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Nitish Monebhurrun

DIREITO COMPARADO NO BRASIL

Estudo crítico dos Erros comuns métodos para incorporar Em trabalhos jurídicos

Copyright© Tirant lo Blanch Brasil

Editor Responsável: Aline Gostinski

Assistente Editorial: Izabela Eid

Arte de Capa: Luiza Gueiros

Imagem de Capa: iStock

Diagramação: Jéssica Razia

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO:

Eduardo FErrEr Mac-GrEGor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

JuarEz tavarEs

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis LóPEz GuErra

Ex Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

owEn M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA toMás s. vivEs antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

M75 Monebhurrun, Nitish

Direito comparado no Brasil : estudo crítico dos erros comuns, métodos para incorporar em trabalhos jurídicos [livro eletrônico] / Nitish Monebhurrun. -1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2024.

1Kb; livro digital

ISBN: 978-65-5908-725-9.

1. Direito comparado. 2. Métodos. 3. Metodologia. 4. Tribunais. I. Título.

CDU: 340.5(81)

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

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Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Nitish Monebhurrun

DIREITO COMPARADO NO BRASIL

Estudo crítico dos Erros comuns métodos para incorporar Em trabalhos jurídicos

Conhecimento é saber que o tomate é uma fruta. Sabedoria consiste em não colocar tomates numa salada de frutas...

Miles Kington

introdução

A definição do Direito Comparado. Existem duas acepções do Direito Comparado: primeiramente, uma acepção geral e coloquial; em segundo lugar, uma acepção técnica. Coloquialmente, pode se tratar de um estudo comparativo de dois ou mais âmbitos de direito dentro de um mesmo ordenamento jurídico1. Seria, por exemplo, a comparação interna2 de um determinado instituto ou instrumento jurídico entre o Direito Penal e o Direito Civil do mesmo Estado. Tecnicamente, contudo, o Direito Comparado é o estudo cruzado de dois ou mais ordenamentos jurídicos3 com o objetivo de mapear e examinar as suas diferenças e as suas conexões4. Seria, por exemplo, o estudo de um instituto jurídico no Direito brasileiro e no Direito colombiano ou italiano. O Direito Comparado não é um ramo do direito material positivado com as suas regras e os seus princípios como, por exemplo, o Direito Constitucional ou Internacional5. Uma parte da doutrina considera que a própria denominação ‘Direito Comparado’ é de uma infeliz imprecisão por inferir que pode se tratar de direito material e sugere que seria mais adequado falar de comparação de direitos ou do método comparativo aplicado às ciências jurídicas6. Sob essa perspectiva mais metodológica, o Direito Comparado serve para compreender como determinados fe-

1 ARMINJON, Pierre; NOLDE, Borris (Baron); WOLFF, Martin. Traité de Droit comparé. Vol. 1. Paris: LGDJ. 1950. P.10; ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. An Introduction to Comparative Law 3aed. Oxford: Oxford University Press. 1998. P.2; ANCEL, Marc. Utilidade e Métodos do Direito Comparado. Porto Alegre: Fabris. 1980. P.74.

2 MOUSOURAKIS, George. Comparative Law and Legal Traditions Historical and Contemporary Perspectives. Cham: Springer. 2019. P.106.

3 CORNU, Gérard. Vocabulaire juridique. 7a ed. Paris: PUF. 2005. p.329 ; WOLFF, Martin. Traité de Droit comparé. Vol. 1. Paris: LGDJ. 1950. P.10; ZWEIGERT, Konrad; KÖTZ, Hein. An Introduction to Comparative Law. 3aed. Oxford: Oxford University Press. 1998. P.2.

4 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Introdução ao Direito Comparado. 2aed. Coimbra: Almedina. 1998. P.9; pp.11-12; SUGIYAMA, Naojiro. Essai d’une conception synthétique du droit compare. In. LAMBERT, Edouard. Introduction à l’étude du droit comparé. Paris: LGDJ. 1938, p.51.

5 DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé Introduction à l’étude des droits étrangers et à la méthode comparative. Paris: LGDJ, 1950. P.3.

