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LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y DE ASESINATO EN EL CÓDIGO PENAL ESPAÑOL Doctrina y jurisprudencia

LUIS GRACIA MARTÍN Catedrático de Derecho penal Universidad de Zaragoza

JORGE VIZUETA FERNÁNDEZ Profesor de Derecho penal Universidad de Zaragoza

tirant lo b anch Valencia, 2007

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat Jaume I

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ÍNDICE ABREVIATURAS UTILIZADAS ......................................................

Capítulo primero CUESTIONES COMUNES A LOS DELITOS DEL TÍTULO I, LIBRO II, DEL CÓDIGO PENAL: “DEL HOMICIDIO Y SUS FORMAS” I. La reforma de los delitos contra la vida humana independiente ........................................................................... II. El bien jurídico protegido ............................................... III. El sistema y la naturaleza dogmática de los tipos delictivos ............................................................................ IV. El objeto material ............................................................ 1. Comienzo de la vida humana independiente ............... 2. Determinación del momento de la muerte .................

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Capítulo segundo EL HOMICIDIO A. HOMICIDIO DOLOSO I. Introducción ..................................................................... II. Sujetos activo y pasivo .................................................... III. El tipo del homicidio doloso por acción ..................... 1. Tipo objetivo ................................................................. 2. Tipo subjetivo. Especial consideración del problema de la prueba del dolo del homicidio .................................. IV. El tipo del homicidio doloso por omisión .................... 1. Tipo objetivo. Crítica a la interpretación que realiza la opinión mayoritaria del art. 11 del Código penal ........ 2. Tipo subjetivo ................................................................ V. Circunstancias que se basan en una menor o mayor gravedad de lo injusto .................................................... VI. Causas de justificación ................................................... VII. Culpabilidad ..................................................................... VIII. Circunstancias que se basan en una menor o mayor gravedad de la culpabilidad ........................................... 1. Atenuantes. Especial consideración de la desaparición del delito de infanticidio y de sus consecuencias ........ 2. Agravantes ..................................................................... IX. Iter criminis ....................................................................... 1. Actos preparatorios ....................................................... 2. Tentativa ........................................................................ X. Autoría y participación ................................................... XI. Concursos .........................................................................

41 41 43 43 50 68 68 74 77 80 84 85 85 93 94 94 95 97 97

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XII. Penalidad ........................................................................... B. HOMICIDIO IMPRUDENTE a. Por imprudencia grave ............................................................ I. Introducción ..................................................................... II. El tipo del homicidio imprudente por acción ............ III. El tipo del homicidio imprudente por omisión ........... IV. Tipos agravados ................................................................ 1. Por razón de los medios específicos de comisión ........ 2. El homicidio por imprudencia profesional ................. V. Concursos. Especial consideración del llamado homicidio preterintencional ................................................... VI. Penalidad ........................................................................... b. Por imprudencia leve .............................................................. I. El tipo de lo injusto .......................................................... II. Tipos agravados ................................................................ III. Requisito de procedibilidad ...........................................

100 100 100 104 105 105 106 108 116 116 116 118 118

Capítulo tercero EL ASESINATO I. II. III. IV.

Introducción ..................................................................... Sujetos activo y pasivo .................................................... Naturaleza jurídica ........................................................... Los elementos específicos constitutivos del asesinato 1. Alevosía ......................................................................... 2. Precio, recompensa o promesa ..................................... 3. Ensañamiento ................................................................ El tipo de lo injusto .......................................................... 1. El tipo objetivo: especial consideración de la comisión por omisión .................................................................... 2. El tipo subjetivo: especial consideración del dolo eventual ................................................................................. La concurrencia de más de una de las circunstancias calificativas del asesinato: art. 140 del Código penal 1. Soluciones doctrinales a la regulación del Código penal anterior ........................................................................... 2. Naturaleza jurídica del supuesto de hecho ................. 3. Penalidad ....................................................................... Iter criminis ....................................................................... 1. Actos preparatorios ....................................................... 2. Tentativa ........................................................................ Autoría y participación ................................................... Concursos ......................................................................... Penalidad ...........................................................................

120 120 121 122 122 129 135 141

BIBLIOGRAFIA CITADA ................................................................

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VI.

VII.

VIII. IX. X.

142 148 151 152 157 162 163 163 164 167 169 174

RELACIÓN DE ABREVIATURAS UTILIZADAS A. ADPCP AP CPCr DJ NEJ Seix PANCP 1983

PE PG PJ PLOCP 1980

PLOCP 1992

RDPyC RFDUG RJCat. RJCM STC STS

= Repertorio de Jurisprudencia Aranzadi = Anuario de Derecho penal y Ciencias penales = Actualidad Penal = Cuadernos de Política Criminal = Documentación Jurídica = Nueva Enciclopedia Jurídica Seix = Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Código penal de 1983 (Publicado por el Ministerio de Justicia, Madrid, 1983) = Parte Especial = Parte General = Poder Judicial = Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1980 (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, núm. 108-I, de 17 de enero de 1980) = Proyecto de Ley Orgánica de Código penal de 1992 (Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, núm. 102-1, de 23 de septiembre de 1992) = Revista de Derecho penal y Criminología = Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Granada = Revista Jurídica de Cataluña = Revista Jurídica de Castilla-La Mancha = Sentencia del Tribunal Constitucional = Sentencia del Tribunal Supremo

