1_9788491193197 by Editorial Tirant Lo Blanch

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LOS DELITOS DE OMISIÓN DISCUSIÓN HISTÓRICA VIGENTE EN TORNO AL “NO HACER” DESVALORADO

MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

Valencia, 2016

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A quienes todo me enseñaron, incluso la humildad A Ruperto Núñez Barbero A Claus Roxin

I. CONSIDERACIONES GENERALES Y CONCEPTOS Del artículo 10 del Código penal se deduce que no sólo la acción, sino la omisión, originarían la tipificación de un delito penado por la ley1. La doctrina dominante ha venido considerando que las omisiones penadas por la ley, sin que sea necesario que se produzca un resultado, dan lugar a los denominados delitos de omisión propia que se caracterizan porque la tipicidad se produce con la no realización de la acción ordenada por la norma y que consiste fundamentalmente en la amenaza de un peligro para un bien jurídico, v.g. Artículo 195.1 del Código penal: “El que no socorriere a una persona que se hallara desamparada y en peligro manifiesto y grave…”, o el artículo 450 que se refiere al que, sin riesgo propio o ajeno, no impida la comisión de un delito que afecte a las personas en su vida, integridad, salud o libertad sexual. Si bien el tipo tiene por finalidad la protección de la vida y de la integridad y salud de las personas, el que éstos resultados se produzcan no es elemento del tipo, de modo que éste se cumple con la simple omisión de socorro aunque no se realicen los resultados señalados. Por consiguiente, si estos se producen el que omite el socorro no será responsable de los mismos, ahora bien el problema se plantea cuando en los delitos de omisión no regulados por la ley penal la no evitación de un resultado típico pueda y deba equiparase a su producción mediante un hacer positivo2. Así, si un padre da muerte a su hijo realiza una acción prohibida por el artículo 138 o 139 (si se trata de un niño-alevosía) del Código penal, sin perjuicio de la aplicación en su caso (menor de dieciséis años) del reformado artículo 140.1 (prisión permanente revisable) y de la agravante de parentesco del artículo 23 del Código, ya que ha dado muerte a otro. Pero el padre puede matar también 1

El Cp establece en su artículo 10 que son delitos las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley. De aquí se deduce que no solamente la acción sino también la omisión dará lugar a la existencia de un delito si ésta se halla penada por la ley, lo que hace que entonces los tipos de acción supongan la realización de una determinada conducta, mientras los de omisión entrañarán su no realización. Si bien para algún sector doctrinal, puede tener lugar la omisión también cuando se realiza una conducta distinta de la requerida por la Ley (Cfr. MIR PUIG, Derecho penal, 10ª ed., 2ª reimpr., Barcelona, 2016, p. 318), por lo que no sería necesaria la simple pasividad física. Por consiguiente, quien encuentra a una persona en situación de peligro para su vida realizaría el tipo de omisión de socorro del art. 195 Cp si abandona el lugar del peligro. Vid. JESCHEK-WEIGEND, Lehrbuch des Strafrecht, A.T., 5ª Aufl., Dunker-Humblot, Berlin, 1996, p. 600.

MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

a su hijo dejándolo subir a la barandilla del balcón como consecuencia de lo cual éste cae al vacío, en cuanto que omite la acción del salvamento. Así pues, en este caso la acción y la omisión son distintas alternativas de conductas contrarias a la norma y punibles. Pero si en ambos supuestos se tratare de personas sin relación alguna entre sí (A y B), sólo en el primer caso A resultaría punible, no en el segundo, al faltar un deber especial de salvamento; con lo que correspondería traer a colación la debatida cuestión del garante3. También en el delito de omisión existen dos partes: una parte objetiva y otra subjetiva, el tipo objetivo está constituido por la omisión de una determinada acción que el sujeto podría haber realizado, y su estructura vendría establecida por la no realización de una acción típica cuando existía capacidad del sujeto para realizar dicha acción4. Por consiguiente, la capacidad concreta de acción es el elemento constitutivo de la omisión5. Así pues, el tipo de la omisión consiste en la no realización de una acción que el sujeto era capaz de realizar; pero no es posible hablar de relación causal pues el sujeto no causó el resultado sino que simplemente no lo evitó6. 3

