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LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO EN LOS CONTRATOS BILATERALES

ANA MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA Departamento de Derecho Civil e Internacional Privado Faculta de Derecho de la Universidad de Sevilla

tirant lo b anch Valencia, 2010

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Y

MUÑOZ

Magistrado

© ANA MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA

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ÍNDICE PRÓLOGO ...............................................................................................................

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ABREVIATURAS UTILIZADAS..............................................................................

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CAPÍTULO PRIMERO INTRODUCCIÓN I. LOS EFECTOS DEL CONCURSO EN LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS PENDIENTES DENTRO DEL MARCO DE LA REGULACIÓN CONCURSAL II. LOS PROBLEMAS QUE PLANTEAN LA DECLARACIÓN DE CONCURSO EN LOS CONTRATOS BILATERALES .

21 26

CAPÍTULO SEGUNDO ÁMBITO DE APLICACIÓN: CONTRATOS CON OBLIGACIONES BILATERALES PREEXISTENTES Y PENDIENTES DE CUMPLIMIENTO I. LA PREVIA DECLARACIÓN DE CONCURSO .....................

II. EL CONTRATO PERFECCIONADO CON CARÁCTER PREVIO A LA DECLARACIÓN DE CONCURSO ................

1. La formación del contrato y la declaración de concurso: efectos del concurso sobre la oferta y la aceptación ..................................

1.1. Efectos de la declaración de concurso sobre la oferta ........

1.2. Efectos de la declaración de concurso sobre la aceptación 2. Los contratos en formación y la declaración de concurso ..........

2.1. Los contratos en formación ......................................................

2.2. La responsabilidad precontractual en la declaración del concurso .......................................................................................

3. El precontrato y la declaración de concurso ..................................

4. El contrato de opción y la declaración de concurso .....................

4.1. La posición del concursado en el contrato de opción .........

4.2. La posición del contratante in bonis en el contrato de opción ................................................................................................

III. CONTRATO DE CUMPLIMIENTO EXIGIBLE AL DECLARARSE EL CONCURSO.....................................................................

1. Los efectos de la nulidad o la anulabilidad y su calificación en el concurso ................................................................................................

34 48 50 53 57 59 59 61 65 69 74 77 79 80

8

ÍNDICE

2. La acción pauliana y rescisoria y la calificación en el concurso de sus efectos.............................................................................................

3. La obligación de saneamiento por vicios ocultos al declararse el concurso ................................................................................................

IV. CONTRATO PENDIENTE DE CUMPLIMIENTO POR AMBAS PARTES AL DECLARARSE EL CONCURSO ..............

1. Las obligaciones están pendientes de cumplimiento por ambas partes al declararse el concurso .......................................................

2. En el momento de la declaración de concurso ha existido, o no, cumplimiento por alguna de las partes ............................................

V. CONTRATO CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS EN EL CONCURSO.............................................................................................

1. Contratos bilaterales dentro del ámbito de los efectos del concurso ......................................................................................................

1.1. La interdependencia o equivalencia entre las obligaciones recíprocas declarado el concurso ............................................

1.2. Sinalagma genético y funcional en el contrato bilateral declarado el concurso ....................................................................

1.3. Bilateralidad y onerosidad en relación a los contratos afectados al declararse el concurso ................................................

2. Contratos unilaterales o bilaterales ejecutados por una de las partes .....................................................................................................

85 94 100 100 101 105 105 109 112 114 116

CAPÍTULO TERCERO EL MANTENIMIENTO DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS DECLARADO EL CONCURSO I. LAS SOLUCIONES JURÍDICAS DE LOS EFECTOS DEL CONCURSO EN LOS CONTRATOS BILATERALES .........

1. Perspectiva de la legislación anterior ...............................................

1.1. Problemas que planteaban los contratos bilaterales pendientes de ejecución declarada la quiebra ......................................

1.2. Reglas generales que se aplicaban en los contratos bilaterales pendientes por ambas partes al declararse la quiebra .........

2. Efectos de la declaración de concurso en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes en la Ley Concursal ....................

2.1. Los efectos de la declaración de concurso en el supuesto de cumplimiento de una de las partes: artículo 61. 1 LC...........

2.2. Los efectos del concurso cuando las obligaciones recíprocas de ambas partes están pendientes: artículo 61. 2, 1 LC........

2.3. Efectos de la apertura de la fase de convenio sobre los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento ...............

