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ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT HUMANIDADES

Manuel Asensi Pérez

Catedrático de Teoría de la Literatura y de la Literatura Comparada Universitat de València

Ramón Cotarelo

Catedrático de Ciencia Política y de la Administración de la Facultad de Ciencias Políticas y Sociología de la Universidad Nacional de Educación a Distancia

Mª Teresa Echenique Elizondo Catedrática de Lengua Española Universitat de València

Juan Manuel Fernández Soria

Catedrático de Teoría e Historia de la Educación Universitat de València

Pablo Oñate Rubalcaba

Catedrático de Ciencia Política y de la Administración Universitat de València

Joan Romero

Catedrático de Geografía Humana Universitat de València

Juan José Tamayo

Director de la Cátedra de Teología y Ciencias de las Religiones Universidad Carlos III de Madrid

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

JUAN ABELARDO HERNÁNDEZ FRANCO

CARLOS BÁEZ SILVA

GERARDO DEHESA DÁVILA

DAVID CIENFUEGOS SALGADO

tirant lo blanch

Valencia, 2023

Copyright ® 2023

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Este libro será publicado y distribuido internacionalmente en todos los países donde la Editorial Tirant lo Blanch esté presente.

© Juan Abelardo Hernández Franco

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

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ISBN: 978-84-1397-623-5

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Presentación

Este nuevo libro de Argumentación Jurídica es una obra sui generis. Sus autores, Juan Abelardo Hernández Franco, Carlos Báez Silva, Gerardo Dehesa Dávila y David Cienfuegos Salgado son cuatro académicos que no sólo cuentan con varios años en la docencia y en la investigación universitaria, sino también cuentan con la práctica real como servidores públicos y profesionales del Derecho con experiencia como secretarios en diversas áreas del Poder Judicial de la Federación. Su trabajo reúne la experiencia acumulada de todos ellos en instituciones como el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, el Consejo de la Judicatura Federal y la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Este texto no reúne especulaciones teóricas dogmáticas, sino reflexiones y experiencias probadas en la realidad y en el trabajo cotidiano de juristas expertos en sus áreas. Lo que hay en él son las herramientas jurídicas instrumentadas y aplicadas. Exponen su naturaleza y cómo se aplican en casos concretos.

En este libro los autores aterrizan las abstractas nociones de las diversas y complejas áreas de la Argumentación Jurídica a casos aplicados y ejemplos didácticos de la experiencia cotidiana de los procesos jurisdiccionales. La sencillez con la que describen la Tópica, la Retórica o la dialéctica jurídica, haciendo desde un erudito estudio etimológico de su significado, hasta la descripción e instrucción de su aplicación práctica, hace de este trabajo un verdadero manual de aplicación útil de las diversas herramientas jurídicas.

La obra inicia con una detallada y clara exposición sobre el razonamiento legal, su naturaleza, marcha y operación tanto en sus dimensiones jurisdiccionales como en la formación del litigio. Aborda las dimensiones epistemológicas y cognitivas del conocimiento producto de la experiencia acumulada de las y los impartidores de justicia. Dialoga con grandes figuras como Noam Chomsky y el psicólogo experto en razonamiento judicial Jerome Bruner. Integran los saberes clásicos con la perspectiva de los contemporáneos. Logran una coordinación entre aspectos ius positivistas y ius naturalistas dando lugar a las aportaciones de las grandes mentes de cada una de las corrientes del pensamiento jurídico.

A partir de ello integra la importancia y el empleo de la argumentación jurídica señalando casos particulares para mostrar su funcionamiento real. Integra las visiones de Robert Alexy, Stephen Toulmin, Hans Reichenbach, Theodor Viehweg, Chaïm Perelman y hasta de Hans Kelsen, entre muchos otros. Más que una miscelánea, es un verdadero trabajo de integración. Sin duda alguna, una importante aportación de esta obra es la aplicación de una teoría de la argumentación en materia probatoria, particularmente en materia electoral. En

esta parte, además de detallar y explicar el proceso probatorio electoral, se van integrando los diversos elementos de la primera parte del texto.