Capítulo primero

CUESTIONES COMUNES A LOS DELITOS DEL TÍTULO I, LIBRO II, DEL CÓDIGO PENAL: «DEL HOMICIDIO Y SUS FORMAS» I. LA REFORMA DE LOS DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA INDEPENDIENTE El Código penal español de 1995, acogiendo las sugerencias y planteamientos de un amplio sector de nuestra doctrina científica, ha introducido en la regulación de los delitos contra la vida importantes modificaciones con respecto a la regulación histórica y tradicional que ha estado vigente hasta el Código penal de 1973 1. La nueva regulación coincide básicamente con la ya prevista en el Anteproyecto y en el Proyecto de Código penal de 1992 2. Las características más sobresalientes de la nueva regulación de los delitos contra la vida humana independiente son la supresión de las figuras delictivas del parricidio y del infanticidio3; la supresión asimismo de las circunstancias de premeditación y de utilización de medios de peligro común (inundación, incendio, veneno o explosivo) 4 como calificativas del asesinato (art. 139); la previsión de una cláusula de agravación específica para el supuesto de concurrencia de más de una de las circunstancias calificativas del asesinato (art. 140); la regulación específica —de acuerdo con el principio general de excepcionalidad del castigo de la imprudencia (art. 12)— del homicidio por imprudencia grave (art. 142) y por imprudencia leve (art. 621.2); así como de la

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Así, con razón, VALLE MUÑIZ, Prólogo, p. 18, al decir que «la propia protección de la vida humana sufre transformaciones trascendentales». Véase sobre tales modificaciones ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida, pp. 3 y ss. Véanse el Anteproyecto de Código penal de 1992, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, arts. 142 y ss.; Proyecto de Ley Orgánica del Código penal, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, arts. 144 y ss.; y el volumen Estudio comparativo del Código penal vigente y el Proyecto de Código penal de 1992, Ministerio de Justicia, Madrid, 1992, pp. 83 y ss. Para un análisis, fundamentalmente político criminal, de la regulación del Proyecto de Código penal de 1992, véase DEL ROSAL BLASCO, Política criminal, pp. 947 y ss. Véase sobre tal supresión GONZÁLEZ RUS, Comentarios…, V, pp. 24 y ss. Que también desaparecen del catálogo de las circunstancias agravantes genéricas del art. 22.

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provocación, conspiración y proposición para cometer los delitos de homicidio, asesinato o asesinato cualificado por la concurrencia de más de una de sus circunstancias específicas (art. 141), de acuerdo con el principio de excepcionalidad del castigo de los actos preparatorios (arts. 17.3 y 18.2); y, finalmente, por lo que se refiere a las conductas de participación en el suicidio y a la eutanasia, la limitación de la punibilidad a la cooperación necesaria al suicidio (art. 143.2) y la expresa regulación de un tipo relativo a la eutanasia en que la punibilidad se limita a las conductas activas, además de la previsión para éstas de una importante y considerable atenuación de la pena.

II. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO El bien jurídico protegido por todos los tipos del Título I, Libro II, del Código penal, igual que sucedía con los de los capítulos I y II del Título VIII del Código anterior, es la vida humana independiente 5. Según la opinión dominante y el Tribunal Constitucional, el bien jurídico de la vida humana, en general, y su concreción en la forma de la vida humana independiente, en particular, tiene rango constitucional6, y está garantizada, además, por los textos internacionales relativos a los derechos humanos7. El art. 15 de la Constitución española de 1978, establece que: «todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral, sin que, en ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que puedan disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra». Conviene aclarar que la Dogmática jurídicopenal hace tiempo que ha abandonado la primitiva concepción conforme a la que el objeto de protección del Derecho penal serían los derechos subjetivos del individuo o del Estado, y que hoy es de hecho opinión unánime la de que el Derecho penal protege únicamente bienes jurídicos y no derechos subjetivos. Los bienes jurídicos, aun 5

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Véanse, por ejemplo, MUÑOZ CONDE, PE, pp. 31 y s.; BUSTOS RAMÍREZ, PE, pp. 17 y s.; SERRANO GÓMEZ, PE, p. 14; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida, pp. 6 y 27; GONZÁLEZ RUS, Comentarios…, V, p. 30; JORGE BARREIRO, Comentarios, pp. 384 y 395; LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995, p. 87; GARCÍA ARÁN, PE, I, p. 5; PEÑARANDA RAMOS, PE, I, p. 30; BAJO FERNÁNDEZ, Disponibilidad, p. 1135; y DE URBANO CASTRILLO, El homicidio, pp. 17 y 22. Véase la STC 53/1985, de 11 de abril; y en la doctrina, RODRÍGUEZ MOURULLO, Protección, pp. 117 y ss.; y BAJO FERNÁNDEZ, PE, pp. 4 y ss. Véanse ROMEO CASABONA, El Derecho y la Bioética, pp. 49 y ss.; y el mismo, Los delitos contra la vida, pp. 8 y s.

