DEVALUACIÓN Y BLINDAJE DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO
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DEVALUACIÓN Y BLINDAJE DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO Luis Jimena Quesada Catedrático de Derecho Constitucional (Universitat de València) Ex Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales (Consejo de Europa)
Valencia, 2017
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A Jean-Michel Belorgey, maestro y amigo, hombre de debate, combate y compromiso infatigables con la defensa de los derechos sociales
La presente monografía se ha elaborado en el marco del proyecto de investigación “Constitución financiera vs. Constitución social. Redefinición del Estado autonómico y social a la luz de la cláusula de estabilidad presupuestaria” (DER2013-48327-C3-3-R), financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad (investigador principal: Prof. Dr. Manuel Terol Becerra), así como del grupo de investigación “Derechos Humanos y Carta Social Europea” de la Universitat de València (GIUV2013-148, directora: Profª. Dra. Carmen Salcedo Beltrán).
Índice PRÓLOGO............................................................................................. 13
I. LA MALEABILIDAD ACENTUADA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN UN CONTEXTO DE CRISIS ECONÓMICA 1. Ductilidad y maleabilidad de una fórmula estatal fuerte............................................................................................ 15 2. Austeridad económica e inestabilidad jurídica........ 19 3. De la infravaloración de la técnica legislativa a la devaluación de la utilidad de la jurisprudencia. 22 4. De la legislación anticrisis a la jurisprudencia anticrisis........................................................................................... 25 5. De la inconsciencia sobre la factibilidad de los derechos cívico-políticos................................................... 27 6. De la insensibilidad sobre la factibilidad de los derechos socio-económicos................................................... 28
II. LA QUIEBRA DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO DE DERECHO O LA PRESIÓN EJERCIDA POR EL ESTADO DE TRIBUTOS 1. La comprensión constitucional del principio de legalidad tributaria a la luz de los parámetros internacionales, especialmente europeos.................. 33 1.1. La legalidad tributaria a la luz de la jurisprudencia del TEDH. 36 1.2. La legalidad tributaria a la vista de la jurisprudencia del TJUE. 40 2. La jurisprudencia financiera del TS y la flexinormatividad del ordenamiento tributario: a propósito de la Sentencia de 19 de noviembre de 2012 y sucesivas....................................................................................... 44 3. Una jurisprudencia menor modernizada y una jurisprudencia mayor vacilante.......................................... 48 4. Propuestas de superación de esa jurisprudencia devaluada y anticrisis................................................................ 55
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Índice
III. EL ASALTO A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO SOCIAL O LA RELATIVIDAD DEL ORDENAMIENTO LABORAL 1. La aprehensión de (y la aprensión hacia) las fuentes constitucionales sociales de producción internacional............................................................................... 59 2. La jurisprudencia social del TS y la flexinormatividad del ordenamiento laboral: a propósito del Auto de 4 de noviembre de 2015.......................................... 65 3. Jurisprudencia precedente atisbando esa flexinormatividad........................................................................... 69 4. Propuestas de compensación de esa jurisprudencia devaluada y anticrisis........................................................... 73
IV. LA SUSTRACCIÓN A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DEL ESTADO DEMOCRÁTICO O LA EXCEPCIONALIDAD DEL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO 1. La transparencia y racionalidad de los factores acreditativos del análisis económico del Derecho.. 81 2. La jurisprudencia económica del TS y la flexinormatividad del ordenamiento civil: a propósito de la Sentencia de 25 de marzo de 2015................................ 85 3. La aparente vis expansiva de una jurisprudencia económica aislada.................................................................. 88 4. Propuestas de corrección de esa jurisprudencia devaluada y anticrisis........................................................... 91
