1_9788498768992 by Editorial Tirant Lo Blanch

Contestaciones al Programa de DERECHO PROCESAL CIVIL para acceso a las carreras Judicial y Fiscal VOLUMEN I (Temas 1 a 29) 6ª Edición

JUAN MONTERO AROCA Catedrático de Derecho Procesal Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal de la Comunidad Valenciana

JOSÉ FLORS MATÍES Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal de la Comunidad Valenciana

tirant lo b anch Valencia, 2010

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PROGRAMA TEMA 1. El Derecho procesal. Fuentes del Derecho procesal, en general; el papel de los principios generales; costumbre y usos forenses. Normas procesales y normas sustantivas. La ley procesal en el tiempo y en el espacio. TEMA 2. Planta y organización de los Tribunales Civiles: Tribunal Supremo, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales. Los Juzgados de Primera Instancia, los Juzgados de Familia y los Juzgados de lo Mercantil. Juzgados de Paz. TEMA 3. Ordenación y funciones del Cuerpo de Secretarios Judiciales. Personal al servicio de la Administración de Justicia: clases y funciones. Organización de los órganos judiciales y la oficina judicial: principios que informan el sistema; unidades procesales de apoyo directo y servicios comunes procesales. TEMA 4. La predeterminación legal del juez. Predeterminación legal del órgano jurisdiccional que ha de conocer de todo asunto; predeterminación legal e integración subjetiva del órgano, unipersonal o colegiado; el derecho fundamental al juez predeterminado legalmente: titulares y ejercicio del derecho. Abstención y recusación de Jueces y Magistrados: causas y procedimiento. TEMA 5. El proceso. El proceso y la potestad jurisdiccional. Principios informadores de los distintos procesos: A) Principio de audiencia o de contradicción; principio de igualdad de las partes; B) Principio dispositivo y de aportación de parte; el principio «Iura novit curia». TEMA 6. Los actos procesales. Proceso y actos procesales. Concentración, orden sucesivo de los actos y preclusión. El impulso procesal. Publicidad e inmediación. Requisitos de los actos procesales: a) de lugar; b) de tiempo: términos y plazos: cómputo de los plazos; c) de forma (Consideración de la lengua oficial). Defectos de los actos; nulidad, anulabilidad, irregularidad; subsanación de defectos. TEMA 7. Las resoluciones de los órganos jurisdiccionales. Clases de resoluciones judiciales: contenido y características. Las resoluciones del Secretario Judicial. Las resoluciones en los órganos jurisdiccionales colegiados: deliberación, votación y discordias. Invariabilidad y vinculación de las resoluciones. Aclaración y corrección. TEMA 8. Actos de comunicación. Actos de comunicación con las partes y otros sujetos: notificaciones, citaciones, emplazamientos y requerimientos. Actos de comunicación con otros órganos: exhortos, oficios y mandamientos. TEMA 9. Derechos de los justiciables. Pretensión y acción: principales teorías. Clases de acciones. El derecho fundamental a obtener una tutela judicial efectiva: principales aspectos definidos por la jurisprudencia constitucional.

Programa

TEMA 10. Defensa y representación procesal de los sujetos jurídicos. El Abogado: su estatuto y función procesal. El Procurador de los tribunales: su estatuto y función. Intervención necesaria y libre de Abogado y Procurador. El Ministerio Fiscal: su función en los procesos civiles. Defensa y representación de las Administraciones Públicas. TEMA 11. El proceso civil y el Derecho procesal civil. Los presupuestos procesales: concepto y relevancia jurídica. La jurisdicción como presupuesto del proceso; extensión y límites; la inmunidad jurisdiccional. La «competencia internacional»: concepto, normas internas y tratados internaciones sobre «competencia internacional»; su tratamiento procesal. Convenios internacionales sobre reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales. TEMA 12. Competencia de los tribunales civiles. Clases de competencia. Competencia objetiva: criterios para determinarla. Competencia funcional. Tratamiento procesal de esas clases de competencia. Competencia territorial; sumisión y fueros legales. Declinatoria. TEMA 13. El objeto del proceso civil. Relevancia técnico-jurídica del objeto del proceso. Elementos delimitadores del objeto; el «petitum»; la causa de pedir. TEMA 14. Acumulación de acciones; presupuestos; acumulación inicial de pretensiones y acumulación pendiente el proceso; acumulación eventual. Acumulación de autos. TEMA 15. Las partes del proceso civil. Capacidad para ser parte. Capacidad procesal. Representación; sus clases. Tratamiento procesal. La legitimación en el proceso civil. Concepto y clases de legitimación. La legitimación por sustitución. La legitimación para la defensa de consumidores y usuarios. TEMA 16. Pluralidad de partes. El litisconsorcio; clases de litisconsorcio. La intervención procesal. Litisdenunciación. La sucesión procesal: el cambio de partes. TEMA 17. Actos previos al proceso: Diligencias preliminares, reclamación administrativa previa, conciliación preprocesal. TEMA 18. Las medidas cautelares, I. Concepto. Presupuestos (Apariencia de buen derecho, peligro por la mora procesal, proporcionalidad, prestación de caución). Características. TEMA 19. Las medidas cautelares, II. Procedimiento para la adopción de la tutela cautelar. Modificación y alzamiento de las medidas cautelares. TEMA 20. Tipos de procesos declarativos: Ordinarios y especiales. Cuestiones incidentales. Concepto. Clases. Procedimiento. Determinación del proceso que corresponde. Especial consideración de las cuestiones prejudiciales y sus clases.