6 DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé Introduction à l’étude des droits étrangers et à la méthode comparative. Paris: LGDJ, 1950. Pp.3-4.

nômenos — sociais, econômicos, ambientais, digitais etc. — foram apreendidos pelo Direito em culturas jurídicas diferentes. A depender do tema e do escopo da pesquisa, o estudo de Direito Comparado pode incluir as antigas civilizações que não existem mais7. O Direito Comparado considera assim tanto o espaço quanto o tempo8: espacialmente, pode englobar o estudo do ordenamento jurídico de países diferentes; temporalmente, abarcaria épocas diferentes do mesmo sistema jurídico ou de sistemas jurídicos diferentes. Por exemplo, examinar o direito do Senegal antes, durante e depois da colonização seria um estudo comparado na sua vertente temporal dentro de um mesmo espaço territorial. O Professor Lambert postula que o Direito Comparado é um estudo da vida jurídica alheia; ele se aparenta a uma sociologia do Direito9. É essa segunda acepção que constituirá a delimitação deste livro.

A macro e a micro comparação. A comparação em si pode ser macro: compara-se nesta categoria os diferentes sistemas jurídicos na sua globalidade. As obras e os manuais sobre os grandes sistemas de direito10 propõem assim uma macrocomparação sistêmica. Ela também pode ser micro: nesse caso, a comparação focaliza-se no estudo de um determinado instituto jurídico em sistemas jurídicos diferentes11. O presente livro tratará sobretudo da microcomparação. O Professor Wigmore estabelece uma outra classificação num tríptico mais técnico, quiçá mais rebuscado, na sua formulação. Na primeira vertente, o Direito Comparado é apenas descritivo, pois con-

7 LAMBERT, Edouard. Conception générale, définition, méthode et histoire du droit comparé. Le droit comparé et l’enseignement du droit. In. Congrès international de droit comparé organizado em Paris do 31 de julho a 4 de agosto de 1900. Atas e documentos. vol. I. Paris. 1905. P.32.

8 LAMBERT, Edouard. Conception générale, définition, méthode et histoire du droit comparé. Le droit comparé et l’enseignement du droit. In. Congrès international de droit comparé organizado em Paris do 31 de julho a 4 de agosto de 1900. Atas e documentos. vol. I. Paris. 1905. P.32.

9 LAMBERT, Edouard. Conception générale, définition, méthode et histoire du droit comparé. Le droit comparé et l’enseignement du droit. In. Congrès international de droit comparé organizado em Paris do 31 de julho a 4 de agosto de 1900. Atas e documentos. vol. I. Paris. 1905. P.35.

10 Por exemplo: LEGEAIS, Raymond. Grands systèmes de droit contemporain. Approche comparative 2a ed. Paris: Litec. 2008. 494P; GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World. 5a ed. Oxford: Oxford University Press. 2010. 423P.; DAVID, René. Os grandes sistemas de Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes. 2014. 556P.

11 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Introdução ao Direito Comparado. 2aed. Coimbra: Almedina. 1998. Pp.9-11; ORÜCÜ, Ersin. Methodological Aspects of Comparative Law. European Journal of Law Reform. Vol.8. no.1. 2006. P.31.

sidera o sistema estrangeiro como um fato a ser observado: chama-se uma comparação nomoscópica (comparative nomoscopy). Já a segunda parte é analítica e adentra nos méritos do direito estrangeiro: chama-se comparação nomotética (comparative nomothetics). Finalmente, tem-se a proposta de estudar os sistemas jurídicos de vários Estados de maneira cronológica ao identificar e compreender a relação que tecem entre si: chama se comparação nomogenética (comparative nomogenetics)12.

As origens do livro. A ideia do presente livro partiu da constatação de um uso generalizado, porém demasiadamente atécnico do Direito Comparado em trabalhos universitários de todos os níveis no Brasil como também pelo próprio Supremo Tribunal Federal (STF) em muitas das suas decisões. Utiliza-se o Direito Comparado com uma certa facilidade como se fosse uma fonte ordinária do direito brasileiro. É comum ver na doutrina em geral ou em trabalhos de monografias, de dissertações de mestrado ou de teses de doutorado partes inteiras sobre o Direito Comparado. É igualmente comum não encontrar a justificativa técnica da referência feita aos direitos estrangeiros e tampouco o método utilizado para estudar o Direito Comparado. Isso caracteriza também muitas decisões do STF, como será demonstrado depois neste livro13. Várias vezes, o Direito comparado torna-se um pretexto para a importação sem filtro de institutos estrangeiros, partindo do princípio de que é melhor apenas por ser estrangeiro14. O Direito Comparado revestiu-se as-

12

WIGMORE, John Henry. A New Way of Teaching Comparative Law. Journal of the Society of Public Teachers. 1926. P.6 (acesso pelo Heinonline).