V. LA EXCLUSIÓN DE LOS CÁNONES DEL ESTADO DE DERECHO O LA IGNORANCIA DEL PROCESO LEGISLATIVO 1. La relatividad de la soberanía parlamentaria por influencia de los elementos axiológicos de orden internacional ................................................................ 99 2. La jurisprudencia del TC y su concepción restringida del procedimiento legislativo: a propósito de la Sentencia de 22 de enero de 2015........................... 103 3. Una jurisprudencia mayor enclaustrada y una jurisprudencia menor abierta a los cánones internacionales.................................................................................. 108 4. Propuestas de reconsideración de esa jurisprudencia devaluada y anticrisis................................................... 115
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Índice
VI. EL APARTAMIENTO DE LOS ESTÁNDARES DEL ESTADO SOCIAL O LA FLEXIBILIDAD DEL ACERVO SOCIAL 1. El manejo (y el tejemaneje) de las fuentes constitucionales sociales de producción internacional...... 123 2. La jurisprudencia social del TC y la naturaleza contingente del ordenamiento laboral: a propósito de la Sentencia de 16 de julio de 2014............... 127 3. Una contingencia jurisprudencial no vislumbrada en la jurisprudencia precedente............................... 136 4. Propuestas de re-equilibrio de esa jurisprudencia devaluada y anticrisis........................................................... 141
VII. LA RELAJACIÓN DE LOS PARÁMETROS DEL ESTADO DEMOCRÁTICO O LA FLEXIBILIDAD DEL ARCO PARLAMENTARIO 1. Las medidas normativas de austeridad y el precio de la democracia.................................................................... 151 2. La jurisprudencia austera del TC y la elasticidad del ordenamiento constitucional: a propósito de la Sentencia de 4 de diciembre de 2014............................ 156 3. La apariencia de una jurisprudencia constitucional pragmáticamente eficiente....................................... 164 4. Crítica a la luz de la teoría decisional de la democracia y de la teoría constitucional..................... 169
VIII. LA SUPERACIÓN DE LOS CONFUSOS PERFILES DEL CONSTITUCIONALISMO JURISPRUDENCIAL EN EL ESCENARIO DE CRISIS 1. Los órganos jurisdiccionales o la teórica boca muda que pronuncia las palabras de la ley… anticrisis............................................................................................... 173 2. Los sospechosos silencios para no decir (todo) el Derecho....................................................................................... 175 3. El blindaje del Estado social y democrático de Derecho: algunas propuestas finales................................. 178 EPÍLOGO............................................................................................... 185
Prólogo Sobre el Estado de Derecho sabemos muchas cosas; sabemos que a la altura de 1919, en concreto, Michael Stolleis, pone de manifiesto, si bien mucho después, en 2014, hasta qué extremo Europa confiaba en la posibilidad de resolver las cuestiones del momento “económicas, técnicas, y político-sociales, a través del derecho”. Esto lo sostiene Stolleis valorando la serie de conferencias internacionales que, a partir de 1871, se producen, así como los acuerdos entre Estados y los tratados internacionales que se firmaron hasta 1914. En este sentido, destaca las Conferencias de Paz de la Haya de 1899 y 1907, los Convenios de la Haya sobre el derecho internacional privado de 1893, 1894, 1900 y 1904 y el Acuerdo de la Haya sobre procedimiento civil de 1896/1905, los diversos acuerdos contra el tráfico de niñas y de mujeres, el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial de 1883, o el Convenio de Berna sobre protección de la propiedad artística y literaria de 1886. Nuestro autor llega así a la conclusión de que se habían puesto los medios para alcanzar un acervo cultural de la humanidad. Si esto es así en el momento presente, si el Estado de Derecho representa un estándar de nuestros días, si el derecho debe resolver o no esta cuestión, que pugna con la economía y las finanzas, es la cuestión que adopta Luis Jimena Quesada en su libro que gustosamente