Presentación. Fernando Velásquez Velásquez Doctrina – El juez de conocimiento y la solicitud de absolución por parte de la Fiscalía. Viviana Gómez Barbosa – El inimputable y las garantías procesales. Apuntes críticos. Olga María Erazo Barrios – El plazo razonable para la revocatoria de los subrogados penales. Rosario Quevedo Amézquita – La prohibición de los preacuerdos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA). Orlando de Jesús Márquez Periñán – La interceptación de comunicaciones y las garantías constitucionales. Nicolás Rojas Urrea
Julio-Diciembre 2022
Nº 28
CUADERNOS DE DERECHO PENAL Nº 28
Jurisprudencia – La prisión perpetua revisable y la Constitución de 1991. Fernando Velásquez Velásquez
Julio-Diciembre 2022
DEBATES PROCESALES II
Reseñas y recensiones – Joaquín Leonardo Casas Ortiz – Deivid Herney Bohórquez Garzón – Fernando Velásquez Velásquez
En homenaje al Señor Dr. Rodrigo Noguera Calderón
ISSN 2027-1743
9 772027 174002
28
Editor:
FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ
CUADERNOS DE DERECHO PENAL
Entrevista – Entrevista al Profesor Dr. Javier Llobet Rodríguez. Fernando Velásquez Velásquez y Deivid Herney Bohórquez Garzón
Coordinación Editorial:
JOHN E. ZULUAGA TABORDA SERGIO NICOLÁS GUILLÉN RICARDO
homenajes & congresos
N.º 28 (julio-diciembre de 2022)
DEBATES PROCESALES II En homenaje al Señor Dr. Rodrigo Noguera Calderón Editor:
FERNANDO VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ Coordinación Editorial:
JOHN E. ZULUAGA TABORDA SERGIO NICOLÁS GUILLÉN RICARDO Asistentes:
MARÍA AGUILAR CABEZAS DEIVID HERNEY BOHÓRQUEZ GARZÓN
tirant lo blanch Bogotá D.C., 2023
Presentación. Fernando Velásquez Velásquez Doctrina – El juez de conocimiento y la solicitud de absolución por parte de la Fiscalía. Viviana Gómez Barbosa. – El inimputable y las garantías procesales. Apuntes críticos. Olga María Erazo Barrios. – El plazo razonable para la revocatoria de los subrogados penales. Rosario Quevedo Amézquita. – La prohibición de los preacuerdos en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes. Orlando Márquez Periñán. – La interceptación de comunicaciones y las garantías constitucionales. Nicolás Rojas Urrea. Jurisprudencia – La prisión perpetua revisable y la Constitución de 1991. Fernando Velásquez Velásquez. Reseñas y recensiones – Pérez, Á. O. et al. (2021). Criminología y Derecho Penal, para el debate. Homenaje a Roberto Bergalli. Editorial Temis, 793 pp. Joaquín Leonardo Casas Ortiz. – Llobet, J. (2020). Homicidio, Feminicidio y Aborto. Editorial Jurídica Continental, 684 pp. Deivid Herney Bohórquez Garzón. – Portilla, G. (2022). El Derecho Penal bajo la dictadura franquista. Bases ideológicas y protagonistas, 444 pp. Fernando Velásquez Velásquez. Entrevista – Profesor Dr. Javier Llobet Rodríguez. Fernando Velásquez Velásquez y Deivid Herney Bohorquez Garzón.