121 122 122 126 135 135 143 146

ÍNDICE

2.4. Efectos de la fase de liquidación sobre los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento............................................

2.5. Los efectos de la declaración de concurso en los contratos bilaterales de tracto sucesivo pendientes de cumplimiento 2.5.1. Efectos del concurso en los contratos de tracto sucesivo cuando se mantiene el contrato .................

2.5.2. Efectos del concurso en los contratos de tracto sucesivo cuando se declara la resolución en “interés del concurso” .................................................................

2.5.3. Efectos del concurso en los contratos de tracto sucesivo por la resolución por incumplimiento .......

II. LAS FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LAS PARTES EN EL CONTRATO BILATERAL VIGENTE UNA VEZ DECLARADO EL CONCURSO ......................................................

1. El mantenimiento del contrato bilateral declarado el concurso .

1.1. Cumplimiento del contrato bilateral por el concursado .....

1. 1. 1. Limitaciones a la facultad de cumplir por el concursado ..................................................................................

1.1.2. Los efectos en el concursado de la calificación de concurso culpable ..........................................................

1.2. El cumplimiento del contrato bilateral por los administradores concursales: funcionamiento y responsabilidad ..........

1.3. La continuación del contrato bilateral en “interés del concurso” ............................................................................................

2. La exceptio inadimpleti contractus y la exceptio non rite adimpleti contractus: su aplicación cuando es declarado el concurso...........

2.1. La admisibilidad de la “exceptio” en el procedimiento concursal .............................................................................................

2.2. Requisitos de la “exceptio” declarado el concurso ..............

2.3. La eficacia en el concurso de la “exceptio” ............................

3. La constitución en mora declarado el concurso ............................

3.1. Los requisitos de la constitución en mora en el concurso ..

3.2. Efectos de la mora declarado el concurso: la responsabilidad de los administradores concursales .........................................

4. La garantía de la prededucción y otras posibles garantías a favor del contratante no concursado .........................................................

5. La resolución del contrato bilateral en “interés del concurso” ..

5.1. Cuestiones que plantea el artículo 61. 2, 2 LC ......................

5.2. La resolución especial del artículo 61. 2, 2 LC .......................

5.2.1. La resolución concursal y el desistimiento unilateral 5.2.2. La resolución concursal y la resolución por incumplimiento..........................................................................

5.2.3. La resolución del artículo 61. 2, 2: una nueva figura jurídica .............................................................................

5.3. Requisitos de la resolución del artículo 61. 2, 2 LC ..............

9 147 149 154 159 159 161 163 166 166 169 172 176 187 187 192 194 197 199 207 210 211 211 214 216 220 221 223

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ÍNDICE

5.3.1. Los legitimados para pedir la resolución ...................

5.3.2. El “interés del concurso”: presupuesto de la resolución ...................................................................................

5.3.3. El plazo para ejercitar esta resolución .......................

5.4. Formas de ejercicio de la facultad resolutoria. Las dos modalidades de resolución ..............................................................

5.5. Efectos de la resolución del artículo 61. 2, 2 LC ...................

5.5.1. Los efectos restitutorios de la resolución en “interés del concurso” .................................................................

5.5.2. El crédito restitutorio que nace de la resolución en “interés del concurso” calificado de crédito contra la masa .............................................................................

5.5.3. Los efectos de la resolución en “interés del concurso” en cuanto a la indemnización de los daños y perjuicios ...................................................................................

5.5.4. ¿Cuál es el régimen de pago y prelación de las restituciones e indemnizaciones nacidas de la resolución del contrato bilateral en “interés del concurso” calificadas de créditos contra la masa? ......................

III. NULIDAD PARCIAL DE LA CLÁUSULA DE RESOLUCIÓN DECLARADO EL CONCURSO ......................................................

1. El artículo 61. 3 LC ..............................................................................

1.1. El supuesto de hecho del artículo 61. 3 LC ............................

1.2. Los efectos del artículo 61. 3 LC..............................................

2. La denuncia por justa causa en los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento declarado el concurso .

223 224 226 228 232 233 235 237

239 240 240 240 243 243

CAPÍTULO CUARTO LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO BILATERAL DECLARADO EL CONCURSO I. EL ARTÍCULO 62 DE LA LEY CONCURSAL Y LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO .............................................

