1_9788498766431 by Editorial Tirant Lo Blanch

LA TRIBUTACIÓN INDIRECTA DE VALORES SOBRE ACTIVOS INMOBILIARIOS: EL ART. 108 DE LA LMV

SANTOS

GANDARILLAS MARTOS

Magistrado y profesor asociado de la UAM

tirant lo b anch Valencia, 2010

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Directora de la Colección: ANTONIA AGULLÓ AGÜERO Catedrática de Derecho Financiero y Tributario de la Universitat Pompeu Fabra

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A CĂŠsar Rubio Marzo, en eterno agradecimiento por su amistad.

Índice ABREVIATURAS..................................................................... I. II. III.

LA PREVENCIÓN DEL FRAUDE EN EL SECTOR INMOBILIARIO .......................................................

EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES: INTRODUCCIÓN .........................

NATURALEZA JURÍDICA..................................... III.1.El artículo 108 de la ley del mercado de valores como ficción legal ................................................ III.2.El artículo 108 de la ley del mercado de valores como sanción .......................................................

IV.

ANTECEDENTES LEGISLATIVOS .....................

FINALIDAD DE LA REFORMA............................

VI.

ACTUAL REDACCIÓN DEL ARTÍCULO 108 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES .............

COMPATIBILIDAD DEL ARTÍCULO 108 LEY DEL MERCADO DE VALORES CON EL DERECHO COMUNITARIO Y SU RÉGIMEN DE IMPOSICIÓN INDIRECTA ....................................

VIII. REGLA GENERAL: LA EXENCIÓN EN LA TRANSMISIÓN DE VALORES DEL ARTÍCULO 108 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES

VII.

IX.

ARTÍCULO 108.2.A) DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES: ADQUISICIONES DE VALORES EN EL MERCADO PRIMARIO Y SECUNDARIO ............................................................................. IX.1. Adquisiciones de valores en el mercado primario ........................................................................

38 42

74 74

ÍNDICE

IX.2. Adquisiciones de valores en el mercado secundario .................................................................... X.

XI.

XII.

ADQUISICIÓN DIRECTA, INDIRECTA Y AUMENTO DE CONTROL .......................................... X.1. Adquisición directa............................................. X.2. Adquisición indirecta ......................................... X.2.a) Sociedad sobre la que se ejerce el control ............................................................ X.2.b) Porcentaje en entidades pertenecientes al grupo ........................................................ X.2.c) Concepto de grupo ................................... X.2.d) Adquisición de valores de sociedades con patrimonio inmobilario por holding de empresas .................................................. X.3. Aumento de control ............................................ X.3.a) Problemas de derecho transitorio en el aumento de control .................................. ARTÍCULO 108.2.B) DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES: TRANSMISIÓN DE VALORES ADQUIRIDOS COMO CONTRAPRESTACIÓN POR LA APORTACIÓN DE INMUEBLES, AMPLIACIÓN O CONSTITUCIÓN DE SOCIEDADES .... XI.1. Límite temporal entre aportación y transmisión ...................................................................... ADQUISICIÓN DE ACCIONES PARA SU AMORTIZACIÓN .................................................................

XIII. ELEMENTOS COMUNES A LAS DIFERENTES FORMAS DE TRIBUTACIÓN CONTEMPLADAS EN EL ARTÍCULO 108 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES............................................... XIII.1. Concepto de “valores” ..................................... XIII.2. El activo societario ......................................... XIII.2.a) Regla 1ª: sustitución del valor neto contable por valor real .................... XIII.2.b) Regla 2ª: especial consideración en el caso de empresas constructoras . XIII.2.c)Regla 3ª: momento de realización de la valoración y obligaciones formales accesorias.........................................

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ÍNDICE

XIII.2.d) Regla 4ª: límites a la inclusión de financiación ajena ......................... XIII.2.e) Titularidad dominical de los activos .................................................. XIII.3. Bienes inmuebles incluidos ................................. XIV. BASE IMPONIBLE: SU CÁLCULO ...................... XV.

