MEDIACIÓN CIVIL Y MERCANTIL EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
ROSA PÉREZ MARTELL Profesora Titular de Derecho Procesal U.L.P.G.C.
Consejería de Presidencia y Justicia
Valencia, 2008
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A la memoria de mis padres
“En julio de 2004, con ocasión de una estancia en Dublín , en el Trinity College, investigando sobre los ADR, tuve conocimiento de este sistema de solución de controversias conectado a los Tribunales de Justicia. Este sistema se gestó y se potenció en los años 60 en el ámbito de la Universidad de Harvard. En este libro describo y relato, entre otras cuestiones, la estructura y organización del mismo”.
ÍNDICE ABREVIATURAS ................................................................................
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PRÓLOGO ...........................................................................................
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CAPÍTULO I MEDIACIÓN ANEXA O CONECTADA A UN TRIBUNAL 1. INTRODUCCIÓN ......................................................................... 2. PROGRAMAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ANEXOS/ CONECTADOS A UN TRIBUNAL. UNA VISIÓN GENERAL . 2.1. Cuestiones que suscita .......................................................... 2.2. Ventajas ..................................................................................
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CAPÍTULO II LOS PROGRAMAS ADR DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. LA EXPERIENCIA COMPARADA 1. INTRODUCCIÓN ......................................................................... 2. EEUU. LOS MÉTODOS ADR EN LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LOS EEUU .......................................................... 2.1. Introducción ............................................................................ 2.2. Los métodos ADR en la Administración de Justicia en los EEUU. ..................................................................................... 3. CANADÁ ....................................................................................... 4. AUSTRALIA ................................................................................. 5. LATINOAMERICA ....................................................................... 6. OTROS PAISES ............................................................................ 7. LOS ADR EN EL MARCO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA UNIÓN EUROPEA............................................... 7.1. Reino Unido ............................................................................ 7.2. Holanda................................................................................... 7.3. Alemania .................................................................................
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ÍNDICE
CAPÍTULO III DESCRIPCIÓN DE UN SISTEMA DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS 1. INTRODUCCIÓN ......................................................................... 2. DISEÑO DE UN PROGRAMA ADR ........................................... 2.1. Diseño de un programa ADR ................................................. A. Guía para el diseño de programas ADR eficaces ............. B La colaboración en el diseño del programa ADR ............. C. El marketing en los programas ADR ............................... D. Medida de éxito de un programa ADR ............................. E. Interesados que participarían en el programa ................ F. Otras cuestiones sobre el diseño de un programa ADR .. 2.2. Desarrollo y puesta en práctica de un programa ADR ......... A. Aceptación del programa ADR.......................................... B. El programa de marketing................................................ b.1.Marketing interno ................................................... b.2.Marketing externo ................................................... 2.3. Información y difusión del programa ADR ........................... 2.4. Evaluación del programa ADR .............................................. 3. OFICINA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS (ORC) QUE DESARROLLARÍA PROGRAMAS ADR DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA ................................................. 3.1. Selección del personal de la oficina ....................................... A. El Coordinador y/o el Director del programa ADR .......... B. Los Neutrales (árbitros, mediadores…) en el programa ADR ................................................................................... C. El personal auxiliar en el programa ADR ........................ D. Los Jueces y Tribunales .................................................... E. Cuestiones de importancia................................................ e.1. La formación de quienes trabajan en el programa ... e.1.1. Un programa de formación en ADR................ e.1.2. Reflexiones con anterioridad al diseño del programa ............................................................... e.1.3. Programa de formación y diseño del programa e.1.4. Pasos ................................................................. e.1.5. Ejemplos de programas ................................... e.1.6. Consejos para la formación ............................. e.1.7. Un currículum vitae en ADR........................... e.1.8. Fuentes de formación ...................................... e.1.9. Formación de los neutrales ............................. e.2. Cuestiones éticas......................................................... 3.2. Otros sujetos ........................................................................... A. El personal auxiliar y los usuarios de los programas ADR ...................................................................................