Programa

TEMA 21. La demanda. Concepto. Requisitos. Efectos. La admisión de la demanda y las funciones del Secretario Judicial. TEMA 22. La contestación a la demanda y otras actitudes del demandado. Excepciones y sus clases. Reconvención. Rebeldía. TEMA 23. La Audiencia previa al juicio. Momento. Sujetos y finalidades. El Juicio y su desarrollo. TEMA 24. La prueba. Concepto de prueba. Las afirmaciones fácticas como objeto de la prueba; afirmaciones fácticas exentas de prueba: admitidas y notorias. La prueba del Derecho. Carga de la prueba. Proposición y admisión de la prueba: licitud de la prueba; pertinencia y utilidad. Anticipación y aseguramiento de la prueba. Valoración de la prueba. TEMA 25. Los medios de prueba. Documentos: aportación al proceso. Clases. Valor probatorio. TEMA 26. El interrogatorio de las partes. Reconocimiento judicial. Las presunciones: Concepto, naturaleza y clases de presunciones. TEMA 27. Testigos. Peritos. Medios de reproducción del sonido o la imagen e instrumentos de archivo. Diligencias finales. TEMA 28. La sentencia. Concepto y clases. Formación interna. Motivación de la sentencia. Requisitos internos de la sentencia: claridad, precisión y exhaustividad o congruencia. Estructura externa de la sentencia. TEMA 29. La cosa juzgada y las resoluciones que la producen. Cosa juzgada formal y cosa juzgada material. Naturaleza y efectos de la cosa juzgada material (función positiva y función negativa de la cosa juzgada). Límites subjetivos, objetivos y temporales de la cosa juzgada. Tratamiento procesal de la cosa juzgada.

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El Derecho Procesal

TEMA

EL DERECHO PROCESAL

I. EL DERECHO PROCESAL 1. Concepto y evolución 1º) Como conjunto de normas 2º) Como rama de la ciencia jurídica Etapas de la evolución: 1ª) Práctica forense: actuar los tribunales 2ª) Procedimiento judicial: describir formas, exégesis 3ª) Derecho procesal: acción y proceso relación jurídica Alemania: – Autonomía del derecho de acción – Relación jurídica material y relación jurídica procesal España: Beceña 2. Momento actual Referencia a la jurisdicción El Derecho Procesal como garantizador de los derechos Asunción del estudio de la Jurisdicción 3. Contenido 1º) La jurisdicción, organización judicial y estatutos jurídicos 2º) El derecho a la jurisdicción 3º) El proceso: actos, presupuestos y efectos Clases de normas: – Orgánicas – Procesales en sentido estricto 4. Naturaleza Derecho público, imperium Existencia de algunas normas dispositivas para las partes (sumisión) II. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL III. EN GENERAL 1. La Constitución Derecho Constitucional Procesal: no sólo programático Aplicación directa por los tribunales – derechos y libertades (arts. 53.1 CE y 7 LOPJ). – leyes preconstitucionales (Disp. Derg. 3 CE) – normas infralegales (art. 6 LOPJ). Aplicación indirecta – cuestión de inconstitucionalidad – interpretación de las leyes

Juan Montero Aroca

Esquema

2. La ley A) Reserva de ley (arts. 117.3 y 149.1, 6ª CE) B) No reserva general de ley orgánica (art. 81.1 y 24.1 CE) 3. La jurisprudencia En sentido estricto no crea normas jurídicas, pero art. 1.6 CC y art. 477.3 LEC IV. EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES Teoría general, pero: – En defecto sólo de ley – Fenómeno de la constitucionalización – También la internacionalización V. COSTUMBRE Y USOS FORENSES No puede crear normas orgánicas, y tampoco procesales porque: – Se aplican sólo por los tribunales – Legalidad, arts. 1 de la LEC y de la LECRIM Usos forenses y tradición; su no infracción VI. NORMAS PROCESALES Y NORMAS SUSTANTIVAS 1. Consecuencias de la distinción – Ámbito espacial de aplicación – Motivos de casación – Aplicación del art. 149.1, 6ª de la CE 2. Criterios diferenciadores – No el lugar de su ubicación – Desde la sentencia: – Contenido: material – Cómo: procesal – Ámbito en el que incide la consecuencia jurídica VII. LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO 1. Irretroactividad de la ley procesal – No hay retroactividad tácita – Actos procesales futuros, pero juego de teoría y práctica. LEC 2000 2. Aplicación nacional – Art. 3 LEC

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EL DERECHO PROCESAL El Derecho Procesal. Fuentes del Derecho Procesal, en general; el papel de los principios generales; costumbre y usos forenses. Normas procesales y normas sustantivas. La ley procesal en el tiempo y en el espacio.

