En estas publicaciones se abordan diversos temas de las perspectivas actuales de estas disciplinas; algunos, en tanto problemas y retos novedosos ante los que la justicia ha de encontrar respuestas, y otros que, aunque ya han sido discutidos previamente, merecen una revisión a la luz de las coyunturas actuales.
desafíos de la justicia penal
desafíos de la justicia penal La aparición de las tecnologías informáticas, la televisión, la computación y el internet, así como el desarrollo de las redes sociales, establecieron nuevos paradigmas que modificaron de manera determinante la vida cotidiana de las personas. Pero aparejado con el desarrollo de una naciente cultura informática, se conformó también una dinámica delictiva que evoluciona tan rápido como la misma tecnología de la información. Hoy, los ciberdelitos constituyen el reto a vencer en el marco del combate al crimen transnacional. Alberto Nava Garcés, nos presenta los delitos cibernéticos y refiere alternativas para poder afrontar esta naciente actividad ilícita, que se encuentra en constante evolución.
Estas cuestiones son abordadas con un enfoque riguroso y didáctico por parte de reconocidos especialistas.
Alberto Enrique Nava Garcés Alberto Enrique Nava Garcés
La colección Desafíos de la justicia penal es el fruto de una iniciativa entre Tirant lo Blanch y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (INACIPE). Su objetivo es agrupar discusiones relevantes dentro del marco de las ciencias penales, en general, y del derecho penal, en particular.
LOS DELITOS ELECTRÓNICOS
Por lo anterior, los títulos que componen esta colección se constituyen como una adquisición indispensable para los interesados en la reflexión sobre los cambios en la justicia penal.
Casos de autoría y de participación
Política de drogas Coordinadora: Corina Giacomello Mecanismos alternos de solución de controversias Coordinador: Rafael Lobo Niembro Migración Coordinadora: Elba Jiménez Solares
LOS DELITOS ELECTRÓNICOS
desafíos de la justicia penal
Otros títulos publicados
Compliance Coordinador: Luis David Coaña Be El uso legítimo de la fuerza Coordinadora: Blanca Ivonne Olvera Lezama Las medidas cautelares. El tope a la puerta giratoria Coordinador: Álvaro Vizcaíno Zamora Ciberdelitos Coordinador: Alberto Enrique Nava Garcés desafíos de la justicia penal
Delitos Transnacionales Coordinador: Francisco Javier Dondé Matute
LOS DELITOS ELECTRÓNICOS Casos de autoría y participación
Colección Desafíos de la justicia penal
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Héctor Olasolo Alonso
Owen Fiss
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
DIRECTORIO inacipe
Alejandro Gertz Manero
Fiscal General de la República y Presidente de la H. Junta de Gobierno del inacipe
Gerardo Laveaga
Director General del Instituto Nacional de Ciencias Penales
Rafael Ruiz Mena
Secretario General Académico
Gabriela Alejandra Rosales Hernández Secretaria General de Extensión
Alejandra Silva Carreras
Directora de Publicaciones y Biblioteca
LOS DELITOS ELECTRÓNICOS Casos de autoría y participación
ALBERTO ENRIQUE NAVA GARCÉS Prólogo
Giovanna Garrido Márquez
tirant lo blanch Ciudad de México, 2020
Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www. tirant.com/mex/
© Alberto Enrique Nava Garcés
© INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES MAGISTERIO NACIONAL 113, Col. Tlalpan C.P. 14000, Alcaldía Tlalpan, Ciudad de México Telf: +01(55) 5487 1500 ext. 1569 www.inacipe.gob.mx ISBN: 978-607-560-036-9 © EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc C.P. 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-997-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
A la memoria de mi madre
ÍNDICE Agradecimientos........................................................................................ 13 Presentación.............................................................................................. 15 Prólogo..................................................................................................... 17 Introducción.............................................................................................. 21
Capítulo I Marco conceptual Las nuevas tecnologías de la información Autoría y participación............................................................................. 23 Las nuevas tecnologías.......................................................................... 23 La telefonía celular................................................................................ 27 Video y audio........................................................................................ 28 Redes sociales........................................................................................ 29 Waze, Navigon, Google maps, Apple maps, Uber, Yaxi, Cabify, DiDi y las aplicaciones auxiliares de vehículos para encontrar rutas o para contar con el servicio de transporte....................................................... 30 Nuevas tecnologías y derecho penal...................................................... 32 Capítulo II La inducción al delito (el caso de los saqueos en México y la etiqueta “#SaqueaUnWalmart”) Caso: Saqueos en México. La inducción a través de las redes sociales....... 33 Instigación al delito................................................................................... 37 A confesión de parte (relevo de prueba).................................................... 41 Criterios de nuestros más altos tribunales................................................. 44 Capítulo III Autoría y omisión de las autoridades: el uso de Periscope por las autoridades Introducción.............................................................................................. 47 Derechos humanos.................................................................................... 49 Principio de legalidad................................................................................ 52 Nuevas tecnologías.................................................................................... 55 Caso.......................................................................................................... 55 Conclusiones............................................................................................. 58