Vid. MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, Derecho Penal II, Parte General, Astrea, Buenos Aires, 1995, pp. 212 a 213, quienes precisan que en el conocido supuesto del RG (63, 211) de la entrega de pieles de cabra no desinfectadas por el comerciante a sus trabajadores, como consecuencia de la cual algunos fallecen por carbunco, el propio fabricante parece haber dado muerte a los éstos tanto por comisión (entrega) como por omisión (de la desinfección). Por la primera alternativa se posiciona ROXIN, Pflichtwichrigkeit und Erfolg bei fahrlässigen Delikten, ZStW, 1974, p. 414. Por la segunda, BLEI, Strafrecht, I, A.T. 18ª ed., 1983, p. 311. Vid. MIR PUIG, Derecho penal, 4ª Ed, Tirant lo blanch, Barcelona, 1996, pp. 302 y 303 Vid. CEREZO MIR, Curso de Derecho Penal Español II, Parte General, Tecnos, 2001, p. 253, quien considera que basta con que el sujeto pudiera llevar a cabo este acto de voluntad. Vid. CEREZO, Ob. cit. p. cit. La imposibilidad de afirmar una causalidad eficiente en la omisión en sí y la necesidad e considerar ciertaas omisiones como causaciones del resultado llevó a la doctrina a tratar de buscar la causalidad natural en el entorno de la omisión, Cfr. SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 7 y ss. Quien considera que los intentos resultaron vanos. Las omisiones no son ya “causaciones”, sino equiparables a las causaciones y, dado que el concepto de acción ha sido considerado esencial en el sistema, la doctrina ha tratado de hallar en la omisión los elementos que según los diversos puntos de vista se han atribuido a a la acción, cfr. SILVA SÁNCHEZ, Ob. Ult. Cit., p. 9.; Idem. HUERTA TOCILDO, Concepto ontológico y concepto normativo en la omisión, CPC, 1982, p. 231 y ss. Rechaza el papel fundamental del concepto de acción y lo sustituye por la realización típica, situando la omisión en el mismo plano, SCHMIDHAUSER, Zur Systematik…, cit., Göttinggen, 1968, pp. 268 y ss.

LOS DELITOS DE OMISIÓN

En relación a la capacidad de realización de la conducta, coincido con el sector doctrinal que, al igual que en la imprudencia, parte del criterio del hombre mentalmente normal situado en la posición del autor y teniendo en cuenta las facultades especiales que puedan concurrir en el mismo7. No me parece, sin embargo, que el tipo de omisión consista en la realización de una acción diferente de la debida como afirmaba Mir, al menos respecto del desvalor de la conducta; tampoco me parece que la omisión de socorro del artículo 195 Cp se produzca también con el abandono del lugar del peligro8, sino por la simple no realización de la acción que el sujeto debía realizar, se marchase o no9. La distinción entre comisión y omisión ha sido situada por la doctrina bien el ámbito de las estructuras ontológicas o bien en el de la valoración jurídica10. Liszt definió la comisión como movimiento corporal voluntario y la omisión como no ejecución voluntaria de un movimiento corporal11 y Engisch consideró la comisión como la utilización de energía en un determinado sentido y la omisión como su no utilización12. Una definición como la de Liszt pretende comprender la omisión como forma de comportamiento frente a la acción y la búsqueda de ese

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Vid. MIR, Derecho Penal, cit., 4º ed., pp. 305 y 306. Vid. MIR, ob. ult. cit., p. 296. Vid. CEREZO, Curso, cit. p. 255, nota 19. ENGISCH, Tun und Unterlassen, Gallas Fests., 1973, p. 169. Vid. Von LISZT, Lehrbuch des deutsche Strafrecht, 21 Ed., Berlin-Leipzig, 1919, § 29, i y 30 i, 1. Pero desde un punto de vista naturalístico se entiende la voluntad como acto psíquico que pone en movimiento los nervios motores, idem, Ob. Cit, 1 Ed. Berlin, 1881, pp. 64 y 71. En sus últimas ediciones Liszt abandona las perspectivas naturalísticas y concibe la omisión como la no realización de la acción esperada, Vid. Idem, ob cit, 22 Ed., pp. 26 y 27. Vid. Además RADBRUCH, Der handlungs Begriff …, cit., Berlin, 1905, reimp. 1967, p. 75. Como señala SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, cit., p. 6, se contempla desde un punto de vista naturalístico en su aspecto físico externo. Con la nada, el no ser y, con la nada, nada surge (ex nihilo nihil fit). ENGISCH, Tun und Unterlassen, Gallas Fests., 1973, p. 170, si bien se apoya aquí en un punto de vista normativo. En el mismo sentido, Armin KAUFMANN, Unterlassung und Vorsatz, Fest. für Von Weber, 1963, p. 219, nota 29; RUDOLPHI, Sistematischer Kommentar zum StGB, 4ª ed., 1983, Vor.§ 13. Para Armin Kaufmann, la omisión no sería un concepto negativo, sino limitativo, consistiría en la no realización de una acción finalista que el sujeto podría realizar en la situación concreta en la que hallaba (KAUFMANN, Armin, Die Dogmatik der Unterlassung delikte, Gottingen, 1959, pp. 25 y ss); también en análogo sentido, WELZEL, Das deutsche Strafrecht, 11 Aul., Berlin, 1969, pp. 200 y 202. Véase en nuestro derecho, CEREZO MIR, Curso Derecho Penal Español, Parte General III/2, Tecnos, Madrid, 2001. pp. 251 y 255.

MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

supraconcepto se ha convertido durante decenios en uno de los lugares comunes de la ciencia alemana13. De acuerdo con la doctrina dominante la delimitación entre la comisión y omisión no sería un problema de hechos sino de valoración14. Tal exclusión de las posibilidades de delimitación resulta poco satisfactoria pues al valorar los hechos prejurídicos como omisión habría que determinar la “conducta voluntaria” a valorar como dañosa para el bien jurídico15. El concepto genérico del comportamiento es defendido por Gimbernat quien entiende que abarcaría tanto comportamientos activos como pasivos16. Tal punto de vista se opone a la famosa tesis de Radbruch, para quien la omisión no sólo no tiene en común con la acción los elementos de voluntad, hecho y causalidad, sino que se agota en su negación. Por tanto, según Radbruch es imposible subordinar bajo un supraconcepto común un concepto y su opuesto contradictorio, afirmación y negación (A y no-A), por lo que acción y omisión deben permanecer desvinculadas17. 13

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Cfr. SILVA SÁNCHEZ, Ob. Cit, p. 9; Confr. Además SERRANO PIEDECASAS, Crítica formal del concepto de omisión, en ADPCP, 1993, pp. 1006-1007, quien entiende la omisión desde un punto de vista formal y material como un concepto normativo y estima además que la formación de un supraconcepto que englobe tanto la acción como la omisión, sólo puede realizarse en el plano ontológico del ser. El elemento común lo constituiría el comportamiento. BLEI, ob. cit., p. 310 (Veáse BGH, 6, 46, 59) Cofr. MAURAH-GÖSSEL-ZIPF, ob. cit., p. 5 y 6; Para STRATENWERTH, Strafrecht, A.T, 4ª Aufl., Colonia, 2000, pp. 369 y ss. debe trasladarse el problema de la delimitación al ámbito de la imputación objetiva. Vid. MIR PUIG, Derecho penal cit. 5º ed, pp. 296 y 297; Vid. también, BUSTOSHORMAZÁBAL, Lecciones de Derecho Penal II, editorial Trotta, Madrid, 1999,…, si bien estiman —siguiendo a Welzel— que la omisión es un concepto de referencia por lo cual en la estructura típica de la omisión existe siempre una norma de mandato que obliga a una determinada acción que no es realizada por el sujeto. La norma ordena socorrer en el artículo 195 Código penal o impedir o perseguir determinados delitos en el artículo 407Cp. MAURACH-GÖSSEL-ZIPF, Derecho penal, cit, pp. 214 y 215. GIMBERNAT, Sobre los conceptos de omisión y comportamiento, ADPCP, 1987, pp. 539 y ss. Para el autor (p. 525, nota 49) el comportamiento pasivo es punible porque no se ejecutó el movimiento corporal mandado. RADBRUCH, Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem Zugleich ein Bertrag zur Lehre von der rechtswissenschaflichen Systematik, Berlin, 1904 (Reimpr. de 1967, Darmstadt), pp. 141 y 142; Reimpr. 1967; En la doctrina más reciente, siguen entre otros este punto de vista: GRÜNWALD, Das Unrechte Unterlassungdelikte; Gotinga, 1956, p. 18; SCHÖNKE-SCHRÖDER, Strafgesetzbuch Kommentar, 1985, p. 164; ROXIN, Gedächtnisschrift für G. Radbruch, 1968, p. 261; en España, entre otros QUINTANO, Curso de Derecho penal, 1963, p. 212 y CEREZO, Curso de Derecho penal español, cit., p. 253.

LOS DELITOS DE OMISIÓN

El autor consideraba que la naturaleza de ambas categorías quedaría dividida en dos partes; sin embargo, desde una perspectiva ontológica Armin Kaufmann sostenía la viabilidad de un supraconcepto18. Sin duda, en la acción existe un movimiento corporal y el resultado que causa aquel, lo cual no concurre en la omisión que se caracteriza por la no realización de un movimiento corporal que no puede estar en relación causal con ningún resultado del mundo exterior, lo cual no caracteriza a la acción19. Así pues, si la voluntariedad no concurre en todas las modalidades de acción, es irrelevante que concurra o no en una particular forma de omisión (la inconscientemente imprudente)20. Contra la imposibilidad de un superior concepto de comportamiento al estimar la naturaleza ontológica de la acción y normativa de la omisión se manifiesta la teoría social de la acción en sus formas más recientes21. La normativización del concepto de acción se ha desarrollado a efecto de encontrar un concepto unitario (acción-omisión), convirtiendo toda acción en omisión; y puesto que ésta (omisión) es un concepto normativo, también la acción se convertiría en concepto normativo (desvalorado)22. Si bien un sector doctrinal opina que tal concepto de acción coincidiría con el de acción típica, considerándose el concepto de acción irrelevante23. Para Bustos-Hormazábal, la primera valoración en el análisis del hecho