I. EL DERECHO PROCESAL 1. Concepto y evolución Como sucede con todas las denominaciones de parcelas de la ciencia jurídica, también con la expresión «Derecho Procesal» se hace referencia: 1º) A un conjunto de normas, es decir, a una parte del Ordenamiento jurídico, la que regula el proceso, y 2º) A una rama de la ciencia jurídica, la que tiene por objeto el estudio del proceso. En los dos sentidos, pues, la mayoría de las definiciones doctrinales, con unas u otras palabras, acaban por decir que el Derecho Procesal es el derecho del proceso, con lo que el elemento a definir se desplaza a éste, que se convierte en el concepto que da unidad, tanto a la parte del Ordenamiento jurídico como a la rama de la ciencia jurídica. No ha sido siempre así. Sin remontarnos demasiado, pueden señalarse tres etapas en la evolución que ha llevado a convertir el proceso en el concepto clave: a) Práctica forense: Hasta mediados del siglo XIX ésta fue la denominación de la disciplina, y el objeto del estudio se centró en el examen de la manera de actuar los tribunales, en las formas, en los plazos, en la manera de realizar los escritos, etc. La práctica forense no pretendía tener carácter científico, sino sólo explicar, desde la experiencia de jueces, abogados y escribanos, cómo se realizaban los juicios; es por ello muy significativo que los libros se redactaran es español, y no en latín, que era la lengua científica de toda esa época.

b) Procedimiento judicial: En España a partir de mediados del siglo XIX, y por influencia francesa, se pasó al procedimentalismo en el que lo importante era la ley (época de la codificación) y se trataba de describir cómo la ley regulaba «las formas solemnes con que se proponen, discuten y resuelven las pretensiones deducidas ante los tribunales» (Lastres), utilizándose el método de la exégesis. Los procedimientos judiciales tuvieron su autor más destacado en España en José de Vicente y Caravantes, autor de un Tratado (que toma como base la LEC de 1855) que siglo y medio después se sigue citando en Iberoamérica. Se trataba de explicar una Ley sin elevarse a la elaboración de un sistema.

c) Derecho procesal: En la segunda mitad del siglo XIX se produjeron en Alemania dos pasos fundamentales: 1º) El de la autonomía del derecho de acción frente al derecho subjetivo material, siendo concebido aquél como un derecho de naturaleza pública (frente al Estado en sus órganos jurisdiccionales), a obtener tutela jurídica. El destinatario de la acción no fue ya el demandado, sino el Estado, quedando diferenciadas dos áreas jurídicas: la del derecho subjetivo material y la del derecho de acción, con contenido, sujetos y efectos distintos (éste fue el resultado de la polémica entre Windscheid y Muther, 1856 y 1867).

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2º) El de la distinción entre la relación jurídica material que se deduce en el proceso y la relación jurídica que es el proceso mismo, relación ésta de derecho público que tiene sujetos, presupuestos y contenidos distintos de la primera (la obra de Bülow de 1868). A partir de aquí se produce realmente la creación de una rama autónoma de la ciencia jurídica, en la que el proceso se convierte en el concepto base de su sistema, por lo que se llamó Derecho Procesal, esto es, derecho del proceso. La recepción en España de los nuevos conceptos se produjo en las décadas de los años veinte y treinta del siglo XX, sobre todo por obra de Beceña. Como puede comprobarse, se ha producido una evolución que ha llevado desde los juicios, en plural, al proceso, en singular. Inicialmente se atendía a cómo actuaban los tribunales; se pasó después a considerar los varios procedimientos establecidos en la ley, y se ha llegado a la noción general de proceso. Esta evolución no es exclusiva del Derecho procesal, sino que es la misma en otras ramas jurídicas, por ejemplo en el Derecho civil; en éste se atendía primero a cómo se realizaban los contratos en la práctica, se pasó luego a explicar cada uno de los contratos conforme a la regulación legal y se ha llegado a la noción general de contrato.

Con el Derecho procesal la materia se eleva a consideración científica que se centra en el sistema. No se trata ya de explicar una ley o código, sino de construir todo un sistema científico en el que puede incardinarse cualquier ley; el procesalismo dejó de ser mero servidor de un código para construir una ciencia; en ella podía incardinarse cualquier ley o código.

2. Momento actual Naturalmente las evoluciones nunca tienen un final definitivo. En los últimos tiempos se ha ido poniendo de manifiesto que: 1º) El proceso a la postre no es más que el medio o instrumento con el que los juzgados y tribunales cumplen la función jurisdiccional que les está asignada constitucionalmente (art. 117.3 de la CE), con lo que adquiere relevancia la jurisdicción, que no puede verse reducida a ser un mero presupuesto del proceso. Se afirma así que el arranque de la disciplina se encuentra en las nociones de Poder Judicial y de jurisdicción, debiendo estarse a la conformación de uno y otro en la Constitución. 2º) El proceso, asimismo, es también el medio a través del cual los ciudadanos pueden aspirar a que se garanticen sus derechos e intereses legítimos (art. 24.1 de la CE), con lo que se resalta la función de garantía del proceso mismo y con ella la del derecho de acción o derecho a la jurisdicción. La teoría de la acción debe tender a resaltar los derechos de las ciudadanos con relación al Estado cuando éste actúa jurisdiccionalmente y, después, los derechos de las partes en la actividad jurisdiccional. La pretensión de que el Derecho procesal no se limite al proceso, sino de que asuma plenamente el estudio de la jurisdicción y de la acción, supone un cambio de trascendencia política, por medio del que se trata de evidenciar que: 1.º) No puede seguir manteniéndose que la administración de justicia sea una parte de la Administración pública y, por tanto, confiada al poder ejecutivo. Hay que reivindicar la existencia de un verdadero poder judicial, titular de poder político en el Estado. 2.º) En ese mismo orden de cosas hay que acabar con la funesta idea del juez funcionario, incardinado en una carrera, en un escalafón, del que dispone el detentador del poder político, tanto en su ingreso como en su mantenimiento en el ejercicio de la función. Si el poder judicial tiene que ser un verdadero poder, los titulares del mismo no pueden ser meros funcionarios. La independencia, en tanto que nota diferenciadora del estatuto personal de los jueces, debe ser defendida en la teoría si se quiere verla en la práctica.

