REGULACIÓN DEL COMERCIO INTERNACIONAL: LA OMC
ESTHER LÓPEZ BARRERO Profesora Titular interina de Derecho Universidad Politécnica de Madrid
Valencia, 2010
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ÍNDICE PRÓLOGO ............................................................................................. ABREVIATURAS .................................................................................. INTRODUCCIÓN .................................................................................
13 21 25
Capítulo 1 LA GLOBALIZACIÓN DEL COMERCIO Y EL COMERCIO GLOBALIZADO 1.1. 1.2.
1.3.
GLOBALIZACIÓN ECONÓMICA: CONCEPTOS Y ELEMENTOS CLAVES .............................................................................. EL DESARROLLO DEL COMERCIO GLOBALIZADO: PRINCIPALES CAMBIOS DE LOS SISTEMAS ECONÓMICOS .... 1.2.1. Evolución de las teorías económicas sobre el comercio internacional .................................................................... 1.2.2. Estructura del comercio internacional en la era de la globalización .................................................................... EL IMPACTO DE LA GLOBALIZACIÓN EN LAS RELACIONES COMERCIALES: ECONOMÍA, NORMAS JURÍDICAS Y PODER ........................................................................................ 1.3.1. El “necesario” desarrollo de la cooperación comercial internacional .................................................................... 1.3.2. Propuestas para el desarrollo de acuerdos comerciales: sistema diplomático versus sistema jurisdiccional (powerand rules-based approches) .............................................
35 39 39 45
49 49
56
Capítulo 2 LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA NORMATIVO DE COMERCIO INTERNACIONAL 2.1. 2.2.
2.3.
2.4.
DEL ACUERDO GENERAL SOBRE ARANCELES ADUANEROS Y COMERCIO (GATT) A LA OMC .................................... LA COMPOSICIÓN SUBJETIVA DE LA OMC ........................ 2.2.1. La participación como miembro ...................................... 2.2.2. Los estatutos de observador ............................................ BASES DE FUNCIONAMIENTO DE LA OMC ....................... 2.3.1. Funciones y ámbito de competencias de la OMC ........... 2.3.2. Principios y excepciones que rigen la actividad de la organización ..................................................................... EL SISTEMA INSTITUCIONAL ...............................................
61 71 72 82 86 86 95 110
8
ÍNDICE
2.4.1. Los órganos de representación gubernamental ............. 2.4.2. Los órganos compuestos por funcionarios o agentes internacionales ....................................................................
112 134
Capítulo 3 LA DISTRIBUCIÓN DE PODER ENTRE LOS MIEMBROS Y LA ORGANIZACIÓN 3.1.
3.2.
3.3.
LA OMC COMO TITULAR DE LA COMPETENCIA DE TOMA DE DECISIONES. LA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIAS A LA ORGANIZACIÓN: LA TEORÍA DE LAS COMPETENCIAS IMPLÍCITAS ............................................................................... 3.1.1. Competencias de la OMC derivadas de su subjetividad internacional .................................................................... 3.1.2. La atribución de competencias a la organización: teoría de las competencias implícitas........................................ RELACIONES DE PODER ENTRE LOS MIEMBROS Y LA ORGANIZACIÓN........................................................................ 3.2.1. Resistencia de los Miembros a perder protagonismo en el funcionamiento de la organización y en especial en el proceso de toma de decisiones de la OMC ...................... 3.2.2. Mecanismos de la OMC para hacer valer su voluntad autónoma ......................................................................... EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA DE TOMA DE DECISIONES POR LOS ÓRGANOS DE LA OMC. REPARTO DE COMPETENCIAS ENTRE LOS ÓRGANOS Y SUS RELACIONES.............................................................................................. 3.3.1. La toma de decisiones en los órganos políticos de la OMC: los problemas del reparto de competencias .................... 3.3.2. Las relaciones entre el SSD y los órganos políticos de la OMC en cuanto al ejercicio de la competencia de toma de decisiones ....................................................................
