1_9788498761917 by Editorial Tirant Lo Blanch

HUELGA EN SERVICIOS ESENCIALES Análisis de la jurisprudencia española

ERIK MONREAL BRINGSVAERD T.V. Universidad Islas Baleares

tirant lo b anch Valencia, 2008

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Director de la Colección: IGNACIO ALBIOL MONTESINOS Catedrático de Derecho del Trabajo de la Universidad de Valencia

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A mis padres, Tove y Josﾃｩﾃ］gel

ÍNDICE I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO ..................

II. RÉGIMEN APLICABLE ......................................................... 1. ORDENAMIENTOS COMUNITARIO E INTERNACIONAL ........................................................................................ 2. ORDENAMIENTO ESTATAL ............................................. 2.1. Normativa constitucional ............................................... 2.2. Normativa legal ............................................................. 2.2.1. El artículo 10.2 RDLRT y la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981 ............................. 2.2.2. Papel de la autoridad gubernativa ...................... 2.2.3. Naturaleza y requisitos del acto gubernativo de garantía de los servicios esenciales .................... 2.2.4 Valoración del modelo legal de la huelga en los servicios esenciales.............................................

III. CONCEPTO DE SERVICIO ESENCIAL .............................. 1. CONSIDERACIONES GENERALES .................................. 2. LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS ESENCIALES Y OTROS PRINCIPIOS RESTRICTIVOS DEL DERECHO DE HUELGA ................................................................................ 3. VALORACIÓN CRÍTICA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL QUE CARACTERIZA LOS SERVICIOS ESENCIALES .............................................................. 4. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS SERVICIOS ESENCIALES ......................................................................................... 4.1. Derechos y bienes constitucionalmente protegidos ....... 4.2. Servicios esenciales y prestaciones esenciales .............. 4.3. Virtualidad de la declaración gubernativa de esencialidad.................................................................................. 4.4. Motivación de la declaración gubernativa de esencialidad.................................................................................. 4.5. Determinación de los servicios esenciales en la jurisprudencia y doctrina judicial ......................................... 4.5.1. Derechos a la vida, a la salud y a la asistencia sanitaria .............................................................. 4.5.2. Derecho a la libertad y a la seguridad personal .. 4.5.3. Derecho a la libertad de comunicación .............. 4.5.4. Derecho a la libertad de circulación ................... 4.5.5. Derecho a recibir libremente información veraz 4.5.6. Derecho a la educación.......................................

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4.5.7. Derecho al trabajo .............................................. 4.5.8. Otros derechos oponibles al de huelga ............... 4.6. Valoración crítica........................................................... 4.6.1. Sobre la huelga en los servicios no esenciales ... 4.6.2. Sobre la huelga en los servicios esenciales ........ 5. CONCERTACIÓN Y DIÁLOGO SOCIAL EN MATERIA DE HUELGA EN SERVICIOS ESENCIALES .................... IV. GARANTÍAS DE MANTENIMIENTO DE LOS SERVICIOS ESENCIALES DE LA COMUNIDAD ......................... 1. CONSIDERACIONES GENERALES .................................. 2. SERVICIOS MÍNIMOS ......................................................... 2.1. Servicios mínimos y servicios de seguridad y mantenimiento ............................................................................ 2.2. Prestaciones esenciales y servicios mínimos ................. 2.3. Criterios gubernativos de fijación de los servicios mínimos y pautas jurisprudenciales ...................................... 2.4. Motivación gubernativa de los servicios mínimos y pautas jurisprudenciales ................................................. 2.5. Valoración crítica ............................................................

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V. RASGOS GENERALES DE UNA PROPUESTA DE LEGE FERENDA ..................................................................................

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BIBLIOGRAFÍA CITADA ....................................................................