Hago un especial énfasis en la parte de la lógica aplicada al Derecho, en la que los autores nos muestran modelos de lógica modal y difusa aplicada de una manera muy sencilla para verificar la coherencia de los razonamientos jurídicos, que aparentemente pueden ser verosímiles, pero tal vez con errores de precisión lógica.

Un trabajo esquemático, ordenado y sobre todo bien fundamentado. Con rigor académico y contenidos avalados por la experiencia. Además de ser ligero en la lectura y generoso en el vocabulario, la didáctica de la obra va guiando a los lectores de manera pedagógica por las diversas áreas de la Argumentación Jurídica. Es sin duda un trabajo que será valorado por su importancia en la formación de las futuras generaciones de expertos en Derecho.

MAGISTRADO FELIPE DE LA MATA PIZAÑA

Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación

Magistrado Felipe de la Mata Pizaña

Capítulo 1

La argumentación como saber jurídico

1.1. Qué es la argumentación jurídica

La narración de asuntos legales y la exposición de razonamientos jurídicos carece de un lenguaje y un vocabulario tan preciso y sintético como el que existe en las ciencias exactas de orden matemático o de cualquier ciencia que estudie las leyes invariables y universales del cosmos.

El estudio del Derecho y, en general de todas las ciencias sociales, parte de un lenguaje que debe permitir comprehender todo el contexto de un asunto particular. No estudia conceptos exactos como circunferencia o ángulo los cuales pueden explicarse claramente mediante una definición precisa y absoluta. El derecho emplea conceptos de tipo indeterminado que la filosofía denomina “nociones” y como no pueden explicarse con la precisión de una ciencia exacta y universal, sus ideas y planteamientos deben “argumentarse”.

La palabra argumentación deriva del término latino arguere que quiere decir “sacar en claro” o “dejar ver con claridad”.1 Esta palabra empleada en latín por los romanos derivó de una protolengua denominada indoeuropeo en la cual se encuentra los fonemas: argu y arg. Estos términos refieren a las ideas de claridad y al brillo respectivamente y, por ello se emplearon para nombrar a la plata (argentum) ya que es entre todos los metales, aquel que tiene el brillo más claro. Los autores clásicos emplearon las palabras argumentum con la idea de que sus planteamientos y exposiciones contaran con un brillo claro como el de la plata. Con tal claridad que no fueran objetados.

Cicerón define a la argumentación como “las razones que hacen fe de una cosa dudosa”2 y San Isidoro de Sevilla afirma que: “El argumento no ofrece nunca prueba a base de testigos o de documentos escritos, sino que encuentra la verdad sirviéndose únicamente del raciocinio. Y de ahí viene el nombre de argumentum, es decir, argutum inventum (invención sagaz).”3

1 Los latinos llamaron al metal plata argentum por ser un metal brillante y claro. De ahí vienen palabras como Argentina. Calvert Watkins, editor, The American Heritage dictionary of indo-european roots, Hougthon Mifflin Company, Boston, Nueva York, 2000, p. 5.

2 Tópica, 2, 7.

3 Isidoro de Sevilla, Etimologías, XVIII, 15, 5.

1.2. Robert Alexy y los argumentos racionales

La argumentación jurídica tal y como la concebimos actualmente tiene su origen contemporáneo en 1976. Ese año Robert Alexy presentó en la la Facultad de Derecho de la Georg-August Universität de Gottingen su tesis doctoral con el título: argumentación jurídica racional.

Su trabajo de investigación nació a partir de una resolución que la Primera Sala del Tribunal Constitucional Federal Alemán emitió el 14 de febrero de 1973. En ella se determinó que las decisiones de los jueces deberían “basarse en argumentos racionales”4.

Al parecer se asumía que las personas que impartían justicia ciertamente razonaban sus resoluciones de alguna manera; sin embargo, parece que se consideró necesario que llevaran a cabo exposiciones más claras sobre sus criterios.