175 175 186 198
198 209
212 212
219
Capítulo 4 EJERCICIO DE PODER DE LA OMC: EL SISTEMA DE CONSENSO Y SUS SUPUESTOS SISTEMAS COMPLEMENTARIOS DE TOMA DE DECISIONES 4.1.
LA EVOLUCIÓN DEL SISTEMA DE TOMA DE DECISIONES. LA TOMA DE DECISIONES EN EL GATT: LA NECESIDAD DE LEGITIMACIÓN DE LAS DECISIONES........................... 4.1.1. Evolución de las tomas de decisiones en las OOII. De la unanimidad al consenso ..................................................
223 223
ÍNDICE
4.2.
4.3.
4.1.2. La toma de decisiones en el GATT de 1947: la necesidad de legitimación de las decisiones .................................... 4.1.3. Traspaso del sistema de toma de decisiones del GATT a la OMC ............................................................................. 4.1.4. Definición y funciones del consenso ................................ EL PROCEDIMIENTO GENERAL DE TOMA DE DECISIONES EN LA OMC: EL CONSENSO POSITIVO ................................ 4.2.1. Fase inicial: gestación de las decisiones ......................... 4.2.2. Fase de negociación: la construcción del consenso ......... 4.2.3. Momento formal de la adopción: interacción entre el consenso y la mayoría simple.......................................... 4.2.4. Entrada en vigor, aplicación y terminación de las decisiones ................................................................................ LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES DE TOMA DE DECISIONES ....................................................................................... 4.3.1. Objetivos de los sistemas especiales ............................... 4.3.2. Análisis de los distintos procedimientos especiales ....... 4.3.3. Realidad de los procedimientos especiales: la vuelta al consenso de facto .............................................................
9
224 228 231 239 240 245 284 301 304 304 307 323
Capítulo 5 LA PRÁCTICA Y LA TOMA DE DECISIONES 5.1.
5.2.
5.3.
LA PRÁCTICA COMO EXPRESIÓN DE LA VOLUNTAD DE LAS OOII..................................................................................... 5.1.1. Las prácticas como medio de creación de derecho en las OOII ................................................................................. 5.1.2. La base de la práctica como derecho: ¿qué consentimiento es necesario? .................................................................... LAS PRÁCTICAS SUSCEPTIBLES DE CREAR DERECHO: ELEMENTOS DE LA PRÁCTICA JURÍDICAMENTE VINCULANTE ........................................................................................ 5.2.1. El elemento material: la práctica, la acción u omisión .. 5.2.2. El elemento espiritual: la opinio iuris, el consentimiento implícito ........................................................................... 5.2.3. El elemento temporal ...................................................... EL VALOR DE LA PRÁCTICA DENTRO DE LA TOMA DE DECISIONES DE LA OMC ....................................................... 5.3.1. El peso de la práctica en el GATT de 1947 y su paso a la OMC ................................................................................. 5.3.2. Las prácticas de la OMC como expresión de su voluntad autónoma .........................................................................
327 327 330
333 333 345 346 347 347 354
10
ÍNDICE
Capítulo 6 LAS TOMAS DE DECISIONES EX POST: EL MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS COMERCIALES (MEPC) Y EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS (SSD) 6.1.
6.2. 6.3. 6.4.
6.5.
FUNCIONAMIENTO GENERAL DE LOS MECANISMOS DE CONTROL EN EL CONTEXTO DE LA OMC: DE LAS NOTIFICACIONES AL SSD................................................................ EL SISTEMA DE NOTIFICACIONES ...................................... EL MECANISMO DE EXAMEN DE POLÍTICAS COMERCIALES (MEPC) ................................................................................ EL SISTEMA DE SOLUCIÓN DE DIFERENCIAS (SSD)....... 6.4.1. Funciones y funcionamiento ........................................... 6.4.2. La aparición de las obligaciones en el SSD .................... 6.4.3. La adopción de decisiones: cómo funciona el consenso negativo ............................................................................ 6.4.4. El papel del SSD en la creación del derecho de la OMC. Decisiones negociadas versus decisiones basadas en derecho. El valor del precedente ..................................... LA INTERACCIÓN ENTRE EL CONSENSO POSITIVO Y NEGATIVO: LA CUESTIÓN DEL BALANCE INSTITUCIONAL ........................................................................................
