para cumprimento da legislação ambiental. ANA MARIA MOREIRA MARCHESAN apresenta ensaio intitulado Na confluência entre cultura e natureza: a paisagem como bem jurídico. O estudo analisa todos os aspectos nucleares da tutela jurídica da paisagem no Direito Brasileiro, louvando-se em conceitos da geografia, da ecologia da paisagem, da arquitetura e do patrimônio cultural. O ensaio destaca ainda as diversas perspectivas da paisagem, elaborando uma verdadeira análise tridimensional desse bem jurídico. A paisagem, pois, como bem jurídico pode ser objeto de proteção por conter valores associados à ecologia, à estética e à cultura que se conectam ao primado do bem-estar e da sadia qualidade de vida, objetivos traçados pela Constituição da República. Denuncia, contudo, que hoje os instrumentos disponíveis no arcabouço jurídico brasileiro ainda se revelam insuficientes para proteção da paisagem, carecendo de melhor especificação e maior implementação. MÁRCIO SCHLEE GOMES Discorre sobre Júri, soberania constitucional dos veredictos e posições controversas dos tribunais superiores. O estudo analisa a amplitude da interpretação constitucional acerca da soberania dos veredictos dos jurados nos julgamentos pelo Tribunal do Júri. Aponta que recentes decisões do STJ vêm anulando condenações proferidas pelos jurados, mesmo transitadas em julgado, gerando quadro de preocupante insegurança jurídica, a qual compreende a possível relativização do importante princípio constitucional da soberania do Júri. CHARLES EMIL MACHADO MARTINS chama a atenção para uma preocupante situação, pois entende ser a Vítima de crime, a grande esquecida pelo constituinte de 1988. Aponta que é farta a literatura existente sobre o modelo de justiça criminal esquadrinhado pela Constituição da República. No entanto, des-

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taca que é praticamente insignificante quando se trata de analisar os fundamentos constitucionais dos direitos da vítima no processo penal. Ilumina o “infeliz esquecimento” da vítima de crime por parte dos nossos constituintes originários. O artigo, entretanto, salienta que - independentemente do absenteísmo do constituinte brasileiro nessa matéria - é possível, com base no texto constitucional, identificar e salientar a importância da democrática participação da vítima de crime na resolução do concreto caso criminal. PEDRO RUI DA FONTOURA PORTO apresenta ensaio sobre Direito penal e princípio constitucional da eficiência: a diferenciação do sistema jurídico penal, a pena prisional e a reserva de jurisdição frente ao incremento da complexidade sistêmica e o dilema da seletividade. Afirma ser o Direito Penal um sistema jurídico de aplicação estatal e, por isso, está sujeito à exigência constitucional de eficiência. Como sistema especializado, sua diferenciação em relação a outros sistemas consiste na reserva de jurisdição e na possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade. Sinaliza que para o sistema continuar eficaz frente à potencial saturação de elementos fáticos, é necessário recorrer a novos meios de solução de conflitos penais como os acordos de não persecução penal. Destaca, entretanto, que o Sistema Penal não pode abrir mão de suas características diferenciadoras – reserva de jurisdição e pena privativa da liberdade – para não restar diluído em outros sistemas jurídicos, perdendo sua diferenciação em relação ao direito administrativo sancionador ou mesmo ao direito civil. FABIO ROQUE SBARDELLOTTO discorre sobre Corrupção, fenômeno histórico que desestabiliza a sociedade e o Estado. Destaca os efeitos deletérios e perenes da corrupção sobre a economia, política, instituições e sociedade. Para tanto, aponta ser fundamental avaliar as diversas abordagens filosóficas, sociológicas e jurídicas acerca do termo corrupção, demonstrando que, apesar de sua difícil definição, em essência, pressupõe degeneração de valores, deturpando a natureza e o desenvolvimento humano. MAURO FONSECA ANDRADE e RODRIGO DA SILVA BRANDALISE iluminam O consenso para a resolução da ação penal condenatória: um futuro necessário. O texto apresenta que a Constituição Federal de 1988 deu ao Ministério Público brasileiro uma definição de vanguarda frente a outras estruturações a ele conferidas noutros países, para melhor atendimento de sua função criminal. Com este viés, o trabalho mostra que, a partir 1988, o processo penal tem buscado mecanismos de agilização através de consensos processuais, conciliando interesses sociais e individuais representados na persecução penal. O texto, também, apresenta que há espaço de ampliação dos mecanismos de consenso. JANINE BORGES SOARES escreve sobre O velamento de fundações privadas e o Ministério Público resolutivo da Constituição Federal de 1988. Trata-se de