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cuando su titular sea el individuo, son bienes del Derecho, y reciben protección jurídica con independencia de cuál sea el interés que tenga en él su portador8 y de cómo quisiera hacer valer dicho interés mediante el ejercicio del derecho subjetivo que generalmente acompaña a todo bien jurídico. De ahí resulta que lo que del art. 15 de la Constitución española puede inequívocamente deducirse es que a todos se les reconoce un derecho subjetivo —en este caso fundamental— a la vida, pero no que de ese reconocimiento se derive, además, un contenido determinado del bien jurídico «vida humana». Del derecho a la vida que a todos atribuye el art. 15 de la Constitución española resulta para cada uno la facultad de exigir y de pretender el respeto y, a la vez, la protección de su vida. De ahí resultan para los demás, y especialmente para el Estado, porque éste es garante de la satisfacción de todos los derechos fundamentales, determinados deberes. En primer lugar el deber de no realizar actos lesivos para la vida de otro y, en segundo lugar, el deber de protegerla 9. Cuándo se cumplen los presupuestos del derecho de uno y correlativamente los del deber del otro, es algo que sólo puede comprobarse si objetivamente existe el objeto del derecho y del deber. Lo que presupone haber determinado el contenido del objeto de aquella relación jurídica, que no es otra cosa que el bien jurídico. Precisado que el objeto del derecho constitucional es la vida humana, la cuestión a dilucidar ahora es una relativa a cómo debe comprenderse semejante objeto. La doctrina plantea la alternativa entre una comprensión del bien jurídico de la vida estrictamente físico-biológica y otra con contenidos valorativos 10. Para una concepción naturalística, «la presencia de vida, así entendida, se determina conforme a criterios científico-naturalísticos (biológicos y fisiológicos)»11. Como escribe Romeo Casabona, el principio de la santidad de la vida «se vincula a una concepción biológica de la vida humana (…) como un proceso vital físicobiológico, sin consideración a posibles deficiencias físicas ni a las

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Véase, en este sentido, CEREZO MIR, PG, I, p. 14. Véanse, en este sentido, por ejemplo, RODRÍGUEZ MOURULLO, Protección, p. 117; BUSTOS RAMÍREZ, PE, pp. 36 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS, CPCr, pp. 616 y s.; el mismo, Comentarios, pp. 167 y ss.; ROMEO CASABONA, El Derecho y la Bioética, pp. 31 y ss., 34 y ss.; PEÑARANDA RAMOS, PE, I, pp. 26 y s.; y las SSTC 120/1990 de 27 de junio y 137/1990 de 19 de julio. Véanse, por ejemplo, BAJO FERNÁNDEZ, PE, pp. 4 y s.; y ROMEO CASABONA, El Derecho y la Bioética, p. 40. Así RODRÍGUEZ MOURULLO, Protección, p. 118, quien reconoce, no obstante, que hay graduaciones valorativas de la vida.

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concretas funciones o capacidades específicamente humanas» 12. Si se parte de una tal concepción, no sería compatible con el derecho constitucional a la vida la despenalización del aborto, la legalización de alguna y mucho menos de todas las formas de eutanasia o, por ejemplo, la despenalización de las conductas de colaboración al suicidio13. Pero tampoco sería compatible con la Constitución la justificación de la muerte en legítima defensa (art. 20. 4.º del Código penal) o en cumplimiento de un deber (art. 20. 7.º del Código penal). Si esto, sin embargo, no es así, porque el Derecho positivo, conforme con la Constitución, autoriza en determinadas circunstancias a matar a otro, de ahí se deduce que un concepto estrictamente naturalístico de vida no puede agotar el contenido del bien jurídico 14. Con independencia de que otras ramas del Derecho puedan poner su acento en el aspecto exclusivamente naturalístico de la vida humana, lo cierto es que el Derecho penal ha de partir de que tal bien jurídico tiene que determinarse a partir de criterios normativos 15, reconocer que tiene un valor relativo16, y que, por ello, no puede prescindir de las concepciones sociales para determinar su contenido y los límites a su protección17. Una concepción estrictamente normativa de la vida, sin embargo, carecería de todo límite si se prescindiera de toda realidad naturalística. Ésta debe constituir, a nuestro juicio, un límite para la valoración. Observa Bajo Fernández que, en realidad, ningún sistema se ajusta de un modo puro a una u otra concepción de la vida en cuanto bien jurídico protegido por el Derecho penal 18. Romeo Casabona indica que pese a que ambas versiones extremas parecen irreconciliables, no obstante, «en la actualidad se suele aceptar la necesidad de una aproximación entre ambas tendencias» 19. Con razón, entiende Rodríguez Mourullo que «la existencia o inexistencia de vida no se puede hacer depender de valoraciones sociales y que, en cuanto se cumplen los correspondientes presupuestos bio-fisiológicos, hay que reconocer la presencia de vida, cualquiera que sea el estado, condición y capacidad de prestación social de su titular» 20. Pero una cosa es que 12 13 14 15 16 17 18 19 20

Véase ROMEO CASABONA, El Derecho y la Bioética, pp. 40 y s. Véase DÍEZ RIPOLLÉS, Comentarios, pp. 170 y ss. Así, por ejemplo, BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 5. En este sentido, por ejemplo, BUSTOS RAMÍREZ, PE, p. 18. Véase ROMEO CASABONA, El Derecho y la Bioética, p. 41. Véase ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida, p. 7. BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 5. ROMEO CASABONA, El Derecho y la Bioética, p. 41. RODRÍGUEZ MOURULLO, Protección, p. 118.