II. PRESUPUESTOS Y REQUISITOS DE LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO BILATERAL POR INCUMPLIMIENTO UNA VEZ DECLARADO EL CONCURSO ...............................

1. El ámbito de aplicación de la resolución por incumplimiento declarado el concurso .............................................................................

1.1. La existencia de un vínculo contractual vigente con obligaciones recíprocas .........................................................................

1.2. Exigibilidad de las obligaciones recíprocas. El vencimiento anticipado no se produce con la declaración de concurso .

2. Las características que el incumplimiento debe revestir para que pueda ser distinguido como incumplimiento resolutorio ............

247 252 255 255 257 261

ÍNDICE

2.1. La necesidad de la culpa para que proceda la resolución por incumplimiento ............................................................................

2.2. La construcción objetiva del incumplimiento en el concurso ...............................................................................................

2.3. El incumplimiento esencial declarado el concurso ................

2.3.1. El retraso en el cumplimiento declarado el concurso ......................................................................................

2.3.2. El incumplimiento parcial de la prestación en el concurso ..........................................................................

3. La legitimación para el ejercicio de la acción resolutoria declarado el concurso ...........................................................................................

III. FORMAS DE EJERCICIO DE LA FACULTAD RESOLUTORIA: SU APLICACIÓN DECLARADO EL CONCURSO ...

1. La resolución por incumplimiento declarado el concurso es judicial ..........................................................................................................

2. El cumplimiento decretado por el juez del concurso no obstante exista causa de resolución: artículo 62. 3 LC..................................

2.1. Coincidencias y diferencias entre la facultad al juez en el artículo 1124.3 CC y en el artículo 62. 3 LC .........................

2.2. La calificación de las prestaciones a cargo del concursado cuando el cumplimiento del contrato es acordado por el juez del concurso ........................................................................

2.3. La indemnización de daños y perjuicios en el cumplimiento decretado por el juez del concurso .........................................

IV. EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO EN EL CONCURSO .............................................................................

1. Los efectos de la resolución por incumplimiento declarado el concurso ................................................................................................

2. Efectos de la resolución declarado el concurso por incumplimiento del concursado en los contratos de tracto único..........................

2.1. Efectos restitutorios de la resolución por incumplimiento .

2.2. Efectos restitutorios de la resolución por incumplimiento declarado el concurso. La prestación que debe ser restituida como crédito contra la masa ....................................................

3. Efectos de la resolución declarado el concurso en los contratos de tracto sucesivo ...............................................................................

3.1. Las reglas generales en los contratos de tracto sucesivo ....

3.2. Los efectos no retroactivos de la resolución en los contratos de tracto sucesivo .......................................................................

3.3. Efectos de la resolución respecto a las obligaciones incumplidas por el concursado en los contratos de tracto sucesivo declarado el concurso ................................................................

4. Efectos por el incumplimiento de la prestación debida por el contratante no concursado................................................................

11 261 264 267 269 272 274 277 277 281 283 285 292 295 295 297 298 304 310 310 311 312 319

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ÍNDICE

5. Efectos cuando ninguno de los contratantes ha cumplido declarado el concurso ...........................................................................................

6. Efectos de la resolución por incumplimiento respecto a terceros en los contratos bilaterales declarado el concurso.......................

V. EL RESARCIMIENTO DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS DERIVADOS DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CONTRATOS BILATERALES DECLARADO EL CONCURSO ....................

1. El resarcimiento de los daños y perjuicios en la Ley Concursal .

2. La necesidad de probar los daños y perjuicios en la resolución del contrato declarado el concurso ........................................................

3. El interés contractual que se pretende proteger con la indemnización de daños y perjuicios: su aplicación declarado el concurso 4. La calificación del crédito al resarcimiento de los daños y perjuicios a favor de la parte in bonis ..................................................................

VI. LA REHABILITACIÓN DE LOS CONTRATOS BILATERALES DECLARADO EL CONCURSO ............................................

1. La rehabilitación de los contratos de préstamo y demás de crédito a favor del concursado: artículo 68 LC ............................................

1.1. Ámbito de aplicación del artículo 68 LC ................................

1.2. Presupuestos y requisitos de la rehabilitación: artículo 68. 1 LC...................................................................................................

1.2.1. El vencimiento anticipado del préstamo ....................

1.2.2. ¿Cuándo se produce el vencimiento anticipado? .....

