1_9788498767889 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA TRANSPOSICIÓN DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIO COMUNITARIO AL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL ESPAÑOL

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR Coordinadora

JAIME CABEZA PEREIRO FERRÁN CAMAS RODA ELENA GARCÍA TESTAL MERCEDES LÓPEZ BALAGUER CRISTINA LÓPEZ ROCA EVA LÓPEZ TERRADA ENRIQUE NORES TORRES CAYETANO NÚÑEZ FERNÁNDEZ

tirant lo b anch Valencia, 2010

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El presente trabajo constituye parte de los resultados del proyecto de investigación SEJ 2006-15174-C302, titulado “El derecho fundamental a la no discriminación por razón de la edad: derecho interno y comunitario” (2006-2009)

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ÍNDICE PARTE PRIMERA SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIO COMUNITARIO CAPÍTULO PRIMERO EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIO COMUNITARIO: UN ANÁLISIS CRÍTICO PRELIMINAR MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR 1. ALGUNOS PRESUPUESTOS ..................................................................... 2. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIO COMO DERECHO FUNDAMENTAL COMUNITARIO ...................................... 3. TRATAMIENTO COMUNITARIO DE LA MULTICAUSALIDAD DISCRIMINATORIA: LOS NIVELES DE PROTECCION EN ATENCIÓN A LAS CAUSAS................................................................................................ 3.1. El primer nivel o el marco de referencia: formulación, alcance general, crisis y expansión del principio antidiscriminatorio por razón de sexo ..................................................................................... 3.1.1. Matizaciones al concepto de discriminación indirecta por razón de género ...................................................................... 3.1.2. Mantenimiento del marco de garantías establecido para la protección de la maternidad ................................................. 3.1.3. Evolución de la doctrina jurisprudencial comunitaria antidiscriminatoria en el ámbito de la conciliación de responsabilidades ................................................................................ 3.1.4. El requisito profesional esencial y determinante ................ 3.2. El nivel de protección intermedio: aplicación matizada de los conceptos y principios antidiscriminatorios ................................... 3.3. El nivel inferior de protección: la discriminación por edad .......... 3.3.1. La exclusión de la seguridad social y de los regímenes profesionales: los cálculos actuariales .................................. 3.3.2. Justificaciones de las diferencias de trato por razón de la edad: la práctica desaparición del principio antidiscriminatorio .......................................................................................... 3.3.3. Las dificultades para que prosperen las reclamaciones de discriminación indirecta por razón de la edad .................... 3.3.4. La irrelevancia de la acción afirmativa .................................. 3.3.5. El limitado alcance efectivo de las garantías antidiscriminatorias por razón de la edad en la Directiva 2000/78 .........

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PARTE SEGUNDA LA PROHIBICIÓN COMUNITARIA DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO Y SU TRANSPOSICIÓN AL DERECHO INTERNO ESPAÑOL CAPÍTULO SEGUNDO EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL ACCESO AL EMPLEO Y EN MATERIA RETRIBUTIVA MERCEDES LÓPEZ BALAGUER PRELIMINAR ...................................................................................................... 1. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL ACCESO AL EMPLEO ...................................................................................... 1.1. El principio de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo en el ámbito comunitario .................................................................. 1.1.1. La Directiva 2006/54/CE, de 5 de julio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación ................................................................................. 1.1.2. El principio de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo y sus excepciones en la Jurisprudencia comunitaria .............................................................................................. 1.1.2.1. Excepciones derivadas de la naturaleza de la actividad .......................................................................... 1.1.2.2. El “derecho desigual igualatorio”: la acción positiva ................................................................................ 1.2. El principio de igualdad y no discriminación en el acceso al empleo en la normativa española ................................................................... 2. EL PRINCIPIO DE IGUALDAD EN MATERIA RETRIBUTIVA .............. 2.1. El principio de igualdad retributiva y su evidente incumplimiento en el ámbito comunitario e interno ................................................. 2.1.1. El principio de igualdad retributiva en el ámbito comunitario .............................................................................................. 2.1.2. El principio de igualdad retributiva en el ámbito español . 2.1.3. Algunas causas de la discriminación retributiva .................. 2.2. Posibles soluciones para superar la discriminación retributiva .... 2.2.1. La valoración del trabajo........................................................ 2.2.2. El papel de la empresa en la promoción de la igualdad ..... 2.2.3. La negociación colectiva como herramienta de igualdad .. 2.2.4. La superación de la segregación del mercado laboral: la necesaria corresponsabilidad en la atención a la familia ....