A partir de ello Alexy plantó como hipótesis esencial de su trabajo: “qué debe de entenderse por “argumentación jurídica racional” y “hasta qué alcance es posible la misma.” Esta tesis fue el manuscrito de lo que será su libro de 1978 Teoría de la Argumentación Jurídica. Teoría del Discurso Racional como Teoría de la Fundamentación Jurídica. A partir de esta obra varios investigadores dirigieron su atención al estudio de los diversos contenidos que hoy conforman el estudio de la Argumentación Jurídica.

Varios autores clásicos, otros modernos y algunos contemporáneos fueron rescatados y revalorados por sus aportaciones a la reciente “argumentación jurídica racional”. Entre ellos Aristóteles, Platón, Leibniz, Theodor Viehweg, Chaïm Perelman y Stephen Toulmin, sólo por mencionar algunos. Académicos e investigadores en varias partes del mundo han intentado sistematizar o bien organizar esta gran cantidad de información, sin embargo, por su propia naturaleza la argumentación jurídica se manifiesta como un saber inacabado que se encuentra en constante construcción y evolución.

1.3. Diferencia entre Argumentar y Explicar

A finales del siglo XIX, con la aparición de nuevas ciencias y saberes como la sociología, la economía y la psicología, se fue perfilando la distinción entre las formas de conocimiento que cada una de ellas generaba. Esta distinción llevó a varios autores a diferenciar la comprensión (Verstehen en alemán) del entendimiento (Vernunft en alemán). El entendimiento se estudiaba a partir de saberes con leyes universales y cosas exactas, mientras que la comprensión se generaba asuntos sobre la realidad. George Simmel en su obra Problemas de filosofía de la historia habla de las Gesetzeswissenschaft (ciencias de leyes) y de

4 “… auf rationaler Argumentation”

Argumentación jurídica

la Wirklichkeitswissenschaft (ciencias de la realidad). Ludwig Wittgenstein distinguió también al inicio de su Tractatus logico-philosophicus, que “El mundo es la totalidad de los asuntos, no de las cosas.” 5

El entendimiento se refiere a un conocimiento sobre cosas (Dinge en alemán o Esse en latín), como podrían ser los elementos de cualquier ciencia exacta que responda a leyes universales: Un triángulo rectángulo tiene un ángulo de 90º; un triángulo equilátero tiene tres ángulos iguales, la fórmula esencial del agua reúne dos moléculas de Hidrógeno y una de Oxígeno.

Por otra parte, la comprensión genera un conocimiento en el orden de los asuntos (Sache en alemán o Res en latín), como podrían ser las cuestiones que se abordan en cualquiera de las ciencias sociales: Una sucesión, una servidumbre, la pobreza en una población, la justicia de un asunto o bien cualquier tema relacionado con la valoración e interpretación circunstancial de una situación particularmente humana.

Entre los primeros autores que llevaron a cabo esta distinción se encuentra Johann Gustav Droysen quien afirmaba que la historia es un saber que debe comprenderse y no explicarse:

Esas manifestaciones o experiencias, según el tiempo en el que ocurran, son múltiples y diferentes; pero cada una de esas manifestaciones es expresión de la misma interioridad, una muestra de sí misma, como “un trozo de periferia” en relación con un punto central que permite que esta manifestación se una hacia y con otras, “todos estos trozos de periferia, todas estas impresiones y expresiones, indican el mismo centro; este centro es la fuerza que adquiere carácter de fenómeno, que emerge en cada una de estas manifestaciones. Esta fuerza modeladora es la que ha de conocerse, de aprehenderse en sus manifestaciones; de lo que se trata es de reconstruirlas a partir de ellas, por muchas o pocas que sean las que se tienen a la vista (…) Se trata de comprenderlas.6 [… sobre estos temas] “sólo tiene una certeza relativa” y […] “no se puede explicar la marcha de las cosas históricas a partir de los motivos, de la buena o mala voluntad de los actores.” 7

Wilheilm Dilthey estableció de manera clara que la explicación (Erklären) es un conocimiento sobre cosas del mundo natural o verdades de razón regidas por leyes universales y absolutas. Y, por otra parte, la comprensión (Verstehen) la consideraba como una forma de conocimiento que atendía temas de orden de los saberes sociales y humanos.