13 Para uma pequena amostra, ver: Supremo Tribunal Federal. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 130 – Distrito Federal. Relator Min. Carlos Ayres Britto, 2009; Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3.510 — Distrito Federal. Min Relator Ayres Britto. 2008; Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 124.306 — Rio de Janeiro. Min Relator Marco Aurélio. 2016; Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 6524 — Distrito Federal. Min. Relator Gilmar Mendes. 2020; Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental em Habeas Corpus 199.098 Rondônia. Min. Relator Alexandre de Moraes. 2022. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus 203.261 Rio de Janeiro. Min. Relator Gilmar Mendes 2021. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 666.094 Distrito Federal. Min. Relator Roberto Barroso. 2021. Supremo Tribunal Federal. Referendo na medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade 6.721 Rio de Janeiro. Min. Relator Roberto Barroso. 2021. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 6.362 Distrito Federal. Min Relator Ricardo Lewandowski. 2020. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade 5.277 Distrito Federal. Min. Relator Dias Toffoli. 2020. Ver geralmente: DE SIQUEIRA MIRANDA PAIVA, José Eduardo. A arbitrariedade na fundamentação das decisões do Supremo Tribunal Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2017. P.67 et seq.

14 As finalidades do Direito Comparado serão discutidas na seção infra.

sim perigosamente das características de uma ciência exata e não social no sentido de que é abordado como se determinadas regras localizadas e territorializadas tivessem uma aplicabilidade universal, podendo ser aplicadas em qualquer ordenamento jurídico. Trata-se de um problema metodológico e um exame dos trabalhos jurídicos que utilizam o Direito Comparado revela uma ausência preocupante de método comparatista. Ora, não há Direito Comparado sem método15. No âmbito puramente universitário, a experiência do autor em bancas de defesas, de qualificações ou em comissões de seleção para a pós-graduação corrobora a observação deste pendor — quiçá, desta admiração —, pelo o Direito Comparado. Entretanto, neste contexto, os alunos não conseguem explicar e ainda menos justificar a escolha comparada e a ausência de método comparatista. Tem-se também em filigranas um problema na própria orientação destes trabalhos e na validação, pelo corpo docente, da percepção de que comparar é fácil.

A “moda” do Direito Comparado. É assim, com naturalidade, que o Direito Comparado tem sido abundantemente convidado para os trabalhos jurídicos. Tanto é que um aluno iniciando os seus estudos de Direito poderia considerar como normal essa prática generalizada de se referir ao Direito Comparado. Desenvolveu-se uma falsa impressão de que o exercício comparado está facilmente ao alcance de todos, esquecendo-se assim que ser comparatista é muitas vezes uma profissão: demanda-se uma formação e algumas competências específicas para navegar com segurança nas águas do Direito Comparado. Entrementes, o Direito Comparado tornou-se uma ‘moda’, ensejando a sua banalização e a perda da sua essência. Há uma submissão complacente ao Direito Comparado.

Objeto do livro. Este livro busca modestamente reestabelecer uma parte da essência do Direito Comparado ao destrinchar a sua complexidade metodológica. Não se busca desencorajar os pesquisadores a trabalharem com o Direito Comparado, mas espera-se alertar

15 Isso já fora apontado já muito tempo pelo professor Ancel. Ver: ANCEL, Marc. Utilidade e Métodos do Direito Comparado. Porto Alegre: Fabris. 1980. P.18.