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3.º) Siempre desde una visión política debe atenderse al conjunto de la organización judicial; ésta no puede seguir siendo algo meramente administrativo que decida un oscuro covachuelista del Ministerio de Justicia. La adecuación de esa organización judicial a las necesidades de la realidad no es un problema meramente técnico, de administración, sino que debe resolverse desde la toma de decisiones políticas. 4.º) La manera de conformar los estatutos de las diferentes personas que auxilian y colaboran con los jueces y magistrados en el ejercicio por éstos de la potestad jurisdiccional, tampoco puede seguir considerándose una cuestión técnico-administrativa, ni mucho menos algo exclusivamente profesional. Lo que el secretario judicial deba ser, por ejemplo, no es un mero detalle técnico. La naturaleza y funciones del Ministerio fiscal, otro ejemplo, responden a una concepción política mucho más general. 5.º) Los derechos del ciudadano ante el Poder Judicial no puede reducirse a una discusión teórica entre los partidarios de las teorías concretas y los partidarios de las teorías abstractas sobre la acción, sino que debe reconducirse a la concepción general de que ya no hay súbditos que se enfrentan al poder como subordinados, sino ciudadanos que exigen del poder el respeto de sus derechos, en cuanto es el poder el que debe estar al servicio de los ciudadanos y no al revés. 6.º) El proceso, por fin, sólo puede tener sentido sí se le concibe como instrumento del titular de la potestad jurisdiccional para cumplir su función y como instrumento del ciudadano para exigir la efectividad de sus derechos. La visión del proceso en sí mismo considerado, como algo que se autoexplica sin salir del mismo, no puede seguir manteniéndose. El proceso no puede ser más un fin en sí mismo; es sólo un medio. La concepción que se deriva de estos postulados pretende: 1) Concebir al poder judicial como un verdadero poder en el Estado, y 2) Asumir que no existen súbditos, sino ciudadanos que tienen derechos frente a ese poder judicial.

3. Contenido En el momento actual de la evolución nos encontramos, pues, con que el que sigue llamándose Derecho Procesal ha de tener el siguiente contenido: 1º) Las normas que se refieren a la jurisdicción misma, incluyendo las de la organización judicial y las configuradoras del estatuto jurídico de aquéllos a los que se confiere la potestad jurisdiccional (jueces y magistrados) y de aquéllos que colaboran (Ministerio fiscal, abogados y procuradores) o auxilian (personal al servicio de la Administración de Justicia) en el ejercicio de esa potestad. 2º) Las normas que regulan el derecho de acción o del derecho a la jurisdicción, y 3º) Las normas que conforman el proceso, comprendiendo tanto las que regulan los actos, como sus sujetos, presupuestos, contenidos y efectos. Tradicionalmente se han venido incluyendo también dentro del Derecho Procesal las normas reguladoras de la jurisdicción voluntaria y del arbitraje. Respecto de la primera debe tenerse en cuenta que en la LEC de 1881 (que sigue en vigor en el Libro III) no se regula sino una parte de la misma, pues actos de jurisdicción voluntaria se contienen en leyes muy diversas, pero sobre todo que, como decía Alcalá-Zamora, no es ni jurisdicción ni siempre es voluntaria. El arbitraje se resuelve en lo que Carnelutti llamaba un «equivalente jurisdiccional» y todavía no está resuelto el tema de su naturaleza jurídica, siguiéndose con la discusión de su condición jurisdiccionalista o contractualista.

De todo este conjunto de normas una parte tiene rango constitucional, constituyendo el que puede denominarse Derecho Constitucional Procesal, mientras que el resto se regula, bien en la LOPJ, bien en las leyes de enjuiciamiento, sin perjuicio de encontrar normas procesales en las más diversas leyes. En el conjunto de normas que componen el Derecho Procesal debe distinguirse entre:

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1º) Normas orgánicas: Son las que regulan la organización judicial (la constitución y la competencia de los órganos judiciales) y el personal jurisdiccional y no jurisdiccional. La mayoría de estas normas se aplican extraprocesalmente (por el Ministerio de Justicia y por los órganos de gobierno del Poder Judicial), pero algunas de ellas también se aplican en el proceso (las que determinan la composición concreta de un órgano judicial y su competencia) y el Tribunal Constitucional ha entendido que la irregular designación del juez que ha de entender de un proceso concreto constituye infracción del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 de la CE). 2º) Normas procesales en sentido estricto: Son las que regulan la actividad jurisdiccional, con lo que se incluyen tanto los actos del juez como los actos de las partes, como desarrollamos después al referirnos a su distinción de las normas materiales.