1.2.3. Requisitos de la rehabilitación del artículo 68. 1 LC 1.3. Efectos de la rehabilitación del artículo 68 LC. Efectos respecto a terceros ..........................................................................

1.4. Oposición a la rehabilitación: artículo 68. 2 LC .....................

2. La rehabilitación de los contratos de adquisición de bienes con precio aplazado: artículo 69 LC.........................................................

2.1. Ámbito de aplicación del artículo 69 LC. El arrendamiento financiero ......................................................................................

2.2. Presupuestos y requisitos de la rehabilitación: artículo 69. 1 LC...................................................................................................

2.3. Efectos de la rehabilitación del artículo 69 LC ......................

2.4. Oposición a la rehabilitación: artículo 69. 2 LC .....................

3. Relación de la rehabilitación de los artículos 68 y 69 LC con el artículo 155. 2 LC ................................................................................

4. Enervación de la acción de desahucio contra el concursado y la rehabilitación de la vigencia del contrato: artículo 70 LC ............

4.1. Ámbito de aplicación de la enervación y la rehabilitación ...

4.2. Requisitos de la enervación y la rehabilitación del artículo 70 LC .............................................................................................

4.3. Efectos de la enervación y la rehabilitación del artículo 70 LC. Sus límites ..............................................................................

321 322 326 328 330 334 338 340 343 343 346 346 351 352 356 358 360 361 366 370 372 376 377 379 381 384

ÍNDICE

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CAPÍTULO QUINTO LOS CRÉDITOS NACIDOS DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS Y SU CALIFICACIÓN I. INTRODUCCIÓN: LA CALIFICACIÓN DE LOS CRÉDITOS NACIDOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES PENDIENTES DE CUMPLIMIENTO ....................................................

II. EL CRÉDITO SUBORDINADO QUE NACE DE UN CONTRATO CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS: SU RÉGIMEN JURÍDICO Y ORDEN DE PRELACIÓN Y PAGO .....

1. Régimen jurídico del crédito subordinado ......................................

1.1. Derechos de que disponen los titulares de créditos subordinados ..........................................................................................

2. Pago y graduación de los créditos subordinados ...........................

III. LOS CRÉDITOS DERIVADOS DE LOS CONTRATOS BILATERALES CALIFICADOS COMO CRÉDITOS CONTRA LA MASA Y CRÉDITOS PREDEDUCIBLES ...........................

1. Los créditos contra la masa y los créditos prededucibles ...........

2. Los créditos derivados de los contratos bilaterales calificados como créditos contra la masa y créditos prededucibles ..............

IV. CARACTERES Y REQUISITOS DE LAS PRESTACIONES EN LOS CONTRATOS BILATERALES CALIFICADAS DE CRÉDITOS CONTRA LA MASA ..................................................

1. Características de los créditos contra la masa ..............................

1.1. Características generales de los créditos contra la masa ....

1.2. Características de los créditos nacidos de los contratos con obligaciones recíprocas ..............................................................

2. Requisitos de los créditos contra la masa .......................................

2.1. Requisitos fundamentales: su aplicación a los créditos de los contratos bilaterales ...................................................................

2.2. El límite temporal de la calificación como créditos contra la masa ...............................................................................................

2.2.1. Los créditos contra la masa en la fase de convenio 2 2.2. Los créditos contra la masa en la fase de liquidación V. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA Y DE LOS CRÉDITOS DE LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS....................................................

1. La comunicación y reconocimiento en el concurso de los créditos contra la masa ......................................................................................

2. Los efectos del concurso sobre los créditos en particular. Su aplicación a los créditos contra la masa ..........................................

2.1. La compensación en los créditos concursales y en los créditos contra la masa ....................................................................

2.2. La suspensión de intereses de los créditos cuando es declarado el concurso .........................................................................

387 389 390 390 393 396 396 402 407 407 407 413 414 414 420 421 422 423 426 429 430 437

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ÍNDICE

2.3. La interrupción de la prescripción declarado el concurso ..

VI. PAGO Y PRELACIÓN DE LOS CRÉDITOS CONTRA LA MASA Y DE LOS CRÉDITOS DEL CONTRATO CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS....................................................

1. El régimen de pago de las deudas de la masa en la legislación derogada ................................................................................................

2. El régimen de pago y prelación de los créditos contra la masa y de las prestaciones nacidas de un contrato con obligaciones recíprocas en la legislación vigente...................................................