e conscientizá-los sobre as balizas fundamentais que acompanham necessariamente os estudos comparativos. Discute-se os parâmetros metodológicos mínimos que caracterizam a pesquisa comparatista. Proposta do livro. O livro faz uma dissociação entre o estudo de Direito Comparado per se ou puro e o estudo sob a perspectiva comparada. Num estudo de Direito Comparado per se ou puro, a problemática central e a tese se estabelecem com base na comparação: nesse caso, sem a comparação, não há tese, pois a resposta à problemática depende do Direito Comparado; o objetivo é a comparação. Seria, por exemplo, um estudo comparando o Direito da Propriedade no Brasil e na China. Aqui, todo o trabalho articular-se-ia em torno da comparação do início ao fim. Elaborar um trabalho jurídico com esta finalidade demanda algumas competências imprescindíveis que serão discutidas no livro com o intuito de demonstrar as dificuldades intrínsecas ao exercício. O estudo de Direito Comparado puro não está ao alcance de todos. Num estudo sob a perspectiva comparada, a problemática do tema e a tese a ser sustentada não dependem da comparação: nesse caso, ainda há uma tese mesmo sem a comparação; o objetivo não é em si a comparação. A perspectiva comparada não determina a tese, mas oferece a ilustração de uma iniciativa normativa, regulamentar ou jurisprudencial num ordenamento jurídico estrangeiro. Ela revela algumas de boas práticas estrangeiras e serve apenas para informar e para ambientar o leitor. Por isso, um estudo sob a perspectiva comparada é necessariamente descritivo16. Como se pode já inferir, o nível de engajamento do pesquisador na comparação é integral e cabal num estudo de Direito comparado puro ao ser mais relativo num estudo sob uma perspectiva comparada. Se o presente livro focalizar-se-á apenas nos métodos para os trabalhos sob a perspectiva comparado, mencionar-se-á também as condições fundamentais para trabalhar com as problemáticas de Direito comparado puro. Alguns comparatistas foram entrevistados durante a escrita deste livro e os questionários das entrevistas estão disponíveis na primeira parte da obra. O

16 Ver, por exemplo, a entrevista do Professor Frédéric Constant, especialista do Direito da China, neste livro.

livro perderia o seu teor pedagógico se começasse frontalmente com uma apresentação sistemática do passo a passo metodológico a seguir para confeccionar esse tipo de estudo sem explicar, demonstrar e ilustrar, à montante, de qual realidade partem as críticas tecidas nesta introdução. Precisa-se saber o que não fazer para compreender o que fazer. Portanto, o livro está dividido em duas partes. A primeira parte trata dos problemas com o uso atual do Direito Comparado nos trabalhos jurídicos. A segunda parte apresenta os métodos para incorporar a perspectiva comparada nos trabalhos jurídicos e superar os ditos problemas.

Parte 1: Os problemas com o uso do Direito Comparado nos trabalhos jurídicos

Parte 2: Os métodos para incorporar a perspectiva comparada nos trabalhos jurídicos

partE 1

1. os ProbLEMas coM o uso do dirEito coMParado

Ilustrando a inquietação indutivamente. Para uma melhor compreensão do teor desta primeira parte, utiliza-se, para iniciar, um método indutivo para explicar e inferir a natureza da dificuldade que caracteriza a entrada nos estudos comparados. Para tanto, apresenta-se na seguinte tabela três casos hipotéticos acompanhados de uma pergunta sobre a qual pede-se às leitoras e aos leitores posicionarem-se com base no seu conhecimento jurídico, a ideia sendo verificar quais são os seus primeiros reflexos intelectuais (de jurista) frente aos fatos apresentados. Esse exercício permitirá capturar o fio condutor dos itens a serem discutidos em seguida.

Tabela: Casos para Reflexão

Caso no. Fatos

1

2

José Lencar e Clarisse Pector, brasileiros e casados, moradores de Brasília viajaram de férias para o Marrocos em 2017. Na cidade histórica de Fès eles teceram laços de amizade e de afecção com uma criança de nove anos, Shimène, moradora de rua. O casal albergou a criança durante vários dias, alugando-lhe um quarto na sua pousada. Não podendo ter filhos, o casal busca saber o regime jurídico que lhe permitiria ter a ‘guarda’ da Shimène.

Leticia F., brasileira, é casada com o Abbas AlUzza, um nacional do Bahrain desde 2019. Eles se conheceram durante uma missão de investigação da Leticia no Bahrain durante a primavera árabe em 2011. O casamento ocorreu em Manama, capital do Bahrain. Desde 2019, o casal vive em Brasília. Em 2021, Abbas divorciou-se da Leticia e voltou para Bahrain sem mais formalidades e sem esperar o posicionamento dela. Ao seu advogado, Letícia informou que Abbas apenas disse-lhe “Eu divorcio de você” três (3) vezes antes de ir embora no mesmo dia.