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I. DELIMITACIÓN DEL OBJETO DE ESTUDIO Examinar el régimen jurídico de los servicios esenciales de la comunidad y de sus garantías de mantenimiento en caso de huelga constituye un propósito que obliga a considerar y manejar elementos diversos. Por lo pronto, se impone tomar conciencia de que si en su acepción jurídica común la huelga constituye una medida de conflicto adoptada por los trabajadores frente al empresario para la defensa de sus intereses, la huelga en los servicios esenciales es reflejo y evidencia de lo que en la sociología jurídica se presenta como una verdadera transformación de la naturaleza y la cultura misma del conflicto, entendido como medida de presión frente al empresario, que va más allá de una simple evolución en las formas y desarrollo del conflicto reconducible a las mutaciones de las estructuras productivas y ocupacionales1. En este sentido, el epicentro que constituía el conflicto de trabajo tradicional se desplaza y tiende a proyectarse ahora sobre nuevos lugares y nuevos destinatarios, alejándose de la producción y centrándose en los servicios, lo que determina que la tradicional posición de la contraparte del conflicto, el empresario, resulte afectada con la incorporación de terceros ajenos, que son los clientes o usuarios del servicio en huelga2. Incidiendo en esta idea, la doctrina italiana da cuenta de que si la huelga ha representado la forma típica de conflicto moderno de la sociedad pluralista, esto es, el conflicto industrial dicotómico entre clases sociales antagónicas cuyos intereses se componían en el mismo lugar de producción organizado según el clásico paradigma fordista taylorista, hoy el fenómeno de la terciarización de la economía y, como derivación, del conflicto de trabajo entra en una fase de «socialización» que se articula sobre el concepto de «coalición»3. Esta misma doctrina subraya que este tipo de conflicto, o conflicto post-moderno, erige como principales protagonistas a grupos con intereses diferenciados y a menudo contradictorios, aportando como ejemplo más sobresaliente el de las huelgas de los pilotos de aviación civil, que defienden la conservación de sus viejos privilegios laborales frente a los efectos de la globaliza-

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Vid., A. ACCORNERO: «Conflitto, terziario e terzi», G.D.L.R.I., 25, (1985), pág. 17. Ibidem, pág. 21. Vid., B. CARUSO: «Il conflitto collettivo post-moderno: comme si adegua il diritto del lavoro», G.D.L.R.I., núm. 93, (2002), págs. 102-103.

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ción4. Al respecto, a nadie se le escapa, a la vista de experiencias cercanas en el tiempo que han tenido lugar entre nosotros —por ejemplo la huelga del personal de tierra de IBERIA en El Prat, a finales de julio de 2006—, que estos razonamientos son perfectamente trasladables a la realidad del ordenamiento español5. En cualquier caso, probablemente estas críticas y otras similares hayan estado en la base de que en Italia se haya considerado preferible no regular el derecho de huelga en su globalidad sino aprobar una ley específicamente dirigida a tutelar los intereses de los usuarios de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga6, debiendo asimismo quedar destacado que en el caso italiano han sido los propios sindicatos los que han reclamado la regulación legal como fórmula para enfrentarse a los conflictos instrumentados por organizaciones corporativas y sectoriales o gremialistas7. Nuestra doctrina científica pone de manifiesto que la terciarización del conflicto de trabajo ofrece como perspectivas de análisis, entre otras, la de la regulación legislativa de estos conflictos y la de las claves de gestión de los mismos, atendiendo a sus causas profundas y a la eficacia de los medios disponibles para una solución correcta y en tiempo útil de los intereses concurrentes8. Esta última perspectiva enlaza con el régimen jurídico de la participación de los trabajadores en la empresa, hoy basada más en la lógica del conflicto y de la negociación colectiva que en la participación cooperativa, la más útil, a juicio de dicha doctrina, para afrontar situaciones como la que originó la huelga del personal de handling de IBERIA en el aeropuerto de Barcelona en julio de 20069.

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Ibidem, pág. 104. Manifestando sin embargo que en los últimos tiempos se han venido sucediendo conflictos en servicios esenciales «sin que hayan provocado una grave alarma social», S. TORRENTE GARI: «El derecho de huelga y las innovaciones tecnológicas», R.E.D.T., núm. 102, (2000), pág. 447. Vid., aludiendo a la Ley italiana 146/1990, M. PERSIANI: «Diritti fondamentali della persona e diritto dei lavoratori a scioperare», D.L., 1992-I, pág. 17. Vid., E. ROJO TORRECILLA: «El derecho de huelga. Elementos para una reflexión», Cristianisme y justicia, edición en Internet, (1992), pág. 6 de 37. Vid., C. MOLINA NAVARRETE: «La gestión del conflicto laboral en el aeropuerto de Barcelona: mirada nostálgica al ayer o anticipo del mañana», Base de datos La Ley laboral, R.L., núm. 23, 2006. Ibidem, poniendo de manifiesto que el problema de fondo que se ventiló en ese conflicto venía vinculado no a una situación laboral actual sino a cuestiones económicas inherentes al proyecto empresarial, además de que el camino que se siguió para oficializar la protesta fue el conflicto, en su más tradicional acepción, y no la comunicación o el diálogo participativo.