prologamos. Luis, fino jurista cuya obra conozco desde hace muchos años, ha sido Presidente del Comité Europeo de Derechos Sociales del Consejo de Europa y sigue presente en el desenlace futuro de la Carta Social Europea, integrado, por invitación de su Presidente, en la Red Académica, de la Carta Social Europea y de los Derechos Sociales (RACSE). Esa circunstancia lo califica muy positivamente para debatir la relación entre la máxima del Estado de Derecho y la vigencia actual de la misma en su interconexión con la sociedad actual. De eso trata su libro que aquí, como decimos, se prologa con brevedad. Manuel J. Terol Becerra Catedrático de Derecho Constitucional (Universidad Pablo de Olavide de Sevilla) Miembro y Coordinador de la Sección española de la RACSE
I. LA MALEABILIDAD ACENTUADA DEL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO DE DERECHO EN UN CONTEXTO DE CRISIS ECONÓMICA
1. Ductilidad y maleabilidad de una fórmula estatal fuerte La fórmula del Estado social y democrático de Derecho que, aderezada con los valores superiores del ordenamiento jurídico, sirve como pórtico de la Carta Magna española de 1978 (artículo 1.1 CE), expresa indiscutiblemente la decisión fundamental o el principio de principios por antonomasia de nuestro sistema constitucional; dicho en otros términos, dicha fórmula ocupa una posición privilegiada en el seno del texto constitucional, que le ha merecido el calificativo de “norma fundamental del Estado” por albergar la esencia o sustancia de la Constitución1. Semejante excelsa posición no es incompatible con el propio potencial transformador de la Constitución y su adaptabilidad a las nuevas realidades, lo cual se conseguirá normalmente mediante su desarrollo legislativo (debidamente interpretado por la Jurisdicción Ordinaria y eventualmente supervisado por la Jurisdicción Constitucional) y, de modo excepcional, a través de su reforma entendida como mecanismo extraordinario de defensa del ordenamiento constitucional2.
1
GARCÍA PELAYO, Manuel: “El Estado social y democrático de Derecho en la Constitución española”, Las transformaciones del Estado contemporáneo, en sus Obras Completas, vol. II, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 1656. 2 De manera magistral condensa esa significación DE VEGA, Pedro: La reforma constitucional y la problemática del poder constituyente, Madrid, Tecnos, 2ª reimpr. 1991, p. 67: tres son para el citado autor las funciones de la reforma constitucional o los aspectos en que opera la reforma en la moderna organización constitucional democrática, a saber: “En primer lugar, como instrumento de adecuación entre la realidad jurídica y la realidad política. En segundo término,
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Por consiguiente, la articulación de cualquiera de esas tres vías (legislativa, jurisprudencial o reformadora), de adaptación de la norma constitucional a la realidad, no debe conducir en modo alguno a una ductilidad de la fórmula estatal que lleve a deformarla hasta el punto de hacer pender de un hilo el consenso constitucional tejido durante estas últimas décadas. Al contrario, la fórmula del artículo 1.1 CE, lejos de devenir una expresión fácilmente acomodadiza y flexible al albur de coyunturales medidas (legislativas, jurisprudenciales o reformadoras), debe afirmarse como un sustrato razonablemente maleable pero susceptible de resistencia frente a tentaciones de ruptura constitucional y constituyente3. En este sentido, se ha sostenido que la ductilidad constitucional debe asociarse a las nociones de coexistencia de valores y de compromiso leal en la defensa plural de ellos, constituyendo este doble imperativo una especie de metavalor absoluto, que justamente puede cifrarse en la repetida fórmula del artículo 1.1 CE. Así pues, la Constitución se concibe como un punto de convergencia de los intereses que coexisten en la sociedad, de tal suerte que la jurisprudencia cumple un papel crucial de concordancia práctica de diversos e incluso contradictorios enfoques a través de la adopción de soluciones prudentes que no amputen o debiliten los principios constitucionales básicos de la convivencia; del mismo modo, la Constitución debe poner coto a los desarrollos contradictorios de producción normativa generados por el carácter ocasional de presiones sociales o la naturaleza crítica y coyuntural de la escena económica4.