Questão

Os fatos lembram qual instituto jurídico?

Configurou-se um divórcio?

3

Paulo P., italiano, trabalha para a ONG Escrav-No, na Mauritânia. A ONG, com sede em Roma, atua em vários Estados para o combate à escravidão. Alguns dias após a sua chegada em Nouakchott em 2016, Paulo percebeu que 3 de seus vizinhos mantinham na sua casa trabalhadores em situação de escravidão. Denunciou imediatamente a situação à Polícia local, informando a violação da lei contra a escravidão de 2007. A queixa foi registrada. Até hoje nada foi feito a respeito destes casos.

Fontes: Elaboração própria

Paulo busca a sua expertise enquanto jurista especialista em Direitos Humanos e gostaria de saber o que poderia ser feito na presente situação?

Discussão. Frente ao primeiro caso, talvez fora o instituto da ‘adoção’ que veio à mente dos leitores. No segundo caso, talvez fora pensado que não se configura tão facilmente um divórcio, instituto conhecido — pelo menos no mundo ocidentalizado, por sua complexa formalidade jurídica e administrativa. Finalmente, no terceiro caso, talvez a situação tenha parecido no mínimo absurda e inaceitável. Se não adentrar-se-á em todos os detalhes jurídicos para a resolução de cada caso, a seguinte tabela fornece apenas alguns elementos jurídicos preliminares para uma melhor contextualização.

Tabela: Elementos para a contextualização jurídica

Caso No. Elementos jurídicos

1

2

3

A Lei 15-01 (2002) do Marrocos rege a Kafala, instituto do direito islâmico que permite a alguém assumir a proteção, a educação e o sustento de uma criança. Eis algo feito sem filiação, nem direito à sucessão (art.2). A kafala pode ser exercida apenas por pessoas muçulmanas (art. 9). A adoção em si não existe.

Seguindo o direito islâmico, a Lei 19/2017 do Bahrein sobre o Direito da Família prevê um regime de divórcio/repúdio unilateral do esposo para com a esposa (art. 81-114). O esposo pode assim divorciar-se (unilateralmente) da esposa ao pronunciar três (3) vezes “Eu divorcio de você”. A esposa não tem esse direito.

Mauritânia aboliu a escravidão em 1981 (foi o último país a fazê-lo) e criminalizou a escravidão por uma lei de 2007. No entanto, a prática da escravidão ainda existe no país e relaciona-se a parâmetros históricos e culturais17. Compreender esse contexto local requer que o leitor se despoje ou, pelo menos se distancie, do seu ethos sociocultural.

Fontes: Elaboração própria

17 Para alguns estudos, ver: GABBAY, M., Shaul. Hereditary Slavery Shackles Mauritania. International Journal of Social Science Studies. Vol.9. no.1. 2021; RUTTI, André. Constructing a Human Rights Campaign: Contemporary Slavery in Mauritania. Global Societies Journal. Vol.5. 2017.pp.50-5. Na sua edição sobre Modern Slavery in focus, o jornal The Guardian dedicou uma reportagem sobre a Mauritânia. Intitula-se ‘The Unspeakable Truth about Modern Slavery in Mauritania’(disponível em: https:// www.theguardian.com/global-development/2018/jun/08/the-unspeakable-truth-about-slavery-in-mauritania).

Justificativa. Iniciar por esses casos não é inocente. Procurou-se relembrar aos leitores que o direito não é apenas composto de regras e de princípios soltos, postos acidentalmente num código. Ontologicamente, o direito é oriundo de um contexto e o estudo do direito não é apenas documental18. Estudá-lo fora do seu contexto equiparar-se-ia a estudar a vida de um peixe fora d’água. Esse contexto caracteriza-se por inúmeros componentes19, a cultura local sendo aqui um fator determinante20. O que é considerado como legal ou ilegal, como socialmente aceitável ou inaceitável não está gravado de maneira indelével numa (sub)consciência universal. Depende do contexto. No seu livro de Direito Comparado, o Professor Agostini utiliza o exemplo da comunidade Arioi no Tahiti precolonial: um membro da comunidade Ariori caia na desonra e na infâmia se não matasse na hora um neonato. Essa comunidade tinha como lema a interdição de ter crianças e para ela, essa cultura era socialmente aceitável e essa prática era legal21. Demonstrar-se-á nas próximas páginas que muitos estudos que se dizem ‘de Direito Comparado’ ignoram o contexto. Os três casos apresentados supra não podem ser compreendidos se o contexto local de cada país é excisado da discussão. Para parafrasear o Victor Hugo: tudo não está dito quando um código falou...22. Considera-se que o método de Direito Comparado parte de um tripé, chamado a regra dos três (3) Cs23: conhecer, compreender, comparar. São as três sequências para efetuar um estudo comparado24. É uma regra infelizmente menosprezada.