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artigo que apresenta alguns projetos e ações realizadas pelo Ministério Público, especialmente através de Curadorias de Fundações, em parceria com Fundações Privadas. Destaca que todos foram escolhidos de forma qualitativa, com o objetivo principal de fomentar que o Curador de Fundações Privadas pode atuar de forma preventiva e resolutiva na implementação de direitos fundamentais, assumindo a missão constitucional do Ministério Público de ser agente político de transformação social e colaborar com o projeto democrático da Constituição Federal de 1988. CLÁUDIO ARI MELLO propõe reflexão sobre Ministério Público e proteção da democracia constitucional. Propõe a releitura da função constitucional atribuída ao Ministério Público a partir do conhecimento que hoje temos sobre a evolução do desenho institucional do Estado constitucional moderno. Situação que permite compreender que o Ministério Público brasileiro é um novo ramo da estrutura do Estado que recebeu a função primordial de proteção da democracia constitucional instituída pela Constituição Federal de 1988. Como se vê, em face da nominata dos autores e da riqueza de reflexões nos conteúdos apresentados a leitura é indispensável, vez que é contribuição indelével para o aperfeiçoamento do Estado Constitucional Democrático Brasileiro! Assim estão, a AMPRS e os autores, de parabéns por tão relevante, bela e profícua iniciativa, pois a Constituição da República, como dito e redito, não é apenas o que está escrito em seu conteúdo originário formalizado, mas é o que os expertos apontam que é, como na presente coletânea de ensaios. Porto Alegre, Inverno de 2023. Sérgio Gilberto Porto Ex-Procurador-Geral de Justiça do Rio Grande do Sul. Doutor, Mestre e Especialista em Direito Processual Civil. Professor Emérito da PUCRS. Autor de vários livros e ensaios no campo do Direito Processual Constitucional, Direito Processual Civil e Direito Civil.

A Assembleia Constituinte de 1823: notas para uma

recapitulação do marco inicial dos 200 anos de constitucionalismo brasileiro Luciano de Faria Brasil1 Resumo: O texto tem o objetivo de descrever o momento inaugural do constitucionalismo brasileiro, realizando uma breve exposição dos acontecimentos relacionados à Assembleia Constituinte de 1823, especialmente seus antecedentes, sua instalação e funcionamento, sua composição e as circunstâncias que levaram à dissolução forçada, na “noite da agonia”, por ordem do Imperador D. Pedro I. Ao examinar o legado da Assembleia Constituinte de 1823, o texto ressalta a afirmação da coragem dos homens públicos diante do poder, do amor pela nação brasileira, e do elogio da legalidade, destacando tais qualidades como valores que atravessam a história constitucional das constituições democráticas. Por derradeiro, o texto presta também uma homenagem aos deputados constituintes de 1823, destacando a necessidade de celebração e rememoração no bicentenário do constitucionalismo brasileiro. Palavras-chave: assembleia constituinte, constituição, história, constitucionalismo, 1823. Sumário: 1. Introdução. 2. Os antecedentes da Assembleia Constituinte de 1823. 3. A instalação e o funcionamento da Assembleia Constituinte de 1823. 4. A dissolução da Assembleia Constituinte de 1823. 5. O legado da Assembleia Constituinte de 1823. Referências.

1. Introdução O presente texto tem o objetivo de recordar o momento inaugural da longa e acidentada história do constitucionalismo brasileiro, descrevendo os acontecimentos relacionados à Assembleia Constituinte de 1823. Naquela quadra inicial da independência da nação brasileira, a ação parlamentar dos homens públicos que participaram da tentativa – frustrada – de formular a nossa primeira carta de organização política reveste-se de fundamental importância, na medida em que 1

Promotor de Justiça na Promotoria de Justiça de Defesa do Consumidor de Porto Alegre, no Rio Grande do Sul. Graduado em Ciências Jurídicas e Sociais na Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Especialista em Direito Digital pela Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul (FMP). Mestre e Doutor em Filosofia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Vice-Presidente da Fundação Escola Superior do Ministério Público do Rio Grande do Sul/FMP (mandatos 2019/2022 e 2022/2025). E-mail: lfbrasil@mprs.mp.br.