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a.1.Recomendación de un programa ADR a los usuarios a.2.Determinar que forma de ADR recomendar .............. a.3.Establecer reglas para el uso de un procedimiento ADR ............................................................................. a.4.Formación a los usuarios para participar en ADR .... a.5.Inclusión de ADR en acuerdos.................................... a.6.Continuar con el programa ADR utilizado ................ B. Los abogados en el programa ADR ................................... 4. PROCEDIMIENTOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS ........ 4.1. Mediación................................................................................ 4.2. Arbitraje.................................................................................. 4.3. Otros .......................................................................................
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CAPÍTULO IV DESARROLLO DE UN PROYECTO PILOTO 1. INTRODUCCIÓN ......................................................................... 2. ALGUNAS CUESTIONES SOBRE EL DISEÑO DE UN PROYECTO PILOTO ........................................................................... 3. CUESTIONES ANTERIORES AL DISEÑO DEL PROGRAMA 3.1. Quien tiene responsabilidad en el diseño ............................. 3.2. Los expertos en ADR .............................................................. 3.3. Quienes trabajarán en el programa ADR ............................. 3.4. Elección del proyecto piloto.................................................... A. Identificar los objetivos del programa .............................. B. Evaluar el sistema de resolución de conflictos existente C. Definir un proyecto piloto de éxito ................................... D. Seleccionar un proyecto piloto que sea exitoso ................ E. Seleccionar el método ADR apropiado ............................. F. Posibles reformas legales .................................................. 4. DISEÑO DEL PROYECTO PILOTO .......................................... 5. PAUTAS PARA EL DISEÑO DE UN PROYECTO PILOTO ..... 5.1. No inventar lo que ya está inventado.................................... 5.2. Ofrecer el programa ADR desde el inicio del conflicto ......... 5.3. Selección del caso ................................................................... 5.4. Evaluación del programa ....................................................... 5.5. Preparación de los participantes, de quienes trabajan en el programa ADR ....................................................................... 5.6. Formularios ............................................................................ 5.7. Los neutrales: mediadores, arbitros ... .................................. 5.8. Relación del pago a los neutrales con la imparcialidad ....... 5.9. Incentivo ................................................................................. 5.10. Finalizaión de un procedimiento ADR................................. 5.11. Intercambio de información ................................................. 5.12. Marketing del proyecto piloto ..............................................
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ABREVIATURAS AAA ABA ADR ACJRA ADRA ATC ATS LA LEC LOPJ MASC NADRAC NAFTA STC STS TMP UE
American Arbitration Association American Bar Association Alternative Dispute Resolution American Civil Justice Reform Act Administrative Dispute Resolution Act Auto del Tribunal Constitucional Auto del Tribunal Supremo Ley de Arbitraje, Ley 60/2003 Ley de Enjuiciamiento Civil Ley Org谩nica del Poder Judicial Medios Alternativos de Soluci贸n de controversias Nacional Alternative Dispute Resolution Advisory Council North American Free Trade Agreement Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Tribunal de M煤ltiples Puertas Uni贸n Europea
PRÓLOGO Si partimos de que el objetivo de la jurisdicción habría de ser resolver o pacificar los conflictos, es evidente que la mejor forma de hacerlo no es precisamente la resolución por medio de sentencia tras un proceso judicial, probablemente de excesiva duración, sino que los llamados medios alternos de resolución de conflictos y principalmente la mediación o conciliación, ponen a disposición de los ciudadanos, sistemas de resolución de los conflictos generalmente mas satisfactorios para las partes en litigio, con un coste menor en tiempo y en el patrimonio de los litigantes. Asimismo se han considerado estos medios extrajudiciales de resolución de conflictos como elementos primordiales para facilitar el acceso de los ciudadanos a la Justicia. Así, dentro de la Unión Europea el acceso a la Justicia que constituye uno de los objetivos clave de la Política de la Unión, incluye en su concepto, la promoción del acceso a procedimientos adecuados de resolución de litigios para particulares y empresas, y no solamente el acceso al sistema judicial. De la misma manera, facilitar tales medios es una forma de cumplir con el mandato de la Constitución, cuyo artículo 24.1 proclama la tutela judicial efectiva y no cabe duda de que se consigue mayor efectividad de dicha tutela, si esta llega a través de un acuerdo propiciado, ya directamente por los jueces o tribunales, ya remitiendo a las partes hacía un tercero mediador que facilite el acuerdo. Valga este preámbulo para destacar que la novedad de este libro de la Profesora Pérez Martell, es el planteamiento de la organización y el ofrecimiento de los medios alternos en el ámbito civil, desde la propia Administración de Justicia, de forma que sea ésta la que ofrezca a quienes acuden a los tribunales otras opciones, como la mediación o el arbitraje, que no necesariamente pasan por seguir el proceso judicial. Podría resultar llamativo que sea precisamente la Administración de Justicia quien fomente esta clase de sistemas extrajudiciales de solución de conflictos, pero es evidente que la Justicia debe favorecer