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KAUFMANN, Die Dogmatik …, cit., 1934, p. 84. Vid, sin embargo, GIMBERNAT, Ob. ult. cit. p. 599. Quien estima que en la imprudencia inconsciente el que el movimiento corporal sea querido o no es requisito innecesario del comportamiento activo. STRATENWERTH, ob. cit., Welzel Fest., 1974, p. 290, evidencia cómo el movimiento de frenado al alcanzar un obstáculo es una reacción normalmente correcta, ya que en el automovilista experimentado el comportamiento de conducción está ampliamente automatizado. Vid. GIMBERNAT, Ob. ult. cit. p. 600. HERZBERG, Der Unterlassung in Strafrecht und das Garanten Prinzip, Berlin, 1972, p. 174; Idem, JAKOBS, Derecho Penal Parte General, Trad. Cuello Contreras y Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Madrid, 1995, pp. 940-942, para quien todas las acciones pueden reformularse como omisiones (pero no a la inversa); en casos concretos referidos al mismo resultado pueden darse tanto una acción como una omisión, Vg. alguien suelta por falta de atención el freno de su coche en una cuesta abajo y omite inmovilizar el coche que lesiona finalmente a una persona. GIMBERNAT, Ob, ult. cit. p. 602. Frente a la doctrina dominante que contrapone un concepto ontológico (el de acción) a otro normativo (el de omisión), para Gimbernat los dos conceptos correlativos con los que habría que operar son axiológicamente neutros. La no realización de acciones no sólo tiene relevancia en el campo del Derecho penal, sino que es referencia imprescindible para determinar el contenido de conductas valiosas y neutras (p. 606). Cf. ROXIN, Zur Kritik der finalen Handlunglehr Strafrechtliche Grudlagenprobleme, 1973, pp. 88-89.

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es la atipicidad y no el comportamiento, lo que importa establecer no es la existencia o ausencia de una acción u omisión en si mismas, sino la existencia o ausencia de una acción típica24. - SOBRE LOS CONCEPTOS DE ACCIÓN COMISIVA Y OMISIVA: Según la doctrina actualmente dominante existe una acción comisiva cuando el autor ha provocado activamente un perjuicio a un bien jurídico mediante una actividad corporal perceptible por el mundo exterior25; existirá una acción omisiva cuando el autor haya provocado el perjuicio de un bien jurídico mediante una inactividad corporal 26. Un importante sector doctrinal estima la acción o comportamiento activo como un concepto ontológico, esto es, no valorativo, que pertenece a la esfera del ser y no a la del deber ser ya que es un concepto que se establece sin referencia a valores. La omisión sería una especie del género “no hacer” (comportamiento pasivo), que se debería haber hecho, es decir, un no hacer desvalorado27. Para Armin Kaufmann, la omisión es la ausencia de realización de una acción finalista que el sujeto podría realizar en la situación concreta en que se hallaba28. El acento valorativo no hace algo de nada, sino de un algo valorado, si bien, aunque la omisión exigiera —como afirma

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BUSTOS-HORMAZÁBAL, Lecciones cit., p. 201. Vid. ENGISCH, Op. cit. p. 213; BGH, vrs 61, 213. Vid, MAURACH…, Derecho Penal, cit., p. 222, quienes aluden como ejemplos a la entrega de pieles de cabra sin desinfectar, conducción de bicicletas sin iluminación, préstamo de automóvil a persona reconociblemente incapacitada, etc. Así, CEREZO, Curso, cit, pp. 254 y 255. En contra, GIMBERNAT, Sobre los conceptos…, cit., p. 579. SERRANO PIEDECASAS (Crítica formal del concepto de omisión, ADPCP, 1993, pp. 46) distingue en torno al concepto de omisión dos metodologías diferentes: ontológica y axiológica, dentro de la primera tendencia se incluirían la realidad como contenido de sentido de la omisión y de la acción que puedan provenir de la fuente causal naturalista (BELING) o de la derivada de la propia estructura final de la acción (WELZEL y Armin KAUFMANN). Aparece integrada la segunda por un grupo de teorías que fundamentan el concepto de omisión desde la perspectiva del deber ser, desde la norma jurídica. Ésta resulta hoy doctrina mayoritaria; por ejemplo: ROXIN, Contribución a la Crítica de la teoría final de la acción, en Problemas básicos del Derecho penal, trad. de Luzón Peña, Madrid, 1976, pp. 84 y ss; SCHÜNNEMAN, Grund und Grenzen der Rechten Unterlassungdelikte; Göttingen, 1971. En España, entre otros, BUSTOS-HORMAZÁBAL, Lecciones…, cit.; GÓMEZ BENÍTEZ, Teoría Jurídica del delito, Madrid, 1984; MIR PUIG, Derecho penal, PG, 4ª ed., 1996. KAUFMANN, Die Dogmatik…, cit. p. 35; WELZEL, Das Deutsche…. cit. 1969, p. 201; en el mismo sentido CEREZO, Curso…, cit., p. 252, quien entiende que la omisión es la no realización de una acción finalista que el sujeto podría realizar en la situación concreta en la que se hallaba.