4. Naturaleza Hoy ya no se discute que el Derecho Procesal es Derecho Público, por lo que es ya inútil realizar el esfuerzo que antes tenía que hacerse para distinguirlo del Derecho civil y del Derecho penal. Sobre todo ha quedado sin sentido la vieja terminología de derecho rituario, formal o adjetivo. La discusión doctrinal continúa en torno al criterio de distinción entre el Derecho privado y el público, pero aceptando aquí el criterio más difundido, el de la actuación del Estado como tal, revestido de imperium, la conclusión es forzosa, pues el Derecho Procesal regula las relaciones entre unos órganos del Estado que se hallan en situación de supremacía (en cuanto dotados de potestad jurisdiccional) respecto de cualesquiera otras personas (partes o terceros) que están sujetas a esa potestad. La condición del derecho material que se actúe por medio de la función jurisdiccional, respecto del que se pide tutela por el ciudadano y que se aplica a través del proceso, no es elemento que sirva para determinar la naturaleza de las normas procesales, por cuanto éstas en todo caso atienden al modo de ejercitarse una función del Estado. En el proceso civil se procede a la actuación de las normas de Derecho privado, pero esto no puede suponer que las normas reguladoras del proceso mismo tengan también esa naturaleza. Es cierto que el derecho material a aplicar puede condicionar en cierta medida la manera en que el legislador regule el proceso (y así en el proceso civil cabrá por ejemplo el allanamiento, que no será posible en el proceso penal), pero las normas reguladoras del mismo son siempre de Derecho público. Consecuencia del carácter público del Derecho Procesal es la condición de ius cogens de sus normas. Estas deben ser aplicadas cuando se produzca el supuesto de hecho previsto en cada una de ellas, aunque en el proceso civil (no, desde luego, en el penal) no faltan algunas normas dispositivas, es decir, normas cuya aplicación depende de las voluntad de las partes. Las normas dispositivas se refieren siempre a las partes, y el ejemplo más claro es el de las sumisiones expresa y tácita para la determinación de la competencia territorial. No hay normas dispositivas para el juez. La discrecionalidad que en ocasiones concede la norma al juez no puede confundirse con la disponibilidad para las partes. Aquélla no es libertad inmotivada, como lo es ésta, sino deber de acomodación motivada de la norma general al caso concreto.

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II. FUENTES DEL DERECHO PROCESAL La teoría de las fuentes del Derecho pertenece a la parte general de la ciencia jurídica, teoría que debe acomodarse a las distintas ramas. A esa acomodación al Derecho Procesal, y no a reiterar una vez más la teoría general, debemos atender aquí, y en ella la cuestión mas importante es que el sistema de fuentes fijado en el art. 1 del CC no se refiere a esta rama del Derecho (como tampoco se refiere al Derecho penal) y, sobre todo que no es fuente de ella la costumbre. El art. 1 del CC atiende principalmente al Derecho privado y determina cómo debe resolver el juez, prohibiéndole el non liquet sobre la cuestión de fondo.

III. EN GENERAL 1. La Constitución Sin duda la primera fuente del Derecho Procesal es la Constitución, que contiene bastantes normas de esta naturaleza (los arts. 15, 17, 18, 22, 24, 25, 53 y 106.1; todo el Título VI, el «Del poder judicial», arts. 117 a 127 y todo el Título IX «Del Tribunal Constitucional», arts. 159 a 165). Sobre ella debe tenerse en cuenta: a) Las normas del Derecho Constitucional Procesal no son simplemente programáticas, si no que han de ser aplicadas directamente por los órganos jurisdiccionales. El que el Tribunal Constitucional sea el único que puede declarar la inconstitucionalidad de las leyes, no puede significar que él sea el único aplicador de aquélla. b) Los tribunales ordinarios aplicarán la Constitución directamente, como dice García de Enterría, principalmente: 1º) Cuando se trate de normas constitucionales que reconozcan derechos y libertades. Una cosa son los principios rectores de la política social y económica, que sólo podrán ser alegados ante los tribunales de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen (art. 53.3 de la CE), y otra los derechos y libertades, que vinculan directamente a los jueces y tribunales (art. 53.1 de la CE y art. 7 de la LOPJ). 2º) Tratándose de leyes anteriores a la Constitución y contrarias a ella, los jueces y tribunales han de inaplicarlas estimándolas derogadas conforme a la Disp. Derogatoria 3.ª de la CE, y no cabe respecto de ellas plantear la cuestión de constitucionalidad. 3º) Las normas de rango inferior a la ley, sean pre o post constitucionales, no deben ser aplicadas por los jueces y tribunales en cuanto sean contrarias a la Constitución, a la ley o al principio de jerarquía normativa (art. 6 LOPJ). c) Aplicación no tan directa de la Constitución hacen los jueces y tribunales ordinarios cuando: 1º) Plantean la cuestión de constitucionalidad, por cuanto el planteamiento mismo se basa en considerar la posible inconstitucionalidad de la ley (art. 5.2 y 3 LOPJ).

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La actitud de un tribunal ordinario que estima que una norma es contraria a la Constitución tiene que ser distinta según la clase de norma y según el momento en que la misma se ha dictado: 1) Cuando se trata de normas con rango de ley debe distinguirse entre: 1”) Normas anteriores a la Constitución, que el tribunal ordinario no debe aplicar por estimarlas derogadas, como antes hemos dicho, por la Disp. Derog. 3ª de la CE, y 2”) Normas posteriores a la Constitución, que el tribunal ordinario no puede declarar inconstitucionales, debiendo limitarse a plantear la cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional y resolver luego conforme a la decisión de éste. 2) Si se trata de normas con rango inferior al de ley, e independientemente del momento de su promulgación, el tribunal ordinario se limitará a no aplicarlas.