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EXCEPCIÓN A LA APLICACIÓN DE LA MEDIDA ANTIELUSIVA .........................................................

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XVI. GESTIÓN DEL ARTÍCULO 108 DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES ..................................... XVI.1. Sujeto pasivo ................................................... XVI.2. Lugar de realización del impuesto................. XVI.3. Documentación a aportar ............................... XVI.4. Comprobación de valores ...............................

157 157 161 163 164

XVIII.EL ARTÍCULO 108 DE LA LMV EN RELACIÓN CON OTROS IMPUESTOS .................................... XVII.1. Relación del artículo 108 de la ley del mercado de valores con el impuesto sobre la renta de las personas físicas ........................................ XVII.2. Relación del artículo 108 de la ley del mercado de valores con el impuesto sobre sucesiones y donaciones ...................................................... XVII.3. Relación del artículo 108 de la ley del mercado de valores con el impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana ....................................................................

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XVIII.CONCLUSIONES ....................................................

179

BIBLIOGRAFÍA ..................................................................

183

Abreviaturas AEAT AJD AN CC CNMV DGT IRPF ISyD ITPyAJD IIVTNV IVTNU IVA LGT LGT LIS LMV NIC NIIF OTC SAN SAT STC STS STSJ TEAC TEAR TJCE TPO TRLSA

Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Audiencia Nacional. Código Civil. Comisión Nacional del Mercado de Valores. Dirección General de los Tributos. Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Impuesto sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Impuesto sobre el Incremento de los Terrenos de Naturaleza Urbana. Impuesto sobre el Valor Añadido. Ley General Tributaria. Ley 58/2003 General Tributaria. Ley sobre el Impuesto de Sociedades. Ley del Mercado de Valores. Normas Internacionales de Contabilidad. Normas Internacionales de Información Financiera Mercados no organizados. Sentencia de la Audiencia Nacional Sociedad Agraria en Transformación. Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia del Tribunal Supremo. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Económico Administrativo Central. Tribunal Económico Administrativo Regional. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.

14 TRLIRPF TS TSJ

ABREVIATURAS

Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas FĂsicas. Tribunal Supremo. Tribunal Superior de Justicia.

I. La prevención del fraude en el sector inmobiliario A nadie se le escapa la importancia y trascendencia económica que el sector inmobiliario ha tenido en los últimos tiempos en la economía española, sector que abarca no sólo la construcción, sino todo un conjunto de actividades de promoción y explotación de los inmuebles en las que intervienen diversos agentes, y que se desarrolla en distintas fases. Forman parte del sector inmobiliario las siguientes actividades: toda la actuación urbanizadora, la promoción inmobiliaria de terrenos y edificaciones, servicios relativos a la propiedad inmobiliaria, alquiler de viviendas, locales e inmuebles rústicos y construcción. Además, hay que añadir los servicios prestados por determinados profesionales como arquitectos, agentes de la propiedad, así como las actividades desarrolladas por los particulares que invierten en bienes inmuebles, los arriendan, explotan y que también tienen un papel activo en este mercado. Tampoco nos resultan desconocidos los excesos e irregularidades a los que ha sido propicio el sector en su época de máximo auge y esplendor en nuestro país. Ello encendió la alarma de los distintos operadores políticos, económicos y jurídicos, lo que supuso la aplicación de medidas de control y fiscalización que iban del derecho civil, al mercantil, al administrativo, terminando, en ocasiones, en actuaciones penales. Son estas ramas del ordenamiento jurídico en las que, por la naturaleza de las cosas, se ubican los mecanismos de control más eficaces para la depuración de las perniciosas prácticas que esta actividad mercantil haya podido y pueda generar. Pero, ¿y desde el Derecho tributario?, ¿es posible el establecimiento de medios y mecanismos de control en la lucha del, genéricamente llamado, fraude inmobiliario? La actividad de fiscalización, que el Estado y el resto de entidades de derecho público pueden ejercitar a través del derecho financiero y tributario, como medios de control de las irregularidades e ilegalidades urbanísticas e inmobiliarias, no es ni si quiera comparable a la que pueden ejercer los poderes públicos con los instrumentos que brindan el resto de las