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Pues bien, existiendo alguna carencia de nuestra legislación laboral que incide con especial agudeza en el estallido de este tipo de conflictos10, el análisis que se propone no se centra en esta perspectiva sino en la relativa al régimen jurídico de la huelga en los servicios esenciales. De lo que se trata, de otra forma dicho, es de examinar no cómo pueden prevenirse estos conflictos sino, una vez actualizados, cómo se componen en la práctica los intereses de la comunidad o usuarios afectados por el servicio en huelga con el propio derecho de huelga. El objeto de este estudio obliga a esclarecer lo que hay que entender por un «servicio esencial para la comunidad», expresión que se contiene en el artículo 28.2 de nuestra Carta magna (CE) y que es suficientemente indicativa de que el legislador constituyente toma nota de la implicación en el conflicto de trabajo de ese tercero ajeno representado por los integrantes de la comunidad. Como se verá, nuestra jurisprudencia constitucional abre varias opciones, todas trasladables a una hipotética norma legal, y cabe avanzar que decantarse por una en concreto en absoluto es baladí sino que tiene una enorme trascendencia práctica. Otra actuación asimismo necesaria es establecer distinciones entre todos los conceptos implicados en esta problemática. Así, habrá que atender, por un lado, a la distinción entre servicio esencial y servicio público, siendo posible añadir que buena parte de las huelgas que han afectado a servicios esenciales se han proyectado sobre auténticos servicios prestados por órganos integrados directa o indirectamente en la estructura del Estado —central, autonómico o, en su caso, local— y sirviéndose a tal efecto de personal funcionario pero también de personal laboral11. Por otro lado, también habrá que dar cuenta de la distinción existente entre el servicio esencial globalmente considerado, las concretas prestaciones, actividades o líneas de la producción que deben ser mantenidas porque resultan esenciales para la comunidad, así como las medidas a establecer para asegurar dicho mantenimiento. Y ya en el ámbito de los 10

Ibidem, aludiendo a las tres siguientes: a) La regulación legal presupone que la unidad organizativa de referencia es la empresa-actividad, pero hoy domina la empresa-red; b) El carácter laboral asignado a la negociación colectiva ignora la dimensión económica de los nuevos conflictos futuros; y, c) La lógica dominante del sistema sigue primando la dimensión representativa y conflictual. Vid., sobre la repercusión que tienen las huelgas de los trabajadores empleados en servicios públicos o en obras que suponen una concesión monopolística o extraordinariamente próxima al servicio público, con la «radical alteración que produce en el desenvolvimiento de las condiciones de vida social», M. ALONSO GARCÍA et altri: La huelga y el cierre patronal, Madrid 1979, pág. 70.

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servicios mínimos, en fin, también se aludirá la distinción legalmente establecida entre los servicios mínimos previstos para mantener los servicios esenciales, por un lado, y la garantía de los servicios de seguridad y mantenimiento, por otro. El estudio que ahora se inicia parte de la consideración relativa a que la garantía de mantenimiento de un servicio esencial en caso de huelga conlleva directamente una restricción del propio derecho de huelga, reconocido como fundamental y dotado por tanto del más alto grado de eficacia y garantías de protección en los artículos 28.2 CE y 53 CE. Pues bien, como habrá oportunidad de dar cumplida cuenta, estando en juego la restricción de un derecho fundamental, los presupuestos metodológicos utilizados por jueces y doctrina científica a efectos de valorar la eventual corrección de las restricciones impuestas al derecho para cumplir con aquel fin garantizador consisten en manejar los presupuestos valorativos y analíticos clásicos. Así, se considera que a la restricción en sí sólo se puede llegar tras una minuciosa utilización de principios consolidados en la práctica del Tribunal Constitucional, sintetizables en exigencias como la reserva de ley, la regla sobre interpretación restrictiva de los límites de los derechos fundamentales, el principio de proporcionalidad o la motivación suficiente12. Dado que quien pretenda examinar el régimen jurídico de la huelga en los servicios esenciales cuenta con un abundante cuerpo de doctrina del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, de la Audiencia Nacional y de los Tribunales Superiores de Justicia13, el planteamiento que anima esta investigación es el análisis de las pautas seguidas por nuestros Tribunales. Puede que el modelo judicial acredite el riesgo de que su acción tendente a disciplinar la huelga en los servicios esencia12

