1_9788490046449 by Editorial Tirant Lo Blanch

ESTUDIOS SOBRE EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO VICIANO PASTOR, Roberto (Ed.) MARTÍNEZ DALMAU, Rubén VILLABELLA ARMENGOL, Carlos Manuel PRIETO VALDÉS, Martha MÉNDEZ LÓPEZ, Josefina ZALDÍVAR ABAD, Martha L. PÉREZ HERNÁNDEZ, Lissette FIALLO MONEDERO, Liliam ZALDÍVAR RODRÍGUEZ, Abraham MÉNDEZ, Josefina CUTIE, Danelia PÉREZ MARTÍNEZ, Yuri GONZÁLEZ QUEVEDO, Joanna GUZMÁN HERNÁNDEZ, Teodoro JIMÉNEZ MORALES, Caridad Rosa

Valencia, 2012

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ÍNDICE Presentación.............................................................................................. Roberto Viciano Pastor

Fundamento teórico del nuevo constitucionalismo latinoamericano.......... Roberto Viciano Pastor Catedrático de Derecho Constitucional Universitat de València Rubén Martínez Dalmau Profesor Titular de Derecho Constitucional Universitat de València

El Derecho Constitucional del Siglo XXI en latinoamérica: Un cambio de paradigma........................................................................................... Carlos Manuel Villabella Armengol Profesor Titular de Derecho Constitucional Universidad de Camagüey El nuevo constitucionalismo latinoamericano: Nuevos paradigmas político constitucionales.............................................................................. Martha Prieto Valdés Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de La Habana “Revolución constituyente” en América Latina: Espina dorsal del constitucionalismo de los pueblos................................................................. Josefina Méndez López Profesora Titular de Derecho Constitucional y Decana de la Facultad de Derecho Universidad de Oriente Martha L. Zaldívar Abad Profesora de Derecho Constitucional y Teoría del Estado Universidad de Oriente Democracia sin estándares. El poder en Cuba y Venezuela........................ Lissette Pérez Hernández Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad de La Habana

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8 Un nuevo constitucionalismo para el proyecto de emancipación latinoamericana................................................................................................... Liliam Fiallo Monedero Abraham Zaldívar Rodríguez Profesores de Derecho Constitucional Unversidad de La Habana La participación popular y los derechos. Fundamento y contenido del Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano....................................... Josefina Méndez Danelia Cutie Profesoras Titulares de Derecho Constitucional Universidad de Oriente La participación política como requisito funcional de la democracia. Análisis desde del diseño constitucional de la República Bolivariana de Venezuela............................................................................................ Yuri Pérez Martínez Profesor de Derecho Constitucional Universidad de La Habana Bases jurídicas para el empoderamiento político en los actuales diseños constitucionales de Venezuela, Ecuador y Bolivia................................. Joanna González Quevedo Profesora del Departamento de Estudios Jurídicos Básicos Universidad de la Habana Legados normativos para democratizar la revocatoria de mandato desde el (neo) constitucionalismo latinoamericano........................................ Teodoro Yan Guzmán Hernández Profesor de Derecho Constitucional Universidad de La Habana La estructura distrital a luz del nuevo constitucionalismo.......................... Caridad Rosa Jiménez Morales Profesora Titular de Fundamentos Teóricos y Constitucionales Universidad de Oriente

Índice

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PRESENTACIÓN En América Latina, desde los procesos de independencia, el constitucionalismo ha sido un mecanismo de incorporación de modelos foráneos, fundamentalmente de inspiración europea o norteamericana. Después de la larga noche de las dictaduras militares que asolaron buena parte de los países de la región, recobradas unas mínimas formalidades democráticas, las élites que dirigieron esos procesos de transición, adoptaron el modelo del constitucionalismo del Estado social de tradición europea con algunas aportaciones de modelo constitucional norteamericano en lo referente al sistema presidencialista. Sin embargo, dicha adaptación estaba condenada al fracaso, entre otras cosas, porque las clases dominantes latinoamericanas no acompañaron el diseño constitucional con un pacto social de redistribución de la riqueza, tal y como ocurrió en Europa cuando se consolidó el Estado Democrático y Social de Derecho. La frustración que se produjo en los pueblos que sufrieron la aplicación del Consenso de Washington bajo la formal vigencia de un modelo constitucional de Estado Social, fue la simiente para que se iniciara una respuesta constitucional autóctona que algunos hemos situado, como primer momento, en la Constitución colombiana de 1991. Ese movimiento de búsqueda de nuevas respuestas constitucionales, que ha tenido como fruto los procesos constituyentes de Venezuela en 1999, de Bolivia en 2006-2008 y de Ecuador en 2008, se ha dado en llamar Nuevo Constitucionalismo Latinoamericano. El presente volumen, recoge los trabajos de una selecta representación del constitucionalismo cubano, junto con un estudio introductorio del profesor Martínez Dalmau y mío, en los que se analiza desde la perspectiva cubana este nuevo movimiento constitucional y sus manifestaciones concretas. El resultado es producto de la larga tradición de colaboración que hemos tenido quienes participamos en este libro, desde que se iniciaron los programas de maestría de actualización en derecho público y privado que impulsé desde la Universidad de Valencia y que culminaron en la organización y desarrollo de un programa de doctorado de la misma Universidad, que financiado por la Agencia Española de Cooperación Internacional, contribuyó a que pudieran