2º) Proceden a la aplicación de las leyes interpretándolas conforme a la Constitución, de modo que ante varias interpretaciones posibles han de estar a aquélla que mejor se acomode al texto constitucional (art. 5.1 y 3 LOPJ). Demostración evidente de que el Tribunal Constitucional no es el único aplicador de la Constitución se encuentra en la jurisprudencia en sentido estricto, la doctrina emanada del Tribunal Supremo, y en las sentencias de todos los tribunales; en una y en otras se pueden hallar referencias constantes y reiteradas a la Constitución como norma aplicada directamente.

2. La ley A) Reserva de ley En principio parece claro que en la Constitución se contiene una reserva de ley para la regulación de la materia procesal, como se desprende con carácter general de los arts. 117.3 (leyes de competencia y de procedimiento) y 149.1, 6ª (legislación procesal), y con carácter especial, por ejemplo de los arts. 39.2 (investigación de la paternidad), 119 (justicia gratuita), 120.1 (excepciones a la publicidad procesal en las leyes de procedimiento) y 53.1 (que establece la reserva de ley para la entrada y registro de domicilio, art. 18.1; el control judicial de las comunicaciones, art. 18.3; el secuestro de publicaciones, grabaciones y otros medios de información, art. 20.5; la suspensión y disolución de asociaciones, art. 22.4; y la regulación del derecho a tutela judicial efectiva, art. 24.1). Esta reserva de ley no parece que pueda llegar a impedir las delegaciones legislativas a las que se refiere el art. 82.2 de la CE, de modo que se consideran posibles los decretos legislativos procesales, tanto los textos articulados, que desarrollan una ley de bases, como los textos refundidos, que hacen un texto único partiendo de varios textos legales. Con todo los jueces y tribunales no deben aplicar esos decretos legislativos en tanto excedan o contradigan a la ley habilitante (art. 82.6 de la CE y art. 6 de la LOPJ). La «legislación procesal» es competencia exclusiva del Estado, pero sin perjuicio de las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las Comunidades Autónomas, dice el art. 149.1, 6ª de la CE, lo que presupone que estas Comunidades tienen competencia para dictar normas procesales civiles, aunque su ámbito sea limitado. La limitación no está muy clara, pero habría que distinguir entre lo necesario (para lo que sí se atribuye competencia) y lo conveniente (para lo que no se atribuye) (STC 127/1999, de 1 de julio). Hasta ahora el caso más destacado ha sido el de la Ley 11/1993, de 11 de julio, de Galicia, sobre el recurso de casación en materia de Derecho civil especial, declarada inconstitucional en su mayor parte (STC 47/2004, de 29 de marzo) y sustituida por la Ley gallega 5/2005, de 25 de abril.

B) Reserva de ley orgánica La situación es mucho menos clara respecto de esta otra reserva. Es evidente que buena parte del contenido moderno del Derecho Procesal, el que se refiere a la constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, así como el

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estatuto jurídico de jueces y magistrados (y no el del personal al servicio de la Administración de Justicia), tiene reserva para la LOPJ, según establece el art. 122.1 de la CE, y aun debe tenerse en cuenta la posibilidad de reglamentos accesorios o secundarios (STC 108/1986, de 29 de julio, y Disp. Adic. 1ª de la LOPJ). También está claro que determinadas garantías procesales penales específicas tienen reserva de ley orgánica (art. 55.2 de la CE) (así la prisión provisional, leyes orgánicas 7/1983, 10/1984 y 5/1995), pero si respecto del proceso penal unas veces se ha usado de la ley orgánica (por ejemplo, leyes orgánicas 14/1983, 2/1987, 4/1988, 7/1988, 12/1991, 8/1992, 14/1999), otras se ha utilizado sólo ley ordinaria (por ejemplo leyes 16/1980, 4/1984, 6/1985, 21/1988, 10/1992, 21/1994, 22/1995, 36/1998), en atención a la limitación o no de derechos y libertades.

Respecto de las normas procesales civiles en sentido estricto hasta ahora se han dictado todas por ley ordinaria, entendiéndose que la relación existente entre los arts. 81.1 y 24.1 de la CE no puede significar que todas las normas que afecten a la tutela judicial hayan de ser orgánicas. En este sentido la STC 22/1986, de 14 de febrero, establece que las normas que regulan las vías procesales previstas en el Ordenamiento no son normas de desarrollo del art. 24.1 en el sentido previsto en el art. 81.1, los dos de la CE, por lo que no precisan de ley orgánica. No hay duda de que el caso más destacado es el de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que tiene rango de ley ordinaria (no orgánica).