Vid., J. B. VIVERO SERRANO: La huelga en los servicios esenciales, Valladolid, 2002, pág. 229. Sobre la vinculación del criterio que impone la elección de aquella medida que menos restrinja el derecho de huelga, vid., J. GÁRATE CASTRO: «Derecho de huelga y servicios esenciales», R.E.D.T., núm. 75, (1996), pág. 18. Con respecto a la virtualidad de la jurisprudencia constitucional y ordinaria, se afirma que mientras que la primera ha venido a jugar un papel «más coyuntural, de adaptación de la ley a la Constitución y de fijación del contenido y alcance de la correspondiente cláusula constitucional», la jurisprudencia ordinaria «se sitúa en una vía más ancha y estable, de más largo recorrido respecto al desenvolvimiento vital del derecho de huelga», vid., «La huelga como derecho fundamental», en AA.VV., Derecho de huelga y conflictos colectivos. Estudio crítico de la doctrina jurídica, dtor. J. L. MONEREO PÉREZ, Granada, 2002, pág. 35.

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les se oriente hacia el mantenimiento del status quo14. Sin embargo, el trabajo se enfoca como una revisión crítica de la forma en que se determinan los servicios esenciales y se establecen los servicios mínimos con la intención de extraer alguna pauta que llegado el caso, contribuya a orientar una eventual reformulación del régimen legal15.

Con M. C. PALOMEQUE LÓPEZ: «La regulación por ley del derecho de huelga», D.L. núm. 23, (1987), pág. 9. Así, para M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «En torno a la huelga en los servicios esenciales», R.L., núm. 7, (1987), pág. 1, la codificación de la jurisprudencia sobre huelga y servicios esenciales en preceptos legales es una operación que no tiene por qué suponer grandes dificultades.

II. RÉGIMEN APLICABLE El artículo 28.2 CE reconoce el derecho de huelga «... a los trabajadores para la defensa de sus intereses....» y conmina a la ley que regule su ejercicio a fijar «... las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad». La garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga deviene, así, un límite expreso y directo de ese derecho fundamental de naturaleza específicamente laboral16. A mi modo de ver, la plasmación constitucional de este límite tiene la virtualidad de permitir una diferenciación dogmática entre límites internos, en tanto que la Constitución los concibe como ontológicamente inherentes al derecho de huelga, y límites externos al ejercicio de este derecho. Esta última categoría incluye todas aquellas previsiones normativas dirigidas a cohonestar los derechos de huelga y a la libertad de empresa17 —art. 38 CE—, mientras que los límites internos se corresponden con las previsiones dirigidas a salvaguardar los derechos de los miembros de la comunidad. Se trata, así, de que a consecuencia de la huelga no queden desatendidas determinadas necesidades de los individuos que conforman la colectividad social18. Cuáles sean estas necesidades, hasta qué punto han de ser tuteladas y cómo ha de instrumentarse la tutela son problemas que constituyen, a buen seguro, dado que resultan implicados intereses diversos que exceden el ámbito puramente laboral19, 16