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exista vida en ese sentido, y otra cosa es que la existencia de ese sustrato material determine su protección absoluta. El alcance de la protección estará sin duda condicionado por las concepciones sociales. Puesto que la vida es un proceso continuo que pasa por diversas etapas, esa vida, cuya existencia es innegable, experimenta diversas transformaciones que determinan un cambio valorativo del objeto. Una de las modificaciones más trascendentes que experimenta la vida humana y que, en virtud de la modificación que se produce en la valoración social, determina un cambio en la protección penal, es la relativa al paso del estado de vida dependiente al de vida independiente. Únicamente cuando se produce este paso entran en juego los preceptos penales de los que nos vamos a ocupar, es decir: los que definen los delitos contra la vida humana independiente. Una de las cuestiones más importantes que se plantean en relación con el bien jurídico de la vida independiente es la relativa a si el bien jurídico que representa idealmente el objeto de la protección es uno de carácter disponible21. A nuestro modo de ver, la vida humana, como sucede con todo derecho, tiene, en principio, carácter disponible 22. No se opone a ello el castigo de las conductas de auxilio e inducción al suicidio y del homicidio consentido por el art. 143 del Código penal 23. Los bienes jurídicos, incluida la vida, sólo pueden tener un contenido social en referencia a una relación intersubjetiva. Lo que se deduce, por ello, de la punibilidad de las conductas de intervención de terceros en el acto de disposición sobre la propia vida que hace el titular del derecho a la vida, es que el Derecho establece a la disponibilidad de la propia vida el límite de no involucrar a terceros en la propia decisión de disponer. De ahí no se deduce, sin embargo, que el sujeto no pueda disponer de su propia vida frente a sí mismo ni que el suicidio sea un hecho antijurídico24.

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Sobre ello, ampliamente, DÍEZ RIPOLLÉS, Comentarios, pp. 170 y ss.; TOMÁSVALIENTE LANUZA, La disponibilidad de la propia vida, pp. 295 y ss.; GONZÁLEZ RUS, Comentarios…, V, pp. 34 y ss.; y BAJO FERNÁNDEZ, Disponibilidad, pp. 1129 y ss. Véase FLORES MENDOZA, RDPyCr, p. 81. Véase BAJO FERNÁNDEZ, Disponibilidad, pp. 1135 y ss. Véanse BUSTOS RAMÍREZ, PE, pp. 36 y s.; DÍEZ RIPOLLÉS, Comentarios, pp. 170 y ss.; y GONZÁLEZ RUS, Comentarios…, V, p. 42.

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III. EL SISTEMA Y LA NATURALEZA DOGMÁTICA DE LOS TIPOS DELICTIVOS Para la protección penal de la vida humana independiente, el Código penal organiza un sistema de tipos delictivos, cada uno de los cuales cumple una función específica de protección de la vida humana independiente. Las figuras de delito comprendidas en el Título I del Libro II del Código penal no agotan el catálogo de los delitos contra la vida humana independiente. Aparte de ellos también son delitos de lesión de la vida humana independiente el homicidio de un Jefe de Estado extranjero o de otra persona internacionalmente protegida por un Tratado (art. 605.1), el genocidio (art. 607.1.1.º), y el homicidio del Rey y de otras personas asimiladas (art. 485). Multitud de figuras delictivas protegen la vida humana independiente ante situaciones de mero peligro para la misma. Así sucede, por ejemplo, con algunas figuras de delito contra la salud pública (arts. 359 y ss.), contra la seguridad colectiva (arts. 379 y ss.) o la figura de delito contra la seguridad en el trabajo (art. 316). Rodríguez Devesa incluye entre los delitos contra la vida humana independiente, como delitos de peligro, el abandono de niños, la mendicidad de menores y la omisión del deber de socorro 25. Éstos y los anteriores, sin embargo, son delitos que protegen inmediatamente un bien jurídico colectivo, por ejemplo la seguridad del tráfico, que tiene autonomía propia, y cuya lesión o peligro entrará generalmente en concurso ideal con el delito de lesión de la vida independiente. En la rúbrica del Título I, la expresión «homicidio» debe entenderse en un sentido amplio, como comprensiva de la totalidad de los delitos del título, es decir, del homicidio en sentido estricto del art. 138 y de los otros, pues éstos, ya se les considere como delitos autónomos, ya como delitos dependientes, no son más que especies del homicidio, como declara la misma rúbrica, al hablar de homicidio y sus formas. El problema de la naturaleza jurídica que tengan los diversos delitos contra la vida humana independiente tiene una gran trascendencia teórica. Pero como toda solución que se da a cualquier cuestión que se plantea como teórica en un primer momento, tiene también una gran trascendencia en el ámbito de las consecuencias prácticas. Un sector de la doctrina atribuye al homicidio simple del art. 138 la función de tipo básico de los delitos contra la vida humana independiente. Los demás delitos del grupo serían, con respecto a 25

Véase RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, pp. 105 y ss.