como mecanismo de articulación de la continuación jurídica del Estado. Y, por último, como institución básica de garantía”. 3 Como acertadamente ha observado RUIPÉREZ ALAMILLO, Javier: “Estática y dinámica constitucionales en la España de 1978. Especial referencia a la problemática de los límites de los cambios constitucionales”, en ROURA, Santiago y TAJADURA, Javier (Dirs.): La reforma constitucional, Madrid, Biblioteca Nueva, 2005, p. 180: si la reforma constitucional “es un instrumento para el cambio del orden constitucional, no lo es, y conviene insistir en ello, de una manera ilimitada. Esto es, la reforma, sí, permite el cambio, pero se trata, siempre de un cambio limitado y controlado, en el entendimiento de que, como entre otros afirmó ya Constantino Mortati, se trata de una institución garantista cuya finalidad no es tanto, aunque también, la de permitir la variación formal, cuanto la de asegurar la permanencia del Código Jurídico-Político Fundamental, al menos en su contenido esencial”. 4 Estos son los retos a los que se enfrenta el constitucionalismo de nuestra época según ZAGREBELSKY, Gustavo: El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia (trad.
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Sin embargo, el ambiente de crisis económica y financiera que padecemos desde 2008 viene abonando prácticas (especialmente, una legislación “anticrisis” y una jurisprudencia “anticrisis”) tendentes a acentuar excesivamente, de modo desproporcionado e irrazonable, la ductilidad y la maleabilidad del Estado social y democrático de Derecho. La presente obra acometerá especialmente una crítica constructiva de la legislación y de la jurisprudencia más recientes (tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional españoles) impregnadas de un peligroso sesgo coyuntural u ocasional “anticrisis” (como ya lo fuera la reforma constitucional del artículo 135 CE en 2011) que resulta nocivo para la vigencia del nuclear artículo 1.1 CE5. A tal efecto, en el análisis crítico de esa devaluación del Estado social y democrático de Derecho y, correlativamente, en las propuestas constructivas de blindaje de ese sustrato estatal irreductible, se tendrá inexorablemente en cuenta la internacionalización y la europeización de esos valores superiores6 que acompañan a la fórmula
de Marina GASCÓN), Madrid, Trotta, 10ª ed., 2011, en especial, capitulo primero (“Los caracteres generales del Derecho constitucional actual”, pp. 9-20). 5 Véase ROURA GÓMEZ, Santiago: “El desarrollo del Estado social autonómico”, en El Papel de Andalucía en la construcción del Estado social autonómico, Sevilla, Centro de Estudios Andaluces, 2013, p. 72: “el Derecho Constitucional, la Constitución como norma tiene como primera aspiración el establecimiento de las reglas fundamentales de la comunidad política, es decir, el marco jurídico dentro del que se desarrollan los procesos políticos contingentes, que han de respetar las limitaciones formales o de procedimiento y las materiales que la Constitución establece”. 6 BAR CENDÓN, Antonio: “La Unión Europea como unión de valores y derechos: teoría y realidad”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 33, 2014, p. 104: “los Tratados no sólo marcan a la Unión un espacio de valores que debe respetar, cuyos límites no pueden traspasar ni ella misma, ni sus Estados miembros –respeto de la dignidad humana, respeto de los derechos humanos, Estado de Derecho–, sino que le obligan a su activa defensa y promoción, combatiendo sus violaciones y fomentando su ejercicio. Así, el Tratado de Funcionamiento del Unión Europea (TFUE) establece un conjunto de lo que cabe denominar como cláusulas transversales o principios determinantes, que deben inspirar la definición y ejecución de todas las políticas de la Unión, tales como el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad (Art. 8 TFUE); la promoción de un nivel de empleo elevado, la garantía de una protección social adecuada, la lucha contra la exclusión social, un nivel elevado de educación, la protección de