Vid., entre otros, J. MATÍA PRIM, F. VALDÉS DAL-RÉ, T. SALA FRANCO y J. VIDA SORIA: Huelga, cierre patronal y conflictos colectivos, Madrid, 1982, pág. 137; J. GARCÍA BLASCO: El derecho de huelga en España: calificación y efectos jurídicos, Barcelona, 1983, págs. 11-12. Vid., I. GARCÍA PERROTE: «Derecho de huelga y libertad de empresa», en AA.VV., Libertad de empresa y relaciones laborales en España, F. PÉREZ DE LOS COBOS (dir), Madrid, 2005, pág. 388. Con carácter general, aludiendo a servicios «que la colectividad necesita o bien ineludiblemente o bien porque no puede prescindir de ellos durante un determinado plazo de tiempo o a partir de un determinado nivel de privación de los mismos», vid., C. MOLERO MANGLANO: Lecciones sobre convenios colectivos, derecho de huelga y conflictos colectivos, Madrid, 1985, pág. 143. Señalando que una huelga que incomodara en exceso a los usuarios podría ser estimada por el sindicato como menos incisiva aunque tuviera importantes consecuencias económicas perjudiciales para la empresa, M. RODRÍGUEZ PIÑERO: «En torno a la huelga...», cit. pág. 6. Muy ilustrativa, en la jurisprudencia ordinaria, es la STS 12/6/91 (RJ 4953), que con relación al transporte ferroviario alude a los perjuicios que la huelga podría suponer para los usuarios, para

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uno de los puntos más conflictivos del régimen jurídico del derecho de huelga20.

1. ORDENAMIENTOS COMUNITARIO E INTERNACIONAL El Derecho de la Unión Europea excluye expresamente de la competencia comunitaria, tanto de la exclusiva como de la concurrente con la de los Estados miembros, la regulación del derecho de huelga —art. 137.5 TUE—. En el reparto de competencias normativas entre ésta y aquellos, por tanto, este extremo corresponde en exclusiva a los órganos de gobierno estatales. Esta circunstancia no deja de ser criticada por nuestra doctrina científica, que advierte que para llegar a una auténtica convergencia europea habrían de armonizarse las legislaciones en materia de relaciones sindicales porque entre otros motivos, difícilmente puede aceptarse que en un mismo mercado sea lícita por su objeto una huelga en un determinado territorio y no en otro21. También se ha dicho que el no reconocimiento del derecho transnacional a llevar a cabo acciones de protesta debilita el diálogo social europeo en tanto en cuanto elimina de la ecuación una de las fuentes fundamentales de poder de los sindicatos22. A mayor abundamiento, hay quien se plantea la posibilidad de negociar convenios colectivos europeos concernientes a cualquiera de los puntos relacionados en el artículo 137.5 TUE y vinculantes para los legisladores estatales a través de la fórmula de la decisión del Consejo —art. 139.2 TUE—, desde el entendimiento de que la verdadera causa para la exclusión de la huelga, la remuneración y el derecho de asociación de la competencia normativa comunitaria es la intención de los agentes sociales nacionales de que la legislación del Consejo no in-

los particulares que se abastecen con las mercancías transportadas por RENFE y también para los trabajadores de las empresas a las que van destinados los combustibles y materias primas. Así lo afirman J. VIDA SORIA y A. GALLEGO MORALES: «Art. 28. Derechos sindicales y de huelga», en AA.VV., Comentarios a la Constitución española de 1978, dtor. O. ALZAGA VILLAAMIL, Madrid, 1996, pág. 334. Vid., M. GARCÍA FERNÁNDEZ: «La huelga en el sector público», R.F.D.U.C., núm. 17, (1993), pág. 252. Vid., S. CLAUWAERT, R. HOFFMANN, J. KIRTON y E. MERMET, E.: «Diálogo social y coordinación de la negociación colectiva en Europa», en AA.VV., La negociación colectiva en Europa, Madrid, 2004, págs. 316-317.