Roberto Viciano Pastor

obtener el grado de doctor una casi cincuentena de profesores y cuadros jurídicos cubanos. En estos momentos en que la República de Cuba se encuentra en un proceso de reformas encaminadas a mejorar el funcionamiento del sistema económico del país, resulta muy interesante que se puedan producir iniciativas como ésta, que pueden contribuir a conocer mejor las propuestas, con sus aciertos y sus errores, que se están manejando en América Latina para encontrar respuestas autóctonas para los problemas de la región.

Roberto Viciano Pastor Valencia, 20 de diciembre de 2011

FUNDAMENTO TEÓRICO DEL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO Roberto Viciano Pastor

Catedrático de Derecho Constitucional Universitat de València roberto.viciano@uv.es

Rubén Martínez Dalmau

Profesor Titular de Derecho Constitucional Universitat de València ruben.martinez@uv.es

1. CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA: DE DINÁMICAS ENFRENTADAS A UN DESTINO COMÚN1 Uno de los lugares comunes más manidos, y no por ellos menos ciertos, en el ámbito de la teoría política, trata sobre la supuesta cosustancialidad entre democracia y constitucionalismo, una simbiosis histórica y conceptual que hundiría sus raíces en la aparición del constitucionalismo y mantendría la conexión hasta la actualidad. Pero nada más lejos de la realidad; constitucionalismo y democracia no sólo tienen orígenes diferentes, sino que conceptualmente han constituido ideas y prácticas antagónicas hasta el liberalismo revolucionario, inaugurado en Estados Unidos y en Francia hace algo más de dos siglos. Tanto si partimos de una noción histórico-política de Constitución —organización sociopolítica de una comunidad— como de la Constitución como documento racionalizado propio del Estado liberal, y ya nos refiramos al marco teórico como al práctico de su aplicación, se

El presente trabajo desarrolla la ponencia defendida en el Congreso Mundial de Constitucionalistas (2010), y recoge una versión para su publicación en América Latina del análisis y las conclusiones que se avanzaron en VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El nuevo constitucionalismo latinoamericano: fundamentos para una construcción doctrinal”. Revista General de Derecho Público Comparado nº 9, 2011.

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ha demostrado la lejanía que puede existir entre el constitucionalismo y la democracia2. El objeto de este trabajo es demostrar algunas características de lo que puede denominarse nuevo constitucionalismo, fundado en el mismo objetivo del constitucionalismo liberal revolucionario de encontrar en la simbiosis entre constitucionalismo y democracia un punto de llegada, así como de su aplicación en las últimas constituciones democráticas latinoamericanas. Referirnos a una nueva categoría en el estudio del constitucionalismo no es, desde luego, habitual. Si existe una disciplina en las ciencias jurídicas que parece contar como cualidad intrínseca problemas para la innovación es, desde luego, el Derecho constitucional y el estudio de su dimensión histórica y política que denominamos constitucionalismo. Se trata de un ámbito donde es difícil la innovación y la experimentación, más propia —y en muchos casos relativamente fácil— de otras disciplinas jurídicas. Seguramente la razón se encuentra en la íntima relación entre democracia, gobierno y Derecho, fundamentos del constitucionalismo en general, y del Derecho constitucional, entendido como la dimensión jurídica del constitucionalismo, en particular. En efecto, cuando las innovaciones afectan a la legitimidad del poder público —democracia—, al ejercicio de este poder —gobierno— o a la materialización constitucional de los anteriores —constitución, ordenamiento jurídico—, son poco atractivos los procesos innovadores3, en especial cuando el devenir

