LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN CONTEXTOS MIGRATORIOS
Vicente Cabedo Mallol
Isaac Ravetllat Ballesté
CoordinadoresLOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN CONTEXTOS MIGRATORIOS
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional
María Luisa Cuerda Arnau
Catedrática de Derecho Penal de la Universidad Jaume I de Castellón
Manuel Díaz Martínez
Catedrático de Derecho Procesal de la UNED
Carmen Domínguez Hidalgo
Catedrática de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica de Chile
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
José Luis González Cussac
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional e Internacional en la Universidad de Colonia (Alemania). Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Consuelo Ramón Chornet
Catedrática de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Valencia
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Elisa Speckmann Guerra
Directora del Instituto de Investigaciones
Históricas de la UNAM
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Fueron miembros de este Comité:
Emilio Beltrán Sánchez, Rosario Valpuesta Fernández y Tomás S. Vives Antón
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LOS DERECHOS DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA EN CONTEXTOS MIGRATORIOS
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VICENTE CABEDO MALLOL
ISAAC RAVETLLAT BALLESTÉ
tirant lo blanch
Valencia, 2024
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© Vicente Cabedo Mallol Isaac Ravetllat Ballesté2.1. Luces y sombras de la protección otorgada por la normativa de nacionalidad a la infancia y juventud migrante tutelada y ex tutelada sin referentes familiares y/o víctimas de distintas formas de violencia de género.......................
2.2. ¿Cómo puede proteger la normativa de nacionalidad a los hijos e hijas nacidos en España de jóvenes migrantes sin referentes familiares y/o víctimas de distintas formas de violencia de género? .....................................................
El tránsito a la vida adulta desde el sistema de protección de
Prólogo
La adolescencia y, en particular, la infancia son dos de los colectivos más vulnerables de nuestra sociedad, expuestos a constantes violaciones de sus derechos y libertades, y sujetos, por ende, a situaciones de violencia. Pero si a la minoría de edad de estos colectivos le sumamos la condición de ser personas migrantes o, si se prefiere, de hallarse en situaciones transfronterizas, su posición empeora en mayor medida. Y es que, pese a que debe siempre primar el hecho de encontrarnos en presencia de un niño o una niña, las legislaciones de extranjería no han garantizado sus derechos reconocidos y recogidos en la Convención sobre los Derechos del Niño.
La obra que sigue recoge buena parte de las aportaciones de los/ as expertos/as, especialistas e investigadores/as en la materia, tanto nacionales como de Europa y de América Latina, que participaron en el Congreso Internacional “Protección de los Derechos de la Infancia y la Adolescencia en Contextos Migratorios: una mirada comparada y aportes desde la investigación”, celebrado en la ciudad de Vila-real (Castellón), en noviembre de 2022. Así, entre otros muchos trabajos, se recogen en este libro las reflexiones sobre la infancia migrante de la profesora Ángeles Lara, en el ámbito nacional, y del experto Pablo Ceriani, integrante del Comité sobre los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares de las Naciones Unidas, en el plano internacional.
Todos los trabajos coinciden, eso sí, en mostrarnos la vulnerabilidad de esta infancia migrante o que se encuentra en contextos migratorios, ya se trate de España o de otros países de Europa o de otras latitudes como América Latina. Los derechos de estos niños, niñas y adolescentes, pese a la normativa internacional e incluso nacional de los distintos países, no quedan efectiva ni eficientemente garantizados en la práctica. En todo caso, siempre se sitúa en peor condición al niño, niña o adolescente no nacional que al nacional. Estamos, pues, ante una infancia y adolescencia criminalizada en muchas ocasiones e invisibilizada en otras, en especial en el caso de las niñas y las adolescentes.
Estudios como el que ahora se presenta deben servir para propiciar una verdadera toma de conciencia de esta situación de vulnerabilidad, de violación de los derechos de esta niñez y adolescencia, que se traduzca en legislaciones que garanticen los mismos, no solo en la teoría sino también en la práctica.
La organización del referido Congreso corrió a cargo de la Cátedra de Infancia y Adolescencia, de la Universitat Politècnica de València, y del Centro de Estudios sobre Derechos de la Infancia y Adolescencia, de la Universidad de Talca (Chile), cuyos respectivos directores han coordinado también la presente obra.
Por último, debe dejarse constancia que la publicación de este libro ha sido posible gracias la financiación otorgada por la Generalitat Valenciana, en el marco de las Subvenciones para la organización y difusión de congresos, jornadas y reuniones científicas, tecnológicas, humanísticas o artísticas de carácter internacional de carácter internacional -CIAORG/2021/54-.