UNIVERSIDAD SERGIO ARBOLEDA CUADERNOS DE DERECHO PENAL N.º 28 EDITOR Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez Doctor en Derecho y Ciencias Políticas
COORDINACIÓN EDITORIAL Prof. Dr. John E. Zuluaga Taborda Magíster Sergio Nicolás Guillén Ricardo ASISTENTES María Aguilar Cabezas Deivid Herney Bohórquez Garzón COMITÉ EDITORIAL CIENTÍFICO Prof. Dr. Dr. h.c. José Hurtado Pozo - Universidad de Fribourg, Suiza Prof. Dr. Alfonso Cadavid Quintero - Universidad EAFIT, Colombia Prof. Dr. Ricardo Molina López - Universidad de los Andes, Colombia Prof. Dr. Emiliano Borja Jiménez - Universidad de Valencia, España Prof. Dr. Dr. h.c. Juan Luis Gómez Colomer - Universidad Jaume I, España Prof. Dr. John A. E.Vervaele - Universidad de Utrecht, Holanda Prof. Dr. Ricardo Posada Maya - Universidad de Los Andes, Colombia Prof. Dr. Dr. h.c. Kai Ambos - Universidad de Göttingen, Alemania Prof. Dr. Renzo Orlandi - Universidad de Bolonia, Italia Prof. Dr. Rodrigo González Quintero - Universidad Sergio Arboleda, Colombia Prof. Dr. Christian L. Wolffhügel Gutiérrez - Universidad Sergio Arboleda, Colombia Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez - Universidad Sergio Arboleda, Colombia CONSEJO ASESOR Prof. Dr. Juárez Tavares - Universidad del Estado de Río de Janeiro, Brasil Prof. Dr. Guillermo Portilla Contreras - Universidad de Jaén, España Prof. Dr. Lotario Vilaboy Lois - Universidad de Santiago de Compostela, España Prof. Dr. Luis E. Chiesa Aponte - Universidad de Búfalo, EE.UU. Prof. Dr. Walter Perron - Universidad de Freiburg, Alemania Prof. Dr. Miguel Ontiveros Alonso - Universidad Autónoma de Chiapas, México Prof. Dr. Hernando León Londoño Berrío - Universidad de Antioquia Prof. Dr. Nodier Agudelo Betancur - Universidad Externado de Colombia Prof. Dr. Carlos Roberto Solórzano Garavito - Universidad Santo Tomás Prof. Oscar Julián Guerrero Peralta - Universidad Externado de Colombia Prof. Hernán Gonzalo Jiménez Barrero - Universidad Sergio Arboleda Prof. Álvaro Vargas Prof. Mario Trapani - Universidad de Roma Tre, Italia CORRECTOR DE ESTILO Prof. Dr. Fernando Velásquez Velásquez Doctor en Derecho y Ciencias Políticas
TRADUCTOR Traducción de resúmenes y palabras claves del español al inglés, a cargo de Sergio Nicolás Guillén Ricardo. e-mail: sergio.guillen@usa.edu.co
Fecha de edición: julio-diciembre de 2022 Revista indexada por EBSCO Queda prohibida toda reproducción por cualquier medio sin previa autorización escrita del editor Edición realizada por Tirant lo Blanch, C/ Artes Gráficas, 14 - 46010,Valencia, España. Tels.: 96/361 0048 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com https://tirant.com/co/ Universidad Sergio Arboleda. Carrera 15 N.º 74-40 Escuela de Derecho, Departamento de Derecho Penal Grupo de Investigación en Ciencias Penales y Criminológicas “Emiro Sandoval Huertas” Teléfonos: 3 25 75 00 Ext. 2131. www.usa.edu.co Fax: 3177529 Correo: revista.cdp.penal@usa.edu.co Versión electrónica: http://www.usergioarboleda.edu.co/cuadernos-de-derecho-penal/ ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea)
Contenido I. Presentación.............................................................................................................................