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Índice
Capítulo IV Ciberterrorismo: Ciberterrorismo, la nueva cara de la delincuencia en el siglo XXI. La participación y fomento al delito por órganos de gobierno y empresas Ciberseguridad, Economía y Ciberterrorismo............................................ 61 Concepto................................................................................................... 63 Terrorismo según el Código Penal Federal (México)................................. 68 Los medios comisivos en el delito de terrorismo........................................ 70 Caso El 11-M (atentados terroristas del día 11 de marzo de 2004 en Madrid).......................................................................................................... 70 Los rastros de la investigación................................................................... 72 Clasificación de los ataques ciberterroristas............................................... 74 Participación en el delito........................................................................... 75 Resultado material del delito..................................................................... 76 Problemas de la responsabilidad de las personas jurídicas y los aparatos organizados de poder................................................................................ 76 La reforma al Código Penal para el Distrito Federal.................................. 80 Conclusiones............................................................................................. 84 Capítulo V Los ciberataques: Autoría. Coautoría Ataques en la Red: autoría, coautoría....................................................... 85 Introducción.......................................................................................... 85 Caso: WannaCry................................................................................... 85 Ataques en la Red.................................................................................. 89 Hackers................................................................................................. 93 El caso Snowden.................................................................................... 96 Las nuevas tecnologías de la información y la comunicación y el derecho penal............................................................................................... 97 El Convenio de Budapest....................................................................... 99 La legislación federal............................................................................. 100 Autoría y coautoría............................................................................... 104 Criterios de nuestros más altos tribunales.............................................. 105 Sobre la autoría..................................................................................... 105 Sobre la coautoría................................................................................. 106 Conclusiones......................................................................................... 107
AGRADECIMIENTOS Nota con motivo del sismo de 19 de septiembre de 2017 Agradezco a todos aquellos que contribuyeron material y solidariamente para recuperar la biblioteca personal, dañada durante el sismo de 19 de septiembre de 2017. José Luis Nassar Daw Isis Alibeth Vargas Santamaría Marcial López García Patricia Adriana Nava Garcés Román Guerrero Guzmán Diego Orlando Carrasco Hinojosa Marisol Rodríguez Nieto Mario Gómez Joaquín Elizalde Alicia Rubí Guerra Valdivia Ricardo Franco Guzmán Adrián Franco Zevada Ilse Tamayra Torrez Hernández Aide E. Trejo Molina Manuel Vidaurri Aréchiga Carlos Soto Omar Juárez Fabela Giovanna U. Garrido Márquez Miguel Ángel Camacho Stephanie Ávalos Javier Figueroa Castellanos Aida Leticia García García Gerardo Laveaga Dayra Nallely Vergara Vargas ¡Tanto que agradecer!
PRESENTACIÓN Cuando la editorial española Tirant lo Blanch, en su rama mexicana, y el Instituto Nacional de Ciencias Penales (inacipe) mexicano se alían para trabajar conjuntamente, los resultados solo pueden ser excelentes. Me honran al proponerme que presente la colección Desafíos de la justicia penal, el primer fruto de esa puesta en común, porque me reconocen como autor preocupado por la justicia a nivel internacional y, sobre todo, porque me creen muy interesado en el desarrollo procesal penal de México. Ambas cosas son verdad, dicho con toda humildad, pues me limito a aportar granitos de arena, que muchas veces ni yo mismo alcanzo a distinguir. Los temas propuestos en un primer avance revelan que esa preocupación es mucho más amplia de lo que parece. El libro que tiene en sus manos ahora el lector especialista es buena prueba de ello. Tanto desde el punto de vista del derecho penal sustantivo como del derecho procesal penal, la sociedad está exigiendo cada día más esfuerzo a lo público (el Estado y sus fuerzas de persecución penal), para que lo privado (la gente normal y corriente, honrados y trabajadores ciudadanos) sufra menos y, si no hay más remedio que padecer, lo haga en la confianza de que como víctima será restablecida y el causante pagará por ello. Una buena forma de conseguirlo es profundizar en estudios que nos aclaren y simplifiquen el camino para lograrlo; es decir, en análisis como el que ahora les presento. Una aportación necesaria, decisiva y, sobre todo, útil para los prácticos, que ayudará a jueces, fiscales y Policía judicial, a la par que a defensores públicos y litigantes, a encontrar la mejor justicia posible.