Estrutura da primeira parte. Os problemas com o uso do Direito Comparado foram aqui classificados em três categorias. Cada uma será o objeto de um item específico da presente parte.

18 ORÜCÜ, Ersin. Methodological Aspects of Comparative Law. European Journal of Law Reform Vol.8. no.1. 2006. P.31.

19 Esses componentes serão explicados nesta primeira parte.

20 LEGRAND, Pierre. Le droit comparé. 5e. Paris: PUF. 2015. Pp.5-6.

21 AGOSTINI, Eric. Droit comparé. Paris: PUF. 1988. P.10.

22 HUGO, Victor. Les Misérables. Volume 5: Jean Valjean. Paris: Émile Testard. 1890. P.279.

23 CONSTANTINESCO, Jean-Léontin. Traité de Droit Comparé. La Méthode Comparative. Paris: LGDJ. 1974. P.122.

24 CONSTANTINESCO, Jean-Léontin. Traité de Droit Comparé. La Méthode Comparative. Paris: LGDJ. 1974. P.122.

Todos os problemas identificados são atinentes ao método do Direito Comparado, na verdade, à ausência de método: um problema de método referente às técnicas do Direito Comparado; um problema de método referente às fontes do Direito Comparado; um problema de método referente às finalidades do Direito Comparado. A ideia central que será sustentada é que sem o domínio das técnicas do Direito comparado (1.1.) dificilmente tem-se acesso às suas fontes (1.2.) e desvia-se facilmente das suas finalidades (1.3.).

1.1. uM ProbLEMa dE Método rEFErEntE às técnicas do dirEito coMParado

A consciência das premissas. Não se adentra no Direito Comparado por razões cosméticas e tampouco se utiliza o Direito Comparado para melhorar a estética de um trabalho jurídico. Não se refere ao Direito Comparado por vanglória, para ostentar a erudição ou como um argumento de autoridade. Antes de iniciar um estudo de cunho comparado, o pesquisador deve se perguntar: precisa-se do Direito Comparado para elaborar o trabalho? Eis uma pergunta inicial fatal. Se a resposta for ‘sim’, precisa-se se perguntar: qual é o método que será utilizado para conduzir o estudo comparado? Se a resposta for ‘não’, devemos saber então por que a comparação está sendo vislumbrada. Se essas perguntas básicas não foram respondidas, o trabalho iniciar-se-á com um vício que maculará fatalmente a sua construção. É imprescindível justificar a razão de ser da opção pelo Direito Comparado e é igualmente importante apresentar o método comparatista que será utilizado. Trata-se aqui de um dos primeiros passos obrigatórios para não abraçar roboticamente a ‘moda’ do Direito Comparado num automatismo pelo qual faz-se algo, porém sem saber o porquê. Ter a consciência desses passos fundamentais remete a conhecer as técnicas do Direito Comparado. Na ausência destas técnicas não se pode enfrentar as dificuldades do Direito Comparado (1.1.1.), o que tem como consequência navegar na superficialidade das águas abissais do Direito Comparado ao ter da matéria uma compreensão limitada e apenas funcional (1.1.2.).

1.1.1. a ausência dE técnicas no EnfrEntamEnto das dificuldadEs inErEntEs ao dirEito comparado

Estrutura. Os casos apresentados no início desta primeira parte revelaram já a natureza de algumas das dificuldades que se erguem frente ao pesquisador em estudos comparados. Essas dificuldades são insuperáveis sem um preparo metodológico e se apresentam sob a seguinte suma divisio: são dificuldades atinentes aos aspectos jurídicos do Direito Comparado (1.1.1.1.) que se conjugam com as dificuldades decorrentes de variáveis não-jurídicas (1.1.1.2.) para conscientizar o pesquisador sobre o método comparatista.