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éste, variaciones dependientes de aquél. El asesinato, para esta concepción, es un tipo agravado del homicidio, y el homicidio consentido sería un tipo atenuado de aquél26. En defensa de esta tesis se utilizan diversos argumentos de tipo material y formal, así como dogmáticos. El asesinato es, materialmente, la muerte de una persona, es decir, lo mismo que el homicidio, a la que se añaden únicamente determinadas características agravantes27. Por otro lado, formalmente, el delito de asesinato aparece regulado en el Título I, cuya rúbrica común que los engloba es «del homicidio y sus formas», por lo que nuestro Código parece considerar a tales delitos como homicidios 28/29. Según la concepción expuesta las circunstancias que en los tipos agravados o privilegiados determinan una agravación o atenuación de la pena del homicidio tienen el carácter de auténticas circunstancias modificativas de la responsabilidad30; es decir, dogmática, material y formalmente, 26

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Así ANTÓN ONECA, Derecho Penal, p. 464; CUELLO CALÓN, PE, pp. 504 y 524; FERRER SAMA, Comentarios…, IV, pp. 245 y s., 249 y ss., y 256; BACIGALUPO ZAPATER, PE, pp. 33 y s.; ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida, pp. 3 y s., 25 y s., 65 y s.; y GONZÁLEZ RUS, PE, pp. 93 y s. (Comentarios…, V, p. 131), que cambia de este modo la opinión mantenida respecto al Código penal anterior (GONZÁLEZ RUS, PE, I, pp. 61 y ss.) favorable a la autonomía del delito de asesinato. Véanse, en este sentido, ANTÓN ONECA, Derecho Penal, p. 464; GUALLART de VIALA, NEJ, p. 932; y BACIGALUPO ZAPATER, PE, p. 33. Véanse ANTÓN ONECA, Derecho Penal, p. 464; FERRER SAMA, Comentarios…, IV, pp. 249 y ss.; y GUALLART de VIALA, NEJ, p. 932. Para el Código penal vigente, véanse en el mismo sentido LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código penal de 1995, p. 85; GONZÁLEZ RUS, Compendio, p. 47; el mismo, PE, p. 93; CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios…, I, p. 702; y ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida, pp. 26 y 65. BACIGALUPO ZAPATER, PE, p. 34, opone a la tesis de la autonomía de estos delitos que en nuestro Código falta una regla para determinar el tratamiento que ha de darse a la accesoriedad de los elementos personales que fundamentan la punibilidad en la participación, y que no se explicaría —porque para él es inexplicable— que las circunstancias fueran elementos fundamentadores de la punibilidad en el asesinato y, sin embargo, meras circunstancias modificativas en las lesiones. ROMEO CASABONA, Los delitos contra la vida, pp. 26 y 66, a pesar de considerar el asesinato un tipo agravado del delito de homicidio, entiende, por ser una cuestión distinta de ésta que no debe ser confundida, que las circunstancias que integran el delito de asesinato no son meras circunstancias accidentales del delito, sino constitutivas del mismo como parte esencial de su tipo de lo injusto específico. Opinión similar sustenta PEÑARANDA RAMOS, PE, I, p. 187, para quien «el asesinato, en sus distintas hipótesis, es una variedad cualificada del homicidio, que constituye su tipo básico, y las “circunstancias” del asesinato son elementos de un tipo cualificado de delito, a las que no pueden ser aplicadas sin más las reglas correspondientes a las circunstancias agravantes genéricas».

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en nada se diferencian de las circunstancias agravantes del artículo 22 del Código penal31; tienen ese mismo carácter, y la única diferencia estriba en que se las ha sustraído del régimen de medición de la pena previsto en el artículo 66 del Código penal con el fin de atribuirles una eficacia agravante o atenuante superior a la de aquéllas en el precepto de la Parte Especial32. De aquí se derivan las siguientes consecuencias: 1.ª El error sobre los elementos agravantes o atenuantes de las figuras de delito derivadas de la básica del homicidio, estará sometido a las mismas reglas del error sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Ello impedirá que ese error derive en una posible comisión por imprudencia del tipo cualificado o privilegiado. Como en tales casos el autor ha obrado con el dolo del tipo básico será éste el que vendrá en aplicación, y no el tipo agravado en su modalidad imprudente; lógicamente no se aplicará la circunstancia por haber sido dicho elemento el objeto del error 33. 2.ª Los elementos agravantes o atenuantes que han servido para formar los tipos agravados o privilegiados quedan sometidos al régimen del artículo 65 del Código penal, que regula, como es sabido, la comunicabilidad de las circunstancias entre los partícipes 34. De acuerdo con este precepto las circunstancias de carácter personal sólo se aplican a aquellos codelincuentes en quienes concurran, mientras que las de carácter ejecutivo se aplicarán a todos aquellos que las conozcan. De ahí que en el caso de la participación en un delito agravado o privilegiado contra la vida independiente, será posible una ruptura del título de imputación y, con ello, que a unos partícipes se les haga responsables de un delito y a los otros de otro delito. 3.ª En el ámbito del concurso, la consecuencia a que debe llevar esta tesis es que los distintos delitos derivados del homicidio no podrán entrar entre sí nunca en concurso ideal, sino que cuando en un hecho concurran elementos de uno y de otro, lo que puede suceder