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estatal del artículo 1.17. Lo cual, a su vez, es lógica consecuencia del creciente movimiento de internacionalización del Derecho constitucional8 y, correlativamente, de constitucionalización del Derecho internacional9. Verdaderamente, la fortaleza de la fórmula del Estado social y democrático de Derecho deriva del diseño constitucional de unos perfiles jurídicos más altos a los que se debe someter incluso el legislador
la salud humana (Art. 9 TFUE); la lucha contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual (Art. 10 TFUE); la protección del medio ambiente y el fomento de un desarrollo sostenible (Art. 11 TFUE); la protección de los consumidores (Art. 12 TFUE); el bienestar de los animales (Art. 13 TFUE); la efectividad de los servicios de interés económico general (Art. 14 TFUE); el principio de apertura (Art. 15 TFUE); y el respeto de las comunidades religiosas y de las organizaciones filosóficas y no confesionales (Art. 17 TFUE). Por otra parte, esta defensa y promoción de los valores y derechos fundamentales de la Unión se refiere tanto hacia el interior –con respecto a ella misma y sus instituciones, y con respecto a sus Estados miembros–, como a sus relaciones internacionales”. 7 La ineludible perspectiva internacionalizada de la fórmula del artículo 1.1 CE ya fue apuntada por VERDÚ, Lucas: “Artículo 1º”, en ALZAGA VILLAAMIL, Oscar (Dir.): Comentarios a las Leyes Políticas, Madrid, EDERSA, Tomo I, 1983, p. 52: dicho autor señaló “la internacionalización del Estado social y democrático de Derecho al menos en el ius publicum europeum”. Más ampliamente, JIMENA QUESADA, Luis: La Europa social y democrática de Derecho, Madrid, Dykinson, 1997, p. 38: allí ya se apuntan “las claves tras las cuales se alza una Europa social y democrática de Derecho cuyos dictados básicos y mínimos (que hemos llamado consenso europeo social y democrático de Derecho) se proyectan sobre el plano nacional, claves que extraemos del Derecho europeo sobre derechos humanos y que a su vez nos facilitan el conocimiento del contenido axiológico del Estado español constituido en la forma que enuncia el artículo 1.1 de nuestra Norma Suprema”. 8 FLAUSS, Jean-François: “L’internationalisation de l’exercice de la fonction constituante: une nouvelle forme de constitutionnalisme?”, en Essays in honour of Georgios I. Kassimatis, Bruxelles, Ant. N. Sakkoulas/Berliner Wissenschafts/ Bruylant, 2004. 9 ESCOBAR ROCA, Guillermo: Introducción a la teoría jurídica de los derechos humanos, Madrid, Trama editorial, 2005, p. 145: “desde el ámbito de los Estados es todavía mucho lo que queda por hacer para reforzar la vinculación de los textos internacionales, todo ello en la línea de la necesaria constitucionalización del Derecho internacional: por ejemplo, abriendo vías de apertura del catálogo de los derechos fundamentales hacia los derechos humanos, fomentando una interpretación integrada de los derechos fundamentales, tendente a las determinaciones del contenido propias de las formulaciones internacionales generosas, (…)”.
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(y no sólo las ramas ejecutiva y judicial del poder como sucedía a tenor de la decimonónica idea de la soberanía parlamentaria), pues los valores superiores que propugna dicha fórmula estatal configuran una base consensual amplísima en un texto indisponible para “los ocasionales señores de la ley”. El artículo 9.1 CE es fiel reflejo de ese sometimiento de todos los poderes públicos y superación del viejo ideario soberanista y, en la misma línea, la idea de “soberanía de la Constitución” no es incompatible con el fortalecimiento de esos valores a escala internacional, sino cabalmente un mandato constitucional (artículos 10.2 y 93 a 96 CE)10.