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la resolución pacífica de conflictos, favorecer el acceso a la Justicia y todo ello además, porque cuantos mas litigios se resuelvan extrajudicialmente, mayor será el efecto añadido del descongestionamiento que se producirá en los tribunales y aquellos conflictos que resten en el ámbito del procedimiento judicial sean resueltos con mayor celeridad y atención por parte de los jueces y tribunales y en definitiva con mayor calidad, lo que debería redundar en una mayor confianza de los ciudadanos en la Justicia. El estudio parte del sistema denominado de múltiples puertas (multi-door), y del examen de derecho comparado que lo ha instaurado, fundamentalmente de la situación de diversos Estados de EEUU, donde hace más de treinta años que se aplican estos sistemas y que la autora conoce de primera mano por su estancia en dicho país y su experiencia en el estudio de estos sistemas. El trabajo, después de un examen de esta regulación en cada uno de los Estados de EEUU que examina, dirige también su atención hacia otros sistemas de países, en algún caso tan alejados de nuestra tradición como Singapur, India, Tailandia o Japón, para culminar con una detallada propuesta de implantación en nuestro sistema. Tradicionalmente, los sistemas alternos de resolución de conflictos no han gozado de gran éxito en España e incluso los avances que se están produciendo últimamente, lo son fundamentalmente en el campo del derecho de familia o en el de la responsabilidad penal de los menores, sin que podamos encontrar en nuestro país demasiadas experiencias en el campo civil y mercantil, en el que se centra el trabajo de la profesora Pérez Martell. No deja de ser sorprendente que conociendo las experiencias exitosas en otros países, no se hayan desarrollado métodos similares en España. A algunas de dichas experiencias se refiere este libro, tan significativas como el hecho de que en una encuesta realizada en tres Estados de EEUU a personas que se habían sometido a sistemas alternos de resolución de conflictos, haciendo uso del sistema multi-door, el 90% se declaraba completa o parcialmente satisfechos y el 92% manifestó que volvería a utilizar el sistema. Es cierto que no siempre la importación de instituciones o determinados procedimientos que funcionan razonablemente en otros países, constituye una garantía de éxito en nuestro país, pues en ocasiones depende de factores culturales, históricos o de otro tipo que pueden hacer fracasar tales sistemas, por ello y por si alguien aún incrédulo
PRÓLOGO
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pensara que este sistema tendría dificultades insalvables en España, les puedo aportar mi experiencia personal mediadora, que desarrollé como juez de primera instancia, conforme a lo que permitía la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 tras la reforma de 1984 y posteriormente la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, y ello partiendo de que, en todo caso, tampoco eran unos textos excesivamente favorables a la mediación, o conciliación intraprocesal, y como prueba de que la redacción del primer texto dificultaba la consecución de acuerdos, se estimaba que tan solo el 1% de las comparecencias previas de la anterior Ley Procesal Española terminaba por acuerdo, sin que tampoco con la nueva redacción haya mejorado en exceso el panorama. A pesar de dichas dificultades, durante los 17 años que practiqué mi labor mediadora, con unos porcentajes de terminación por acuerdo bastante sorprendentes, tan solo en una ocasión, una de las partes que había suscrito el acuerdo, acudió posteriormente al juzgado para instar la ejecución del mismo por incumplimiento de la otra parte. Este dato por si solo sería suficiente para confirmar la eficacia del sistema, la satisfacción de las partes y el beneficio añadido de la descongestión judicial que provoca la resolución mediante acuerdos, con la posibilidad de que los jueces dediquen más tiempo a los asuntos que por sus especiales circunstancias no acaban en acuerdo. Es cierto que los programas ADR (Alternative Dispute Resolution) a los que se refiere la propuesta de la profesora Pérez Martel, no pasan por la intervención judicial en la mediación sino que se trataría (como en los precedentes de EEUU y en la propuesta de Directiva Europea sobre algunos aspectos de la Mediación civil y mercantil), de la implantación de un sistema extrajudicial de resolución de conflictos con la intervención de un tercero, mediador o árbitro, si bien desarrollándose dentro del ámbito de la Administración de Justicia o de una forma anexa o conectada a ella, sin embargo, si puede servir de ejemplo la experiencia mediadora judicial relatada, para comprobar la eficacia del sistema y para alejar cualquier duda de que tal método podría funcionar en España. Es evidente que, como señala la autora, una de las claves para afrontar estos programas, es fundamentalmente la necesidad de un cambio de mentalidad, no solo de los justiciables, sino también de los propios jueces, algunos de los cuales no confían demasiado en el eficacia del sistema, pero también de los responsables políticos que deberían asumir la implantación de estos sistemas.