«las ciencias del espíritu (Geisteswissenschaften) se diferencian de las ciencias de la naturaleza (Naturwissenschaften), en primer lugar, porque éstas tienen como objeto suyo hechos que se presentan en la conciencia dispersos, procedentes de

5 1.1 Die Welt ist die Gesamtheit der Tatsachen, nicht der Dinge. (1922)

6 Droysen, Johann Gustav, Histórica. Lecciones sobre la Enciclopedia y metodología de la historia, Editorial Alfa, Barcelona, 1983, pp.29-30.

7 Ibidem.

Hernández / Báez / Dehesa / Cienfuegos

fuera, como fenómenos, mientras que en las ciencias del espíritu se presentan desde dentro, como realidad, y, originalmente, como una conexión viva. Así resulta que en las ciencias de la naturaleza se nos ofrece la conexión natural sólo a través de conclusiones suplementarias, por medio de un haz de hipótesis. Por el contrario, en las ciencias del espíritu tenemos como base la conexión de la vida anímica como algo originalmente dado. La naturaleza la “explicamos”, la vida anímica la “comprendemos”.8

1.5. Diferencia entre Concepto y Noción

Finalmente, Edmund Husserl distinguió los términos “concepto” y “noción” para terminar de estructurar las formas de conocimiento humano. El concepto lo describe como un pensamiento con contenido objetivo del pensar. Al segundo término lo presenta como un acto intencional. Esta distinción no era nueva ni la inventó Husserl. La tradición científica y filosófica desde Platón y Aristóteles hasta nuestros días distingue los términos dianoia y noesis los cuales pueden ser traducidos al castellano como concepto y noción respectivamente. Aunque en su uso cotidiano suelen emplearse como sinónimos, la diferencia es sustancial entre ambos.

Los conceptos son términos que se expresan con una semántica consensada, invariable y absoluta que no varían bajo ninguna circunstancia. Por ejemplo, con respecto al concepto “ángulo recto” siempre se entenderá que se trata de un ángulo de 90º. En número Pi siempre comienza con 3.141. Estas relaciones son absolutas y nunca serán diferentes. Esta idea nunca varía bajo ninguna situación. Las ciencias exactas operan con conceptos, no con nociones.9

El vocabulario de las ciencias sociales al igual que el de las humanidades, la religión y la política operan empleando un lenguaje en su mayoría con nociones. El significado de estos términos varía, dependiendo de las circunstancia y experiencias de sus operadores. ¿Qué es el bien común? ¿Qué es el orden público? ¿Qué es la buena fe? ¿Qué es pobreza? ¿Qué es felicidad?, etc. Podemos dar definiciones generales, pero cada ejemplo varía bajo sus propias circunstancias. A diferencia de los conceptos, las nociones no son absolutas. Las nociones sufren una cierta adaptación en su contenido material para poder aplicarse a un caso concreto real de forma casi objetiva. La noción cuenta con cierta flexibilidad que el concepto no tiene. Esta flexibilidad es empleada por la mente del intérprete del operador jurídico y su experiencia acumulada.