En general, sobre la relación entre constitucionalismo y democracia, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica. Fondo de Cultura Económica-Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2006, en particular las pp. 140-178. Respecto a los caminos asincrónicos de construcción del constitucionalismo y la democracia, cfr. FIORAVANTI, Maurizio, Constitución. De la antigüedad a nuestros días. Trotta, Madrid, 2001, pp. 71 y ss. El lúcido análisis de Pisarello es importante para comprender la involución conservadora del concepto de Constitución democrática surgido después del liberalismo revolucionario. Cfr. PISARELLO, Gerardo, Un largo termidor. La ofensiva del constitucionalismo antidemocrático. Trotta, Madrid, 2011, pp. 89 y ss. A nadie escapa que, en muchos casos, esta dificultad en la innovación deriva del planteamiento de que la fuerza del constitucionalismo se limita a los términos de la ley, que ordenan —y, por lo tanto, limitan— el poder derivado de la voluntad democrática. En términos de GARCÍA ROCA, al

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histórico ha enseñado que no todo avance en este campo se consolida siempre y de forma inmediata4. De esa manera, el Derecho constitucional sigue fundamentándose en categorías intrínsecamente liberales, y que son difíciles de cuestionar sin crear discordias. Este planteamiento, desde luego, tiene sus ventajas. Establecer modelos teóricos y estudiar casos prácticos en

fin y al cabo “el problema del Derecho Constitucional es siempre el mismo, siglo tras siglo, desde nuestros precursores ilustrados: limitar al Príncipe, controlar el poder, para permitir la libertad política de los ciudadanos. O, en otras palabras, salvaguardar el Estado de Derecho para que, dentro de sus límites, operen la soberanía popular y el principio democrático”. GARCÍA ROCA, Javier, “Del principio de la división de poderes”. Revista de Estudios Políticos nº 108, abril-junio 2000, p. 70. Lo que no implica, desde luego, que la soberanía popular y el principio democrático actúen exclusivamente en el marco del orden jurídico; pero sí que también extienden sus efectos en el mundo de lo ordenado. Respecto a la tensión entre democracia y constitucionalismo, cfr. SALAZAR UGARTE, Pedro, La democracia constitucional. Una radiografía teórica. Fondo de Cultura Económica, México, 2006. Como ocurrió principalmente con la reacción conservadora a la propuesta liberal revolucionaria que dio inicio al constitucionalismo, y que PI Y MARGALL, protagonista directo del vuelco conservador, calificó de “situación falsa de los reaccionarios”. Ya a mediados del siglo XIX, cuando se apreciaba la victoria del constitucionalismo conservador frente a la revolución, PI Y MARGALL afirmaba de la Constitución francesa de 1793 que los jacobinos escribieron “una declaración de los derechos del hombre, que con sobrada razón se ha hecho famosa. Consignar nuestros derechos es consignar nuestra soberanía, y consignar la soberanía individual es consignar la de los pueblos (...). Los autores de nuestras constituciones no han dejado de seguir en esto las pisadas de aquellos revolucionarios, célebres para siempre en los fastos de la historia; mas con tan poco acierto y filosofía tan escasa, que no puedo menos que volver á descargar sobre ellos todo el peso de mi crítica”. PI Y MARGALL, Francisco, La reacción y la revolución. Estudios políticos y sociales. M. Rivadeneyra, Madrid, 1854, p. 158. PECES-BARBA definirá este giro conservador de la siguiente manera: “Los sectores antimodernos, tradicionalistas y contrarrevolucionarios plantearán una alternativa de Constitución como un orden natural e histórico que condicione al Derecho que es sólo reflejo de ese orden previo. Estamos ante una deriva del Derecho Natural ontológico, de un depósito histórico duradero, de un modelo con una estructura fundamental y estable de una sociedad que es conforme al orden natural” (PECES-BARBA, Gregorio, “La constitución y la seguridad jurídica”. Claves de la Razón Práctica nº 138, diciembre 2003, p. 5).