3. La jurisprudencia Como dice Díez-Picazo sin negar la posibilidad de que en un plano teórico sea posible un derecho de formación judicial, éste es un problema jurídico constitucional que cada Ordenamiento resuelve de una u otra forma y, sin perjuicio de la tradición anglosajona, la tradición de los países continentales es que los jueces y tribunales son meros aplicadores de la ley, como se desprende, primero del art. 117 de la CE y, luego, de los arts. 1, 2.1 y 5.1 de la LOPJ. Con todo, existen normas que atribuyen a la jurisprudencia valor jurídico, caso del art. 1.6 del CC y del art. 493 de la LEC de 2000 [aparte de los arts. 161.1, a) de la CE y 40.2 de la LOTC; y de los recursos de unificación de doctrina en lo laboral y en lo contencioso-administrativo y, ahora especialmente, del recurso en interés de la ley en lo civil, según el art. 493 de la LEC de 2000 (no en vigor)]. Y no puede desconocerse que algunas de las figuras procesales fueron primero de creación jurisprudencial (desde el litisconsorcio a la intervención de terceros en el proceso, por ejemplo) para ser después recogidas en la ley. También según Díez-Picazo esto no supone reconocer a la jurisprudencia capacidad de creación de normas jurídicas en sentido estricto, pero sí supone reconocerle funciones en la interpretación de las normas, con las técnicas legales previstas, y en la existencia y contenido de los principios generales del derecho. Por lo mismo, adquiere sentido la siguiente distinción: 1º) La infracción de la jurisprudencia, se entiende del Tribunal Supremo (y de los Tribunales Superiores de Justicia en su parcela), puede dar lugar a la estimación del recurso de casación. El art. 477.3 de la LEC de 2000 estima que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. 2º) No existe la posibilidad de impugnar de modo directo ante el Tribunal Constitucional la jurisprudencia como inconstitucional (que es cosa distinta del recurso de amparo del art. 44 de la LOTC), pero el art. 40.2 de la LOTC dice que la jurispru-

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dencia se entenderá corregida por la doctrina derivada de las sentencias y autos del Tribunal Constitucional que resuelvan los recursos y las cuestiones de inconstitucionalidad. Tema distinto es el del valor de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (que hubo de examinarse en el Tema 14 de «Teoría General del Derecho y Derecho Constitucional»).

IV. EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS GENERALES El tratamiento de los principios generales del derecho no tiene reglas específicas propias en el Derecho Procesal, sino que debe estarse al Tema 13 de la «Teoría General del Derecho y Derecho Constitucional», si bien lógicamente habrá de tenerse en cuenta que el contenido de los principios ha de hacer referencia a la materia procesal. Con todo, sí conviene decir: a) Los principios generales del derecho no se aplicarán en defecto de ley y de costumbre, sino sólo en defecto de ley, pues en el Derecho Procesal la costumbre no es fuente, como diremos después. b) En los últimos tiempos hay que registrar un fenómeno de constitucionalización de algunos principios del proceso, como es manifiesto en la CE de 1978, pero no sólo en ella. Ahora bien, ese fenómeno no consiste únicamente en aumentar el numero de principios constitucionalizados, si no que se ha producido también un cambio cualitativo, por cuanto: 1º) Los principios constitucionalizados no tienen simplemente un sentido programático sino que, además de servir para determinar el contenido de las futuras leyes procesales, son de aplicación directa e inmediata por los tribunales. Buen ejemplo de ello se encuentra en el art. 24 de la CE, que ha motivado un cambio importante en la práctica judicial. 2º) Algunos de los principios constitucionalizados (no todos), los que suponen garantías de derechos fundamentales (los recogidos en los arts. 14 a 30 CE) tienen además la protección del recurso de amparo. El Tribunal Constitucional ha hecho repetida alusión a algunos de esos principios, entre los que cabe distinguir los que se refieren al órgano jurisdiccional (principalmente los de imparcialidad, de predeterminación o juez legal, de unidad jurisdiccional, del iura novit curia), al derecho de acción (sobre todo al principio pro actione y también al de congruencia) y a la actividad procesal (respecto de la que puede hacerse mención de muchos y variados principios, como los de presunción de inocencia, publicidad del proceso, motivación de las sentencias, contradicción, prohibición de la reformatio in peius, inmediación, el derecho al recurso en el proceso penal).

c) También hay que aludir a un fenómeno de internacionalización de algunos de los principios procesales, lo que tiene especial importancia en España atendido el art. 10.2 de la CE, si bien la mayoría de estos principios se refieren al proceso penal. Recuérdese así: 1) Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, 2) Convención de salvaguardia de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fundamentales de 1950, y 3) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. La aplicación de alguno de estos principios internacionalizados ha supuesto incluso la declaración de inconstitucionalidad de alguna ley por el Tribunal Constitucional (art. 2, II, de la LO 10/1980, de 11 de noviembre, de enjuiciamiento oral de delitos dolosos, menos graves y flagrantes, por la STC 145/1988, de 12 de julio).

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Juan Montero Aroca

Por último, conviene advertir que los principios generales de contenido procesal no suelen ser plasmados de modo absoluto o puro en los ordenamientos positivos, por lo que a la hora de su aplicación debe, primero, establecerse su existencia, después ha de determinarse su exacto contenido y si ha sido constitucionalizado, a continuación ha de interpretarse en el conjunto del sistema procesal, tanto constitucional como legal y, al fin, ha de aplicarse como cualquier otra norma.

V. COSTUMBRE Y USOS FORENSES Entendida como «la norma creada e impuesta por el uso social» (De Castro), que es también el sentido del art. 1.3 del CC, la costumbre no puede ser fuente del Derecho Procesal, y así lo sostiene la mayoría de la doctrina (salvo Guasp). El único ejemplo que ponía Guasp de costumbre procesal difícilmente puede merecer esa condición. Aludía al art. 269 de la LEC de 1881 conforme al cual la cédula de notificación debe fijarse «en el sitio público de costumbre», refiriéndose al tablón de anuncios del Juzgado, y ésta era toda la costumbre que podía encontrarse en nuestro ordenamiento procesal. Otros autores han citado el art. 1522, también de la LEC de 1881 que se refería a «la costumbre del país» para la administración de las fincas entregadas al acreedor en la administración forzosa (lo que reitera el art. 677 de la LEC de 2000), pero adviértase que esa costumbre no se está refiriendo a un acto procesal sino al contenido de las facultades y deberes del acreedor.