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terfiera en sus áreas fundamentales de actuación, pero no cerrar el paso a la actuación coordinada de los agentes europeos23. Incidiendo sobre este asunto, existen datos que ponen de manifiesto que la Unión Europea no se despreocupa del derecho de huelga. La Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de los Trabajadores de 1989, como se sabe carente de eficacia normativa aunque con importante valor programático y mencionada como fuente de inspiración de la actividad normativa de la Unión y sus Estados miembros en materia de política social —art. 136 TUE—, prevé en su artículo 13 que «... el derecho a recurrir, en caso de conflicto de intereses, a acciones colectivas incluye el derecho a la huelga, sin perjuicio de las obligaciones resultantes de las reglamentaciones nacionales y de los convenios colectivos...». Igualmente, el artículo 28 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión europea de 2000 reconoce a todos los trabajadores el derecho «… a emprender, en caso de conflicto de intereses, acciones colectivas para la defensa de sus intereses, incluida la huelga». Por encima de estas consideraciones, cabe hacer constar —aunque se trata de un asunto cuyo estudio queda al margen de estas páginas— que el Reglamento comunitario 2679/1998 incorpora reglas sobre funcionamiento del mercado interior en relación con la libre circulación de mercancías, y en su artículo 2 se previene que el mismo no debe interpretarse en un sentido que represente en modo alguno una limitación al ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en los Estados miembros, incluido el derecho de huelga. Este texto constituye el primer acto normativo comunitario que explicita el derecho de huelga dentro de la categoría de los derechos fundamentales, y disfruta del valor añadido de afirmar la inmunidad de los derechos colectivos, y entre ellos especialmente el de huelga, frente a libertades comunitarias económicas básicas como la de circulación de bienes y de mercancías derivadas del funcionamiento del mercado interior24. También se ha apuntado que puede entenderse que la eventual competencia comunitaria en materia de conflictos colectivos resultó facilitada tras la incorporación en Ámsterdam del método normativo de la coordinación abierta, con la consiguiente apuesta jurídico comunitaria por la concertación como principal instrumento de regulación de la ma23

Vid., A. JACOBS: «La concertación social europea», en AA.VV., La negociación colectiva en Europa, cit. pág. 361. Vid., D. MARTÍNEZ FONS: «Derecho del Trabajo y normas de ordenación del mercado en la normativa comunitaria», en AA.VV., Sociedad mercantil y relación laboral, dtor. S. DEL REY GUANTER, Madrid, 2007, págs. 401-410.

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teria socio laboral25. Esta apuesta también está presente en el Tratado por el que se aprueba un Proyecto de Constitución europea, de enero de 200526. La ubicación entre los denominados «Principios democráticos de la Unión» del papel de las partes sociales y del diálogo social —art. 48 del Proyecto—, evidencia la importancia política que las instituciones comunitarias conceden al diálogo social27. Ello no obstante, la repercusión real de la non nata Constitución europea sobre el desarrollo de la política social en general y sobre el régimen de ejercicio del derecho de huelga en particular es poca. En primer lugar, porque el régimen de distribución competencial Unión/Estados miembros se mantiene prácticamente en los mismos términos que resultaron del último Tratado de Niza28. Y en segundo lugar, porque aunque el Proyecto recurre a la técnica legislativa de la remisión a los contenidos de la Carta de derechos fundamentales de la Unión europea, lo que implica que cuando la Constitución comunitaria entre en vigor la Carta gozará de eficacia vinculante29, este incuestionable valor jurídico vinculante de la Carta queda sometido en el propio Tratado a limitaciones asimismo incuestionables, entre otras a las dos siguientes30: 1ª) Los destinatarios

Vid., T. TREU: «Il conflitto e le regole», G.D.L.R.I., núm. 86, (2000), págs. 323-324. Vid., L. E. DE LA VILLA GIL: «El Tratado de Constitución europea ¿esperanza o realidad?», R.M.T.A.S., núm. 57, pág. 10. Lo que apunta que el precepto no debiera leerse como una mera consagración de una práctica institucional ya consolidada en el seno de la Unión sino como el reconocimiento en la participación institucional de los agentes europeos de un principio transversal que rige la vida democrática de la Unión, vid., F., PÉREZ DE LOS COBOS: «Aspectos sociales de la Constitución europea», R.E.D.T., núm. 127, 2005, págs. 202-203. Con muy ligeros retoques que refieren por ejemplo a la sustitución de la regla de la unanimidad del Consejo para aprobar normas sobre Seguridad Social en el cuadro de la libre circulación de trabajadores por el reenvío al procedimiento legislativo ordinario del art. 396 TCE. Vid., J. VIDA SORIA, J. L. MONEREO PÉREZ, J. A. MALDONADO MOLINA, (coords.), M. A. ALMENDROS GONZÁLEZ, Mª. J. CABALLERO PÉREZ, Mª. T. DÍAZ AZNARTE, J. A. FERNÁNDEZ AVILÉS, Mª. D. GARCÍA VALVERDE, R. Mª. GONZÁLEZ DE PATTO, Mª. I. GRANADOS ROMERA, Mª. N. MORENO VIDA, J. ROMERO CORONADO, C. SERRANO FALCÓN y J. Mª. VIÑAS ARMADA, «Solidaridad y protección social en el marco de la Unión europea», en AA.VV., La Constitución europea y las relaciones laborales, QUESADA SEGURA, R., (coord.), Sevilla, 2004, pág. 325. PÉREZ DE LOS COBOS, F., «Aspectos sociales de la Constitución europea», cit. págs. 205-206.