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torno a los mismos conceptos fortalece la creación de un entramado académico que otorga seguridad investigadora, expositiva y, especialmente, argumentadora. Se trata sin ninguna duda de la disciplina menos formalista y, por ello, más cercana a consideraciones generales sobre la democracia, el poder y los derechos. Pero, al mismo tiempo, su propia naturaleza, una vez escapa del corsé formalista, condiciona la aparición de nuevas categorías y favorece la revisión constante de conceptos. Al fin y al cabo, el Derecho constitucional no es otra cosa que la actividad jurídica que ha seguido a un modelo histórico de limitación y legitimidad del poder (constituido); esto es, del gobierno. Y, en este sentido, por la propia naturaleza de la legitimidad y la limitación de este poder, debe más a los procesos políticos que a las formalidades jurídicas, que sólo son un medio para aquel fin. Desde este punto de vista, y sin restringirse en las conceptualizaciones clásicas, la evolución del Derecho constitucional se ha planteado desde cuatro grandes paradigmas propios de los momentos constituyentes que correspondieron las vivencias históricas del constitucionalismo5: el surgimiento del constitucionalismo liberal revolucionario durante las revoluciones burguesas, a partir de finales del siglo XVIII; la evolución conservadora del planteamiento revolucionario hacia el positivismo y el primitivo concepto de Estado de Derecho, fruto de la renovada coalición entre clases burguesas y monarquías o sectores conservadores, que vio su auge durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX; el constitucionalismo democrático, durante las primeras décadas del siglo XX, producto del enfrentamiento del Estado liberal conservador a las amenazas políticas, sociales y económicas, que provocaron el retorno del problema de la legitimidad del poder —problema que había sido apartado desde el contractualismo—; y el constitucionalismo social, cuyo objetivo nunca bien concluido era garantizar los derechos sociales que, por la vía del hecho, conformaron el fundamento de las políticas caracterizadoras del Estado del bienestar y que, académicamente, se conceptualizó en el actualmente vigente concepto de Estado Social y Democrático de Derecho; aquel

Para una visión sucinta de los momentos constituyentes cfr., en general VICIANO PASTOR, Roberto y MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano”. Ágora-Revista de Ciencias Sociales nº 13, 2005, pp. 55-68.

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que, según el planteamiento de HABERMAS, completaba los movimientos emancipadores de la burguesía y la socialdemocracia con las pretensiones de reconocimiento de las identidades colectivas y con las demandas de igualdad de derechos de las formas de vida culturales6. Pero desde hace unas décadas, el planteamiento va más allá. En la teoría, principalmente a raíz de la consolidación de la corriente neoconstitucional —que es, al mismo tiempo, neoconstitucionalista—, se ha avanzado hacia la diferenciación entre el concepto formal y material de Estado Constitucional. La distinción estriba en entender que no es un Estado (neo) constitucional aquel Estado con presencia de una constitución únicamente en sentido formal7, sino el que cuenta con una constitución propia de la evolución del Estado Social y Democrático de Derecho hacia la forma más avanzada, capaz de suplir sus falencias. Desde esta propuesta, el Estado constitucional, en esencia, propone la profundización del concepto de constitución en su determinación sobre el ordenamiento jurídico. Se incide, por ello, en la normatividad constitucional. El principal objetivo de la constitución del Estado constitucional, es, en términos de FAVOREU, la constitucionalización del ordenamiento jurídico8. Una constitucionalización que puede ser comprobable a través de determinadas características que GUASTINI9 ha denominado condiciones de constitucionaliza

HABERMAS, Jürgen, “La lucha por el reconocimiento en el Estado democrático de derecho”. Daimon. Revista de Filosofía nº 15, 1997, pp. 25 y ss. Sobre la evolución desde el Estado liberal revolucionario hasta el Estado Social y Democrático de Derecho, de entre la amplia bibliografía al respecto, cfr. HÄBERLE, Peter, El estado constitucional. UNAM, México, 2001. 7 En términos de AGUILÓ, cuando nos preguntamos qué es el Estado constitucional, “una respuesta fácil (pero inútil) consistiría en afirmar que Estado constitucional es aquel que cuenta con una constitución” (AGUILÓ REGLA, Josep, “Sobre la constitución del Estado constitucional”. Doxa nº 24, 2001, p. 450). 8 En general, cfr. FAVOREU, Louis, “La constitutionalisation du droit”, en AAVV, L’unité du droit. Mélanges en hommage a Roland Drago. Economica, Paris, 1996. 9 Para GUASTINI, son siete las condiciones de constitucionalización son las que debe satisfacer un ordenamiento jurídico para ser considerado como “impregnado” por las normas constitucionales. La lista, que el autor entiende que puede no ser completa y presenta como una propuesta de inicio para el debate doctrinal, comprende la rigidez constitucional, la garantía juris6