2. Austeridad económica e inestabilidad jurídica Como se comprobará en los capítulos que siguen, la austeridad se ha convertido en el elemento motor de la recuperación frente a la crisis económica y financiera. Con semejante dinámica, la maleabilidad de la fórmula estatal, en sus tres dimensiones (“de Derecho”, “social” y “democrático”), ha quedado afectada por una perniciosa deformación que se ha manifestado en una aparente mayor estabilidad económica (pese a todo, teñida de vulnerabilidad) en detrimento de la estabilidad jurídica. En efecto, la crítica situación se ha erigido en un pretexto para adoptar medidas “anticrisis” plasmadas en una reforma constitucional “exprés”, en una legislación de urgencia y en una jurisprudencia coyuntural. Dicho lo cual, el problema no radica en que el discurso económico se haya impuesto al discurso jurídico (acaso siempre se ha verificado esa superioridad del primero con relación al segundo) sino que consiste, más bien, en la existencia de una especie de patente de corso para quienes expresan opiniones económicas en el contexto de la crisis (y especialmente en campaña electoral) y, al tiempo, de una suerte de cómplice resignación por parte de quienes adoptan decisiones jurídico-políticas11. Ello conduce a un empobrecimiento de la 10
De nuevo, ZAGREBELSKY, Gustavo: op.cit., pp. 10-14. Como ya expresó GALBRAITH, John Kenneth: Introducción a la economía, Barcelona, Grijalbo, 3ª ed., 1981, pp. 68-69 “No hay campaña electoral en que
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superestructura económica y, paralelamente, a una precariedad del sustrato jurídico. Diversamente, “la contribución de los mejores macro economistas, puede converger con los mejores esfuerzos de especialistas en Derecho Público” para aportar ideas útiles sobre lo que es un gran proyecto común construido con apoyo en un pensamiento sólido sobre “el interés general europeo” compatible con los intereses generales de cada uno de los diversos demos12. En otras palabras, la austeridad económica no se traduce necesariamente en una palanca de refuerzo del sistema económico y financiero y, en el mismo plano, el sistema jurídico carece de un sólido punto de apoyo. Lo peor de todo ello es que la crisis económica (de los soportes económicos y financieros) presenta una dinámica diversa con respecto a la crisis jurídica (de los pilares normativos y jurisprudenciales) pues: mientras la primera se presupone cíclica y, por ende, recuperable con inyecciones adicionales de dinero, la debilidad del cuerpo jurídico es susceptible de abocar a una generación perdida por las carencias de un ordenamiento incapaz de infundirle valor añadido alguno13.
los candidatos liberales no prometan la puesta en vigor de las leyes antitrust con el aplauso de los economistas más laureados. Se prefiere cerrar los ojos a las enseñanzas de la historia. Hemos visto que esas leyes no han influido apenas en la evolución de la economía (…). El mercado es una construcción ideal que conviene perfectamente a los economistas y les asegura materia para obtener ingresos y para reflexionar. Pero en la realidad, todo hombre y toda mujer se esfuerzan ante todo por asegurarse un mínimo de control sobre sus propios ingresos. Ésta es, de hecho, la libertad más ardorosamente reivindicada”. 12 ALZAGA VILLAAMIL, Oscar: “Invitación, desde el realismo, al estudio de la construcción política de Europa”, Teoría y Realidad Constitucional, nº 32, 2013, p. 95-96. 13 Suscribo el diagnóstico de ALVAREZ CONDE, Enrique: “El Derecho constitucional y la crisis”, Revista de Derecho Político, nº 88, 2013, p. 98-99: en comparación con las crisis anteriores (de 1929 y 1973), con respecto a la iniciada en 2008 arguye el autor que “en los momentos actuales, además de ser una crisis económica con características propias es, también y principalmente, una crisis de legitimidad del propio sistema, pues presenta elementos axiológicos e institucionales de un sistema concreto de producción que hasta ahora parecía no tener alternativa posible. Y ello, porque los poderes públicos se han mostrado incapaces de realizar un idóneo control sobre los poderes económicos, mediante la incorporación de los mismos al propio proceso constitucional, y de adecuar el funcionamiento del sistema democrático a las nuevas circunstancias.