Juan-Luis Gómez Colomer
PRÓLOGO Para quienes somos apasionados de las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones, casi tanto como de la ciencia jurídica penal, las obras de Alberto Nava Garcés nos resultan por demás indispensables para entender cómo es que el derecho, emprendió una carrera en la cual la tecnología parece llevarle algún tramo de ventaja. En esta ocasión el autor da una zancada en favor de los juristas y nos invita con su libro Casos de autoría y participación en los delitos electrónicos a realizar un recorrido en el que, a través de casos prácticos, analiza la importancia de tener conocimientos sólidos para resolver el tema que en derecho penal ubicamos de concurso de personas. En el primer capítulo de esta obra nos podemos adentrar en un marco conceptual indispensable para entender el tema de delitos electrónicos. El lector podrá hallar en qué forma los teléfonos celulares se han convertido en herramientas útiles para diversos fines, que superan por mucho la comunicación de voz a distancia; entenderemos también qué es y cómo está conformado un nombre de dominio, al tiempo de enterarnos para qué sirve. Del mismo modo, advertiremos el alcance de utilizar servicios de transporte automovilístico con soporte en plataformas digitales y, ya cerrando el apartado, el autor nos narra cómo todas las tecnologías de la información y comunicaciones guardan relación con el derecho penal. Para el segundo capítulo, el autor nos ilustra con respecto al caso de saqueos a centros comerciales orquestado desde las redes sociales y, abordando de manera impecable la figura del instigador, nos da cuenta de la problemática que enfrenta el derecho penal nacional e internacional en la persecución de estas conductas. En este apartado, si se me permite la afirmación, el Doctor Nava narra lo que a nuestro juicio es el motivo por el cual suele asociarse a los delitos electrónicos la figura humana, cuyo rostro no puede verse, asociada a un dispositivo tecnológico, por lo que resulta un misterio quién está operando dicho dispositivo. Dentro del tercer capítulo, hallaremos un tema a nuestro juicio controversial en estas épocas: el marco regulatorio para el desempeño de las funciones del servicio público. Con doce años de experiencia en el servicio público, quien escribe estas líneas se atreve a afirmar que dicho marco regulatorio es el pilar fundamental para garantizar la eficacia de la administración pública y la tutela de la seguridad jurídica de los gobernados. En consonancia, Nava Garcés sustenta cómo es que el uso de
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GIOVANNA UMELIA GARRIDO MÁRQUEZ
la aplicación de streaming, Periscope, por parte de servidores públicos, dio lugar al análisis de las consecuencias que ello tiene para los gobernados y el impacto que dicha actividad tiene en la esfera de los derechos humanos, intimidad, privacidad, derecho a la imagen, derechos humanos todos que tienen cabida en el apartado en el que se nos da luz sobre la injerencia recíproca del derecho penal y las nuevas tecnologías de la información y la comunicación. Sobre el capítulo cuarto debo advertirle al lector que estará propenso a la consternación, pues a nuestro modo de ver, el autor nos revela de manera puntual el impacto que la delincuencia del siglo xxi puede generar con un mínimo esfuerzo y un alto margen de impunidad en caso de que no se tomen las medidas pertinentes; pero el desconsuelo se supera en el propio capítulo, pues es el mismo autor quien refiere las debilidades y posibles soluciones dentro del ámbito de acción del derecho penal a tan trascendente tema como resulta ser el ciberterrorismo. En este tenor, resulta imperdible el análisis que en un diagrama de Venn Euler nuestro experto detalla. Y no es que necesitemos vasta experiencia en teoría de los conjuntos (tema que a muchos de nosotros nos resulta complejo), sino que más bien es, a nuestro juicio, el esquema más claro que a los interesados en el tema nos pueden proporcionar, pues da cuenta con nitidez de las relaciones entre la economía, el terrorismo, la ciberseguridad y los delitos informáticos. Nitidez que no sobra para un país en el que se cometen delitos de esta naturaleza en contra de uno de cada cuatro gobernados. No podíamos dejar pasar que en el capítulo cuarto el autor nos describe, en el marco de los delitos digitales, la problemática que representa la responsabilidad penal de las personas jurídicas y los aparatos organizados de poder, abordando la evolución normativa respecto al tema y posicionándose desde su experta opinión. Para el apartado final, el autor nos hace vivir el alcance de la frase “quiero llorar”, y no es por otro tema, sino por generar una empatía, de esas que generan las grandes obras literarias cuando el lector percibe con los sentidos más allá que el de la vista; y es que quién no quisiera llorar de saber pérdida —o cuando menos inutilizada— su información contenida en un dispositivo electrónico con motivo de un ciberataque; de ahí que WannaCry sea la denominación de un ataque ocurrido por el año 2017, cuyo análisis realiza el autor en este capítulo sin perder de vista la esencia de la obra, es decir, desde la óptica de la autoría y coautoría.
PRÓLOGO
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Sin duda tiene el lector entre sus manos una obra con un contenido imperdible respecto a temas vigentes y cada vez más frecuentes. Con trabajos como este, nos acercamos a darle rostro a esa figura humana asociada a comunicaciones binarias con la que suele identificarse a los temas de seguridad digital. GIOVANNA UMELIA GARRIDO MÁRQUEZ Mayo de 2019