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ción, y que hacen referencia a los grados en que materialmente se apunta, desde la perspectiva de la constitución, hacia el Estado constitucional. Pero, además, el avance en la construcción doctrinal —y, en lugares muy concretos, en la nomenclatura jurídica10— del concepto neoconstitucional de Estado constitucional ha completado su trazado en la teoría democrática de la constitución: la constitución entendida como fruto del poder constituyente, legitimada democráticamente, plenamente normativa y cuya objetivo es materializar la voluntad de los pueblos expresada en el uso su poder (constituyente). Desde este punto de vista, se supera el concepto de constitución como limitadora del poder (constituido) y se avanza en la definición de la constitución como fórmula democrática donde el poder constituyente expresa su voluntad. Al respecto, aun cuando es imposible no reconocer los avances principalmente en el constitucionalismo europeo a partir del constitucionalismo democrático iniciado en las primeras décadas del siglo XX, en la práctica ha sido en América Latina donde han tenido lugar los últimos intentos de realización práctica de estos modelos, fruto de las condiciones sociales y políticas presentes en determinados países

diccional de la constitución, su fuerza vinculante, la “sobreinterpretación” de la constitución, la aplicación directa de las normas constitucionales, la interpretación conforme de las leyes, y la influencia de la constitución sobre las relaciones políticas. Cfr. GUASTINI, Riccardo, “La constitucionalización del ordenamiento jurídico: el caso Italiano”, en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, pp. 50-57. Seguramente la novedad más representativa al respecto es la incorporación del concepto “Estado constitucional de derechos y justicia” en el artículo primero de la Constitución ecuatoriana de 2008, que omite —por entenderla incorporada en la definición anterior— la referencia al Estado Social y Democrático de Derecho. La jurisprudencia constitucional ecuatoriana ha determinado que este concepto “denota a la Constitución como determinadora del contenido de la ley, el acceso y el ejercicio de la autoridad y la estructura del poder, siendo los derechos de las personas, a la vez, límites del poder y vínculos, por lo que la Constitución de la República es de directa e inmediata aplicación, y los derechos y garantías en ellas contenidos justifican el orden institucional” (Sentencia de la Corte Constitucional 005-09-SEP-CC, segunda consideración).

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—constitucionalismo necesario— y por medio de asambleas constituyentes, plenamente democráticas, que han traducido a los textos constitucionales la voluntad revolucionaria de los pueblos. Se trata de una aportación crucial, de relevancia reconocible, del clásicamente relegado constitucionalismo latinoamericano al nuevo constitucionalismo, y que comienza a denominarse nuevo constitucionalismo latinoamericano.

2. NEOCONSTITUCIONALISMO COMO CORRIENTE DOCTRINAL CONSOLIDADA Y NUEVO CONSTITUCIONALISMO COMO CORRIENTE DOCTRINAL EN CONFIGURACIÓN Cabe, llegados a este punto, realizar algunas precisiones sobre algunos de los conceptos utilizados hasta el momento: neoconstitucionalismo, nuevo constitucionalismo, y nuevo constitucionalismo latinoamericano, y ponerlos en relación con al fundamento democrático en la legitimidad del poder público. Como se ha hecho referencia, el estudio del constitucionalismo desde su origen hasta el Estado Social ha mostrado la perspectiva de un constitucionalismo en evolución: el constitucionalismo como corriente ideológica arrancaría, como es bien conocido, a partir del siglo XVII durante el desarrollo del pensamiento liberal y la defensa del límite al poder; asumiría rasgos esencialmente diferentes, basándose en la legitimidad democrática del poder y ya no en la constitución como límite, con el radicalismo democrático; se realizaría jurídicamente con el concepto racional-normativo de constitución durante las revoluciones liberales de finales del siglo XVIII; y evolucionaría hasta las constituciones del Estado Democrático y Social de Derecho, salvo el largo periodo involutivo conservador, apuntalado por el positivismo, que arrancó con el vuelco conservador del recién nacido constitucionalismo liberal revolucionario y se prorrogó hasta las primeras constituciones europeas del Estado democrático, a caballo entre el siglo XIX y el XX. El neoconstitucionalismo, como explica CARBONELL, pretende explicar este conjunto de textos constitucionales que comienzan a surgir después de la Segunda Guerra Mundial, en particular a partir