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de la Carta son las instituciones comunitarias y los Estados pero sólo cuando apliquen el derecho de la Unión, de modo que donde no exista competencia comunitaria no habrá aplicación de la Carta; y, 2ª) La Carta no puede significar una ampliación de las competencias comunitarias, por lo que a pesar del reconocimiento formal de derechos como la huelga o el cierre patronal cualquier acción a nivel comunitario queda en línea de principio excluida. Por lo que respecta al ordenamiento internacional, existen reconocimientos explícitos del derecho de huelga en textos que no son inmediatamente ejecutivos pero que gozan entre nosotros de la más alta eficacia interpretativa, ex artículo 10.2 CE. Así, por ejemplo, mientras que el artículo 6.4 de la Carta social europea de 1961 (CSE) reconoce «... el derecho de los trabajadores y empleadores, en caso de conflicto de intereses, a emprender acciones colectivas, incluido el derecho de huelga, sin perjuicio de las obligaciones que puedan dimanar de la fuerza vinculante de los convenios colectivos», el artículo 8 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales, de 1966 (PIDESC), compromete a los Estados parte en dicho pacto a garantizar «... el derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país». En cuanto al ordenamiento de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el derecho de huelga fue afirmado en la Resolución sobre la abolición de la legislación antisindical en sus Estados miembros31 —adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en 1957—, en la Resolución sobre los derechos sindicales y su relación con las libertades civiles32 —adoptada por la Conferencia en 1970—, así como en varias resoluciones de Conferencias regionales y Comisiones sectoriales. Además, este derecho aparece mencionado en el Convenio número 105, de 1957, sobre la abolición del trabajo forzoso, que prohíbe hacer uso del mismo «... como castigo por haber participado en huelgas», así como en la Recomendación número 92, de 1951, sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, que previene que ninguna de sus disposiciones 31

Esta Resolución instaba a la adopción de una «... legislación que asegure el ejercicio efectivo y sin restricción alguna de los derechos sindicales por parte de los trabajadores, con inclusión del derecho de huelga» (OIT, 1957, pág. 780). Esta Resolución invitó al Consejo de Administración a que encomendara al Director General una serie de iniciativas «... con miras a considerar nuevas medidas destinadas a lograr el respeto pleno y universal de los derechos sindicales en su sentido más amplio...», consagrando atención particular, entre otros, al «... derecho de huelga» (OIT, 1970, pág. 764).