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Véanse, en este sentido, CEREZO MIR, PG, II, p. 351, y notas 14 y 15; BACIGALUPO ZAPATER, PE, pp. 32 y 34; GUALLART de VIALA, NEJ, pp. 942 y s.; GONZÁLEZ RUS, PE, pp. 93 y 94; y el mismo, Comentarios…, V, p. 131. Así GUALLART de VIALA, NEJ, p. 942; y GARCÍA ARÁN, PE, I, p. 21. Véase GUALLART de VIALA, NEJ, pp. 937 y ss. Téngase en cuenta que la introducción en el nuevo Código del principio de excepcionalidad del castigo de los delitos imprudentes, da lugar a que no tenga trascendencia la cuestión de la imprudencia con respecto a tipos agravados. Véanse, en este sentido, ANTÓN ONECA, Derecho Penal, pp. 464 y s.; CEREZO MIR, PG, II, p. 135; BACIGALUPO ZAPATER, PE, pp. 32 y 34; GUALLART de VIALA, NEJ, pp. 942 y s.; GONZÁLEZ RUS, Compendio, pp. 47 y s.; y el mismo, PE, p. 94.

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cuando en virtud de un error se ha realizado un tipo distinto al que el sujeto se había propuesto ejecutar o cuando en el hecho concurren elementos agravantes o atenuantes de dos de las figuras delictivas derivadas y dependientes del homicidio, habrá que resolver por alguno de los principios que rigen para el concurso de leyes 35. 4.ª Todavía se advierte otra consecuencia más de la tesis analizada, ahora en el ámbito procesal. Según el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Tribunal no puede condenar por un delito que no haya sido objeto de acusación sin antes haber propuesto a las partes la tesis acerca de su posible concurrencia, mientras que es libre de aplicar circunstancias agravantes aunque no hayan sido calificadas por las partes. De ahí resulta que, con arreglo a la tesis de que los elementos que han servido para formar el asesinato son circunstancias agravantes, el Tribunal no precisaría recurrir a proponer su tesis a las partes para condenar por tales delitos aunque las partes hubieran calificado los hechos sólo como homicidio simple 36. Otra parte de la doctrina considera que el asesinato y los tipos relacionados con el suicidio son tipos autónomos e independientes del homicidio. Es decir: dichos tipos tienen una sustantividad propia 37. En defensa de esta tesis se manejan diversos argumentos. Históricamente, se han tratado siempre estos delitos como tipos autónomos 38. Desde un punto de vista criminológico, no existe un tipo del homicida, pero sí del asesino39. Formalmente el asesinato tiene un nomen iuris propio y diferenciado, de modo que si no concurrieran las circunstancias que lo califican dejaría de llamarse asesinato, y el hecho constituiría homicidio40. No se trata de un delito meramente agravado, sino 35 36 37

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Véanse GUALLART de VIALA, NEJ, pp. 930 y ss.; y, con mayor amplitud, el mismo, AP, pp. 413 y ss. Véase sobre ello BACIGALUPO ZAPATER, PE, p. 32. Así, DEL ROSAL/COBO/RODRÍGUEZ MOURULLO, PE, pp. 159 y ss., 192 y ss.; QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado…, I, pp. 167 y s., y 239; MUÑOZ CONDE, PE, pp. 50 y ss.; BAJO FERNÁNDEZ, PE, pp. 47 y 58; COBO/CARBONELL, PE, 3.ª ed., pp. 520 y 538; COBO/DEL ROSAL BLASCO, Código penal, pp. 740 y s., y 749; BUSTOS RAMÍREZ, PE, pp. 22 y s., 27 y s.; QUERALT JIMÉNEZ, PE, p. 15; LÓPEZ BARJA de QUIROGA, PE, I, pp. 43 y s., 67 y s.; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, pp. 48 y 53; SERRANO GÓMEZ, PE, p. 39; SERRANO MAÍLLO, Icade, pp. 141 y ss.; FERNÁNDEZ ALBOR, ComLP, V, 2.º, pp. 876 y s.; y, con carácter general, ALONSO ÁLAMO, El sistema, pp. 208 y ss., 274 y ss. Véanse MUÑOZ CONDE, PE, p. 50; BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 58; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, pp. 48 y 53; y SERRANO GÓMEZ, PE, p. 39. Véanse DEL ROSAL/COBO/RODRÍGUEZ MOURULLO, PE, p. 192; BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 58; y SERRANO GÓMEZ, PE, p. 39. Véanse DEL ROSAL/COBO/RODRÍGUEZ MOURULLO, PE, pp. 161 y 193; QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado…, I, pp. 167 y s., y 239; MUÑOZ CONDE, PE, p.