8 Dilthey, Wilheilm, Psicología y teoría del conocimiento, FCE, México, 1945, pp. 196-197.

9 También son nociones los llamados “conceptos indeterminados”.

Argumentación jurídica

Wilhelm Dilthey,10 al igual que Max Weber,11 y el resto de los neokantianos distinguen -con términos muy específicos- la forma en que la mente humana asimila conceptos y nociones. Los conceptos se “explican” y la mente los “entiende” (Vernunft). Por otra parte, las nociones requieren ser expuestas mediante “discursos argumentativos” para ser “comprendidas” (Verstehen) por aquellos que escuchan los argumentos. Por esta razón el estudio de las humanidades y en particular de la retórica, la dialéctica, la lógica y le tópica, brinda una formación extraordinaria en la formación de las ciencias sociales y sobre todo en el Derecho. Porque reúne el ejercicio del empleo de nociones y sus posibles interpretaciones a lo largo de cientos de años, en materias de orden ético y moral, donde se busca la justicia y lo correcto.

El empleo de nociones no quiere decir que la jurisprudencia, la moral y la ética operen como conocimientos relativistas ni totalmente subjetivos. La noción –al igual que los términos jurídicos y éticos– es un vehículo para que la mente pueda expresar ideas que resuelvan de una forma casi objetiva los problemas jurídicos, morales, legales y políticos.

1.6. Diferencia entre Objetividad y Absoluto

Hay algunos doctrinarios que confunden lo objetivo del Derecho con absolutos dogmáticos. Para comprender esto hay que distinguir lo objetivo de lo absoluto. 12 Si se dijera que una norma jurídica es absoluta, siempre se tendría que aplicar de la misma forma, sin variaciones ni ajustes y con el mismo contenido material en todos los casos como si se empleara un concepto matemático universal. Así como el un ángulo recto siempre es de 90º y el triángulo equilátero siempre tiene tres ángulos iguales. Pero en la realidad no existen los ángulos rectos perfectos ni vivimos en una cuadrícula geométrica exacta.

Esto, por supuesto, haría inoperable las normas jurídicas en la vida práctica y en la atención a cada caso particular en sus propias circunstancias. El hecho de que la norma no sea absoluta permite que el operador jurídico pueda resolver de forma casi objetiva un asunto jurídico o legal. En orden a lograr atender con objetividad el asunto, deberá hacer los ajustes pertinentes para las condiciones circunstanciales.

Porque el sentido objetivo de la norma que aplicará es algo que el operador de la misma construye con la realidad que percibe. Mientras más experiencia acumule el operador de las normas, más desarrolla el hábito de la comprensión

10 Dilthey, Wilhelm, Psicología y Teoría del Conocimiento, FCE, México, 1978, p. 197.

11 Weber, Max, Economía y Sociedad, FCE, México, 1956, pp.5y6.

12 Este tema está muy bien abordado en Fromm, Erich, Ética y Psicoanálisis, México, FCE, 1952, p. 28.

/ Báez / Dehesa / Cienfuegos

objetiva de la realidad jurídica. La realidad no se comporta siempre igual y de la misma manera. Por esta razón la noción permite al experto en Derecho ajustar su pensamiento a cada caso y, de ese modo puede ir ajustando su mente jurídica a los asuntos con mayor objetividad.

El razonamiento jurídico emplea la narración porque en ella puede operar con nociones. La narración le permite flexibilizar su conocimiento para adecuarse a cada una de las nuevas circunstancias a las que se enfrenta en cada caso. De ese modo puede atener a la propia objetividad en lo contingente. La narrativa que emplea nociones permite la expresión de la experiencia acumulada. Tal como lo señala el jurista Max Radin13 las nociones –a diferencia de los conceptos– permiten expresar las experiencias acumuladas de los operadores de las palabras. De esta forma, se pueden resolver con la mayor objetividad posible los problemas jurídicos reales.

Esta afirmación es un hecho que hemos podido constatar. La noción sólo aparece durante el acto psíquico de pensamiento. Es decir, cuando el profesional del Derecho se encuentra pensando directamente cómo resolver un problema del orden moral o jurídico. En esos momentos el pensamiento asimila lo examinado e intenta mentalmente ajustarlo con sus experiencias previas.