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CAPÍTULO TERCERO PROTECCIÓN DE LA MATERNIDAD LUIS ENRIQUE NORES TORRES 1. INTRODUCCIÓN....................................................................................... 2. LA PROTECCIÓN DE LA SEGURIDAD Y DE LA SALUD DE LA MUJER EMBARAZADA: LAS MEDIDAS PREVISTAS EN LA DIRECTIVA 92/85 Y SU RECEPCIÓN EN EL DERECHO INTERNO .................................. 2.1. Las medidas preventivas de la Directiva 92/85… ......................... 2.2. …y su incorporación al derecho interno ........................................ 3. LAS GARANTÍAS ANUDADAS A LA UTILIZACIÓN DE LAS MEDIDAS PREVENTIVAS: LA PROTECCIÓN FRENTE AL DESPIDO ................... 3.1. La protección frente al despido en la Directiva 92/85 .................. 3.2. La protección frente al despido en la normativa estrictamente interna .................................................................................................. 3.2.1. La prohibición de despido ...................................................... 3.2.2. La exigencia de forma escrita en el despido ....................... 3.2.3. La protección frente a las consecuencias del despido ....... 3.2.4. La inversión de la carga de la prueba ................................... 4. UNA CONCLUSIÓN SENCILLA Y UNA REFLEXIÓN UN TANTO NAÏF ..........................................................................................................................

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CAPÍTULO CUARTO PERMISOS PARENTALES Y CONCILIACIÓN EVA LÓPEZ TERRADA 1. LAS POLÍTICAS COMUNITARIAS VIGENTES EN MATERIA DE IGUALDAD DE GÉNERO Y CONCILIACIÓN ................................................... 1.1. La mejora del marco comunitario de apoyo a la conciliación de la vida privada y la actividad profesional ............................................. 1.2. El Acuerdo marco revisado sobre permiso parental ..................... 2. EL FOMENTO DE LA CORRESPONSABILIDAD EN LA ASUNCIÓN DE LAS OBLIGACIONES FAMILIARES EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL .......................................................................................................... 2.1. La transposición al derecho interno español: de la Ley 39/1999, de conciliación de la vida familiar y laboral, a la Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres ............................. 2.2. Los permisos parentales .................................................................... 2.2.1. La individualización de los derechos .................................... 2.2.2. La ampliación de la edad máxima del menor causante del derecho a la reducción de jornada ....................................... 2.2.3. La mejora de la protección comunitaria: avances y problemas interpretativos ......................................................................... 2.3. La ausencia del trabajo por motivos de fuerza mayor...................

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PARTE TERCERA LAS DISCRIMINACIONES PROHIBIDAS DE NUEVA GENERACIÓN (DISCAPACIDAD, ORIENTACIÓN SEXUAL, RELIGIÓN, EDAD Y RAZA): TRATAMIENTO COMUNITARIO Y TRANSPOSICIÓN INTERNA CAPÍTULO QUINTO LA TUTELA ANTIDISCRIMINATORIA POR RAZÓN DE LA DISCAPACIDAD EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO LABORAL CAYETANO NÚÑEZ GONZÁLEZ 1. DISCAPACIDAD Y SOCIEDAD ................................................................. 2. LA DIGNIDAD PERSONAL COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO .. 3. LA CONFIGURACIÓN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN .......................................... 4. EL NUEVO MODELO LEGAL DE LA TUTELA CONTRA LA DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE LA DISCAPACIDAD ............................. 5. EL ÁMBITO SUBJETIVO DE LA PROTECCIÓN: LA DISCAPACIDAD POR VINCULACIÓN .................................................................................. 6. LOS PRINCIPIOS DE TRANSVERSALIDAD Y NORMALIZACIÓN ..... 7. LAS ADAPTACIONES RAZONABLES...................................................... 8. EL CÁLCULO DE LA “CARGA EXCESIVA” COMO JUICIO DE RAZONABILIDAD DE LA ADAPTACIÓN ...................................................