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disciplinas de nuestro ordenamiento jurídico. La razón de esta anunciada menor eficacia, estriba esencialmente, en la propia finalidad de cada una de las disciplinas desde las que se pretende ejercer el control. Los medios jurídicos naturales y más eficaces para evitar los abusos, de los que tenemos noticia casi a diario cada vez que nos asomamos a un medio de comunicación, tienen su sede generalmente en el derecho administrativo, a través del control de la legalidad urbanística, y en los casos más extremos, en el derecho penal. Aunque esto no significa que el Legislador fiscal y la Administración tributaria hayan permanecido al margen de esta lucha, como lo pone de manifiesto el Plan de Prevención del Fraude Fiscal de 2005 que dedicó buena parte de su redacción a la lucha del fraude inmobiliario. La razón de la distinta intensidad o eficacia de esta lucha, radica en la propia razón de ser de la actividad financiera del Estado. La finalidad y justificación de la actividad financiera se circunscribe a la obtención de los medios económicos destinados a los servicios públicos, estamos ante un derecho público interno que organiza los recursos constitutivos de la Hacienda Pública del Estado y de las restantes entidades públicas territoriales e institucionales, regulando los procedimientos de percepción de los ingresos y la ordenación de los gastos y pagos destinados al cumplimiento de sus fines1. Por lo tanto, no se trata de descubrir desde la óptica del derecho financiero, las grandes o pequeñas corrupciones que se aglutinan en torno al sector, y sí de atajar aquellas operaciones que, nacidas bajo el paraguas de la actividad inmobiliaria, se utilizan como mecanismos para ocultar la verdadera capacidad económica y contributiva de los obligados tributarios, evitando la tributación efectiva o acudiendo a torticeras vías más ventajosas fiscalmente. Es más, incluso se da la paradoja de que determinados actos y negocios jurídicos irregulares e incluso ilícitos, puedan ser constitutivos del hecho imponible de determinados impuestos, tanto directos como indirectos, dando lugar al nacimiento de la obligación tributaria y consiguientemente a la deuda que 1

SAINZ DE BUJANDA, F. “Lecciones de Derecho Financiero”, Facultad de Derecho Universidad Complutense, Madrid, 1982, pág. 1.

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formará parte de esa financiación perseguida, tanto por el Estado como por el resto de las entidades territoriales de derecho público, Comunidades Autónomas y la Administración Local2. Lo que le ha preocupado, tanto al Legislador fiscal como a la Administración tributaria, es que operaciones inmobiliarias, lícitas o ilícitas, permanezcan fuera de la efectiva tributación o tributen por importes inferiores a los que les hubiera correspondido. Por lo tanto, no podemos pretender, desde la aplicación del derecho financiero, que se establezca un eficaz control de la legalidad urbanística, ya que lo perseguido por la Administración tributaria es que toda operación inmobiliaria quede sujeta a su efectiva tributación, independientemente de que sea o no ajustada a la legalidad. Por ello, cuando desde la elaboración del Plan de Prevención del Fraude Fiscal se hablaba de la lucha contra el fraude inmobiliario, significaba que se iban a adoptar las medidas legislativas oportunas para que ningún negocio jurídico, con independencia del filtro que pudiera o no pasar por el control del resto de las disciplinas que componen nuestro ordenamiento jurídico, no tributara y lo hiciera sin atender a la verdadera naturaleza jurídica del acto o negocio, enmascarando la capacidad contributiva del sujeto pasivo. Esta afirmación no nos debería llevar al simplismo de identificar Administración tributaria con actividad recaudadora, independientemente de la legalidad del negocio jurídico que hubiera constituido el presupuesto de hecho del hecho imponible de la norma fiscal. Sin embargo, cada rama del ordenamiento jurídico establece los mecanismos de control, en función del objeto y finalidad que justifican su existencia. Precisamente, esta concordancia causal es la que debe legitimar cada medida adoptada por el Legislador en la lucha contra el fraude. Iniciada en estos términos la exposición, sólo cabe preguntarnos que papel le corresponde al Derecho tributario en la prevención del fraude en operaciones inmobiliarias. Las últimas reformas ponen de manifiesto, que el problema no es ajeno ni a