Por esta razón el filósofo Jean Paul Sartre afirmaba que la noción “es una definición en interioridad, y que comprende en sí misma no solamente el tiempo que supone el objeto del cual hay noción, sino también su propio tiempo de conocimiento. Dicho de otra manera, es un pensamiento que introduce en sí mismo al tiempo”. La noción es un pensamiento que introduce el tiempo en ella.14 Es un proceso distinto al que realizan los individuos que trabajan empleando conceptos. Estos últimos no pueden modificar el dato exacto, duro y absoluto con el que trabajan. Son valores universales y absolutos. Si sumamos dos más dos de una manera correcta, siempre tendremos el mismo resultado. Si no fuera así, estaríamos frente a un error. En cambio, el jurista que emplea nociones en sus narraciones las afina y mejora con el paso de las experiencias. De esta forma puede ir abordando de una manera casi objetiva un asunto. Puede ir ajustando su pensamiento a las circunstancias específicas de cada caso. Si empleara las normas jurídicas como absolutos, erraría y se equivocaría notablemente en sus resoluciones la mayor parte del tiempo. Por esta razón, Radin afirma que, a través de la experiencia acumulada en las nociones, podemos formular nuevas hipótesis. Esto no es posible mediante el trabajo mental realizado sólo con conceptos absolutos. Desde esta perspectiva, la robótica y la informática jurídica quedan limitadas porque no podrían comprender la naturaleza circunstancial de un asunto de manera objetiva.

En una de sus obras póstumas, Teoría General de las Normas, Hans Kelsen señala que el significado las normas no se descubre a partir de la percepción sensible de las mismas, sino que se trata de un trabajo comprensivo mental. No hay contenido implícito en un texto, y aunque lo hubiera, su sentido no puede ser obtenido por la sola lectura del mismo. No existe, al parecer, un proceso físico por el que un significado de un escrito sea obtenido. En todo caso el texto permite evocar en el bagaje de experiencia acumulada de cada persona, una serie de significados y sentidos que, estructurados de cierta manera, pueden acercarnos a lo que el escritor pretendió. Ello es un proceso mental comprensivo.

Pero un significado no se percibe de manera sensible; sólo se puede comprender, es decir, captarlo de manera mental. Este comprender es un atender interior o bien un distinguir la expresión. 15

(…)

“la interpretación de nomas de derecho es conocimiento del derecho”16 (…)

1.7. Contexto del Descubrimiento y Contexto de la Justificación

El estudio de la Argumentación Jurídica, como es en el caso del trabajo de Robert Alexy y de Stephen Toulmin, inicia a partir de la idea de que un razonamiento judicial o jurídico debe apoyarse en argumentos que lo justifiquen. Pero debe quedar claro que la justificación es algo que sobreviene y acompaña al razonamiento jurídico. Que esa justificación es un sustento complementario, pero, de ninguna manera esta argumentación es el razonamiento judicial y jurídico mismo.

Alexy y Toulmin, advierten que el razonamiento del operador jurídico efectivamente se lleva a cabo a modo de un proceso de construcción mental, de orden psíquico con base en la experiencia acumulada. Este pensamiento, que resuelva holísticamente los problemas jurídicos de manera práctica, es distinto a los argumentos que lo justifican y avalan de una manera formal o racional analítica.

“Las reglas de la argumentación racional forman un instrumento de crítica de estas deliberaciones.”17

15 Kelsen, Hans, Allgemeine theorie der normen, IX, Hans-Kelsen-Instituts. aus dem nachlass heraugegeben von Kurt Ringhofer und Robert Walter, Wien, 1979, p.27: “Eine Bedeutung kann man aber nicht sinnlich wahrnehmen; man kann si nur verstehen, das heisst, gedanklich erfassen. Dises Verstehen ist ein inner Hören oder Sehen des Ausdrucks unterschieden weden muss.”