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II. Doctrina El juez de conocimiento y la solicitud de absolución por parte de la Fiscalía... Viviana Gómez Barbosa
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El inimputable y las garantías procesales. Apuntes críticos............................... Olga María Erazo Barrios
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El plazo razonable para la revocatoria de los subrogados penales...................... Rosario Quevedo Amézquita
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La prohibición de los preacuerdos en el Sistema de Responsabilidad Penal para Adolescentes (SRPA)....................................................................................... Orlando de Jesús Márquez Periñán La interceptación de comunicaciones y las garantías constitucionales.............. Nicolás Rojas Urrea
161 201
III. Jurisprudencia La prisión perpetua revisable y la Constitución de 1991.................................. Fernando Velásquez Velásquez
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IV. Reseñas y recensiones Pérez, Á. O., García, E., Muñoz, J. A., Ploskenos, A. & Rivera, I. (Coords.) (2021). Criminología y Derecho Penal, para el debate. Homenaje a Roberto Bergalli. Editorial Temis, 793 pp..................................................................... Joaquín Leonardo Casas Ortiz
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Llobet, J. (2020). Homicidio, Feminicidio y Aborto. Editorial Jurídica Continental, 684 pp.................................................................................................. Deivid Herney Bohórquez Garzón
371
Portilla, G. (2022). El Derecho Penal bajo la dictadura franquista. Bases ideológicas y protagonistas, Dykinson S. L., 444 pp............................................... Fernando Velásquez Velásquez
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Contenido
V. Entrevista Entrevista al Profesor Dr. Javier Llobet Rodríguez.......................................... Fernando Velásquez Velásquez Deivid Herney Bohórquez Garzón
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Instructivo para los autores..........................................................................................
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E
l presente número, intitulado “Debates Procesales II”, es una continuación de los diversos trabajos publicados en el último número de la Revista en el cual se recogen diversas elaboraciones de los investigadores sergistas sobre diversas problemáticas que tocan con el derecho procesal penal vigente; por eso, en aras de seguir fomentando la discusión, la tradicional sección de doctrina se destina a cinco trabajos diferentes. En efecto, en primer lugar aparece el trabajo confeccionado por la egresada de nuestra Maestría en Derecho, Viviana Gómez Barbosa, quien, en un sesudo trabajo, denominado “El juez de conocimiento y la solicitud de absolución por parte de la Fiscalía” aborda una de las problemáticas más relevantes del diseño procesal penal vigente, para señalar –con sobrada razón– que en un sistema de tendencia acusatoria como el adoptado se debe acudir a una fórmula en cuya virtud cuando se produce el “retiro de la acusación” por parte de la Fiscalía General de la Nación, éste acto procesal puede ser sometido a debate ante la misma jurisdicción, acogiendo para el efecto la figura del trámite incidental regulado y limitado en el tiempo. Se trata, sin duda, de una manera satisfactoria de resolver las dificultades que el asunto genera por, al menos, dos razones: primera, porque, al existir el control propuesto, se podrá verificar que no se trate de una determinación infundada y arbitraria; y, además, porque se garantizan los derechos de las víctimas, como quiera que ellas podrán acudir a este mecanismo para controvertir los argumentos del fiscal correspondiente. Y, segunda, en atención a que con ese diseño se produciría una protección real de las garantías derivadas del principio acusatorio de las cuales se desprende la improcedencia de una condena si, previamente, el titular de la acción penal no eleva una pretensión en tal sentido. En segundo lugar, se inserta el trabajo confeccionado por la maestra Olga María Erazo Rojas intitulado “El inimputable y las garantías procesales. Apuntes críticos”, en el cual ella aborda la difícil situación procesal de los sujetos que pueden llegar a ser calificados como inimputables, para quienes el Código de Procedimiento Penal –y así ha sido en legislaciones preceden-