357 360 362 369 369 375 377
390
410
Capítulo 7 LA UNIÓN EUROPEA EN LA OMC Y LA OMC EN LA UNIÓN EUROPEA 7.1.
7.2.
LA UNIÓN EUROPEA EN LA OMC ......................................... 7.1.1. Las CE como miembro de iure de la OMC ..................... 7.1.2. La participación de las CE en las negociaciones políticas ................................................................................... 7.1.3. La intervención de las CE en el SSD .............................. LA OMC EN LA UNIÓN EUROPEA: LA INFLUENCIA DE LAS NORMAS Y DE LA POLÍTICA DE LA OMC EN LA DEFINICIÓN DE LAS POLÍTICAS COMERCIALES DE LA UE 7.2.1. Revisión de la capacidad de las CE para celebrar acuerdos internacionales ................................................................ 7.2.2. Influencia de los Acuerdos de la OMC en la parte política, en la definición y aplicación de las políticas comunitarias.................................................................................... 7.2.3. Influencia de los Acuerdos de la OMC en el derecho comunitario: obligación de cumplir con lo pactado. Negación del efecto directo a los acuerdos de la OMC ...................
415 415 417 424
429 430
431
432
ÍNDICE
7.2.4. Influencia de las decisiones de la OMC en el derecho comunitario: cumplimiento de los informes del SSD .....
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................
11
438
443
PRÓLOGO La globalización económica es, sin lugar a dudas, una de las ideas fuerza en las ciencias sociales actuales. Posiblemente se pueda hablar de que es el momento en el que más se ha desarrollado las interrelaciones sociales, culturales y, sobre todo económicas; que sea el momento en que más se han incrementado los movimientos de personas. Este juicio de la importancia de la globalización es, sin duda, una visión que está mediatizada por nuestra propia experiencia, ya que hace más de siglo y medio se planteaban cuestiones parecidas, aunque se les proporcionaba una perspectiva distinta1.
1
Recordemos que lo K. Marx y F. Engels señalaban en el Manifiesto del Partido Comunista (1847) y que sin duda resulta aplicable a la situación actual: “Espoleada por la necesidad de dar cada vez mayor salida a sus productos, la burguesía recorre el mundo entero. Necesita anidar en todas partes, establecerse en todas partes, crear vínculos en todas partes. Mediante la explotación del mercado mundial, la burguesía dio un carácter cosmopolita a la producción y al consumo de todos los países. Con gran sentimiento de los reaccionarios, ha quitado a la industria su base nacional. Las antiguas industrias nacionales han sido destruidas y están destruyéndose continuamente. Son suplantadas por nuevas industrias, cuya introducción se convierte en cuestión vital para todas las naciones civilizadas, por industrias que ya no emplean materias primas indígenas, sino materias primas venidas de las más lejanas regiones del mundo, y cuyos productos no sólo se consumen en el propio país, sino en todas las partes del globo. En lugar de las antiguas necesidades, satisfechas con productos nacionales, surgen necesidades nuevas, que reclaman para su satisfacción productos de los países más apartados y de los climas más diversos. En lugar del antiguo aislamiento de las regiones y naciones que se bastaban a sí mismas, se establece un intercambio universal, una interdependencia universal de las naciones. Y esto se refiere tanto a la producción material, como a la producción intelectual. La producción intelectual de una nación se convierte en patrimonio común de todas. La estrechez y el exclusivismo nacionales resultan de día en día más imposibles; de las numerosas literaturas nacionales y locales se forma una literatura universal. Merced al rápido perfeccionamiento de los instrumentos de producción y al constante progreso de los medios de comunicación, la burguesía arrastra a la corriente de la civilización a todas las naciones, hasta a las más bárbaras. Los bajos precios de sus mercancías constituyen la artillería pesada que derrumba todas las murallas de China y hace capitular a los bárbaros más