2.1. La prioridad de los créditos contra la masa en cualquier estado del concurso ...................................................................

2.2. Los créditos con privilegio especial y los créditos contra la masa ...............................................................................................

2.3. Satisfacción por el concursado o por la administración concursal de los créditos contra la masa. La responsabilidad de los administradores concursales...............................................

2.4. Los condicionantes de la ejecutividad de los créditos contra la masa ...........................................................................................

2.5. Acciones relativas a la calificación o al pago de los créditos contra la masa ..............................................................................

3. El pago y prelación de los créditos contra la masa en caso de insuficiencia del activo. El conflicto entre créditos contra la masa 4. Prededucción y privilegio especial. La satisfacción de los créditos que gocen de privilegio especial........................................................

5. Paralización o suspensión de la ejecución de un crédito con privilegio especial ......................................................................................

6. La satisfacción de los créditos que estén garantizados con cargo a la masa ................................................................................................

6.1. Los presupuestos para el ejercicio de la opción de pago con cargo a la masa.............................................................................

6.2. Los efectos del ejercicio de la opción solutoria con cargo a la masa ...........................................................................................

BIBLIOGRAFÍA .........................................................................................................

440 443 443 446 446 449 452 455 458 459 465 471 475 476 481 487

PRÓLOGO La promulgación de la todavía reciente Ley Concursal, como cabía esperar, ha potenciado de manera extraordinaria la cantidad y calidad de las publicaciones centradas en el régimen del concurso, propiciando también la aparición de revistas especializadas en la materia. Es natural que así haya sucedido, pues la trascendencia del nuevo régimen es enorme al modernizar un sector de tanta relevancia y que se encontraba regulado en dispersas disposiciones de fechas muy separadas entre sí, seguro que con poca adecuación a las exigencias de los tiempos que corrían en el momento en que se dictó. Tras una dilatada y tortuosa gestación que se alargó durante décadas, por fin en el año 2003 vio la luz la nueva Ley que, cual neonato en un entorno hostil, rápidamente ha tenido que ser objeto de diversos retoques de diferente calado, cuya finalización no se adivina en tanto se sigan manteniendo las malas perspectivas de la situación económica presente. Pues, como es fácil colegir, una reforma de tanta trascendencia, como es la que supuso la nueva Ley Concursal, no resiste incólume los embates de la profunda crisis actual.

Mas al margen de lo que el próximo futuro depare a la suerte de la regulación normativa del concurso de acreedores, uno de los efectos benéficos que el nuevo régimen ha tenido es, sin duda, hacer desaparecer la “mercantilidad” del derecho concursal, el cual ha retornado, al menos desde un punto de vista formal, al cauce del derecho privado común, por más que la tensión (in)disimulada por recuperar la diferenciación de trato de la insolvencia de empresarios o no empresarios aflore más que ocasionalmente en el propio texto legal y en algunas de las críticas que se le vienen formulando. El presente trabajo es una buena muestra de algunas de las virtudes derivadas de esta “civilización” del derecho concursal: su autora ha cursado el doctorado en el seno del Departamento de Derecho civil y ha elaborado el trabajo que constituye la base del aquí publicado, como tesis doctoral, bajo la dirección de un acreditado civilista, el doctor don Manuel Rivera Fernández, quien ya ha dedicado varios trabajos a estudiar diversos aspectos del nuevo régimen del concurso de acreedores. De la concurrencia de mercantilistas y civilistas en el estudio de esta materia no cabe sino esperar los mejores frutos, superando la artificiosa superespecialización en que a menudo incurren los cultivadores del derecho privado.

Subrayar la importancia y delimitar el objeto de la materia abordada por el presente libro, son tareas que resultan ociosas: cualquier conocedor del derecho privado identificará de un simple vistazo al leer su título que se

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FRANCISCO CAPILLA RONCERO

analiza una cuestión crucial de entre los efectos del concurso de acreedores, que en el régimen anterior no encontraba respuesta. Novedad de la Ley, destacada ya desde la Exposición de Motivos, que fragua principalmente en los artículos 61 a 63, salvados hasta la fecha de reformas sustantivas. La respuesta general dada por el legislador es clara en su planteamiento: sobre los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes en principio resulta irrelevante la declaración de concurso de una de las partes, de suerte que se mantienen vivos tales contratos, bien que se equilibre la posición del no concursado con la consideración de sus créditos como créditos contra la masa, para así procurar mitigar el perjuicio que le acarrearía el concurso de su contraparte. Se prevé también, no obstante, la posibilidad de que, a iniciativa del gestor del concurso y en su interés, pueda instarse la resolución del contrato.