El uso social no puede crear desde luego normas orgánicas (el uso social no puede llegar a crear un órgano judicial, un Juzgado de Primera Instancia e Instrucción, donde no ha sido establecido por la ley), pero tampoco normas procesales en sentido estricto, porque: 1º) Si las normas procesales se aplican sólo por los tribunales (y dentro de ellos siempre por profesionales del Derecho), no cabe la existencia de una norma creada por la actividad de los particulares en el seno de la sociedad. En la formación de la costumbre, según la escuela histórica, entran en juego dos elementos: 1) Uno interno o espiritual, que consiste en la convicción general de la necesidad de una norma jurídica determinada (opinio iuris seu necesitatis), y 2) Otro externo o material que son los actos realizados por muchos particulares como manifestación de aquella convicción general. Esto puede explicar la formación de la costumbre en el derecho privado, pero en el Derecho Procesal ni la opinio iuris por sí sola tiene poder suficiente para producir derecho, ni los hechos en que se expresa pueden crear normas procesales, porque están fuera de la acción de los particulares.

2º) El principio de legalidad viene establecido en los arts. 1 tanto de la LEC como de la LECRIM, y aunque en ellos no se pretendiera establecer la ley como fuente única de ambos procesos (lo que es discutible), sí que tienen por objeto decir que los procesos se han de desarrollar con arreglo a ellas. Aplicándose el Derecho Procesal por profesionales pueden adquirir especial relevancia los denominados usos forenses, que podrían concebirse como costumbre secumdum legem, en cuanto se refieren a una determinada manera de interpretar y aplicar la ley procesal, si bien entonces habría de tenerse en cuenta que la infracción de los mismos no significaría algo añadido a la infracción de la ley, es decir, no podría existir una infracción del uso forense autónoma y distinta de la infracción de la ley que condujera a la irregularidad o nulidad de un acto procesal. Según la STS de 28 de abril de 1998 (RA 3263): «La costumbre no es fuente del Derecho procesal: no hay una «opinio iuris seu necessitatis» del Juez ni de las partes, de la repetición de actos en el ámbito del proceso, ni hay usos jurídicos que tengan la consideración de tales. Si la costumbre que se alega es «contra legem», es indiscutible su no aplicación al proceso y, si además, no se ha probado, no es ni alegable. Las argumentaciones de este motivo pre-

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tenden basarlo en una infracción de costumbre, como si fuera fuente, que va contra la Ley de Enjuiciamiento Civil, artículos 709 y su remisión a los 876 y 877 y, además, no ha sido probada la alegada reiteración de actos».

VI. NORMAS PROCESALES Y NORMAS SUSTANTIVAS 1. Consecuencias de la distinción La determinación de si una norma concreta es procesal o sustantiva no es una mera elucubración teórica, pues sirve por lo menos para: 1º) Determinar el ámbito espacial de aplicación (art. 3 LEC). Los tribunales españoles pueden aplicar normas materiales extranjeras, pero nunca normas procesales. 2º) Conformar los motivos del recurso de casación en el proceso penal y distinguir entre el recurso de casación y el de infracción procesal en el proceso civil. 3º) Determinar el sentido del art. 149.1, 6ª de la CE, y con él las competencias de las Comunidades Autónomas.

2. Criterio diferenciador Naturalmente el lugar que ocupe una norma dentro de los cuerpos legales no sirve como criterio diferenciador. Algunas de las normas sobre prueba estuvieron durante más de un siglo en el CC por razones históricas contingentes y, sin embargo, era manifiesta su naturaleza procesal, y lo mismo ocurre en la actualidad con normas propias de la legitimación. En caso de las normas sobre la prueba merece ser destacado. Los procedimentalistas y los civilistas franceses de principios del siglo XIX, los que realizaron el Code Civile de 1804 y el Code de procédure civile de 1806, partían de distinguir dentro de la prueba entre normas materiales y normas procedimentales. Esta orientación, que se asumió también en la LEC de 1881 y el CC españoles, partía de que había que atribuir naturaleza material a las normas relativas a la admisibilidad de los medios de prueba y a su valoración, mientras que sólo las normas reguladoras del procedimiento eran procesales. La distinción tenía más consecuencias de las que puede parecer pues incidía, por ejemplo, en la aplicación de la ley en el tiempo. La distinción se hizo insostenible y, de hecho, acabó por no ser defendida por autor alguno, por lo que la LEC vigente ha derogado los artículos del CC relativos a la prueba, dejando en vigor únicamente aquéllos que pueden tener trascendencia en el campo de las relaciones materiales.

En la actualidad subsisten bastantes normas sobre prueba en leyes materiales (todas las reglas especiales de carga de la prueba), no habiendo acabado la LEC/2000 con todas ellas, pero también existen normas procesales en general en esas leyes materiales. Por poner un ejemplo puede verse como en la Ley de Propiedad Intelectual su art. 150 atribuye legitimación a las entidades de gestión, norma exclusivamente procesal. Tradicionalmente se vienen manejando dos criterios de distinción que pueden hoy entenderse como complementarios: a) Desde la perspectiva de la sentencia, la norma material determina el contenido de la misma, en el sentido de si se estima o no la pretensión ejercitada, mientras que