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La globalización económica de finales del siglo XX y comienzos del XXI proporciona, sin lugar a dudas, elementos novedosos que no son tanto de naturaleza cuantitativa sino cualitativa, en la medida en que es el primer fenómeno en el que concurren incremento del comercio de bienes, aumento del capitalismo financiero y aparición de las grandes corporaciones transnacionales. Todo lo cual completado con la revolución tecnológica de los últimos años que ha permitido relativizar tiempo y espacio y permitir una más fácil deslocalización de actividades bienes y, especialmente, capitales. En todo caso, esta mediatización no obsta para que el fenómeno resulte de una importancia cualitativa tal que todas las ciencias sociales —y el derecho entre ellas— han de incluirla dentro de sus análisis; porque a todas ellas extiende sus consecuencias. Dentro de la problemática que plantea el proceso de la globalización, uno de los instrumentos fundamentales está constituido por el análisis de las instituciones que han surgido en los últimos años y que son las que acaban configurándole una estructura recognoscible. Se trata de una estructura que no siempre está exteriorizada, ya que hay que tener presente que, como dijera en su momento Capella, cuando se analiza la estructura organizativa que se ha desarrollado en la globalización habría que hablar de un soberano supraestatal difuso, que está constituido por el poder estratégico conjunto de las grandes compañías transnacionales y los conglomerados financieros y que tiene su fuerza a través de la penetración en los agentes del poder que tienen acceso directo a las organizaciones2. Este es el contexto general en el que se mueve el estudio de Esther López Barrero que tengo la oportunidad de prologar —“Regulación del comercio internacional: la OMC”— y que examina una de las instituciones que han surgido en la globalización y que es uno de sus actores más importantes, la Organización Mundial del Comercio. Una organización internacional que regula en la actualidad las bases del comercio internacional a través del Acuerdo General sobre Aranceles
2
fanáticamente hostiles a los extranjeros. Obliga a todas las naciones, si no quieren sucumbir, a adoptar el modo burgués de producción, las constriñe a introducir la llamada civilización, es decir, a hacerse burguesas. En una palabra: se forja un mundo a su imagen y semejanza. CAPELLA, J. R., Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética al estudio del derecho y del estado. Ed. Trotta. Madrid (1997), p. 260
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y Comercio; el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios, el Acuerdo sobre la Agricultura; el Acuerdo sobre los aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio; el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio o el Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias. Como se puede apreciar, tiene un peso creciente en las relaciones comerciales globales, lo cual tiene, en muchas ocasiones, repercusiones sobre la propia ordenación nacional de las relaciones económicas, tal como se ha podido apreciar en el proceso de transposición de la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre relativo a los servicios en el mercado interior, coloquialmente conocida como Directiva Bolkestein, y que es heredera directa del Acuerdo General de Comercio de Servicios. Siendo como es una organización internacional nacida en la globalización y para el desarrollo del comercio global, aúna los dos defectos más importantes de ella: su asimetría derivada del diferente peso relativo de cada uno de los Estados y, sobre todo, su orientación, que pone al comercio internacional y a la competencia por encima de cualquier otra consideración social, ecológica, sanitaria o cultural; constituyendo una institución que deja la sostenibilidad social y económica fuera de sus preocupaciones y siendo, en consecuencia, fuente de conflictos en el interior de los estados. El estudio de Susan George es, a estos efectos muy ilustrativo y está muy bien informado sobre cuanto se está señalando y a lo afirmado allá me remito3. La OMC es una institución que tuvo un nacimiento proceloso, ya que el inicio del movimiento que condujo a su creación data de final de los años 40 del siglo pasado y que concluyó en la conferencia de Marrakech de 1994; después de numerosas rondas negociadoras, que parecen constituir la seña de identidad de la organización a la hora de la aprobación de los grandes acuerdos como se ha demostrado incluso después de su creación. Y el contexto global, los efectos nocivos del modelo actual de globalización, ha hecho que haya estado rodeada de una gran polémica en todas las grandes cumbres que se han celebrado; fruto precisamente de los movimientos antiglobalización que han ido extendiendo su influencia por todo el mundo. No obstante, sigue siendo una institución capital para entender la
3
GEORGE, S.; Pongamos la OMC en su sitio, Icaria, Barcelona (2002).