Con igual criterio de irrelevancia en principio, continúa el legislador ordenando que si en tales contratos tras la declaración del concurso sobreviniera incumplimiento resolutorio, o también anterior si se trata de contratos de tracto sucesivo, entonces la resolución cabrá, previendo la calificación del crédito de la parte no concursada como crédito concursal o crédito contra la masa en función del momento en que se hubiera producido el incumplimiento resolutorio por la parte concursada; pero de nuevo por excepción y en interés del concurso puede decretarse la persistencia de la relación contractual incumplida, impidiendo el juego de la resolución.

Tales son las cuestiones fundamentales sobre las que se centra este trabajo. Se trata de cuestiones complejas, porque el concurso lo es y lo son también los contratos con obligaciones recíprocas, potenciándose exponencialmente las dificultades cuando ambas realidades confluyen. De ahí, de esa dificultad, se justifica el planteamiento adoptado para el desarrollo del estudio, respetuoso con la propia sistemática legal. Se comienza así por delimitar el ámbito del juego de los preceptos señalados, analizando la necesidad de que el contrato preexista a la declaración de concurso y desbrozando diferentes situaciones dudosas. Además de preexistente, debe ser un contrato subsistente. Y en tercer lugar, de cumplimiento pendiente.

Al análisis de estas cuestiones se destina el capítulo segundo.

En el tercero se estudia el efecto general previsto de irrelevancia de la mera declaración de concurso para el mantenimiento de tales contratos.

Para lo cual, tras recordar el régimen (mejor, no-régimen) anterior y sus dudas interpretativas, se estudia con detalle el artículo 61. Se detalla así el significado concreto de la regla de mantenimiento de los contratos bilaterales declarado el concurso, con especial atención al juego propio

PRÓLOGO

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del sinalagma de la relación contractual en el desenvolvimiento de la situación concursal. Se continúa con el estudio de la resolución en interés del concurso, y se concluye con el análisis de la nulidad de las cláusulas de resolución convencional por causa de concurso de uno de las partes.

Aunque la declaración del concurso no provoca en sí la resolución de los contratos recíprocos, sin embargo es posible ésta si se ha producido (en el caso de contratos de tracto sucesivo) o se produce ulterior incumplimiento resolutorio. De tal cuestión se ocupa el artículo 62, cuyo estudio se va desarrollando en el capítulo cuarto. Interesa sobre todo de él el análisis de las modalizaciones que experimenta la resolución por incumplimiento como consecuencia de la situación concursal, especialmente en lo que se refiere a su carácter judicial, la conservación del contrato en interés del concurso y las consecuencias de la resolución. En conexión con la prevista posibilidad de impedir la resolución en interés del concurso, se cierra el capítulo con el estudio de los supuestos legales de rehabilitación de los contratos previstos en los artículos 68 a 70 para contratos de préstamo, compra con precio aplazado y arrendamiento cuya resolución o extinción anticipada se produjo o puso en marcha antes de la declaración de concurso.

En el quinto y último capítulo se ocupa del estudio del régimen de los créditos nacidos de los contratos recíprocos, centrando especialmente la atención en las consecuencias derivadas de su consideración como créditos contra, pero atendiendo a la novedad legislativa introducida en el número 7º del artículo 92.

En el conjunto de la obra brillan las cualidades que como jurista adornan a su autora. En particular, merecen destacarse el orden sistemático, el rigor lógico, la propiedad conceptual y terminológica, así como la cuidada atención a la jurisprudencia dictada ya bajo la nueva Ley. Esta última nota dota de utilidad práctica innegable el estudio realizado.

En suma, la presente es una magnífica tarjeta de presentación de Ana Moreno ante la comunidad científica, quien me honra sobremanera al pedirme estas líneas de presentación y a quien, sin temor a equivocaciones, cabe augurar un prometedor futuro, siempre que los vericuetos y covachas de nuestro vigente sistema de promoción profesional en la Universidad española no trampeen en la observancia de los principios de mérito y capacidad que deben presidir su actuación.

