COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
LA VIGILANCIA Y LA SUPERVISIÓN ADMINISTRATIVAS (Un ensayo de su construcción como relación jurídica) LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Carlos III de Madrid
Valencia, 2016
Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. El presente trabajo se inscribe en el Proyecto de Investigación DER201233824, dirigido por el autor en la UC3M.
© Luciano Parejo Alfonso
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-930-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color
Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
I. El ius inspectionis del Antiguo Régimen; origen y evolución de los mecanismos de información, conocimiento y fiscalización: la pesquisa, la visita y la residencia En el proceso de consolidación del poder real que, en los reinos españoles1, comienza a mediados del S. XIII se acaba consagrando pronto, sobre la base de la idea agustiniana de la ordinatio ad unum y gracias a la recepción del Derecho romano justinianeo, la summa potestas o supremo señorío, que se reconoce al rey2 y que éste —instancia suprema— va a ejercer a través ya no simplemen-
1
2
En particular en Castilla, presentando la evolución peculiaridades en la Corona de Aragón por razón la importancia en ella de elementos pactistas. En la tensión entre emperador/unum imperium y poder real-Derecho particular o nacional, acaba prevaleciendo el principio —emergente desde el S. XIII— de la exemptio imperii: rex superiorem non recognoscens in regno suo est imperator (en nuestro caso, ya el reino visigodo había logrado la exemptio ab imperio, de la que eran herederos directos los reinos surgidos de la reconquista). Pero la oposición al Derecho común cuya supremacía se niega, no impide que —como consecuencia de equiparación entre rey y emperador— los reyes acepten ese Derecho previsto inicialmente solo para el emperador. Se trata de un poder supremo, de origen divino y, por tanto, vicarial (en la dimensión espiritual) respecto del Papa, que aparece ya en el Fuero Real, el Espéculo y, desde luego, Las Partidas. Así, en la 1ª Partida, la Ley 12 dice: “Emperador o rey puede hacer leyes sobre gente de su señorío y ninguno otro no tiene poder de hacerlas en lo temporal, solo si lo hiciera en su otorgamiento; y las que de otra manera son hechas no tienen nombre ni fuerza de leyes, ni deben valer en tiempo alguno”. Y en el Título 1º de la 2ª Partida, establecen: – La Ley 1: “Imperio es gran dignidad, y noble y honrada sobre todas las otras que los hombres pueden tener en este mundo temporalmente, pues el señor a quien Dios tal honra da es rey y emperador y a él pertenece, según derecho y el otorgamiento que le hicieron las gentes antiguamente, gobernar y mantener el imperio en justicia, y por eso es llamado emperador, que quiere tanto decir como mandador, porque a su mandato deben obedecer todos los del imperio y él no es obligado a obedecer a ninguno, fuera del papa en las cosas espirituales… porque según naturaleza el señorío no quiere compañero ni
Luciano Parejo Alfonso
te de vasallos o servidores domésticos, sino de un conjunto de delegados actuantes como depositarios de parte de las facultades propias de aquélla3 y cuyo desarrollo sienta las bases de la que
3
lo necesita, aunque de todas maneras conviene que haya hombres buenos y sabios que le aconsejen y le ayuden…”. – La Ley 2: “El poder que el emperador tiene… según derecho es éste: que puede hacer ley y fuero nuevo, y mudar el antiguo, si entendiere que es a procomunal de su gente, y otrosí cuanto fuese oscuro, tiene poder de esclarecerlo, y puede, otrosí quitar la costumbre usada cuando entendiere que era dañosa y hacer otra nueva que fuese buena. Y aun tiene poder de hacer justicia y escarmiento en todas las tierras del imperio. Ley 5: Vicarios de Dios son los reyes de cada uno en su reino, puestos sobre las gentes para mantenerlas en justicia y en verdad en cuanto a lo temporal, bien así como el emperador en su imperio…”. – La Ley 6: “Rey tanto quiero como regidor, y sin falta a él pertenece el gobierno del reino…”. – Y la Ley 8: “Sabida cosa es que todos aquellos poderes que antes dijimos que los emperadores tienen y deben tener en las gentes de su imperio, que esos mismos tienen los reyes en las de sus reinos y mayores…”. Y todavía los Reyes Católicos en las Cortes de Madrigal de 1476 proclaman: “Y como el (Dios) hizo sus vicarios a los rreyes en la tierra e les dio gran poder en lo temporal, cierto es que mayor servicio auerá de aquestos e mas le son obligados que aquellos a quien menor poder dio. Y esta tal obligación quiere que le sea pagada en la administración de la iusticia, pues para esta les presto el poder. E para la execucion della les hizo rreyes e por ell rreynan” (Cortes de los Antiguos Reinos de León y de Castilla, tomo IV, Madrid 1882, encabezamiento pág. 1). En realidad la iurisdictio real, pues ésta no se diferencia claramente, en la época, del oficio real (el título de rey es el de un officium). Los distintos oficios —descendientes lejanos de la magistratura romana a través del Derecho justinianeo— llevaban implícita así en mayor o menor medida la jurisdicción. La jurisdicción se definía en términos aún válidos en el S. XVI: “Iurisdictio dicitur potestas de iure publico introducta cum necessitate iuris dicendi et aequitatis statuendae […]. Et fuit inventa de iure gentium […]. Et omnis iurisdictio a Papa, vel Imperatore dependet […]. Et […] omnis iurisdictio originaliter est in Papa, et solum exercitium temporalis iurisdictionis est in Imperatore, isti autem sunt duo luminaria magna praesidentes […]” (Girolamo Monti, en su Tractatus de finibus regundis civitatum, castrorum, ac praediorum, tam urbanorum, quam rusticorum […] [Coloniae Agrippinae, Venetiis, 1556]).