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que genera una realidad diversa 41 porque la pena con que se castiga es distinta a la del homicidio42. Las supuestas circunstancias agravantes del asesinato son, en realidad, elementos constitutivos del delito43, lo que vendría avalado porque los elementos calificativos de aquél no siempre tienen el mismo contenido que las circunstancias agravantes genéricas homólogas44. Según la tesis de la autonomía, los elementos que han servido para la formación de los tipos autónomos de los delitos contra la vida humana independiente, no tienen el valor de circunstancias, sino de elementos constitutivos del tipo de delito correspondiente. Esto significa que tales elementos gozan del atributo de la tipicidad o que pertenecen a la figura de delito, a diferencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que son meramente elementos accidentales del delito45. Un desarrollo coherente de esta tesis debería llevar a deducir consecuencias opuestas a las derivadas de la anterior en los mismos ámbitos que fueron más arriba analizados: 1.ª Los elementos en que se fundamentan los tipos agravados o privilegiados deberán ser abarcados por el dolo del tipo 46. Un error

51; BAJO FERNÁNDEZ, PE, pp. 47 y 58; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, pp. 48 y 53; y LÓPEZ BARJA de QUIROGA, PE, I, p. 44. Véanse ALONSO ÁLAMO, El sistema, pp. 209, 212, 275 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ, PE, p. 23: la esencia del asesinato «está constituida por un aumento en la desvaloración del ámbito situacional en su conjunto»; QUERALT JIMÉNEZ, PE, p. 15: «mayor significación social»; y TORÍO LÓPEZ, Estudio, p. 113: su fundamento es destacar «en forma más intensa y significativa (…) el valor de la intangibilidad de la vida humana». Véanse ALONSO ÁLAMO, El sistema, pp. 210, 212 y ss., 275 y ss.; MUÑOZ CONDE, PE, p. 51; BUSTOS RAMÍREZ, PE, p. 23; y COBO/CARBONELL, PE, 3.ª ed., pp. 520 y 538. Véanse DEL ROSAL/COBO/RODRÍGUEZ MOURULLO, PE, pp. 160, 193 y ss.; COBO/CARBONELL, PE, 3.ª ed., pp. 520 y 538; COBO/DEL ROSAL BLASCO, Código penal, pp. 740 y 749; BAJO FERNÁNDEZ, PE, pp. 47 y 58; LÓPEZ BARJA de QUIROGA, PE, I, p. 44; y ALONSO ÁLAMO, El sistema, p. 280, que señala que «la terminología de la ley no es vinculante para el intérprete, (…) no prejuzga la naturaleza de las características de concreción cualificativas del asesinato». Véanse DEL ROSAL/COBO/RODRÍGUEZ MOURULLO, PE, pp. 160 y 193; BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 48; BUSTOS RAMÍREZ, PE, p. 27; y LÓPEZ BARJA de QUIROGA, PE, I, p. 44. Véase sobre el carácter accidental de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, ALONSO ÁLAMO, El sistema, pp. 193 y ss., 328 y ss. Esta autora, sin embargo, considera (pp. 435 y ss.) que las circunstancias, pese a ser elementos accidentales, tienen no obstante carácter típico, si bien es preciso advertir que Alonso Álamo adopta, cuando realiza esa afirmación, la perspectiva del concepto del tipo en el sentido de «tipo total». Véase BAJO FERNÁNDEZ, PE, pp. 47 y 58: y no será posible compensar dichas circunstancias con las genéricas.

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sobre tales elementos deberá determinar la exclusión del dolo y, si fue vencible, la imputación del hecho a título de imprudencia si ésta es punible. 2.ª En cuando a la «llamada» comunicabilidad de las circunstancias en la participación, si estamos ante elementos constitutivos del tipo de lo injusto no deberán regir las reglas del artículo 65 del Código penal, de modo que no será posible una ruptura de la unidad del título de imputación y todos los partícipes responderán, en principio, del mismo delito47. 3.ª En principio, será posible que entre los distintos delitos contra la vida humana independiente se llegue a producir un concurso ideal de delitos. No sólo cuando sean varios los sujetos pasivos, lo cual es obvio, sino también cuando uno sólo es el objeto material y el sujeto pasivo48. 4.ª En el ámbito procesal, no sólo estará obligado el Tribunal a plantear la tesis a las partes, de acuerdo con el art. 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para poder condenar por un delito contra la vida independiente que no haya sido objeto de acusación 49, sino que, por ello mismo, como observa Bajo Fernández, será posible discutir en casación la calificación del hecho como homicidio con las agravantes del art. 22 del Código penal o como asesinato del art. 139 50. En nuestra opinión debe acogerse esta segunda postura, y más concretamente las consecuencias que se derivan de la misma, que deben seguirse sin ninguna quiebra. Las circunstancias agravantes y atenuantes que sirven para formar tipos agravados y privilegiados de uno básico, son elementos constitutivos de aquellos tipos y no circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Por ello deberán estar sometidos en todo al régimen del tratamiento jurídico-penal de los elementos del tipo o, en su caso, al del elemento de la figura de delito en que se inserten, pero en ningún caso al de las circunstancias. Cuando el legislador forma en la Parte Especial figuras de delito con elementos que generalmente desempeñan la función de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, expresa con ello valoraciones del hecho que trascienden a la mera agravación o, en su caso, atenuación; en tal caso, los citados elementos pierden su carácter de circunstancia y con ello quedan sustraídos en todo al régimen dogmático de aquéllas para someterse al del elemento esencial del

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Véase MUÑOZ CONDE, PE, pp. 61 y s. Véase BAJO FERNÁNDEZ, PE, pp. 47 y 58. Véase la exposición de BACIGALUPO ZAPATER, PE, p. 32. BAJO FERNÁNDEZ, PE, pp. 48 y 58