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de la década de los setenta. Son constituciones “que no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos, sino que contienen altos niveles de normas materiales o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos”. Se aluden como constituciones representativas la española de 1978 o la brasileña de 198811. Aunque no se queda ahí: “desde entonces el constitucionalismo no ha permanecido como un modelo estático, sino que ha seguido evolucionando en muchos sentidos”. Es fruto de estas evoluciones, que aparece la necesidad de constatar teóricamente el concepto de Estado (neo) constitucional, y poner en evidencia sus consecuencias prácticas12. Ahora bien, el neoconstitucionalismo desde este punto de vista es una teoría del Derecho13 y no, propiamente, una teoría de la constitución, aunque tampoco pretende serlo. Su fundamento es el análisis de la dimensión positiva de la constitución, para lo cual no es necesario adentrarse en los supuestos y condiciones de legitimidad democrática y de la fórmula a través de la cual la voluntad constituyente se traslada a la voluntad constituida. De esa manera, el neoconstitucionalismo reivindica el Estado de Derecho en su significado último, después de explicar la evolución del concepto hasta lo que representaría en la actualidad. FERRAJOLI se refiere a dos modelos de Estado de Derecho: “el modelo paleo-iuspositivista del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal), que surge con el nacimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o Estado constitucional) producto, a su vez, de la difusión en Europa, tras la Segunda Guerra Mundial, de las constituciones rígidas y del control de constitucionalidad de las leyes ordinarias” y se pregunta, finalmente, si las condiciones críticas actuales que manifiestan un colapso de la capacidad reguladora de la ley y la pérdida de la unidad y coherencia de las fuentes

CARBONELL, Miguel, “El neoconstitucionalismo en su laberinto”, en CARBONELL, Miguel, Teoría del neoconstitucionalismo. Trotta, Madrid, 2007, pp. 9 y 10. CARBONELL, Miguel, “Nuevos tiempos para el constitucionalismo”, en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 9. Ibid. p. 10.

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del Derecho no estarán apuntando hacia un tercer modelo ampliado de Estado de Derecho14. En definitiva, el neoconstitucionalismo pretende, sin ruptura, alejarse de los esquemas del positivismo teórico y convertir al Estado de Derecho en el Estado constitucional de Derecho. La presencia hegemónica de los principios como criterios de interpretación en el constitucionalismo ha sido, como afirma SASTRE, la principal herramienta de ataque al positivismo jurídico. “Estos principios, que aspiran a conceder unidad material al sistema jurídico aunque estén presididos por el pluralismo, han hecho inservibles las tesis mecanicistas de la interpretación, que era uno de los pilares del positivismo teórico”15. Como teoría del Derecho, el neoconstitucionalismo —en particular a partir de los principios— aspira a describir los logros de la constitucionalización, entendida como el proceso que ha comportado una modificación de los grandes sistemas jurídicos contemporáneos. Por esta razón, está caracterizado por una constitución invasora, por la positivización de un catálogo de derechos, por la omnipresencia en la constitución de principios y reglas, y por algunas peculiaridades de la interpretación y de la aplicación de las normas constitucionales respecto a la interpretación y aplicación de la ley16. Se trata, en definitiva, de recuperar el concepto de constitución y fortalecer su presencia determinadora en el ordenamiento jurídico. A los efectos de lo que aquí se pretende defender, lo más relevante es que el neoconstitucionalismo es una corriente doctrinal, producto de años de teorización académica mientras que, como vamos a ver a continuación, el nuevo constitucionalismo latinoamericano es un fenómeno surgido en el extrarradio de la academia, producto más de las reivindicaciones populares y de los movimientos sociales que de planteamientos teóricos coherentemente armados. Y consiguientemente, el nuevo constitucionalismo carece de una cohesión y una

FERRAJOLI, Luigi, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en CARBONELL, Neoconstitucionalismo(s), cit. p. 13-29. SASTRE ARIZA, Santiago, Ciencia jurídica positivista y neoconstitucionalismo. McGraw-Hill, Madrid, 1999, p. 145. COMANDUCCI, Paolo, “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico, en CARBONELL, Miguel, Neoconstitucionalismo(s). Trotta, Madrid, 2003, p. 83.