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CAPÍTULO SEXTO DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. DEL ÁMBITO EUROPEO AL ORDENAMIENTO INTERNO ELENA GARCÍA TESTAL 1. DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. NOTAS DE IDENTIFICACIÓN ................................................................................................ 2. PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR ORIENTACIÓN SEXUAL. BREVE REFERENCIA SOBRE SU ADMISIÓN EN EL ORDENAMIENTO COMUNITARIO Y SU RECEPCIÓN EN EL ORDENAMIENTO INTERNO ................................................................................................................ 2.1. Ámbito comunitario ........................................................................... 2.2. Ámbito interno ................................................................................... 3. ORIENTACIÓN SEXUAL Y ÁMBITOS DE TUTELA EN LA RELACIÓN DE TRABAJO ............................................................................................... 3.1. Acceso al empleo ............................................................................... 3.2. Condiciones de trabajo .....................................................................

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3.3. El acoso por razón de orientación sexual ....................................... 3.4. Protección frente al despido ............................................................. 4. PAREJAS HOMOSEXUALES Y PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL POR MUERTE Y SUPERVIVENCIA ..................................................

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CAPÍTULO SÉPTIMO DIVERSIDAD RELIGIOSA Y DISCRIMINACIÓN: LA RECEPCIÓN ESPAÑOLA DE LA TUTELA EUROPEA CAYETANO NÚÑEZ GONZÁLEZ Y ELENA GARCÍA TESTAL 1. LA ACTUALIZACIÓN NORMATIVA DE LA PROTECCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL ................................................ 1.1. La tutela antidiscriminatoria por motivos religiosos ..................... 1.2. La libertad religiosa en la Unión Europea ....................................... 1.3. La Ley 62/2003 y la discriminación por razones religiosas ........... 2. DIRECTIVA 2000/78 Y LABORES DE TENDENCIA. LOS PROFESORES DE RELIGIÓN EN CENTROS PÚBLICOS DE ENSEÑANZA ............... 2.1. El artículo 4 de la Directiva 2000/78: Requisitos profesionales y diferencias de trato no discriminatorias.......................................... 2.2. El régimen de contratación de profesores de religión en centros públicos de enseñanza ........................................................................ 2.3. La adecuación del sistema de selección y cese del profesorado de religión a la excepción a la Directiva ...............................................

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CAPÍTULO OCTAVO JUSTIFICACIONES PROPORCIONADAS DE LA DISCRIMINACIÓN POR EDAD JAIME CABEZA PEREIRO 1. 2. 3. 2. 5.

INTRODUCCIÓN....................................................................................... EN LA CONTRATACIÓN.......................................................................... EN LAS CONDICIONES DE TRABAJO .................................................. EN LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO .......................... BALANCE PROVISIONAL .........................................................................

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CAPÍTULO NOVENO LA INFLUENCIA EN EL ÁMBITO JURÍDICO ESPAÑOL DE LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE NACIONALIDAD, RAZA U ORIGEN ÉTNICO REGULADA EN EL ORDENAMIENTO EUROPEO E INTERNACIONAL FERRÁN CAMAS RODA Y CRISTINA LÓPEZ ROCA PRESENTACIÓN ................................................................................................

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1. LA PROHIBICIÓN DE DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE NACIONALIDAD ..................................................................................................... 2. EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN POR MOTIVOS DE RAZA O ÉTNIA ....................................................................................................... 2.1. La regulación de la discriminación por motivos de raza u origen étnico en la normativa de la Unión Europea .................................. 2.2. Criterios a tener en cuenta en la aplicación del principio antidiscriminatorio por razón de raza derivados del ámbito judicial y de las Naciones Unidas ........................................................................... 3. CONCLUSIONES........................................................................................

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PARTE PRIMERA

SIGNIFICADO Y ALCANCE DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIO COMUNITARIO

CAPÍTULO PRIMERO

EVOLUCIÓN DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIO COMUNITARIO: UN ANÁLISIS CRÍTICO PRELIMINAR MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR Catedrática Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia