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delito que les corresponde; así, cuando se trata de elementos de lo injusto se someten al régimen dogmático de la tipicidad con todas sus consecuencias en cuanto al error, la participación y el concurso. Ninguna duda puede haber acerca de la autonomía e independencia de los tipos relacionados con el suicidio y la muerte consentida con respecto al homicidio. En aquéllos, lo injusto específico gravita en torno a la voluntad de morir del sujeto pasivo, mientras que esta voluntad está ausente en el homicidio simple. Con respecto al asesinato, la mayor parte de los argumentos favorables a su autonomía, que han sido explicitados antes, son válidos para fundamentar dicha autonomía. En el vigente Código penal, esta tesis, no obstante la rúbrica del Título, se refuerza por lo dispuesto en el art. 140, pues la concurrencia de más de una de las circunstancias calificativas del asesinato determina una consecuencia jurídica al margen por completo de la que corresponde a las circunstancias agravantes genéricas, lo que es expresión del régimen propio del concurso ideal —en este caso de elementos cualificantes—, y, por ello, de la autonomía del asesinato frente al homicidio 51.

IV. EL OBJETO MATERIAL Un elemento común a todos los tipos delictivos del Título I, Libro II, del Código penal es el objeto material, que ha de estar representado necesariamente por un ser humano vivo y que haya alcanzado el estadio de la vida independiente. En la actualidad debe considerarse superada la problemática acerca de la protección penal de los seres desprovistos de figura humana o monstruos y las distinciones que a ese respecto se efectuaron en el pasado52 pues, como señalan Bajo Fernández y Rodríguez Devesa, tal discusión obedece a oscuras supersticiones 53 o a viejas 51

GONZÁLEZ RUS, Comentarios…, V, pp. 131 y s., a pesar de concebir el asesinato como una modalidad agravada del homicidio, reconoce que la previsión del art. 140 elimina la denominada intercambiabilidad de las circunstancias del asesinato, «y podría venir en apoyo de la naturaleza autónoma del delito, en la medida en que viene a reforzar el carácter específico de las circunstancias, que en el ámbito del asesinato nunca actuarán como genéricas». Los romanos distinguieron entre el ostentum y el monstrum, es decir, entre el deforme y el monstruo o ser desprovisto de figura humana, quedando excluidos del ámbito del delito de homicidio únicamente los segundos; véanse, sobre tales distinciones, STAMPA BRAUN, ADPCP, p. 554; QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado…, I, pp. 81 y ss.; y RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, p. 28, nota 2. Véase RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, p. 28.

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creencias mitológicas, también superadas, de que una mujer podía ser fecundada por un animal 54. Hoy se considera que todo ser nacido de mujer tiene la condición de ser humano y que, en cuanto nazca con vida y mientras no haya muerto, será objeto material del delito de homicidio55. La protección penal alcanza, pues, sin duda, a las criaturas deformes y a las desprovistas de valor vital, como enfermos incurables56, inválidos y ancianos57. En los supuestos que menciona Quintano Ripollés, de seres humanos orgánicamente unidos, como sucede con los siameses58, la muerte de cualquiera de ellos realizará el tipo del homicidio y sólo podrá ampararse en alguna causa de justificación o de inculpabilidad59. Dado que el Derecho protege la vida independiente desde que comienza hasta que se extingue, y que el objeto material es la entidad existencial en que encarna el bien jurídico y sobre el que recae la acción60, las principales cuestiones que en torno a dicho objeto se plantean en los delitos contra la vida humana independiente son las de delimitar los momentos concretos en que da comienzo (límite mínimo de la protección) y se extingue (límite máximo) la vida independiente. La primera cuestión que vamos a abordar es la relativa a la delimitación del momento del comienzo de la vida humana

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BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 24; véase también RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, p. 28, nota 2. No obstante, como advierte PEÑARANDA RAMOS, PE, I, p. 41, «la cuestión podría cobrar nueva actualidad sobre otros presupuestos en relación con la posibilidad ya próxima de combinación de material genético procedente de seres humanos y de animales, que viene a suscitar la duda de si habría de considerarse como vida humana o animal el producto eventualmente resultante». Véanse STAMPA BRAUN, ADPCP, p. 554; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, p. 28; BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 24. QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado…, I, p. 82, exige, sin embargo, una mínima condición de figura humana referida a la cabeza. En relación con personas en estado vegetativo persistente, véase DÍEZ RIPOLLÉS, Comentarios, pp. 231, 234 y ss. Véanse, en este sentido, RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO GÓMEZ, PE, pp. 28 y s.; y BACIGALUPO ZAPATER, PE, pp. 22 y s. QUINTANO RIPOLLÉS, Tratado…, I, p. 83. Véase BAJO FERNÁNDEZ, PE, p. 24, donde apunta al estado de necesidad. A nuestro juicio, en estos casos de muerte de un siamés para salvar al otro, debe optarse por la aplicación de la causa de justificación del ejercicio legítimo de la profesión médica del art. 20.7.º del Código penal. De lo contrario, los miembros integrantes del equipo médico actuarían en todo caso ilícitamente, al ser el estado de necesidad en conflicto de intereses iguales una causa de inculpabilidad y no una de justificación; véase al respecto CEREZO MIR, PG, II, pp. 259 y ss. Véase, en este sentido, CEREZO MIR, PG, I, p. 15.