16 Kelsen, Hans, Teoría General de las Normas, cap. 57, Trillas, México, 1994, p.223.

17 Alexy, Robert, Teoría de la Argumentación Jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1977, p.142.

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Para ubicar este proceso cognitivo en un lenguaje jurídico -incluso muy apropiado para ilustrar el mismo proceso de la valoración de las pruebas-, podemos señalar que la mente del operador jurídico resuelve los asuntos en un primer momento con base a su experiencia acumulada, la cual, en términos de Friedrich Stein y su libro El conocimiento privado del juez, constituye las llamadas máximas de la experiencia. Estas plantean a modo de conjetura una posible hipótesis de respuesta a los asuntos que deben resolverse. Una vez establecida la conjetura, se debe llevar a cabo una verificación formal que opere instrumentos de “sana crítica” como la tópica, la retórica, la dialéctica e incluso la lógica y sus reglas.

Esta es la razón que subsiste en el planteamiento normativo que señala que toda valoración de las pruebas debe hacerse con base en las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia y la sana crítica. Un ejemplo de ello está en el artículo 16 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Artículo 16

Los medios de prueba serán valorados por el órgano competente para resolver, atendiendo a las reglas de la lógica, de la sana crítica y de la experiencia, […]

Alexy en su trabajo distingue, por una parte, las operaciones psicológicas que plantean respuestas -con base en la experiencia- a problemas jurídicos; de las operaciones analíticas formales, que justifican racionalmente dichos razonamientos.

Esta división es semejante a la que llevó a cabo el jurista Herman Lotze en su Lógica de 1874. En ella señala que el acto psíquico de pensar algo se lleva a cabo al momento de contemplarlo o bien se imagina llevándose a cabo en movimiento como un hecho que se está viviendo. Como cuando observamos directamente un atardecer y vemos como el sol se va ocultando poco a poco; o bien, lo imaginamos como una secuencia de hechos.

En cambio, con el razonamiento analítico se piensa en el ocaso del día a modo de proposiciones abstractas con valor de verdad o falsedad. Gottlob Frege, iniciador de la lógica matemática, en su Fundamentos de la Aritmética (1884) describe el razonamiento analítico de una manera muy ilustrativa: “Una proposición no cesa de ser verdadera en cuanto ya no la piense más, así como el sol no deja de existir cuando cierro los ojos.”

Alexy distingue las operaciones psicológicas del pensamiento18 que resuelven problemas de manera práctica; de las operaciones analíticas (o epistemoló-

18 Que tiene una función racional pragmática y es de orden constructivista.

Argumentación jurídica

gicas) que pueden reconstruir de una manera sistemática y formal (a modo de premisas) los razonamientos experienciales de tipo pragmático.

Esta distinción se asume por influencia de Rudolf Carnap y Hans Reichenbach, dos integrantes del Círculo de Viena, el cual reunía a científicos de la corriente neopositivista. Reichenbach en su libro Experiencia y Predicción (1938)19 sintetiza la distinción entre el razonamiento psicológico y el razonamiento analítico-epistemológico estableciendo así la distinción entre: el contexto del descubrimiento, del contexto de la justificación.

(Hay que) … es distinguir cuidadosamente la tarea de la epistemología de la de la psicología. La epistemología no considera los procesos de pensamiento en su ocurrencia real; esta tarea se deja enteramente a la psicología. Lo que la epistemología (o pensamiento analítico)20 pretende hacer, es construir procesos de pensamiento en la forma en que deberían ocurrir si se van a ordenar en un sistema consistente; o para construir conjuntos de operaciones justificables que se pueden intercalar entre el punto de partida y la cuestión de los procesos de pensamiento, sustituyendo los vínculos intermedios reales. La epistemología, por tanto, considera un sustituto lógico en lugar de procesos reales. Para este sustituto lógico el término: reconstrucción racional21 ha sido introducido. Parece una frase apropiada.