SUMARIO: 1. ALGUNOS PRESUPUESTOS. 2. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIO COMO DERECHO FUNDAMENTAL COMUNITARIO. 3. TRATAMIENTO COMUNITARIO DE LA MULTICAUSALIDAD DISCRIMINATORIA: LOS NIVELES DE PROTECCION EN ATENCIÓN A LAS CAUSAS. 3.1.1. El primer nivel o el marco de referencia: formulación, alcance general, crisis y expansión del principio antidiscriminatorio por razón de sexo. 3.1.2. Matizaciones al concepto de discriminación indirecta por razón de género. 3.1.3. Mantenimiento del marco de garantías establecido para la protección de la maternidad. 3.1.4. Evolución de la doctrina jurisprudencial comunitaria antidiscriminatoria en el ámbito de la conciliación de responsabilidades. 3.1.5. El requisito profesional esencial y determinante. 3.2. El nivel de protección intermedio: aplicación matizada de los conceptos y principios antidiscriminatorios. 3.3. El nivel inferior de protección: la discriminación por edad. 3.3.1. La exclusión de la seguridad social y de los regímenes profesionales: los cálculos actuariales. 3.3.2. Justificaciones de las diferencias de trato por razón de la edad: la práctica desaparición del principio antidiscriminatorio. 3.3.3. Las dificultades para que prosperen las reclamaciones de discriminación indirecta por razón de la edad. 3.3.4. La irrelevancia de la acción afirmativa. 3.3.5. El limitado alcance efectivo de las garantías antidiscriminatorias por razón de la edad en la Directiva 2000/78.

1. ALGUNOS PRESUPUESTOS El principio de no discriminación comunitario, tanto en lo referente a la nacionalidad como al género, dispone de una tratamiento, tanto normativo como jurisprudencial, largo y consolidado. Considerado desde el punto de vista de la evolución del principio antidiscriminatorio, la formulación del

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR

actual principio de no discriminación en el art. 19 TFUE1 (antiguo art. 13 TCE), puede enlazarse (siquiera desde un punto de vista evolutivo) en el contexto del tratamiento otorgado por el derecho comunitario a estas causas tradicionales de discriminación prohibidas. A su vez, la evolución jurisprudencial de los principios antidiscriminatorios clásicos (particularmente por razón de género) se ha producido en paralelo a la propia evolución de la política social comunitaria y de la matizada integración de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho comunitario. Entre la inicial redacción del art. 119 TCE, sobre la discriminación retributiva por razón de sexo (en su texto original) hasta la actual redacción del art. 157 TFUE (antes art. 141 TCE) y del art. 19 TFUE se han sucedido textos normativos comunitarios y pronunciamientos jurisprudenciales que han consolidado al principio antidiscriminatorio como uno de los más firmes de la política social comunitaria. Pero en los últimos años una serie de acontecimientos también de naturaleza normativa y jurisprudencial podrían estar indicando una cierta alteración en la tendencia evolutiva. Esta reflexión surge cuando nunca antes la cuestión antidiscriminatoria se había consolidado con mayor rotundidad en el derecho comunitario expreso. Dejando aparte el tratamiento otorgado a la cuestión en la Carta de derechos fundamentales (Tratado de Niza) que tras la aprobación del Tratado de Lisboa forma parte del TFUE2, el actual art. 19 TFUE incorpora por primera vez (tras la redacción aportada por el Tratado de Amsterdam en 1997) un derecho fundamental (el de no discriminación) al texto del Tratado de la Comunidad Europea, con una formulación y ámbito particularmente novedoso. En su desarrollo se han aprobado, como se sabe, varias directivas antidiscriminatorias: la Directiva 2000/43, de 29 de Junio, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato de las personas

En las páginas que siguen se hará referencia al Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, texto consolidado tras el Tratado de Lisboa, que sustituye al anterior Tratado de la Comunidad Europea (TCE). La Carta de derechos fundamentales tenía, por si misma, una eficacia jurídica casi inexistente. Al respecto DE WITTE, “The legal status of the Charter: vital question or non issue”, Maastricht Journal of European and Comparative Law, 2001, p. 81 ss. Tras l aprobación del Tratado de Lisboa y su incorporación al TCE su eficacia real queda en todo caso muy limitada por sus cláusulas horizontales, que fundamentalmente cercan la eficacia de los principios y derechos que enuncia en el estricto ámbito de interpretación jurisprudencial que, hasta la fecha, había sido aplicado por el TJUE. Al respecto, BALLESTER PASTOR, M.A., “Los derechos sociales en la Carta Comunitaria de Derechos Fundamentales y en el Tratado de Lisboa”, Actualidad Laboral 15, 2009.