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articulación como sistema cerrado de análisis y proposición de un modelo constitucional. Sin embargo, a pesar de que el nuevo constitucionalismo latinoamericano demuestra con innumerables ejemplos que no hay un elenco de soluciones extrapolables a cualquier país latinoamericano —lo que, de hecho, le caracterizará—, también es cierto que existen unos rasgos comunes bastante bien definidos que permiten afirmar, como señala el título de este trabajo, que se trata de una corriente constitucional en periodo de construcción doctrinal. El nuevo constitucionalismo mantiene las posiciones sobre la necesaria constitucionalización del ordenamiento jurídico con la misma firmeza que el neoconstitucionalismo y plantea, al igual que éste, la necesidad de construir la teoría y observar las consecuencias prácticas de la evolución del constitucionalismo hacia el Estado constitucional. Pero su preocupación no es únicamente sobre la dimensión jurídica de la constitución sino, incluso en un primer orden, sobre la legitimidad democrática de la constitución. En efecto, el primer problema del constitucionalismo democrático es servir de traslación fiel de la voluntad constituyente y establecer los mecanismos de relación entre la soberanía, esencia del poder constituyente, y la constitución, entendida en su sentido amplio como la fuente del poder (constituido y, por lo tanto, limitado) que se superpone al resto del derecho y a las relaciones políticas y sociales. Desde este punto de vista, el nuevo constitucionalismo reivindica el carácter revolucionario del constitucionalismo democrático, dotándolo de los mecanismos actuales que pueden hacerlo más útil en la emancipación y avance de los pueblos a través de la constitución como mandato directo del poder constituyente y, en consecuencia, fundamento último de la razón de ser del poder constituido. Por todo ello, el nuevo constitucionalismo busca analizar, en un primer momento, la exterioridad de la constitución; es decir, su legitimidad, que por su propia naturaleza sólo puede ser extrajurídica. Posteriormente —como consecuencia de aquélla— interesa la interioridad de la constitución, con particular referencia —y en ese punto se conecta con los postulados neoconstitucionalistas— a su normatividad. Desde los axiomas democráticos, el fundamento de la constitucionalización del ordenamiento jurídico sólo puede encontrarse en que la constitución es el mandato del constituyente, y refleja su voluntad. Por esa razón, el Estado constitucional sólo puede ser el

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Estado regido por una constitución del Estado constitucional, pero entendida como una constitución que está legitimada democráticamente por el poder constituyente —y que, como consecuencia de ello, refleja su voluntad—, y una constitución que rige sin excepciones las relaciones jurídicas y políticas creadas a partir de ella. El nuevo constitucionalismo es, en consecuencia, una teoría del Derecho, pero sólo subsidiariamente y en la medida en que la constitución rige el resto del ordenamiento jurídico; el nuevo constitucionalismo es, principalmente, una teoría (democrática) de la constitución. Teoría que, como se ha aludido, en América Latina ha pasado ha convertirse en práctica, realizada a través de determinados procesos constituyentes latinoamericanos que han producido nuevas constituciones. En efecto, a través de los últimos procesos constituyentes se han legitimado textos constitucionales que han buscado, en un maremágnum de obstáculos y dificultades, no sólo ser fiel reflejo del poder constituyente sino, a continuación, pernear el ordenamiento jurídico y revolucionar el status quo de sociedades en condiciones de necesidad. Como se ha afirmado en otro lugar, las condiciones sociales en América Latina no dejan muchos resquicios para la esperanza, pero uno de ellos es el papel de un constitucionalismo comprometido. Un constitucionalismo que pueda romper con lo que se considera dado e inmutable, y que pueda avanzar por el camino de la justicia social, la igualdad y el bienestar de los ciudadanos. Estos procesos con sus productos, las nuevas constituciones de América Latina, conforman el contenido del conocido como nuevo constitucionalismo latinoamericano17. Sin duda, como afirman GARGARELLA y COURTIS, una de las principales preguntas que las nuevas constituciones latinoamericanas vienen a responder —aunque no la única— es cómo se soluciona el problema de la desigualdad social18. El hecho de que se trate de sociedades muchas de las cuales no experimentaron el Estado social, induce a pensar que las raíces sociales de las manifestaciones de protesta

VICIANO y MARTÍNEZ, “El proceso constituyente...” cit. pp. 60 y ss. GARGARELLA, Roberto y COURTIS, Christian, El nuevo constitucionalismo latinoamericano: promesas e interrogantes. CEPAL, Santiago de Chile, 2009, p. 11.

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en América Latina conducirán a la búsqueda de formas de rescate de la dignidad de los pueblos, de reivindicación de sus derechos, de exigencia de lo que les corresponde, a través de mecanismos globalmente transformadores y que funcionen. Los procesos constituyentes latinoamericanos, por lo tanto, se circunscriben en el abanico —por otra parte tampoco muy amplio— de mecanismos de cambio y, por lo tanto, pasan a ser procesos necesarios en el devenir de la historia19, como resultado directo de los conflictos sociales que aparecieron durante la aplicación de políticas neoliberales, particularmente durante la década de los ochenta, y de los movimientos populares que intentaron contrarrestarlos20. La traslación de sus necesidades a los textos constitucionales a través, entre otros, de cambios constitucionales, se traducen en la culminación de un camino progresivo hacia lo que se conoce como nuevo constitucionalismo latinoamericano21. Neoconstitucionalismo y nuevo constitucionalismo latinoamericano, por tratarse de corrientes complementarias en sus principales postulados y, especialmente, en su objetivo —esto es, el razonamiento sobre el acceso al Estado constitucional—, muchas veces se asocian no con procesos constituyentes y constituciones, —por tanto, análisis teórico-práctico cuya referencia es la constitución y su legitimidad—, sino con fórmulas concretas de gobierno, como el neopopulismo, calificativo que han recibido varias experiencias de gobierno en el marco de las nuevas constituciones22. EDWARDS, por ejemplo, afirma que, en relación con las nuevas constituciones latinoamericanas,