Introduciré los términos contexto de descubrimiento y contexto de justificación para marcar esta distinción. Entonces tenemos que decir que la epistemología (analítica) sólo se ocupa en la construcción del contexto de la justificación. Pero incluso la forma de presentar las teorías científicas es solo una aproximación a lo que entendemos por contexto de justificación.22

De este modo podemos ver que el contexto del descubrimiento ser refiere a la actividad de razonamiento práctico dirigido a resolver problemas jurídicos con base en la experiencia acumulada de los expertos en derecho, mientras que

19 Reichenbach, Hans, Experiencia y Predicción, Un análisis de los fundamentos y estructura del conocimiento, The University of Chicago Press, Chicago, 1938. En el prefacio de este texto señala que: Las ideas de este libro han surgido del suelo de un movimiento filosófico que, aunque limitado a pequeños grupos, se extiende por todo el mundo. Pragmáticos y conductistas estadounidenses, epistemólogos logísticos ingleses, Los positivistas austriacos, los representantes alemanes del análisis de la ciencia y los logísticos polacos son los principales grupos a lo que se debe el origen de ese movimiento filosófico que ahora llamamos “empirismo logístico.

20 Nota del traductor.

21 El término en alemán rationale Nachkonstruktion fue empleado por Carnap en su obra Der logische Aujbau der Welt (Berlin y Leipzig, 1928). Posteriormente cambió el término reconstrucción racional a simplemente a explicación en su trabajo de 1947 Significado y Necesidad y Fundamentos Lógicos de la Probabilidad de 1950.

22 Reichenbach, Hans, Experiencia y Predicción, Un análisis de los fundamentos y estructura del conocimiento, The University of Chicago Press, Chicago, 1938, pp. 6-7.

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el razonamiento de orden analítico o epistemológico pretende presentar tales operaciones de manera justificada como reconstrucciones racionales descriptivas de manera lógico-analítica. Así se conjunta una visión a modo de teoría ligada a los pensamientos reales del que resuelve un problema práctico. Y esto es importante debido a que el razonamiento humano dirigido a resolver problemas prácticos no cuenta en sí mismo con una forma analítica.

Hay una gran diferencia entre el sistema de interconexiones lógicas del pensamiento y la forma real en que los procesos de pensamiento se realizan. Las operaciones psicológicas del pensamiento son procesos bastante vagos y fluctuantes; ellos casi nunca siguen las formas prescritas por la lógica y puede que incluso omita grupos enteros de operaciones que serían necesarias para una exposición completa del tema en cuestión. Eso es válido para pensar en la vida diaria, así como para el procedimiento de un hombre de ciencia, que se enfrenta a la tarea de encontrar interconexiones lógicas entre ideas divergentes sobre hechos recientemente observados; El genio científico nunca se ha sentido atado a los estrechos pasos y cursos prescritos de razonamiento lógico.23

El acto de descubrimiento escapa al análisis lógico; no existen reglas lógicas según las cuales pudiera construirse una “máquina descubridora” que asuma la función creadora del genio. Más la tarea del lógico no es dar razón de los descubrimientos científicos; todo lo que le incumbe hacer es analizar la relación existente entre los hechos dados y una teoría que se presente con la pretensión de explicarlos. En otras palabras, a la lógica solamente le importa el contexto de justificación.24

El operador jurisdiccional y el operador jurídico son como científicos que buscan resolver problemas reales de manera práctica. No emplean la lógica analítica para plantear sus conjeturas resolutivas, sino su experiencia acumulada práctica. Ciertamente pueden y deberían apoyarse (tal y como lo plantea Alexy, siguiendo al Tribunal Constitucional Alemán) en una justificación analítica que permitiera sustentar la legitimidad razonada de sus planteamientos prácticos. El contexto del descubrimiento trabaja bajo parámetros cognitivos que se analizarán más adelante.

El estudio sobre una teoría de la argumentación de Robert de Alexy pertenece al campo del contexto de la justificación, ya que busca establecer los elementos que permitirán apoyar una resolución, de manera formal o analítica. La racionalidad argumentativa tiene por fin brindar una garantía de legitimidad al razonamiento jurisdiccional.

La legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad. Cuanto más racional sea la ponderación, más legitima será la práctica de ponde-