Esta afirmación nos llevaría a plantearnos desde el plano no sólo legal sino ético, que se pueda sufragar el gasto público a través de la recaudación impositiva, cuando el hecho imponible que dio lugar al nacimiento de la obligación tributaria tenía un contenido ilícito…

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la Hacienda Pública ni al Legislador fiscal. La prueba evidente de esta afirmación ha sido la elaboración por parte de la Administración tributaria del Plan de Prevención del Fraude Fiscal, en el que se han marcado las distintas líneas de actuación. A partir de su página 91 se enuncian los sectores en los que se han detectado mayores bolsas de defraudación, identificando en los distintos pasos de la actuación urbanística, la construcción, la promoción, la venta y el arrendamiento entre particulares. Este Plan de Prevención del Fraude Fiscal ha culminado, en parte, en la Ley 36/2006, de 28 de noviembre, de Prevención del Fraude Fiscal, que ha introducido diversos mecanismos de control y lucha, y ha modificado otros ya existentes. Pese a que la mejor arma con la que la Administración tributaria puede combatir el fraude en general y el inmobiliario en particular es con la información, la Ley incide en diversas medidas que la agilizan y la incrementan; se han modificado algunos textos legales dando una nueva redacción a preceptos que, si bien ya existían, su eficacia antielusoria era bastante inocente resultando relativamente sencillo evitar su aplicación, dejando fuera de tributación negocios jurídicos que entraban de lleno en el ámbito objetivo de la medida antielusoria. Buena prueba de ello es la modificación del artículo 108 de la Ley 24/88 del Mercado de Valores de 28 de julio, que tras la última redacción dada por la Ley 18/91 reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, puso de manifiesto la ineficacia del precepto por la variedad de formas que permitían escapar de su aplicación.

II. El artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores: introducción Algunos manuales de Derecho tributario3, cuando acometen la explicación de lo que se entiende por fraude de ley, lo identifican como el recurso “a formas negociales artificiosas o abusivas, mediante las cuales se provoca la aplicación de una norma fiscal más favorable de la que hubiera correspondido aplicar, si en lugar de dichas formas artificiosas, se hubiera empleado la forma típica o adecuada a la finalidad o sustancia real de la operación”. Se suele poner como ejemplo de fraude a la ley tributaria, el de la transmisión de inmuebles a través de la constitución de una sociedad en la que el vendedor aporta el inmueble y el comprador el dinero, recibiendo ambos socios acciones correspondientes al capital social aportado por cada uno. Acto seguido, se disuelve la sociedad, recibiendo el vendedor el dinero y el comprador el inmueble, con lo que en realidad, por los supuestos socios se está perfeccionando un contrato de compraventa. Las aportaciones no dinerarias a sociedades, cuando se trata de bienes inmuebles, pueden encubrir bajo la apariencia de un negocio societario, la efectiva transmisión de inmuebles, bien para evitar la tributación por derechos reales, bien para beneficiarse de una tributación más ventajosa. Por ello, la expresa tipificación de estas conductas hacen del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, un socorrido y típico paradigma de norma antielusoria. A través de esta figura, que no es precisamente nueva en nuestro ordenamiento jurídico como veremos cuando analicemos sus antecedentes legislativos, y como decía literalmente la exposición de motivos de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, se pretendía establecer medidas para tratar de salir al paso de la elusión del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la transmisión de inmuebles mediante la interposición de figuras societarias. Constituir una sociedad en cuyo activo radican uno o varios inmuebles y 3

PÉREZ ROYO, F. “Derecho Financiero y Tributario. Parte General”. Décimocuarta edición, Thomson-Civitas, 2004, pág. 106.