Vicente Cabedo Mallol
Director de la Cátedra de Infancia y Adolescencia
Isaac Ravetllat Ballesté
Director del Centro de Estudios sobre Derechos de la Infancia y Adolescencia
Infancia y juventud migrante tutelada: Materialización de la obligación de diligencia debida del estado de la residencia en la normativa de extranjería y nacionalidad1
ÁNGELES LARA AGUADO Profa. Titular de Derecho Internacional Privado Universidad de Granada anlara@ugr.es
I. INTRODUCCIÓN
La protección de los derechos de la infancia y juventud (migrante) es una obligación de los poderes públicos, especialmente, cuando estas personas están bajo la tutela de las instituciones que deben satisfacer el interés superior del menor como objetivo prioritario. Sin embargo, las niñas, niños y jóvenes en movimiento sufren múltiples formas de violencia, cuya prevención no se logra, pese a las previsiones del ordenamiento jurídico para erradicar la violación de derechos de la infancia y juventud migrante. Lejos de ver protegidos sus derechos, este grupo poblacional resulta invisibilizado, al pasarse por alto su minoría de edad y su identificación como víctimas de trata, cuando
1 Este trabajo se enmarca en el Proyecto PID2019-108526RB-I00/
AEI/10.13039/501100011033: “Violencias de Género y subordinación estructural: implementación del principio del gender mainstreaming”, IP: Juana María Gil Ruiz; en el Proyecto I+D+i PID2020-113061GB-I00/ AEI/10.13039/501100011033: “El derecho al respeto a la vida familiar transfronteriza en una Europa compleja: cuestiones abiertas y problemas de la práctica”, IP’s: María Victoria Cuartero Rubio y José Manuel Velasco Retamosa y en el Proyecto interinstitucional otorgado por la Secretaría de Investigación de la Universidad Siglo 21 de Córdoba (Argentina): “Aspectos internacionales en la protección de las personas migrantes y refugiadas: la transversalidad de la perspectiva de género”, IP’s Carmen Ruiz Sutil y Candela Villegas.
lo son. Ni la normativa de extranjería ni la de nacionalidad protegen óptimamente los derechos de estas personas, pues olvidan su doble condición de menores y de víctimas. Por eso, el Estado debe asumir su obligación de diligencia debida para optimizar sus derechos.
II. INFANCIA Y JUVENTUD EN MOVIMIENTO
1. Migración infantil y juvenil en cifras
Las migraciones irregulares infantiles y juveniles sin referentes familiares —término este que se prefiere al acrónimo MENA, “menor extranjero no acompañado”, por las connotaciones peyorativas que tiene este último2 y porque engloba en una misma categoría jurídica a todos los niños, niñas, adolescentes y jóvenes de nacionalidad extranjera desde su nacimiento hasta 18 años, que llegan a otro país sin la compañía de un adulto que se haga responsable de ellos con arreglo a la legislación o la práctica vigente, o que, con posterioridad a su entrada en el país son dejados solos, sin tener en cuenta las múltiples circunstancias por las que han iniciado el proceso migratorio3—, se han convertido en un fenómeno globalizado, que va al alza desde la década de los 90 y que afecta principalmente a chicos y chicas adolescentes en edades cercanas a la mayoría de edad, entre dieciséis y diecisiete años4, aunque también migran menores de todas las edades, dependiendo de la situación personal de cada uno5.
En efecto, el Departamento de Asuntos Económicos y Sociales de Naciones Unidas, informa de que en 2020 había 35,5 millones de niños y niñas desplazados en todo el mundo, es decir, más del doble que en los últimos diez años, habiéndose incrementado la proporción de menores refugiados que viven fuera de su país de nacimiento un 60% respecto a 20056, debido a conflictos prolongados, a la violencia, a la persecución política, religiosa o por razones de género,