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prefigura e indica algumas das dificuldades e características que estarão presentes no decorrer da história nacional. Nessa linha, o texto serve também como homenagem aos constituintes de outrora, desbravadores de um território institucional ainda por construir, portadores de esperança no futuro e de dedicação ao país recentemente emancipado. Nesta modesta recapitulação dos fatos e ideias da Assembleia Constituinte de 1823 não há qualquer propósito de elaboração de uma crítica sofisticada das condutas e de análise da situação naquele momento histórico. As notas aqui lançadas não têm qualquer conteúdo judicativo, limitando-se a uma singela apresentação do contexto e dos trabalhos desenvolvidos pelos constituintes no antigo prédio da “Cadeia Velha”, no centro da capital imperial, naqueles meses de intenso debate e efervescência política, no ano de 1823. Cabe aqui repetir o apelo de Marc Bloch em favor de uma postura de compreensão, e não de julgamento dos fatos históricos:2 Uma palavra, para resumir, domina e ilumina nossos estudos: “compreender”. Não digamos que o historiador é alheio às paixões; ao menos, ele tem esta. Palavra, não dissimulemos, carregada de dificuldades, mas também de esperanças. Palavra, sobretudo, carregada de benevolência. Até na ação, julgamos um pouco demais. [...] A história, com a condição de ela própria renunciar a seus falsos ares de arcanjo, deve nos ajudar a curar esse defeito. Ela é uma vasta experiência de variedades humanas, um longo encontro dos homens. A vida, como a ciência, tem tudo a ganhar se esse encontro for fraternal.

É com este espírito de celebração e rememoração, sem censuras ou reprimendas, que o texto rende homenagem aos primórdios do constitucionalismo nacional. O tema é vastíssimo e haveria muitos tópicos a abordar, como realizado em obras clássicas sobre o assunto. Sem a pretensão de ombrear com tais peças historiográficas, o presente texto serve como uma simples memória para a comemoração dos 200 anos do constitucionalismo brasileiros, contados a partir da data da abertura dos trabalhos de nossa primeira Assembleia Constituinte, em 3 de maio de 1823.

2. Os antecedentes da Assembleia Constituinte de 1823 Os antecedentes imediatos da formação constitucional do Brasil ganham força e relevo no ano de 1822, no período que precede a declaração de Independência. É necessário relembrar que no ano anterior, em 26 de abril de 1821, D. João VI havia retornado para Lisboa, deixando no Brasil, como Regente, o seu filho, o príncipe herdeiro D. Pedro de Alcântara. O monarca português foi compelido ao retorno em razão dos acontecimentos na metrópole, principalmente a 2

BLOCH, Marc. Apologia da história, ou, o oficio de historiador. Prefácio, Jacques Le Goff; apresentação à edição brasileira, Lilia Moritz Schwarcz; tradução, André Telles. Rio de Janeiro: Zahar, 2001, p. 128.

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Revolução Liberal do Porto, deflagrada em 24 de agosto de 1820. Além da elaboração de uma constituição política, pondo fim ao absolutismo régio, o movimento clamava pelo retorno da Corte para Lisboa e, também, pelo encerramento do status igualitário do território sul-americano no âmbito do Reino Unido de Portugal, Brasil e Algarves – isto é, a recolonização do Brasil, com o retorno da exclusividade comercial da metrópole.3 É nesse contexto que ocorre o “Dia do Fico”, em 9 de janeiro de 1822, com declaração do Príncipe Regente de que permaneceria no Brasil, em desacordo com as ordens das Cortes Gerais e Extraordinárias da Nação Portuguesa (as “Cortes Constituintes de 1820”). O “Fico” é o grande deflagrador da extraordinária sequência de acontecimentos que levariam à Declaração de Independência, pois acarreta a tomada de uma série de medidas políticas, administrativas e legislativas que desembocariam na afirmação da autonomia política dos extensos territórios da América Portuguesa. O movimento do “Fico” não se fez sem perigos, pois, dois dias depois, tropas portuguesas tentaram realizar o embarque forçado do Príncipe em uma nau para Lisboa, sendo impedidos pela movimentação popular, por soldados brasileiros, e pela atitude de coragem pessoal do próprio D. Pedro, que enfrentou com destemor a situação. Nesse ponto, parece necessário destacar as convicções constitucionalistas do Príncipe Regente, afirmadas em conformidade com o credo liberal do final do século XVIII e do começo do século XIX. Abrindo mão das práticas e ideias do absolutismo régio, até então esposadas pela Casa de Bragança, D. Pedro faz questão de afirmar publicamente seu ideário constitucional e democrático. O temperamento e as ideias do Príncipe terão relevância decisiva nos sucessos de 1822, sendo ele a principal peça motriz no processo da independência. Sobre o tema, narra Afonso Arinos, em página preciosa sobre este personagem histórico decisivo na história pátria:4 De resto, a referida preocupação de constitucionalismo chegava a ser, no príncipe real, quase uma mania. Tem-se a impressão de que ele procurava, a todo transe, tranquilizar o ânimo suspicaz dos seus novos patrícios, duvidosos talvez da sinceridade democrática daquele mancebo, em cujas veias corriam velhos sangues autocráticos. Numerosos, enfáticas e, por vezes, pueris são naquela fase as declarações de constitucionalismo de D. PEDRO, expressas em toda sorte de atos oficiais. Vejamos alguns exemplos. Em 2 de março manda que o antigo largo do Rocio passe a se chamar praça da Constituição, em memória do juramento ali levado a efeito a 26 de fevereiro do ano anterior. Em abril, tendo ido em visita a Minas Gerais, para vencer as resistências de certos grupos influentes, que se dizia serem adeptos das Cortes de Lisboa, D. PEDRO exige, antes de entrar em Vila Rica, que lhe reconheçam a autoridade de regente constitucional.