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JULIO V. GONZÁLEZ GARCÍA
ordenación actual de las relaciones económicas, lo cual se acuerda a través de procedimientos complejos. La Organización Mundial del Comercio tiene, en efecto, un complejo régimen de funcionamiento, muy poco transparente en la práctica, que es lo que constituye más exactamente el objeto de la investigación de Esther López Barrero. Como desarrolla la autora a lo largo del libro, podemos encontrar unos métodos que están procedimentalizados que tienen un cariz aparentemente democrático, en la medida en que todos los Estados tienen el mismo peso relativo. Con ello, aparentemente, la OMC se separa, radicalmente, del funcionamiento de las otras dos grandes instituciones económicas globales, el Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional, en las cuales el peso de cada Estado es relativo en función de criterios de naturaleza económica. No obstante, este procedimiento de adopción de acuerdos se limita bastante en su aplicabilidad, en la medida en que normalmente las decisiones son la consecuencia del consenso. Este modo normal de actuar consiste casi siempre en sumarse a las decisiones tomadas de común acuerdo por los cuatro miembros más poderosos, los EE.UU., la Unión Europea, Japón y Canadá. Con ello, el peso del principio democrático desaparece por completo y con él la capacidad de introducir las necesidades de los países no desarrollados que en múltiples ocasiones se ven damnificados por la actuación de la OMC. Si importante es este modo de proceder, tal como nos explica la autora, aún lo es más la configuración que tiene de los órganos de resolución de controversias. Se articula sobre un procedimiento doble, que analiza las prácticas comerciales de los Estados y, por otra un mecanismo de solución de diferencias y, de hecho, el Organismo de Solución de Diferencias, asume funciones ejecutivas y judiciales. Las posibilidades que hay de denuncias interestatales hace que las prácticas comerciales y la legislación interna sea objeto de análisis con carácter con la finalidad de limitar las posibilidades de sanciones. Con ello se configura una institución global, que asume la asimetría del poder de todos los actores, lo que hace que la situación sea especialmente desigual. Esto último es especialmente relevante debido a las dificultades para los procesos de toma de decisión por la ausencia de técnicos cualificados, llegándose, en algunos casos a divergencias tales que algunos Estados carecen, incluso, de medios para participar en los procedimientos en los que son parte; con las
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dificultades que ello supone, con independencia del papel que juega la OMC en su apoyo. La configuración como institución global de la OMC en este ámbito supone a la larga la tendencia hacia un proceso de feudalización del Derecho y de la Administración pública. Con ello estoy haciendo referencia a la absoluta independencia que tiene cada uno de estos instrumentos con respecto de la Administración pública nacional, de manera que cada organismo supranacional es soberano en su ámbito material y dispone de todos los mecanismos necesarios para producción y ejecución del Derecho en sus diversos tipos, con exclusión total de la Administración pública de los Estados nacionales, ya que ésta no participa directamente en ese Derecho derivado de la organización supranacional. Y, evidentemente, fuera de todo mecanismo de control democrático, produciéndose, además, la situación paradójica de que los órganos de participación social han de verse en muchas ocasiones constreñidos a aceptar las decisiones provenientes de la OMC; sin capacidad de introducir elementos para incorporar valores distintos a los de estas organizaciones. Indirectamente, el halo de neutralidad, falsa neutralidad, está siendo imitada por los Estados introduciendo organismos reguladores fuera del control jerárquico del Gobierno —incumpliendo el contenido del artículo 97 de la Constitución— y, además, en