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independientemente de su origen racial o étnico; la Directiva 2000/78, de 27 de Noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; y la Directiva 2006/54, de 5 de Julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación (directiva de refundición normativa). Existe, ciertamente, una elevación formal de la cuestión antidiscriminatoria, que supera las esferas del soft law y llega a situarla directamente, con un carácter general hasta ahora inusitado, como fuente del derecho comunitario al más alto nivel. Pero de ello no cabe concluir que exista, como podría aparentar, un principio antidiscriminatorio comunitario de carácter general y omnicomprensivo al estilo de los establecidos en los ordenamientos internos. Como más abajo se expone, el art. 19 TFUE se limita a configurar una competencia comunitaria sobre la materia, pero carece de contenido sustantivo directamente aplicable. Solamente existe (porque se reconoció desde antiguo por la jurisprudencia del TJUE) la aplicación directa del principio antidiscriminatorio por género configurado en el actual art. 157 TFUE. De otro lado, no existe un principio general comunitario de igualdad de trato si no que se reconocen tan solo específicas causas de discriminación prohibidas, con específicos regímenes jurídicos y específicas excepciones. Esta precisión resulta necesaria porque el título de la Directiva 2000/78 puede dar lugar a confusiones. (marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación—). Pero propiamente la Directiva 2000/78 no es una norma configuradora del principio de igualdad y no discriminación general, con carácter abierto, sino una norma comunitaria referida a ciertas y concretas causas de discriminación prohibidas (religión o creencias, discapacidad, edad u orientación sexual). En todo caso, la necesidad de este tipo de precisiones terminológicas referidas al significado real de las normas en contraste con la finalidad que aparentan tener da cuenta del modo en que se han llevado a cabo las normas comunitarias antidiscriminatorias recientes: van precedidas de títulos ambiciosos y formulaciones ampulosas, pero su significado real se entibia mucho cuando se accede a su articulado. El tratamiento de la discriminación por razón de la edad (de formulación rotunda y de eficacia escasa por sus numerosas excepciones) ejemplifica perfectamente la situación descrita. La posibilidad de cierto retroceso o matizada evolución en el desarrollo de la cuestión antidiscriminatoria se advierte con particular intensidad en la doctrina reciente del TJUE. Tres de sus sentencias de la última década dan perfecta cuenta del fenómeno. La primera fue la sentencia dictada en

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR

el asunto Abrahamsson3: previamente el TJUE ya se había manifestado sobre la cuestión de las cuotas a la contratación de mujeres pero en este caso definitivamente se estableció que solo cabían las cuotas que configuraran la preferencia femenina cuando hubiera igualdad total y estricta de méritos (no bastando la similitud/identidad de capacidades mínimas). Esta sentencia definitivamente evidenció que se estaban cumpliendo los peores presagios de los Estados miembros de tradición más social: la asunción por parte de la Unión Europea de mayores competencias sociales no era aséptica y mínima (desde el punto de vista de las competencias internas) sino que estaba deteniendo la evolución de la política social en los países que se encontraban más avanzados al respecto. En la Europa de la subsidiariedad el fenómeno no dejaba de ser paradójico. La segunda manifestación jurisprudencial relevante del retroceso jurisprudencial fue la que dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Herrera4. El Tribunal de Primera Instancia comunitario interpretó que no constituía trato discriminatorio el requisito de que para acceder a la Función Pública comunitaria se exigiera haber nacido después del 25 de Mayo de 1955. El artículo 6 de la Directiva 2000/78, que admite excepciones amplísimas al principio de no discriminación por edad, dio cobertura normativa a este claro supuesto de discriminación directa, difícilmente justificable pese a los intentos del TJUE. El contraste con cualquiera de las sentencias del TJUE sobre discriminación por género (incluyendo las más restrictivas) resultaba evidente. La tercera manifestación jurisprudencial ejemplificativa del posible retroceso en la evolución del principio antidiscriminatorio comunitario fue la que dio lugar a la sentencia dictada en el asunto Cadman5: si hasta entonces el análisis de los factores para la valoración del puesto de trabajo en casos de alegada discriminación por razón de género se beneficiaba de la modificación de la carga de la prueba (tras la presentación de indicios, el sujeto ofensor debía probar la razonabilidad de la medida), a partir de Cadman la situación cambia: el TJUE consideró que la antigüedad era un factor, en principio, justificado, aunque generara efectos adversos en el colectivo femenino (presupuesto de la discriminación indirecta). En consecuencia, introducía un factor exceptuado de la aplicación de la modificación de la carga de la prueba, que podría abrir el camino a otros factores, no solo en el ámbito de la discriminación por género sino también en el resto de causas prohibidas. 3 4 5

STJUE de 6 de Julio de 2000, C-407/98. STJUE de 28 de Octubre de 2004, T-219/02 y T- 337/02. STJUE de 3 de Octubre de 2006, C-17/05.