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Creo, además, que la propuesta de la profesora Pérez Martell, al menos en lo que se refiere a la Mediación, se presenta en el momento oportuno, pues en estos momentos está próxima a finalizar su tramitación la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre ciertos aspectos de la Mediación en asuntos civiles y mercantiles, de 22 de octubre 2004, que he citado anteriormente, y que obligará al Gobierno Español ha adoptar las disposiciones que impone dicha Directiva en el plazo de los tres años siguientes a la adopción de la Directiva, momento para realizar las reformas legales que propone la autora y para intentar implantar este sistema novedoso que concuerda perfectamente con lo que dispone la citada Propuesta de Directiva en su preámbulo en orden a “promover un mayor uso de la mediación y asegurar que las partes que utilizan la mediación puedan basarse en un marco jurídico fiable”, y que encaja en el sistema que sigue esta norma europea que opta por la propuesta, que puede hacer el órgano jurisdiccional que conozca de un asunto, de remitir a las partes en litigio a la mediación para su solución.
AGUSTÍN AZPARREN LUCAS Magistrado-Vocal del Consejo General del Poder Judicial Marzo 2008
CAPÍTULO I MEDIACIÓN ANEXA O CONECTADA A UN TRIBUNAL 1. INTRODUCCIÓN El conflicto es inevitable en nuestra vida1, está presente en las relaciones humanas, en sociedades, comunidades, organizaciones, y siempre se ha buscado distintas formas de resolverlo. Cualquier persona que tenga cualquier controversia puede solucionarla, ya sea, acudiendo a la vía judicial, para que un Juez o Tribunal le resuelva su pretensión, o a la vía extrajudicial, para que una tercera persona decida la solución a su conflicto, o le facilite llegar a una solución del mismo. Por lo tanto, los 2 grandes modelos de solución de conflictos en nuestro país son: – El público de Administración de Justicia2, al cual todos podemos acudir para resolver nuestros conflictos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución. – Los de solución extrajudicial de controversias, son los denominados sistemas alternativos al sistema estatal de Justicia, los denominados ADR. Por ADR3 (Alternative o Appropriate Dispute Resolution) se designa a los métodos extrajudiciales en su totalidad, cualquier forma de resolver un conflicto fuera de la vía judicial. Hay muchos métodos extrajudiciales, todos tienen el objetivo común de resolver el conflicto y la clasificación más importante es aquella que los divide en métodos que: tienen naturaleza vinculante (por ejemplo el Arbitraje) o que tienen naturaleza consultiva (por ejemplo, la Mediación). En todo caso, los ADR se usan en un sentido amplio4, englobando todos aquellos medios que contribuyen a resolver los conflictos pero por una vía diferente al sistema judicial5. Aunque los ADR están constituidos por métodos muy heterogéneos y diversos6, en este trabajo me
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referiré, de forma prioritaria, a la Mediación por ser el método de solución de conflictosy al que, desde la Unión Europea, se le ha dado un mayor impulso, como veremos posteriormente. PERSONA QUE TIENE UN CONFLICTO, PUEDE RESOLVERLO DE 2 FORMAS:
VIA JUDICIAL
VIAS EXTRAJUDICIALES: MEDIACIÓN, ARBITRAJE ...