LOS DELITOS DE OMISIÓN

Kaufmann— la posibilidad de no ejecución (aspecto ontológico), eso no basta para hablar de omisión, sino que esa acción habría debido también ejecutarse (aspecto valorativo)29. Por consiguiente, la omisión supondría la no realización de una acción que, sobre la base de una norma jurídica, se esperaba (acción esperada), que el sujeto podía y debía realizar30. La doctrina dominante está de acuerdo en que la omisión es un concepto normativo que tiene lugar cuando se omite una acción exigida o esperada31.

GIMBERNAT, Sobre los conceptos…, cit, p. 581, quien pone el ejemplo de que, con el criterio de Kaufmann, la mujer embarazada que no cede el asiento en el autobús a un joven vigoroso omite levantarse. Pero sí al contrario, porque la cesión del asiento sí es lo que la norma esperaba del joven vigoroso. Conf. GIMBERNAT, Ob. ult cit. p. 583. Vid., entre otros, JESCHEK-WEIGEND, Lehrbuch… cit, pp. 631-633; HERZBERG, Die Unterlassung…, cit. pp. 184 y 185; MAURACH, Derecho Penal cit; pp. 235 y 236; SAINZ CANTERO, Lecciones de Derecho Penal. Parte General II, 2ª ed., Barcelona, Bosch, 1982, p. 275; GÓMEZ BENITEZ, Teoría Jurídica del delito, 1984, p. 60; el mismo, Derecho penal, PG, Civitas, Madrid, 1985; BUSTOS-HORMAZÁBAL, Lecciones de Derecho penal…, cit. 1999, pp. 200 y ss; MIR PUIG, Derecho penal…, cit., 5ª ed., 1998, pp. 296 y 297; SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión. Concepto y sistema, Bosch, Barcelona, 1986, pp. 133 y ss. Un concepto no normativo se defiende aún por: RODRÍGUEZ MOURULLO y CÓRDOBA RODA, La omisión de socorro en el Código penal, p. 24. Vid. también CEREZO MIR, Curso…, cit., p. 54, para quien la omisión tampoco es un concepto puramente normativo. Para MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARAN, Derecho penal, parte General, 4ª edición, 2000, pp. 243, 270 y 271, el concepto no es puramente ontológico.

II. DELITOS DE OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA O COMISIÓN POR OMISIÓN. ACCIÓN Y OMISIÓN COMO OBJETO DE LAS NORMAS JURÍDICAS En principio podría afirmarse que, para determinar cuáles delitos constituyen hechos punibles por omisión, podría parecer suficiente que en el tipo la acción apareciera descrita como una inactividad que debiera haberse realizado. Sin embargo, si la acción viene descrita como actividad positiva, nos encontraríamos entonces ante un delito de comisión. No obstante, “el que matare” descrito como actividad positiva en el artículo 138 del Código penal español y en el 211 del Código penal alemán como verbo activo, puede ser cometido en forma no activa; así pues, deberían ser estimados como de omisión impropia o de comisión por omisión los hechos que realizan un delito de comisión propia mediante una inactividad (el padre omite el salvamento del hijo). Quizás sería más acertado hablar de omisión impropia para los casos que no están tipificados por el legislador; como indica Welzel32, no existe una acción sino siempre en relación a un determinado acto que no es realizado (artículo 195 Código penal) e impedir la persecución de determinados delitos (artículo 407). En cambio si se trata de delitos de acción la referencia normativa no será una norma de mandato sino de prohibición que estará determinada: El artículo 138 del Código penal prohíbe matar, el artículo 178 del Código penal prohíbe atentar contra la liberta sexual, etc.33. Los delitos propios de omisión serían hechos punibles que se agotarían en la infracción de una norma preceptiva y en la simple omisión de una actividad exigida por la ley y los delitos impropios de omisión serían hechos punibles en los cuales el que omite estaría obligado como garante a evitar el resultado34. Jescheck y Weigend estiman que todos los delitos de omisión propios o impropios constituyen infracciones de normas preceptivas pero consi32

WELZEL, Derecho Penal Alemán, trad. de Bustos y Yánez, Santiago de Chile, 1976, p. 277. BUSTOS- HORMAZÁBAL, Lecciones…, cit. p. 200. WESSELS, Derecho penal. Parte General, Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 218; KAUFMANN, Unterlassungsdelikte, cit., pp. 3 y ss; WELZEL, Lehrbuch…, cit. p. 200; STRATENWERTH, Strafrecht, cit.

MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

dera los delitos propios de omisión como hechos penales que se agotan en la no realización de la acción requerida por la ley, mientras que en los delitos impropios de omisión, al “garante” se le impone el deber de evitar el resultado, v.g. el funcionario policial competente que recibe la noticia de que va a cometerse un delito grave, tiene el deber de evitar el hecho arriesgando su vida; y el conductor que causó un accidente debe procurar asistencia médica al accidentado bajo pena de responsabilidad por su muerte dolosa35. Tal concepción, antes dominante, parece haberse abandonado, manteniéndose ahora que la diferencia ente los delitos propios e impropios de omisión depende sobre todo de la tipificación penal de los primeros36. Para Mir Puig37, no hay en Derecho penal una omisión que deba precederle, no existe una omisión, en el sentido del Derecho penal, antes de contemplar el tipo legal. El Derecho penal no crea el concepto de omisión, pero para la existencia de una omisión jurídico penal no es preciso que se de una omisión a la Ley penal. Sólo la Ley penal es decisiva para la afirmación de una omisión jurídico penal. Con base en lo expuesto, y utilizando un ejemplo de Jescheck38, para quien los habitantes de Berlín no han omitido salvar a quien se ahoga en el lago de Constanza durante una competición de ski acuático por mucho que sean testigos del accidente gracias a la televisión, En el delito impropio de omisión, el resultado se imputa al garante que no ha evitado su producción, igual que si lo hubiese ocasionado mediante un hacer positivo. Para Muñoz Conde y García Arán39 la infracción de las normas imperativas es lo que constituye el delito de omisión, pues el Derecho penal no sólo contiene normas prohibitivas, sino también imperativas cuya omisión puede producir resultados socialmente nocivos. La conducta que infrinja dicho tipo de norma consistirá en un no hacer que la norma ordena (norma imperativa: socorrer, conducta que la infringe: no socorrer); con la expresión “omisión propia” se quiere poner de relieve que estamos ante una actividad en sentido estricto que no puede ser puesta en conexión con lesión alguna. Así v.g. el artículo 195 del Código penal se consuma con el no auxilio al desamparado, siendo irrelevante que dicho desamparado muera posteriormente o consiga sobrevivir porque las lesiones no sean 37 38 39 35 36

JESCHEK-WEIGEND, Lehrbuch…, cit. p. 606. Vid. SCHÜNEMANN, Die Unterlassungdelikte…, ZStW, 96, p. 287. MIR PUIG, Derecho penal, 7ª Ed., cit., p. 302. JESCHECK, Tratado, 4ª ed., cit., p. 203. MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Derecho penal, 4ª ed. Cit., p. 269.

LOS DELITOS DE OMISIÓN

letales o porque aún siendo muy graves otras personas le prestan auxilio a tiempo40. En el delito de omisión impropia el resultado se describe en la norma prohibitiva aunque no se menciona el comportamiento omisivo41. Así, dejar morir de hambre a un niño recién nacido no se encuentra expresamente tipificado en ninguno de los delitos contra la vida si bien todo el mundo admite que dicha omisión debe ser equiparada la acción e matar conectada caudalmente con el resultado muerte42. Por tanto, el problema interpretativo surge cuando hay que dilucidar si la forma omisiva ha de equiparase a la activa que sí se mencionaría expresamente en la Ley. No obstante, las dificultades para determinar si un comportamiento ha de considerarse activo u omisivo son numerosas, ya que según la doctrina dominante los presupuestos para la imputación del resultado son distintos, pues mientras en el comportamiento activo (doloso o imprudente) para la imputación del resultado bastaría que éste se hubiera causado cientificonaturalmente (aún con las limitaciones que establece en sus criterios la imputación objetiva para la omisión); habrían de cumplirse otros presupuestos: que el omitente posea la calidad de garante y que la acción omitida hubiera evitado el resultado con una “probabilidad rayana a la certeza”43.

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Vid. GIMBERNAT, Ensayos penales, p. 264, nota 22. Vid. CUADRADO RUIZ, La comisión por omisión como problema dogmático, ADPCP, 1997, p. 390. Vid. MUÑOZ CONDE-GARCÍA ARÁN, Ob. cit., p. 273; GRACIA MARTÍN, Comentarios al Código penal, Parte especial I, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pp. 72 y ss. GIMBERNAT, Causalidad, omisión e imprudencia, en Ensayos penales, Tecnos, Madrid, 1999, p. 202.