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transmitir las acciones, encubriendo la transmisión del patrimonio inmobiliario para beneficiarse de una tributación más favorable, no constituye una práctica nueva. Esto provocó que el Legislador, como veremos por los antecedentes legislativos, desde muy temprano se preocupara por la específica regulación de estas maniobras negociales, exigiendo la tributación correspondiente, no a la transmisión de los títulos que aparentemente quedaba reflejada por negocio traslativo celebrado, sino por la encubierta transmisión inmobiliaria. La configuración genérica del fraude a la ley tributaria que antes regulaba el artículo 24 de la Ley General Tributaria, hoy reformulado en el llamado conflicto en la aplicación de la norma del artículo 15 de la vigente Ley 58/2003, desde muy temprano puso de manifiesto la insuficiencia del precepto para combatir y reaccionar frente a estratagemas abusivas, por lo que pronto se acudió a la tipificación de normas específicas y particulares para combatir estas prácticas. Probablemente, más que por la configuración técnica del fraude a la ley, por la escasa y mala aplicación que la Administración ha hecho de esta figura. Por este motivo, no resulta inusual que el Legislador haya acudido a la expresa configuración de determinadas formas negociales, atribuyéndole efectos jurídico-fiscales que no son los naturales u ordinarios de la operación realizada. Dentro de estas específicas normas antielusorias, encontramos el artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, objeto de una reciente reformulación por la vigente Ley 36/2006 para la Prevención del Fraude Fiscal. La nueva redacción del artículo que aquí nos ocupa ha sido duramente criticada, no sólo por la técnica legislativa utilizada, sino por la propia existencia y mantenimiento del precepto, habiéndose propuesto y sugerido hasta su supresión, criticando su incompatibilidad con el Derecho Comunitario y concretamente con la Directiva 77/338, por su excesivo automatismo, o por la inconveniencia de tributar negocios en funcionamiento. Lo que ha pretendido el Legislador ha sido aclarar varias cuestiones controvertidas de un precepto, a cuyas críticas se sumó incluso el propio Tribunal Supremo4 que hizo énfasis 4

EDJ 2004/63770, STS Sala 3ª de 30 abril 2004.

LA TRIBUTACIÓN INDIRECTA DE VALORES ...

en la deficiente técnica legislativa empleada en la redacción del precepto. La nueva redacción, lejos de zanjar las antiguas polémicas y pese a suponer una mejora de la anterior redacción, no deja de sugerir nuevas dudas sobre lo que supondrá su aplicación. La modificación del artículo sigue fiel al esquema de la excepción a la exención en la tributación por Impuesto sobre el Valor Añadido, y en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, de la transmisión de valores. Abarca dos operaciones diferentes: por un lado, la adquisición originaria o derivada de valores que atribuyan una posición de control en una entidad cuyo activo principal sea, directa o indirectamente inmuebles; por otro, la transmisión de valores cuando se hayan adquirido en el plazo de los tres años anteriores a su venta, como contraprestación a una aportación no dineraria a una sociedad consistente en un inmueble. En ambos casos, la consecuencia jurídica de la transmisión o adquisición es la misma: la operación quedará sujeta al ITPyAJD en la modalidad de Transmisiones Patrimoniales Onerosas. Esta modalidad impositiva no se aplicará cuando se trate de operaciones bursátiles o realizadas en el seno de las Ofertas Públicas de Acciones, circunstancia novedosa que sí debe merecer una buena acogida. Se introduce por primera vez la regulación de la base imponible, ausencia que provocó no pocas dudas interpretativas sobre la cuantificación en la tributación efectiva, produciéndose criterios interpretativos enfrentados entre la Administración tributaria y la jurisprudencia, como tendremos ocasión de ver más adelante. Se regula la sujeción, no sólo por la adquisición de la mayoría de un patrimonio inmobiliario a través de la adquisición de valores de una sociedad, sino por los sucesivos aumentos de control, que hasta la fecha no estaban sujetos por falta expresa de previsión legal. Lo que se echa en falta, es la previsión de una regulación de régimen transitorio, sobre todo por los problemas que se pueden plantear por la falta de regulación de la base en la redacción anterior, y la nueva previsión de someter a gravamen los aumentos de control por los que antes no se tributaban. Se introduce, a los efectos de la determinación del control del capital social de la entidad patrimonial, la suma de los