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Ciertamente el panorama actual del principio antidiscriminatorio comunitario no tiene la rotundidad de los años 70. Pronunciamientos claramente regresivos, conviven con pronunciamientos esperanzadores, al menos porque abren nuevas vías para el desarrollo de la protección antidiscriminatoria (por ejemplo, la discriminación por vinculación, asunto Coleman, STJUE de 17 de Julio de 2008, C-303/06, infra). Da la sensación de que el desarrollo del principio tiene un sentido diferente al tradicional. También se advierte una diferencia importante en el grado de protección atribuido a las diferentes causas: el género como causa clásica de discriminación prohibida mantiene su nivel tradicional (a veces de modo matizado), aunque algunas de sus vertientes nuevas han tenido una evolución diferente; en contraste, las causas nuevas de discriminación van configurando su marco normativo de modo dispar: la edad se difumina hasta prácticamente desaparecer como causa de discriminación prohibida, en tanto que la orientación sexual y la discapacidad surgen como causas de particular entidad.

2. EL DESARROLLO DEL PRINCIPIO ANTIDISCRIMINATORIO COMO DERECHO FUNDAMENTAL COMUNITARIO Las manifestaciones de esta inmensa virtualidad del principio antidiscriminatorio como derecho fundamental comunitario se han producido expresamente con gran rotundidad en la doctrina del TJUE, tanto para que se consideren actuaciones contrarias al derecho comunitario las diferencias de trato entre trabajadores que carezcan de justificación objetiva y razonable6, como los tratos diferenciadores por razón de religión7, incluso antes de que dicha causa apareciera expresamente como prohibida en la Directiva 2000/78. En este contexto, el principio antidiscriminatorio

Por ejemplo, en la STJUE de 12 de Diciembre de 2002, asunto Rodríguez Caballero, C-442/00, el Tribunal Comunitario estableció con carácter general y extensivo que el principio de igualdad y no discriminación constituye un derecho fundamental comunitario. Este punto de partida permitió al TJUE considerar en situación igual a los trabajadores despedidos improcedentemente, tuvieran o no reconocimiento judicial de dicha situación. En sentido similar, con la misma referencia al principio de igualdad, SSTJUE de 7 de septiembre de 2006, asunto Cordero Alonso, C-81/05; de 17 de Enero de 2008, asunto Velasco Navarro, C- 246/06; y de 21 de Febrero de 2008, asunto Robledillo Nuñez, C-498/06. STJUE de 27 de Octubre de 1976, asunto Prais, C-130/75, que versaba sobre la libertad religiosa y sobre el trato desigual por esta causa.