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«... podrá interpretarse en modo alguno en menoscabo del derecho de huelga»33. Por otro lado, y ya con carácter puntual respecto del binomio derecho de huelga/servicios esenciales como elemento integrante del régimen jurídico del derecho de libertad sindical, reconocido en los Convenios número 87 y 98 OIT, respectivamente referidos a la libertad sindical y la protección del derecho de sindicación, el primero, y a los derechos de sindicación y a la negociación colectiva34, el segundo, más adelante se comprobará que el Comité de Libertad Sindical de la OIT (CLS) y la Comisión de Expertos de la OIT en aplicación de convenios y recomendaciones proporcionan pautas hermenéuticas, también eficaces porque así lo manda el artículo 10.2 CE, del derecho y su límite reconocidos en el artículo 28.2 CE35. Ahora cabe señalar que dada la composición tripartita de la OIT, los puntos de vista en torno a la huelga del Grupo de los trabajadores, del de los empleadores y de los miembros gubernamentales no coinciden36. El primero apoya el enfoque de la Comisión de Expertos sobre el derecho de huelga y lo considera corolario indisociable del derecho de asociación sindical. El Grupo de los empleadores estima que el derecho a llevar a cabo acciones directas podría reconocerse como parte integrante del derecho internacional consuetudinario, y en tales circunstancias debería rechazarse la prohibición completa de ese derecho o que sea autorizado sólo bajo determinadas condiciones excesivamente restrictivas. Este Grupo subraya, no obstante, que los Convenios 87 y 98 no contienen disposiciones específicas sobre el derecho de huelga, no aceptando que la Comisión de Expertos deduzca del texto de tales Convenios un derecho global, preciso e ilimitado. En cuanto a los miembros gubernamentales, la mayoría suscribe la postura de la Comisión de Expertos mientras que otros expresan dudas, sobre todo en relación con la Función pública.

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Vid., al respecto, B. GERNIGON, A. ODERO y H. GUIDO: «Principios de la OIT sobre el derecho de huelga», edición en Internet, (2000), de R.I.T., núm. 4, (1998), págs. 7 y 8 de 64. Ambos Convenios ratificados por España el 20 de abril de 1977. Vid., al respecto, J. HODGES AEBERHARD y A. ODERO DE DIOS: «Los principios del Comité de Libertad Sindical relativos a las huelgas», R.I.T., vol. 106, núm. 4, (1987), págs. 511-513. Vid., B. GERNIGON, A. ODERO y H. GUIDO: «Principios de la OIT...», cit. pág. 9 de 64.

HUELGA EN SERVICIOS ESENCIALES

2. ORDENAMIENTO ESTATAL 2.1. Normativa constitucional En nuestro ordenamiento, el derecho de huelga está reconocido en el artículo 28.2 CE, que exige imperativamente que se asegure el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad. Como ha sido señalado37, dos son, fundamentalmente, los desvalores que justifican la restricción del derecho de huelga en este ámbito: la coacción que se ejerce sobre los usuarios del servicio sobre el que se proyecta la huelga y la insolidaridad de los propios huelguistas con aquellos. Pues bien, en conexión con este punto, el artículo 51.1 CE incorpora la obligación pública de garantizar «... la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los mismos». Sin embargo, el argumento de la garantía de los servicios esenciales de la comunidad ex artículo 51.1 CE, que como habrá ocasión de ver es utilizado a menudo por nuestros Tribunales para convalidar los programas de servicios mínimos gubernativamente establecidos, no es, por lo que ahora se dirá, correcto38. En efecto, la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad en caso de huelga cobra virtualidad propia primero porque así se deriva de nuestra Norma fundamental en cuanto incorpora un catálogo de derechos, bienes y valores que se limitan recíprocamente, y segundo porque así lo establece el artículo 28.2 CE específicamente respecto de los derechos de huelguistas y comunidad afectada. Que el ente o colectividad afectada por la huelga en un ámbito esencial para la comunidad pueda coincidir con los usuarios del artículo 51.1 CE no debe significar una distorsión del objeto de tutela del artículo 28.2 CE, que pasaría así a ser reconducible al objeto del artículo 51.1 CE. El artículo 28.2 CE, en efecto, se inserta en la lógica de un conflicto colectivo suscitado entre trabajadores y empresa y pretende la tutela de unos usuarios muy cualificados, aquellos que lo son de los servicios esenciales39, mientras que el artículo 51.1 CE expande su ámbito de aplicación a órdenes extralaborales y tiene por fin obligar al Estado a tener presen37 38

Vid., J. B. VIVERO SERRANO: La huelga..., cit., pág. 44. Vid., al respecto, S. TORRENTE GARI: El ejercicio del derecho de huelga y los servicios esenciales, Barcelona, 1996, págs. 214-215. Apuntando que no se trata de la protección de los usuarios, sin más, sino de «una tutela reforzada por su conexión con los valores fundamentales de la persona», vid., F. VALDÉS DAL-RÉ: «Sobre la fundamentación de las limitaciones del derecho de huelga en los servicios esenciales de la comunidad»,