19 20

VICIANO y MARTÍNEZ, “El proceso constituyente...” cit. p. 61. Cfr., en general, SEOANE, José; TADDEI, Emilio; y ALGRANATI, Clara, “Las nuevas configuraciones de los movimientos populares en América Latina”, en BORÓN, Atilio y LECHINI, Gladys, Política y movimientos sociales en un mundo hegemónico. Lecciones desde África, Asia y América Latina. Clacso, Buenos Aires, 2006, pp. 227 y ss. DE CABO DE LA VEGA, Antonio, “Las transformaciones institucionales”, en TORRES LÓPEZ, JUAN (coord.), Venezuela, a contracorriente. Los orígenes y las claves de la revolución bolivariana, Icaria, Barcelona, 2006, pp. 33 y ss. Un ejemplo comparado entre el caso colombiano y el venezolano se encuentra en PATIÑO ARISTIZÁBAL, Luis Guillermo, y CARDONA RESTREPO, Porfirio, “El neopopulismo: una aproximación al caso colombiano y venezolano”. Estudios Políticos nº 34, enero-junio 2009, pp. 163-184.

Fundamento teórico del nuevo constitucionalismo latinoamericano

“el neo-constitucionalismo acepta y promueve el uso recurrente de plebiscitos y referendos para poder avanzar en sus agendas políticas y sociales. Es decir, esta novel doctrina ha elevado una de las características fundamentales del populismo —el que el líder populista apele de manera directa a las masas para obtener sus objetivos— a nivel constitucional”23. Pero la posición tanto del neoconstitucionalismo como del nuevo constitucionalismo es la diametralmente opuesta a la que plantea este autor. Con independencia de la necesidad de revisar el concepto de populismo, que excede el objetivo del presente trabajo, lo cierto es que para estas corrientes el avance democrático se realiza en el marco de la Constitución, y no a través de la relación directa entre el líder y las masas. Es el gobierno el que está legitimado por el pueblo y no, desde luego, al contrario. El diseño del campo de acción jurídico-política, en cada caso, se establece a través de la constitución, única norma directamente legitimada por el pueblo en uso de su exclusivo poder constituyente. De hecho, es en ese marco donde se circunscribe, por ejemplo, la activación del poder constituyente en Ecuador diez años después de aprobada la Constitución de 199824 o su posterior revisión constitucional votada por el pueblo ecuatoriano o la derrota de la reforma constitucional promovida por Hugo Chávez en Venezuela en diciembre de 200725. Tampoco acierta el au-

EDWARDS, Sebastián, Populismo o mercados. El dilema de América Latina. Norma, Bogotá, 2009, p. 233. La historia constitucional ecuatoriana, en buena medida, había sido más evolucionada que en el resto de América Latina por la temprana aprobación —y revisión— de la Constitución ecuatoriana de 1998, la cual incorporó una serie de avances que, si bien no fueron suficientes y exigieron una revisión total una década después, sí apuntaban hacia el nuevo constitucionalismo latinoamericano. Cfr. MARTÍNEZ DALMAU, Rubén, “Los nuevos paradigmas constitucionales de Ecuador y Bolivia”. La Tendencia. Revista de Análisis Político nº 9, marzo-abril 2009, pp. 37-41. Derrota que pudo deberse a que, aunque se considerara necesaria la introducción de modificaciones en el texto para profundizar en el proceso de cambio, la forma y el fondo del proyecto no eran los oportunos. En su forma, la propuesta era mejorable técnicamente y de fondo, e incorporaba elementos extremadamente complejos, e impropios de un cambio de avanzada. Se trataba de un proyecto que no cumplía con las expectativas de profundización del cambio del modelo económico y social; aparecían muchos conceptos que, al menos en la propuesta de reforma, no estaban