III. NORMAS PRECEPTIVAS Y NORMAS PROHIBITIVAS El comportamiento delictivo supone en todo caso la infracción de una norma44, es la esencia del hecho que, o bien prohíbe la realización de determinadas conductas delictivas, o bien ordena la realización de otras. Puede distinguirse entre aquellos mandatos de los que únicamente surge un deber de actuar y aquellos otros de los cuales surge un deber más específico: el de evitación de un resultado. Los primeros fundamentan los delitos propios de omisión (artículo 195. 1. 2. y artículo 450 Código Penal) y su infracción origina una responsabilidad que se agota en la mera omisión de la acción debida; los segundos constituyen la base de los delitos de omisión y resultado originando para el omitente una responsabilidad por el mismo. Por ello, para la doctrina dominante, la comisión por omisión consiste en la infracción de un deber de evitar el resultado, ya que —según el artículo 11 del Código Penal— la infracción de un deber jurídico especial está referida a la no evitación del resultado45.

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JAKOBS, Derecho penal cit., pp. 944-949. Cf. GRACIA MARTÍN, Los delitos de comisión por omisión, en Modernas tendencias de la Ciencia del Derecho penal y la Criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 429 y ss.

IV. EL TIPO OBJETIVO EN LA OMISIÓN PROPIA E IMPROPIA (COMISIÓN POR OMISIÓN) El tipo de omisión consta de un parte objetiva y otra subjetiva, diferentes para las modalidades dolosas e imprudentes, en estas últimas, la parte objetiva supone la infracción del cuidado debido y la subjetiva la falta de dolo. El problema en la omisión afecta especialmente a la parte objetiva del tipo que incide en las formas dolosas e imprudentes y en el dolo como elemento subjetivo el tipo46. En la comisión por omisión el tipo objetivo mantiene la misma estructura que en la omisión propia y los elementos necesarios para la imputación objetiva del hecho, requiriéndose además la posición de garante (aunque hoy la cuestión no sea pacífica), la realización de un resultado y la posibilidad de evitarlo47. Las omisiones penadas por la ley sin que se produzca ningún resultado dan lugar a delitos de omisión caracterizándose porque la tipicidad se cumple con la no realización ordenada y exigida por la norma, que se traduce en la amenaza de un peligro para un bien jurídico (v.g. artículo 195. 1CP: no socorre a persona desamparada y en peligro manifiesto y grave); y aunque el tipo esté orientado a la protección de la vida, integridad y salud de las personas, la producción de un resultado que afecte a estos no es un elemento del tipo. El delito se consuma con la mera omisión de socorrer aunque no se produzcan los posibles resultados; si estos se producen el omitente no será responsable de los mismos, salvo el supuesto en que las omisiones revistan las características típicas de algún otro tipo de omisión penada por la ley48.

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Vid. MIR PUIG, Derecho penal, cit, p. 202. Vid. MIR PUIG, Ob. ult. cit., p. 305, Conf. CEREZO, Curso de Derecho penal, cit, pp. 258 y 259, que incluye la no realización de la acción debida, la posibilidad real de cumplir el mandato del conocimiento de la situación típica. Vid. GRACIA MARTÍN, Los delitos de omisión, cit, pp. 431 y 432; Vid también SILVA SÁNCHEZ, El delito de omisión, cit. p344.

MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

- EL TIPO OBJETIVO EN LA OMISIÓN IMPROPIA-COMISIÓN POR OMISIÓN: Pero la ley no sanciona sólo una omisión, sino que es preciso para la punibilidad que exista una relación entre tal omisión y el resultado, encontrándonos así ante tipos de omisión y resultado49. Los llamados delitos de omisión y resultado, terminología acogida entre otros por Silva Sánchez50, son delitos que requieren en algunos casos incluso una relación de causalidad —que en la esfera ontológica no pertenece a la omisión51—. En estos delitos se responsabiliza al omitente por la producción de un resultado, para ellos no existe alternativa de comisión activa y no se consideran delitos impropios de omisión por una parte de la doctrina52. Algunos autores distinguen dentro de los tipos de omisión: la comisión por omisión y la omisión simple —con resultado—, sin alternativa de comisión activa, que no deberían ser considerados propiamente de comisión por omisión53 como en los supuestos del tipo de delito de omisión de socorro del artículo 195.1 CP o del delito denegación de asistencia sanitaria del artículo 196 Código penal (este último sería un delito de resultado sin alternativa de comisión activa). Los tipos de los delitos de comisión por omisión en sentido estricto serían, para un sector doctrinal, aquellos que pueden realizarse indistintamente mediante una acción o una omisión. Dentro esta parcela, que podría ser —en sentido estricto— la comisión por omisión, estarían de 49