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valores de otras entidades pertenecientes al mismo grupo, solventando el problema de la anterior ausencia de referencia, en la adquisición indirecta a las estructuras societarias o “holdings” de empresas. Por último, en cuanto a la estructura del artículo, se ha pasado de los dos apartados de la redacción que tenía el precepto desde su introducción en la Ley 24/88 del Mercado de Valores, a cuatro. Podemos distinguir lo que son supuestos de tributación efectiva o hechos imponibles de sujeción al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas, de aspectos comunes a ambos, incluyendo en el cuarto apartado la excepción de la excepción a la exención, no sometiendo a tributación las referidas operaciones bursátiles.

III. Naturaleza jurídica La tradición legislativa española, desde la primera Ley General Tributaria de 1963, ha sido la de positivizar una cláusula general en la que se regule el fraude a la ley tributaria. Así se reguló en su artículo 24 en parecidos términos a lo establecido en el artículo 6.4 del Código Civil, tras la reforma de Ley 3/1973 en su título preliminar, el llamado fraude de ley. Esta semejanza o asimilación ha llevado a un sector de la doctrina5 a afirmar que el fraude a la ley tributaria no es más que una especie del género “fraude de ley”, y que en el derecho tributario supone un determinado resultado económico cuya consecución por los medios jurídicos normales acarrearía el nacimiento de una deuda tributaria, se consigue por otros medios, que natural y primariamente tienden al logro de fines diversos, y que no están gravados o lo están en medida más reducida. Esta es la línea doctrinal “prácticamente unánime” en Alemania6. Frente a este sector doctrinalmente mayoritario, otros autores7 mantienen la inviabilidad de reconducir el fraude a la ley tributaria al concepto civil del artículo 6.4 del Código, esencialmente por entender que en el ámbito tributario no hay una actuación contraria al ordenamiento jurídico que exista en el derecho privado, ya que en definitiva no se realizaría el hecho imponible sino otro alternativo que se grava mediante el recurso excepcional de la analogía. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha reconocido en la sentencia STC 37/1987, de 26 de marzo8, F. 8. º que “el fraude de ley, en cuanto institución jurídica que asegura la eficacia de las normas frente a los actos que persiguen fines prohibidos 5

Primero PALAO TABOADA, C. al que siguen MARTÍN QUERAL, J, LOZANO SERRANO, C, TEJERIZO LÓPEZ, J.M, CASADO OLLERO, G. ZORNOZA PÉREZ, J. Y RUIZ ARMENDRAL, V. “Interpretación, calificación, integración y medidas antielusión en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria”. La reforma de la Ley General Tributaria, pág.39, Estudios de Derecho Judicial, CGPJ, 2004; quienes citan la obra de Hensel y Fischer. FALCÓN Y TELLA, R. “El fraude a la Ley tributaria como mecanismo para gravar determinadas economías de opción I: su radical diferencia con los supuestos previstos en el art. 6 del CC”, Quincena Fiscal, nº 17, 1995. EDJ 1987/37, STC 37/1987, de 26 de marzo de 1987.