Sevilla, diciembre de 2009

FRANCISCO CAPILLA RONCERO

ABREVIATURAS UTILIZADAS LC C de C CC RJA STS SAP SJMER AJMER AC RDCyP AAVV ADC AAMN RDP RDN RCDI RDGRN ADC RJC RGD CVCIM LEC LEG RDM LH LSP RDBB LCS BOCG ALC

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ABREVIATURAS UTILIZADAS

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Capítulo primero

INTRODUCCIÓN I. LOS EFECTOS DEL CONCURSO EN LOS CONTRATOS CON OBLIGACIONES RECÍPROCAS PENDIENTES DENTRO DEL MARCO DE LA REGULACIÓN CONCURSAL Cuando un deudor es declarado en concurso puede tener contraídas multitud de relaciones jurídicas con otra u otras partes que todavía no haya cumplido, y que puede o no cumplir. Entre ellas se encuentran los contratos bilaterales. La importancia de la materia radica, principalmente, en que estos contratos, cuando están pendientes de cumplimiento, a la vez que representan un activo para el concursado, pueden constituir instrumentos esenciales para la continuación de su actividad profesional o empresarial.

La suerte de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes, en caso de concurso de una de ellas, se ha contemplado en los sucesivos textos de reforma que han precedido a la nueva regulación del concurso sustancialmente en una doble perspectiva: de un lado, y en un plano concursal, atendiendo a la importancia que tales contratos pueden tener para la masa del concurso; y, de otro lado, y en un plano obligacional, sin perder de vista la incidencia que la declaración de concurso puede tener sobre su ejecución1.

Por ello, de las materias que la Ley Concursal ha tomado en mayor consideración son las relaciones pendientes en los contratos con obligaciones recíprocas en el momento de la insolvencia, reguladas en los artículos 61 a 63 LC. Antes, a pesar de la cantidad de normativa existente2, en 1

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SALELLES CLIMENT: “Vigencia de los contratos con obligaciones recíprocas en el concurso: (consideraciones sobre el régimen establecido por el artículo 61 de la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio)”, Estudios sobre la Ley Concursal. Libro homenaje a Manuel Olivencia, 3, Madrid, 2005, p. 3165.

El procedimiento de la quiebra fue regulado en el C de C 1829, cuya tipificación definitiva y la regulación de los aspectos sustantivos quedaron establecidos en el C de C de 1885. Con la Ley de Suspensión de Pagos de 26 de julio de 1922 aparecen en el sistema concursal español dos procedimientos alternativos. Para facilitar el acceso de los empresarios al nuevo procedimiento prevencionista, esta Ley empezó por derogar la condición objetiva que había sido incorporada al C de C, por lo que para acogerse a este segundo procedimiento el activo de la empresa debía ser

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ANA MORENO SÁNCHEZ-MORALEDA

ninguna de ellas se regulaba de manera expresa los efectos que producía la declaración de concurso en los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento. Se recurría a la aplicación analógica para un problema que no estaba resuelto expresamente3.

La Ley Concursal, además, unifica conceptos y procedimientos, lo que va a facilitar la regulación de los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento afectados por el concurso. Si con la anterior regulación hablábamos de suspensiones de pagos, quiebras y concurso de acreedores según fuera la situación patrimonial o quién fuera la persona que la sufriera, ahora todas esas posibles situaciones están reguladas unitariamente en la Ley Concursal bajo la denominación de “concurso”4.

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superior al pasivo. Todos los sistemas concursales han tenido que introducir antes o después, una cierta flexibilización de los criterios objetivos de diferenciación entre los procedimientos de salvación y de liquidación. El problema español consistió en que no se fijó ningún otro procedimiento alternativo de diferenciación, con lo que el modelo quedó a medias, con los perjuicios económicos que se derivan de un procedimiento lento y favorecedor de quienes entendían la suspensión de pagos como un negocio en sí mismo.

Era aplicable el último párrafo del artículo 909 C de C, según el cual “los síndicos podrán retener los géneros comprados o reclamarlos para la masa pagando su precio al vendedor”. La aplicación de este precepto a los contratos bilaterales pendientes de cumplimiento tenía lugar por vía analógica, ya que el Código solamente concedía este derecho a los vendedores que se encontraban en los supuestos recogidos en los números 8 y 9 de este artículo 909 C de C (como estudiaremos).