Vid. HUERTA TOCILDO, Principales novedades de los delitos de omisión en el Código penal de 1995, Tirant lo blanch, Valencia, 1997, pp. 70 y ss; MOLINA FERNÁNDEZ, en BAJO FERNÁNDEZ, Compendio de Derecho penal, II, número 25, p. 182. SILVA SÁNCHEZ, El nuevo Código penal, cit., p. 73; ídem. HUERTA TOCILDO, Principales novedades, cit., y GRACIA MARTÍN, Los delitos de comisión por omisión, cit., p. 419 y ss. Vid. KAUFMANN, Die Dogmatik…, cit., pp. 57 y ss. Vid. GRACIA MARTÍN, Los delitos de omisión, cit, p. 419. El problema ha sido ya planteado por GIMBERNAT, Causalidad, omisión e imprudencia, cit, p. 250, para éste la cuestión estaría no en si la acción omitida hubiera causado el resultado con una probabilidad “rayana en la certeza”, sino si consta que tal omisión, al no haberse aplicado una medida de precaución, ha transformado un “foco de peligro” de permitido a prohibido y si consta que tal foco de peligro ha provocado el resultado. GRACIA MARTÍN, Ob. y p. cit., piensa que si no hay relación de causalidad típica entre omisión y resultado porque la omisión no puede causar nada, la cuestión cambiaría si desplaza el proceso causal que produce el resultado hacia el “foco de peligro” (utilizando la terminología de GIMBERNAT). Vid. GRACIA MARTÍN, Ob. ult cit, pp. 420 y 421; en contra, sin embargo, HUERTA TOCILDO, Principales novedades…, cit, pp. 72 y ss, considerando que el delito de denegación sanitaria del artículo 196 es de comisión por omisión.

LOS DELITOS DE OMISIÓN

un lado los delitos de comisión por omisión explícitos, en los cuales el tipo describe una omisión junto a la acción típica y a la que se imputa el mismo resultado (v.g. los tipos de infidelidad en la custodia de documentos de los arts. 414 y 415 del Código penal que incluyen la destrucción o inutilización de documentos (acciones) —artículo 414— y la de consentir (omisión) que el autor lleve a cabo la destrucción o inutilización de tales medios —mismo artículo— o permitir (omisión) el autor a otros el acceso a dichos documentos —artículo 415—. En estos supuestos los tipos omisivos poseen idéntico fundamento que en la acción54. Por último, los supuestos que Gracia Martín indica como de “comisión por omisión implícita”, como es el caso del homicidio del artículo 138 Código penal, que describen el comportamiento mediante un verbo activo (matar) que desencadena causalmente el resultado (de muerte) —v.g. disparar una arma contra alguien o administrarle una sustancia letal—, comprenden los tipos que producirían causalmente el resultado mediante una acción. Pero, por ejemplo, el verbo matar comprende también según la doctrina dominante y la jurisprudencia del TS, hechos como el de la madre que no alimentó al hijo recién nacido muerto de inanición o la que no ligó el cordón umbilical, igual que el de el socorrista que no se lanzó al agua para salvar al bañista que solicitaba auxilio, como consecuencia de lo cual dio motivo a su ahogamiento, el clásico ejemplo del guardagujas que no realizó el cambio de vía a tiempo, etc.55. Con este criterio al que me sumo, todos estos supuestos constituyen —tanto en su consideración de comisión por omisión implícita como explícita— tipos de comisión por omisión con análoga fundamentación jurídica que los de acción56. No estoy plenamente de acuerdo en que los tipos de omisión y resultado sin alternativa de comisión activa no puedan ser considerados delitos de comisión por omisión con base en el rechazo de la posición de garante como elemento típico de la comisión por omisión, al menos de lege lata, ya que su existencia es hoy por hoy indiscutible, sin

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Vid. GRACIA MARTÍN, Ob. ult cit, pp. 423-434. Vid. GRACIA MARTÍN, Ob. ult cit, pp. 425; Vid además MIR PUIG, Derecho penal cit, 5ª ed, pp. 308 y 309; y STSS de 11 de diciembre de 1984 (A 6265): madre que deja abandonada su hija recién nacida en un cubo que coloca en el tejado de un vecino; STS de 30 de junio de 1988 (A. 5387): madre que deja sólo a sus dos hijos de corta edad y que mueren de inanición. Conf. GRACIA MARTÍN, Ob. ult cit, pp. 421 y ss, para quien no todos los delitos de omisión y resultado son delitos de comisión por omisión.

MIGUEL ÁNGEL NÚÑEZ PAZ

perjuicio de sus restricciones y limitaciones a las que se aludirá después y que deberían ser tenidas en cuenta de lege ferenda 57.

En este sentido, también, HUERTA TOCILDO, Principales novedades, cit., pp. 72 y ss; En contra, Vid, sin embargo, GRACIA MARTÍN, Ob. ult cit, p. 479, quien entiende que la posición de garante, aún cuando exista y sea relevante para la configuración el tipo de injusto, podrá ser un elemento que suponga una mayor gravedad del mismo, pero totalmente prescindible para la constitución y fundamentación de los injustos específicos. El problema radica en que Gracia Martín no considera la posición de garante elemento constitutivo y fundamentador del injusto en la comisión por omisón (Vid. GRACIA MARTÍN, p. 481; Vid también, CEREZO MIR, Curso de Derecho penal cit, 5ª ed, pp. 96 y ss y 349 y ss).