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tes– no dispensa un trato acorde con su dignidad de seres humanos; de allí que sean muy atinadas las consideraciones de la autora cuando muestra desde una perspectiva crítica la forma como a estos sujetos procesales se les pisotean sus garantías tanto en la ley como en la práctica, todo lo cual amerita una reforma urgente y de fondo a la normativa procesal penal. Por eso, son compartibles sus reflexiones cuando apunta que las reglas actuales no satisfacen los derechos fundamentales de los inimputables, en especial el debido proceso, por cuanto las formas instituidas no garantizan el ejercicio de otras prerrogativas ni permiten materializar la justicia; además, tampoco realizan el derecho a la igualdad, pues se otorga el mismo trato a personas que merecen un enfoque diferencial a raíz de su debilidad manifiesta. De igual forma, no respetan la dignidad humana, dado que –de por sí– la omisión legislativa sobre la materia devela la marginación de las personas en estado de incapacidad por parte del Estado; y, en fin, ese diseño existente no se ajusta a sus necesidades por lo cual es, de suyo evidente, que se vulnera el derecho a la defensa. Así mismo, en tercer lugar, la también maestra Rosario Quevedo Amézquita en su trabajo intitulado “El plazo razonable para la revocatoria de los subrogados penales” se ocupa de una dificultad evidenciada por ella en su práctica judicial como juez de ejecución de penas en el sentido de qué pautas deben orientar al funcionario judicial para resolver, en definitiva, la situación del sentenciado beneficiado con un mecanismo sustitutivo de la pena privativa de la libertad, cuando se ha cumplido con el período de prueba. Al respecto, ella afirma que el asunto no ha sido objeto de un tratamiento uniforme y no tiene una normativa de referencia precisa para su correcta aplicación, lo que genera diversas posturas y diferentes decisiones en situaciones procesales análogas, por ello con tales premisas propone que el vacío normativo sobre un plazo límite y concreto para tramitar el incidente procesal que conduce a la revocatoria de los subrogados y la diversidad de criterios que pueden cimentarse sobre ese término, se ajuste a los lineamentos trazados por la jurisprudencia internacional aceptada por nuestras altas cortes. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2022
Presentación
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De la misma forma, señala que de no conseguirse una correcta y generalizada postura que consulte la tesis expuesta, podría plantearse como alternativa la expedición de una reforma legislativa bien edificada, para lo cual se puede pensar en una disposición legal que ponga un punto final a los diversos criterios y a las confusiones que se presentan incluso en casos idénticos, mediante la cual se fije un término específico delimitado en tiempo y oportunidad procesal que obligue al juez a decidir sobre la revocatoria en un lapso determinado. También, dice que lo ideal es que se determinaran unas reglas que permitan a las partes establecer sin dificultad la procedencia o no de la revocatoria y propugna por llevar a cabo los procedimientos de manera tal que enfrente a casos iguales no se presenten decisiones diferentes que beneficien a unas personas y desfavorezcan a otras que estén en las mismas circunstancias; y, en fin, ella señala que la administración de justicia debería tener los recursos mínimos, tanto físicos como humanos y tecnológicos, para afrontar la gran cantidad de procesos que, para el caso en estudio, corresponde tramitar a la especialidad de ejecución de penas y medidas de seguridad. En cuarto lugar, el maestro Orlando Márquez Periñán presta toda su atención a otra problemática de índole procesal, esta vez circunscrita a la legislación de menores como lo demuestra el título de su investigación: “La prohibición de los preacuerdos en el Sistema de Responsabilidad Penal para adolescentes”. Él, con muy buen tino, después de preguntarse si esa restricción tiene piso constitucional en un modelo procesal penal que se dice acusatorio y llamado a introducir la justicia premial, responde a su pregunta problema que esa limitante es un verdadero absurdo; por eso, concluye de forma certera que los contenidos del artículo 157 de la Ley 1098 de 2006, son producto de una disposición que riñe –abiertamente– con los estándares jurisprudenciales fijados por la propia Corte Constitucional en materia de libertad de configuración legislativa para diseño de procedimientos penales, amén de que desconoce la garantía de igualdad de trato. Así las cosas, asevera que la prohibición en cita descansa sobre dos grandes incorrecciones: una, que se trata de una decisión legislativa que, como muchas otras, fue adoptaISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2022