La Ley Concursal se inspira, según expresa la Exposición de Motivos de la Ley, en los principios de unidad legal, de disciplina y de sistema. La unidad, por tanto, se manifiesta en varios aspectos: a) Unidad legal: el nuevo texto abarca tanto la regulación de derecho sustantivo, como los aspectos procesales. b) Unidad de procedimiento: desaparece la dicotomía quiebra/suspensión de pagos. Se instaura un único procedimiento, una vez que se acredita el presupuesto objetivo del concurso, también único: la insolvencia (artículo 2 LC), pero dentro de este cauce procesal caben distintas soluciones para resolver la situación en que se encuentra el deudor que no puede cumplir con sus obligaciones: convenio o liquidación (Título V, artículos 98 y ss. LC). c) Unidad de disciplina: el sistema concursal se aplica a todos los deudores, con independencia de su condición civil o mercantil. No obstante, hay referencias a la naturaleza mercantil del deudor (deber de contabilidad e inscripción en el Registro Mercantil: artículo 24 LC) y una regulación particular en el supuesto de que existan en la masa activa empresas, establecimientos o unidades productivas (artículos 30, 48, etc. LC).También, algunas especialidades por la dimensión económica del deudor (designación de un administrador único y procedimiento abreviado: artículo 190 y artículo 191 LC). d) Unidad de régimen jurídico: el ámbito de aplicación del nuevo concurso es general y omnicompresivo de supuestos hoy regidos por disposiciones especiales. Aunque la Ley Concursal será de aplicación supletoria, y reconoce como

LOS EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE CONCURSO EN LOS CONTRATOS…

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Por otra parte, la Ley Concursal atenúa los efectos que tradicionalmente producía el procedimiento, limitándolo a aquellos que sean funcionales para la marcha del mismo y facilitando la continuación de los contratos pendientes. Así, desaparece la inhabilitación del concursado (salvo en el concurso culpable: artículo 172. 2, 2º LC), considerando mejor solución la suspensión o intervención de sus facultades patrimoniales, que son atribuidas a la administración concursal5. Se concede en la Ley una amplia discrecionalidad al órgano judicial (el artículo 8 LC dispone que son competentes para conocer del concurso los jueces de lo mercantil), con objeto de permitir y lograr los objetivos que la misma contempla en lo relativo a la libertad del deudor, a la intervención o administración de su patrimonio (artículo 40 LC), a la continuación o no de la empresa (artículo 44 LC) y a la suerte de los contratos afectados por el concurso (artículos 61 y 62 LC).

Así, la Ley Concursal establece que los efectos de la declaración de concurso sobre las facultades patrimoniales del deudor son distintos según el concurso sea voluntario o necesario (artículo 40. 1 y 2 LC)6, trascendiendo en los efectos del concurso en los acreedores7. Como regla

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especial y preferente el régimen aplicable a las entidades de crédito, empresas de servicios de inversión y entidades aseguradoras previsto en sus leyes reguladoras (Disp. adicional 2ª LC).

Declarado el concurso, el juez ordenará la formación de la sección segunda, que comprenderá todo lo relativo a la administración concursal del concurso (artículo 26 LC). El órgano de administración del concurso, tiene una especial importancia en la tramitación del nuevo procedimiento concursal, dedicándole la Ley Concursal todo el Título II, que ocupa los artículos 26 a 39. Estos artículos regulan el nombramiento de los administradores concursales, su retribución, el ejercicio del cargo, la responsabilidad en la que pueden incurrir, así como los supuestos de separación y nuevo nombramiento. La administración concursal (que en general actuará en forma colegiada, salvo cuando el juez expresamente indique otra cosa), acoge todas las funciones que antes correspondían y estaban dispersas entre los síndicos, comisarios, interventores, depositarios y la propia junta de acreedores, porque, aunque ésta pervive, ve recortada sus competencias. Las funciones de la administración concursal se encuentran dispersas a lo largo de todo el cuerpo normativo, con más de cien referencias en total.

En función de quien solicite el concurso, éste se calificará como voluntario o necesario, y así los efectos sobre los sujetos afectados por el concurso variarán en relación a esta calificación. Será concurso voluntario cuando lo solicite el deudor, que reconoce su estado de insolvencia actual o inminente, y concurso necesario cuando lo solicite el acreedor.

RODRÍGUEZ DE QUIÑÓNES Y DE TORRES: “Efectos de la declaración de concurso”, Derecho Mercantil, 2, VI, Jiménez Sánchez,