1.1.1.1. As dificuldades atinentes aos aspectos jurídicos do Direito Comparado

O acesso ao direito estrangeiro. O estudo de qualquer sistema jurídico estrangeiro — e de qualquer ramo de Direito dentro do sistema —, requer o conhecimento e o domínio das suas mais complexas ramificações25 e da sua estrutura geral26. O pesquisador deve saber como são formadas todas as fontes de direito do sistema jurídico estrangeiro e deve compreender a lógica da sua hierarquia das normas27. A depender da tradição jurídica, deve-se compreender o valor e a função da jurisprudência e dos precedentes ou da tradição oral ou religiosa; deve-se ter um conhecimento das instituições jurídicas, da organização do poder judiciário prevista pelo ordenamento local como também da doutrina do país e da formação dos juristas28. Esse conjunto demanda imperativamente um acesso às fontes jurídicas do ordenamento estrangeiro e uma compreensão cabal da cultura jurídica local29. Precisa-se estudar a formação e a evolução de

25 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Introdução ao Direito Comparado. 2aed. Coimbra: Almedina. 1998. P.12.

26 DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé Introduction à l’étude des droits étrangers et à la méthode comparative. Paris : LGDJ, 1950. P.12.

27 GUTTENRIDGE, Harold Cooke. Comparative Law. An Introduction to the Comparative Method of Legal Study and Research. Cambridge: Cambridge University Press. 1946. P.75.

28 FERREIRA DE ALMEIDA, Carlos. Introdução ao Direito Comparado. 2aed. Coimbra: Almedina. 1998. P.22.

29 Ver as entrevistas dos comparatistas mais para frente neste livro.

determinado direito estrangeiro para entender a sua aplicação/interpretação e as suas eventuais lacunas ou limites dentro de um quadro institucional previsto localmente30. Esse conjunto permite uma contextualização mínima para capturar a essência da tradição jurídica alheia31. Para tanto, o estudo do Direito Comparado preceitua um trabalho em colaboração (permanente) com juristas do sistema jurídico do país sendo examinado. Requer-se encontrar as condições e a capacidade para compreender e pensar o direito estrangeiro assim como o faria o jurista estrangeiro. Um erro comum é a apreensão do direito estrangeiro segundo uma interpretação ou com base em um método próprio ao ordenamento jurídico nativo do comparatista32.

Imergir no Direito estrangeiro ao extrair-se da sua própria cultura jurídica. Estudar uma tradição jurídica estrangeira e o seu subjacente sistema legal33 demanda um duplo esforço — interligado — de imersão e de extração. A imersão no direito estrangeiro requer do pesquisador uma certa distância crítica para extrair-se da sua própria formação jurídica e dos seus reflexos culturais enquanto jurista. O comparatista deve ter uma capacidade de desenraizamento que lhe permite estudar sem juiz de valor. É o esforço mínimo para a compreensão (e o respeito) do outro. Por exemplo, não se pode compreender o Direito chinês sem entender a diferença entre o Li 禮 (as regras de autorregulação que o ser humano se impõe a si mesmo nas suas relações com outrem) e o Fa 法 (as regras formais de regulação impostas pelo poder soberano e sancionadas pelo poder de polícia)34 — o que demanda por sua vez uma certa compreensão da filosofia

30 ANCEL, Marc. Utilidade e Métodos do Direito Comparado. Porto Alegre: Fabris. 1980. P.31.

31 MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3e ed. California: Standord University Press. 2007. P.2; ABREU, Luiz Eduardo. As diferentes tradições jurídicas: comentários ao projeto de Delmas-Marty sobre internacionalização do direito na América Latina. Revista DireitoGV. Vol.12. no.2. 2016. P.385.

32 DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé Introduction à l’étude des droits étrangers et à la méthode comparative. Paris: LGDJ, 1950. Pp.10-11.