MARÍA AMPARO BALLESTER PASTOR

superó, a la luz del TJUE, los estrictos términos del antiguo art. 119 TCE (exclusivamente referidos al ámbito retributivo por razón de sexo) y permitió la configuración de dimensiones nuevas en la política comunitaria. El TJUE no solo llegó a reconocer el principio antidiscriminatorio como derecho fundamental autónomo respecto a lo establecido en el antiguo art. 119 TCE, sino también con un carácter que trascendía lo establecido en las Directivas comunitarias en desarrollo de dicho precepto sobre discriminación por género8. Este presupuesto de que existe un principio de igualdad comunitario, ligado a los derechos fundamentales (y, por tanto, con formulación abierta), que ha informado la práctica judicial comunitaria y que ha permitido evolucionar no solo a la temática antidiscriminatoria sino también a la propia política social comunitaria resulta fundamental para advertir los cambios que, en sentido opuesto, podrían estar teniendo lugar actualmente. No se pretende dar cuenta del general convencimiento, que comenzó a manifestarse en los primeros años de la Comunidad Europea, acerca de la necesidad de superar su vertiente estrictamente económica9 (aunque las opiniones acerca de la consecución real de este objetivo no sean coincidentes), pero sí resulta necesario recordar que la cuestión de los derechos fundamentales ha sido una constante en las sucesivas reformas del derecho originario. La primera referencia a los derechos humanos en el derecho originario comunitario se introdujo por medio de la reforma operada por el Acta Única Europea (1986). El hecho de que esta referencia quedara limitada al Preámbulo daba cuenta del debate interno en torno a la cuestión en el seno de la Comunidad Europea: el consenso acerca de su carácter interpretativo de la normativa comunitaria se detenía cuando se trataba de otorgarle una eficacia normativa mayor. En el Tratado de Maastricht la referencia a los derechos humanos desapareció del Preámbulo10 y se incorporó al Tratado de la Unión, aunque ello no supuso precisamente un avance en la consolidación de los derechos fundamentales porque la referencia a los mismos y al Convenio Europeo de Derechos Humanos 8

En la STJUE de 20 de Marzo de 1984, asunto Razzouk, C- 75 y 117/82, el Tribunal manifestó que el principio de igualdad comunitario no estaba limitado ni por el entonces vigente art. 119 TCE ni por las Directivas comunitarias en su desarrollo. La Comunidad Europea se constituyó en un laboratorio experimental, en cuyo ordenamiento no solo se enfrentaban normas nacionales y supranacionales, sino también principios mercantilistas y derechos humanos. Al respecto, por todos, DELMAS- MARTY, Pour un Droit Común, Seouil, 1994, p. 200. Lo que fue objeto de crítica por parte de algunos comentaristas. Por todos, JIMENA QUESADA, La Europa social y democrática de derecho, Madrid, 1997, p. 207-208.

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seguía apareciendo como instrumento de interpretación pero no como regla de de Derecho11. Este mismo espectro meramente interpretativo de los derechos fundamentales, sobradamente referido y desarrollado por el TJUE, siguió teniendo idéntico tenor en el art. 6.1 TCE tras el Tratado de Ámsterdam. La integración de los derechos fundamentales en el ámbito del derecho comunitario ha sido, pues, un fenómeno de origen fundamentalmente jurisprudencial, cuya relevancia ha motivado su reflejo expreso en el derecho originario, aunque este ámbito nunca ha superado el ámbito de los principios interpretativos. En el contexto descrito se explica que, pese al contenido limitado y estrictamente económico del original art. 119 TCE la normativa antidiscriminatoria por razón de sexo se desarrollara normativa y jurisprudencialmente de un modo tan decidido. En realidad el art. 119 original del TCE tenía una finalidad estricta y exclusivamente económica lo que explicaba tanto su ámbito subjetivo como material. Desde el punto de vista subjetivo, tan solo se tenían en cuenta eventuales discriminaciones por razón de sexo y no las que pudieran derivar de otras motivaciones. El principio de no discriminación se refería tan solo a aquel colectivo frente al cual los obstáculos a la consecución de un verdadero mercado interior (en evitación del “dumping social”) resultaban más evidentes tras la incipiente promulgación de normas antidiscriminatorias por razón de sexo que habían comenzado a aparecer en algunos países. Desde la perspectiva material, y consecuentemente con su funcionalidad económica, el art. 119 no abarcaba todas las posibles vertientes de la discriminación laboral por razón de sexo, sino tan solo aquella que tenía repercusiones retributivas, y más limitadamente, aquella que refería exclusivamente su acción al ámbito de la igualdad de retribución por trabajo igual. Las primeras correcciones comunitarias a ámbito aplicativo tan restrictivo se produjeron por medio de múltiples Directivas comunitario que, de un lado, refirieron la igualdad retributiva a trabajos de igual valor12, como ya había formulado desde antiguo el convenio 100 de la OIT13 y, de otro, ampliaron la virtualidad del principio de no discriminación por razón de sexo a cualquier ámbito de la relación laboral. Esta ampliación del ámbito 11

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BIGLINO CAMPOS, “De qué hablamos en Europa cuando hablamos de derechos fundamentales”, Revista de Estudios Políticos, 97, 1997, p. 175. Art. 1 de la Directiva 75/117. Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor, aprobado en Ginebra el 6 de junio de 1951.