OBJETO DE ESTE TRABAJO: LAS VÍAS EXTRAJUDICIALES, LA MEDIACIÓN Y OTRAS VÍAS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. UNA PROPUESTA
En este marco, muestro, además, otro sistema, relativamente moderno en virtud del cual, dentro del orden jurisdiccional civil, y siempre que las partes lo decidan, éstas puedan resolver la mayoría de sus conflictos, que se dilucidan en este orden jurisdiccional, mediante Mediación, el cual se desarrollaría dentro del ámbito de la Administración de Justicia o de una forma anexa o conectada a ella, pero mediante el uso de un método extrajurisdiccional de solución de conflictos; un tercero que facilita o decide su pretensión; un procedimiento, diferente al establecido en las Leyes de procedimiento; … El objeto de este trabajo es contribuir al conocimiento general de los programas ADR conectados a los Tribunales, aportando las diferentes visiones de distintos países que han optado por este sistema, pero también, preguntándome sobre si podría tener lugar la implantación de un sistema similar en nuestro país, qué consecuencias, efectos tendría… Se trataría de desarrollar una variedad de servicios y programas que pueda ayudar a las personas a resolver sus problemas, así como a dar soluciones ajustadas a sus conflictos para resolver sus disputas, tan pronto y de la forma más rentable posible, hablamos de “Proportionate Dispute Resolution”. En este sentido, las ideas mencionadas conducen a que los ADR pueden servir de apoyo a la Administración de Justicia. No es nuevo mencionar la problemática actual de misma (y en la que no voy a profundizar, porque no es el objeto de este trabajo) planteándose por los autores, la doctrina, la jurisprudencia, propuestas de forma continua para hacer frente a estas dificultades, desde diferentes frentes. En este mismo sentido7, la práctica ha reflejado la creciente inoperancia del
EL ARBITRAJE Y LA MEDIACIÓN DENTRO DE LA ADMINISTRACIÓN ...
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sistema estatal de solución de conflictos jurídicos. Se trata de convertir en realidad el acceso a la Justicia de todos los ciudadanos así como de buscar soluciones de Justicia alternativa complementaria que faciliten, no sólo el descongestionamiento de los Tribunales judiciales sino la búsqueda de una mejor calidad de la Justicia8. Es un cambio de paradigma en el modo de resolver los conflictos. Este sistema, en cierto modo, no es del todo extraño a nosotros. De una parte, hay algunas muestras incipientes de este modelo: en nuestro ordenamiento jurídico se contemplan algunos supuestos que pueden tener similitudes con el mismo, son los ADR que se han ido implantando, en general, en nuestra Administración de Justicia: En el orden jurisdiccional civil encontramos el intento de Conciliación de las partes, en la audiencia previa del juicio ordinario (art. 415 LEC)9. También la Mediación familiar10 desarrollada mediante Leyes y/o reglamentos en las CCAA. En el orden jurisdiccional penal, en la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor, son muestra cercana a este sistema, la conciliación y la reparación extrajudicial11 entre menores (Ley 5/2000, de 12 de enero12) 13. En el orden jurisdiccional social, se puede aludir a la Conciliación previa a los juicios laborales (art. 63-68 LPL14) así como el intento de Conciliación (inicio del acto del juicio laboral, art. 84 LPL15). De otra parte, en la Unión Europa se dicta una Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de 22 de octubre de 2.004, sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles que pretende: – Facilitar el acceso a la resolución de litigios – Fomentar el recurso a la mediación como medio de solución de litigios civiles y mercantiles con el fin de garantizar un mejor acceso a la justicia. – Facilitar la resolución amistosa relitigios promoviendo el uso de la mediación y asegurando una relación equilibrada entre la mediación y el proceso judicial. El germen de este trabajo es un estudio global de los ADR, para, centrarme, sobre todo, en cómo se ha desarrollado este sistema: de un lado, en los EEUU. El motivo está en que, desde hace más de 30 años, en EEUU se aplican fórmulas de resolución de conflictos, al margen de la decisión judicial pero en el marco de la Administración de Justicia,