ocasiones sirve como elemento de legitimación para la actividad propia. De hecho, el problema del déficit democrático no es un problema como no lo es para todas aquellas instituciones que forman parte de la Administración del poder supraestatal difuso a que hacía referencia al comienzo del prólogo. En efecto, la legitimidad que se predica de estos entes públicos o privados que marcan las pautas del Derecho de la globalización se puede medir sólo en términos de eficacia o, más concretamente, de eficacia técnico-productiva. Y dentro de este tipo de legitimación, sólo se admite aquella política económica que permita el máximo grado de desarrollo de las grandes empresas multinacionales. Ahora bien, desde su óptica exclusivista no existe otro planteamiento, no hay, de hecho, otro política económica que esa, algo, por lo demás, consustancial en estos tiempos promoción del pensamiento único, en feliz expresión de Ramonet, que considera cualquier desviación en su línea ideológica como irracional científicamente hablando.
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Lamentablemente la crisis económica, fruto de las prácticas neoliberales, no se ha traducido en un distinto modo de proceder. Los cambios que se debieran proceder en las estructuras económicas internacionales están lejos de plasmarse y con estos mimbres sólo cabe esperar el paso del tiempo para que una nueva crisis reaparezca. En todo caso, las propuestas del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo debiera ser un buen punto de arranque; que serviría, además, para fortalecer la acción de Naciones Unidas en la consecución de los Objetivos de Desarrollo del Milenio. *** El estudio de Esther López Barrero refleja a lo largo de sus páginas esta realidad compleja de la Organización Mundial del Comercio; lo que lo hace especialmente relevante teniendo en cuenta cuál es el peso relativo de la organización en la estructuración del comercio internacional. De la monografía que prologo me permito destacar los capítulos cuarto, quinto y sexto, que proporcionan una visión muy acertada y crítica del funcionamiento de la OMC. Una perspectiva dinámica que no se puede entender sin el capítulo tercero —que aborda el problema de las relaciones con los Estados—. Con ello no se quiere desmerecer el resto del trabajo. Este estudio está basado tanto en un análisis exhaustivo de los documentos emanados de la OMC, y de la amplia bibliografía que ha estudiado alguna de las cuestiones de su régimen jurídico como derivada de su conocimiento práctico que procede de las diversas ocasiones en las que estuvo realizando labores varias en la sede de la Organización en Ginebra. No es, desde esta perspectiva, un libro meramente formal sino que analiza la realidad del funcionamiento de la institución, lo cual plantea también las dificultades que tendría un hipotético cambio en el modo de actuar para que llegue a resultados más sostenibles desde todo punto de vista. Esther López Barrero es doctora en derecho por la Universidad Complutense de Madrid y está acreditada como Profesora Contratada Doctora por la Agencia Nacional de Evaluación de la Calidad, ANECA. Forma parte de ese grupo de profesores, jóvenes y muy preparados a los cuales los malos tiempos universitarios —que son especialmente malos en la Comunidad de Madrid— están dificultando el aterrizaje estable en una Universidad pública española, como en otras circunstancias hubiera sido lo normal. Su capacidad de trabajo, su vocación universitaria, su talante, sus grandes dotes
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docentes e investigadoras y su brillante curriculum hacen que no se pueda desaprovechar. Confío que la calidad que se desprende de las páginas de esta monografía, su primera monografía, sirva de instrumento para que el camino se pueda despejar en un futuro próximo. JULIO V. GONZÁLEZ GARCÍA Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad Complutense de Madrid Madrid, 8 de noviembre de 2009
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