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Sobre a tentativa de recolonização, ver a clássica obra de Oliveira Lima, inicialmente publicada em 1921: LIMA, Oliveira. O movimento da independência (1821-1822). Edição fac-similar. Brasília: FUNAG, 2019, p. 115-129. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constitucional brasileiro. Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 42.

20 | Ministério Público, Sistema de Justiça e Constituição Federal

Também é importante ressaltar que já preexistia um ambiente de agitação em torno do tema da constituição, não apenas pelos antecedentes das revoltas provinciais (como a Revolução de 1817, em Pernambuco), mas principalmente em razão do movimento revolucionário iniciado em 1820, no Porto. Ao tomar conhecimento dos fatos ocorridos na porção europeia do reino, D. João VI manda publicar um decreto em 23 de fevereiro de 1821, no qual reconhece a situação existente e determina a convocação dos “Procuradores das Cidades e Villas do Reino do Brazil, e Ilhas, para em Junta de Côrtes se tratar das Leis Constitucionaes, que se discutem nas Côrtes de Lisboa, e dos melhoramentos que forem uteis ao Brazil, creando uma Commissão de pessoas do Meu Conselho para preparar estas averiguações”.5 Essas providências não foram suficientes, porém. Ao longo daquele ano, o quadro seria bastante confuso no Rio de Janeiro e nas províncias, inclusive com uma tentativa popular de forçar o rei a jurar a “Constituição de Cádiz”.6 O episódio resultou em severa repressão, com a invasão do prédio da antiga Bolsa e o fuzilamento de populares, sem aviso prévio, por membros da Divisão Auxiliadora.7 Nas províncias, a situação também seria complicada naquele período. Em abril de 1821, no Rio Grande do Sul, a demora das autoridades em subscrever as bases da constituição portuguesa gerou um amotinamento das tropas estacionadas na província, concorrendo também para o evento outras razões de natureza reivindicatória, como o pagamento de soldos atrasados. Na ocasião, o círculo governativo da província foi tomado como refém pela soldadesca, com a retenção forçada, inclusive, de um dos futuros constituintes de 1823, o Ouvidor e Desembargador Joaquim Bernardino de Sena Ribeiro da Costa, que integrava o triunvirato governativo local. As autoridades foram liberadas somente depois de demorada negociação, conduzida pelo Tenente-General Manuel Marques de Sousa.8 Deste modo, como se constata, o quadro de agitação em torno do tema era intenso. O apelo por uma constituição crescia entre a população. 5 6 7 8

https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret_sn/anterioresa1824/decreto-39218-23-fevereiro-1821-569025-publicacaooriginal-92319-pe.html, acesso em 4 de setembro de 2023. FRANCO, Afonso Arinos de Melo. Curso de direito constitucional brasileiro. Volume II. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 30-35. ARMITAGE, João. História do Brasil: desde o período da chegada da família de Bragança, em 1808, até a abdicação de D. Pedro I, em 1831, compilada à vista dos documentos públicos e outras fontes originais formando uma continuação da história do Brasil, de Southey. Belo Horizonte: Ed. Itatiaia; São Paulo: Ed. da Universidade de São Paulo, 1981, p. 40. “Desde setembro de 1820, quando do afastamento por licença do Governador e Capitão-general Conde da Figueira, a Capitania/Província de São Pedro era governada por uma junta formada pelo Ouvidor Joaquim Bernardino de Sena Ribeiro da Costa, pelo vereador mais velho da Câmara da Vila de Porto Alegre, Antônio José Rodrigues Ferreira, e pelo Tenente-general Manuel Marques de Sousa, que exercia cumulativamente a função de Presidente do Governo Interino e de Governador de Armas. Já há muito havia se tomado conhecimento na província do juramento de D. João VI às bases da constituição portuguesa e da ordem para que o mesmo fosse feito em todo o Brasil, conforme o decreto de 21 de fevereiro de 1821. Mas a Junta Governativa procrastinava, o que desencadeou uma rebelião de tropas de primeira linha que transformou as ruas em palco de movimentos reivindicatórios e de manifestações políticas. No dia 21 de abril, as tropas aquarteladas na Vila do Rio Grande protestaram contra a demora das autoridades, mas essa manifestação foi rapidamente debelada. Cinco dias mais tarde, na mesma data em que D. João VI embarcava para Lisboa, uma nova revolta explodia na capital da Província, Porto Alegre. Nesta data foi a vez do Batalhão de Infantaria e de Artilharia de