33 Para a diferença entre tradição e Sistema, ver: MERRYMAN, John Henry; PÉREZ-PERDOMO, Rogelio. The Civil Law Tradition. An Introduction to the Legal Systems of Europe and Latin America. 3e ed. California: Standord University Press. 2007. P.2

34 LEGEAIS, Raymond. Grands systèmes de droit contemporain. Approche comparative. 2a ed. Paris: Litec. 2008. P.218; GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World. 5a ed. Oxford: Oxford University Press. 2010. Pp.321-322; DAVID, René. Os grandes sistemas de Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes. 2014. Pp.23-24.

confuciana35 e do princípio segundo o qual, tradicionalmente na China, o direito era visto como o próprio dos ‘bárbaros’, pois os ‘civilizados’ não precisavam de uma regra jurídica para solucionar os conflitos36. A consciência desta particularidade jurídica requer do pesquisador um esforço de distanciamento para com a própria formação dele. Num sentido similar, o estudo da tradição jurídica de Estados muçulmanos ou de Estados como Israel ou Índia significa que o pesquisador deva saber que uma parte do direito ali aplicável tem uma fonte divina e religiosa37, oriunda de revelações específicas sendo estas cristalizadas respectivamente no Islã38, no Talmudismo39 e no Hinduísmo40. Adentrar no estudo destas tradições jurídicas exige um desprendimento de uma mente laica, agnóstica, ateu ou de uma mente tendo uma outra formação cultural e religiosa. Além do conhecimento e da curiosidade, o comparatista deve ter um senso de desapego. Esse princípio aplica-se também quando se trata de sistemas jurídicos que fazem parte da mesma família de Direito. Por exemplo, num caso perante o ex-House of Lords e atual Corte Suprema do Reino Unido, um precedente americano fora utilizado pelo advogado de uma das partes. O Lord Buckmaster, juiz da Corte

35 Confucius. Les Analectes. Paris: Guy Trédaniel Editeur. 2016. 95p. (Tradução francesa); LEE, T. Luke; LAI, W. Whalen. The Chinese Conceptions of Law: Confucian, Legalist, and Buddhist. Hastings Law Journal. Vol.29. no.6. 1978. Pp.1307-1329; LI, Weng. Philosophical Influences on Contemporary Chinese Law. Indiana International and Comparative Law Review. Vol.6. no.2. 1996. Pp.327-336.

36 DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé. Introduction à l’étude des droits étrangers et à la méthode comparative. Paris : LGDJ, 1950. P.23.

37 Ver geralmente: FERRARI, Silvio; BOTTONI, Rossella. Routledge Handbook of Religious Laws. Londres: Routledge. 2019. 382p. Ver também: GHIRARDI GARCEZ, José; NASSER HIKMAT, Salem. O divino e o racional no direito: um diálogo entre sistemas jurídicos. Revista de Direito Internacional. Vol.17. no.2. 2020. Pp.181-194; ANCEL, Marc. Utilidade e Métodos do Direito Comparado. Porto Alegre: Fabris. 1980. P.64.

38 LEGEAIS, Raymond. Grands systèmes de droit contemporain. Approche comparative. 2a ed. Paris: Litec. 2008. P.229 et seq.; GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World. 5a ed. Oxford: Oxford University Press. 2010. P.180 et seq.; AGOSTINI, Eric. Droit comparé. Paris: PUF. 1988. P.31 et seq.

39 GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World. 5a ed. Oxford: Oxford University Press. 2010. P.98 et seq.; AUERBACH, Charles. The Talmud – A Gate to Common Law. Case Western Reserve Law Review. Vol.3. no.1. 1951. Pp.3-49.

40 LEGEAIS, Raymond. Grands systèmes de droit contemporain. Approche comparative. 2a ed. Paris: Litec. 2008. P.225 et seq.; GLENN, H. Patrick. Legal Traditions of the World. 5a ed. Oxford: Oxford University Press. 2010. P.287 et seq.; DAVIS, R. Donald Jr. Law and “Law Books” in the Hindu Tradition. German Law Journal (Special Issue on India). Vol. 9. No.3. 2008. Pp.310-326; DAVID, René. Os grandes sistemas de Direito Contemporâneo. São Paulo: Martins Fontes. P.22; DAVID, René. Traité élémentaire de droit civil comparé. Introduction à l’étude des droits étrangers et à la méthode comparative. Paris : LGDJ, 1950. P.22. Para uma referência sobre a base filosófica do hinduísmo, ver: BRONKHORST, Johannes. Aux origines de la philosophie indienne. Paris: Infolio. 2008. 156p.