2 Hadjab (2022), pp. 51-53.
3 Serrano (2018), pp. 135-169; Serrano (2022), pp. 151-160.
4 Vives (2020), pp. 29-44.
5 Faggiani y Garrido (2022); Garrido (2023), pp. 1-39.
6 United Nations (2020). Disponible en: https://www.un.org/development/ desa/pd/content/international-migrant-stock; United Nations (2021). Dispo-
Infancia y juventud migrante tutelada
a golpes de Estado, a la frágil situación de sus países de origen, a las consecuencias del cambio climático con el consiguiente agotamiento de recursos naturales, etc. Esta cifra se incrementó en 2022 hasta un nivel nunca visto, alcanzando los 37 millones de menores migrantes y eso que esta cifra no incluye a los desplazados por desastres climáticos y medioambientales, ni a los afectados por la invasión rusa de Ucrania7. Según el Informe de ACNUR relativo a las tendencias globales sobre desplazamientos forzados en 2022, los menores representan el 30% de la población mundial, pero superan el 40% de todas las personas obligadas a desplazarse internacionalmente8. Del total de personas refugiadas, el 41% son niños y niñas, llegando las mujeres y niñas al 51% del total9. Este informe también destaca que en 2022 solicitaron asilo cerca de 51.700 menores no acompañados o separados, es decir, un 89% más que en el año anterior. A todo ello hay que unir los 4.4 millones de personas apátridas o con nacionalidad indeterminada, entre los que han de incluirse menores nacidos en procesos migratorios, lo que supone un incremento del 2% con respecto a 2021, que corresponde a los nacimientos de menores apátridas, por no transmitirles su nacionalidad sus madres, debido a las discriminaciones por razón de sexo en las normativas de nacionalidad de 24 países10.
Por lo que a Europa se refiere, las migraciones infantiles y juveniles se producen en todos los Estados miembros de la UE, aunque en 2019 un 60% se registró en cuatro países (Grecia, Alemania, Bélgica y Países Bajos), siendo 13.800 solicitantes de protección internacional en los 27 Estados miembros de la Unión Europea menores no acompañados. “A escala de la UE, los MENA representaron el 7% de todos los solicitantes de asilo menores de 18 años. La mayoría de ellos eran varones (85%). Dos tercios tenían 16 o 17 años (unas 9.200 personas), los de 14
nible en: https://www.unrwa.org/what-we-do/relief-and-social-services/unrwaregistered-population-dashboard
7 UNICEF (2023). Disponible en: https://www.unicef.org/media/136926/file/ Humanitarian%20Action%20for%20Children%202023%20Overview.pdf
8 UNHCR (2022), p. 3. Disponible en: https://www.unhcr.org/global-trends-report-2022
9 Ibíd., p. 18.
10 Ibíd., p. 43.
o 15 años representaban el 22% de los menores no acompañados (3.100 personas) y los menores de 14 años constituían el 11% (1.500 personas)”11 . Y, según Eurostat, de “las personas que pidieron asilo en 2021, 183.600 tenían menos de 18 años y casi un 13% de ellas (23.300) eran menores no acompañados. La mayoría de los menores no acompañados procedía de Afganistán, Bangladés y Siria”12 .
España también es uno de los principales países receptores de niños y niñas y jóvenes migrantes no acompañados de adultos que se responsabilicen de ellos. La frontera con Marruecos es una de las más peligrosas para la infancia migrante, que sufre en este proceso migratorio graves violaciones de derechos humanos, al ser estas rutas migratorias caldo de cultivo para la trata de seres humanos. De este modo, según la Memoria de la Fiscalía General del Estado presentada al Gobierno en el año 202213, durante el año 2021 se elevan a 3.048 los menores extranjeros sin referentes familiares que han llegado a España en pateras u otras embarcaciones frágiles, de los cuales, 2.934 son niños y 114 niñas, procedentes, en su mayoría de Marruecos (1.304), Argelia (540) y Mali (381) y, en menor medida, de Guinea y Costa de Marfil14.
Aparte de los menores que llegan sin la compañía de un adulto responsable, hay que prestar atención a la infancia migrante acompañada de adultos que afirman tener un vínculo paterno o materno-filial con los niños y niñas, aunque no lo acrediten de manera fehaciente. En el año 2021 se ha producido un incremento de estos menores que han llegado a España en patera, siendo un total de 986 (530 niños y 456 niñas) —frente a los 550 menores que llegaron en el año 2020—, procedentes de Costa de Marfil (379) y Argelia (296)15
11 Comité Económico y Social Europeo (2020), p. 25.
12 EUROSTAT (2022). Disponible en: https://commission.europa.eu/strategyand-policy/priorities-2019-2024/promoting-our-european-way-life/statistics-migration-europe_es#:~:text=De%20las%20personas%20que%20pidieron,de%20 Afganist%C3%A1n%2C%20Banglad%C3%A9s%20y%20Siria
13 Fiscalía General del Estado (2022), p. 727. Disponible en: https://www.fiscal.es/documents/20142/0/MEMFIS22+%281%29.pdf/6573e7b3-f1e6-d3e62b0b-f07123e41c0a?t=1662544190402
14 Ibid. p. 727.
15 Ibid. p. 727.