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da con una total ausencia de discusión democrática; y, otra, que la reforma legislativa contentiva de la prohibición analizada no se corresponde con una finalidad constitucionalmente válida que justifique el tratamiento diferenciado. Se impone, pues, una declaratoria de inexequibilidad de tan absurda normativa. Finalmente, en quinto lugar, nuestro pupilo el maestro Nicolás Rojas Urrea se ocupa de otra de las problemáticas no menos relevantes que se presentan con el actual diseño procesal penal, así se infiere del título dado a su incursión académica: “La interceptación de comunicaciones y las garantías constitucionales”. En ella, comienza por preguntarse ¿cuáles son las garantías, que, a la manera de límites, debe preservar la Fiscalía para no afectar los derechos fundamentales mediante la interceptación de comunicaciones?; para responder a esa pregunta formula la hipótesis según la cual la FGN debe respetar las garantías constitucionales, de donde se infiere que existen límites frente al derecho a la intimidad y al debido proceso cuando realiza interceptaciones a las comunicaciones. De allí, que se deban identificar las funciones jurisdiccionales del fiscal en el contexto del sistema penal acusatorio para poder precisar hasta dónde se deben preservar los derechos fundamentales en este ámbito, de tal manera que ese ejercicio sea conforme a las pautas constitucionales. Al final responde al asunto planteado al señalar que las garantías requeridas para adelantar el procedimiento de interceptación de las comunicaciones exigen la adopción de un modelo garantista que, al estilo de Ferrajoli, abogue por la observancia de unos límites muy precisos a la hora de llevar adelante ese tipo de procedimientos para que no se afecten los derechos fundamentales de las personas; ese modelo tiene asidero en el programa procesal penal de la Constitución de 1991. La sección de jurisprudencia, por su parte, está dedicada a la transcripción parcial y al comentario nuestro de la Sentencia C-294 de dos de septiembre de 2021 por medio de la cual la Corte Constitucional –que produjo un fallo histórico para las garantías y el derecho penal liberal– declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de 2020, que modificaba el artículo 34 constitucional para introducir en el derecho nacional la pena de prisión perpetua revisable. ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2022
Presentación
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Esta reforma, recuérdese, fue fruto de un largo proceso mediante el cual se presentaron múltiples proyectos de reforma que fracasaron hasta que, finalmente, uno de ellos logró prosperar; como telón de fondo, se decía, con un ánimo populista exacerbado, los legisladores decían proteger los derechos de los niños y adolescentes, porque ese tipo de pena infamante estaba destinado a los crímenes contra ellos. Así mismo, la sección de entrevista se destina a un diálogo que hemos tenido –el suscrito y nuestro colaborador Deivid Herney Bohórquez Garzón– con el gran profesor costarricense Javier Llobet Rodríguez, quien nos dio una magnífica entrevista que mucho ha de servir a quienes cultivan con afecto estas disciplinas, para que tenga en él como ejemplo a uno de los más sólidos exponentes del derecho procesal penal latinoamericano de las últimas décadas. En fin, la última sección está destinada a las reseñas y recensiones en la cual se destacan tres importantes obras de reciente aparición: en primer lugar, el libro “Criminología y Derecho Penal, para el debate. Homenaje a Roberto Bergalli”, compilado por el profesor Álvaro Orlando Pérez Pinzón y colaboradores, a cargo del profesor Ad honorem de la Escuela Mayor de Derecho y adscrito al Departamento de Derecho Penal, Joaquín Leonardo Casas Ortiz. Así mismo, en segundo lugar, el libro “Homicidio, Feminicidio y Aborto”, de autoría del Profesor Javier Llobet Rodríguez que es reseñado por Deivid Herney Bohórquez Garzón; y, para terminar la obra de autoría del profesor Guillermo Portilla Contreras, intitulada “El Derecho Penal bajo la dictadira franquista. Bases ideológicas y protagonistas”, que ha sido reseñada por nosotros. Esta publicación es, al mismo tiempo, un muy sentido homenaje y reconocimiento al señor doctor Rodrigo Noguera Calderón quien durante cerca de veinte años continuos ejerció –hasta mediados de 2022– la rectoría de la Universidad con gran dedicación, visión humanista y profunda entrega; él, con inmenso cariño, siempre estuvo al lado del Departamento de Derecho Penal durante todos estos años y lo que la Universidad y esta dependencia son hoy, llevan su impronta imborrable. A él le decimos que ha cumplido su ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2022
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deber con creces y ha dejado una huella imborrable; a no dudarlo, lo que esta casa de estudios sea durante las próximas décadas llevará su impronta. Con razón, pues, dijo alguna vez el gran Benjamin Franklin que “un hoy vale por dos mañanas”. Fernando Velásquez Velásquez Editor
ISSN: 2027-1743 / 2500-526x (en línea) julio-diciembre de 2022