La vigilancia y la supervisión administrativas (Un ensayo de su construcción…
Según M. Stolleis (Storia del diritto pubblico in Germania. I. Pubblicistica dell’Impero e scienza di polizia 1600-1800, Giuffré editore, Milán 2008, págs. 1, págs. 171), el texto de Ulpiano (D.2.1.3.) sobre la iurisdictio se aplicó en la época medieval tardía a múltiples realidades. Aunque la potestad punitiva y la jurisdiccional en controversias civiles (mixto imperio) se convirtieron a finales del S. XVI en expresiones de la autoridad territorial, la iurisdictio significó propiamente administración de la justicia, aplicación del Derecho, poder público y maiestas. Pero lo importante es que esta pluralidad de significaciones revela la extensión de la convicción (hasta el S. XVIII) de que la actividad judicial era el núcleo de la autoridad pública y de que las formas no judiciales de ésta se reconducían en último análisis a manifestaciones jurisdiccionales lato sensu: la autoridad podía establecer lo que era legítimo, sea en general, sea en el caso concreto. Desde este punto de vista era secundario cual fuera el instrumento de que se servía: la Ley, el juicio o la ordenanza. De esta forma puede decirse que la iurisdictio comprendía todos los grados y variantes de la realización de la autoridad pública. De modo que el comentario de la iurisdictio pasó a ser el medio ideal para el tratamiento completo del Derecho público, al tratar éste, en definitiva, del problema de la soberanía y del ejercicio del poder. Por su parte P. Napoli (Naissance de la pólice moderne. Pouvoir, normes, société, Ed. La Découverte, Paris 2003, págs. 143 a 146), ha destacado que en el Derecho romano (en latín administratio significa ad manus venire) se empleaba ya dicho término para designar la función general de los magistrados en el gobierno de la república. Es en el Principado donde se desarrolla una significación más amplia, comprensiva no solo de la dimensión formal de la posición de ejercicio de un poder, sino también de su traducción concreta en la puesta en juego al servicio de concretos objetivos de instrumentos, medios humanos, cosas y lugares. Administrar es la prerrogativa del curator, figura de múltiples facetas y de orden civil, que se amplia al campo público a través de la procuratio (gestión de los intereses de la comunidad), siendo mencionada la procuratio rei publicae por Cicerón en sus De Officiis en el sentido de ejercicio del gobierno en representación del pueblo para fines de utilidad colectiva. La procuratio rei publicae representa así el resultado de una evolución semántica expresiva de la proyección a escala política de la cura-administratio que se enriquece en la Edad Media para hacerla capaz de portar una serie ilimitada de prestaciones incapaces de perjudicar el patrimonio. Con ello, la administratio pasa a inscribirse también en la esfera del officium y, en definitiva y por su amplitud (expresión de la relación de poder y de la actividad de la autoridad dotada de poder coercitvio), también en la iurisdictio, de tal forma que puede decirse que esta última representa el momento total del poder medieval (el Decreto de Graciano o Concordia dis-
Luciano Parejo Alfonso
ha sido por ello denominada como Monarquía administrativa4. Se colocan así los fundamentos de lo que con el tiempo pasará a
4
cordantium canonum la califica de derecho de poder y gobernar). De donde se sigue que donde las fuentes medievales mencionan iurisdictio y administratio designan no tanto conceptos opuestos e irreductibles, cuanto una suerte de desdoblamiento interno del poder conforme al cual la administratio hace efectiva la potencialidad de la iurisdictio. Por Monarquía administrativa se entiende en la historiografía y conforme a García Marín (op. cit.): la impulsada directamente por el rey y accionada por funcionarios, letrados o togados; depositarios de parte de su jurisdicción ordinaria y suprema y pagados por él. El agente propulsor de las estructuras organizativas es, pues, el oficial público, servidor del rey y unido a él por lazos de fidelidad y confianza. J.L. Villar Palasí (Técnicas remotas del Derecho administrativo, Ed. INAP, Madrid, 2001, pág. 35) incluye entre las técnicas del Derecho regio luego integradas en el Derecho administrativo justamente la doctrina de la función pública. La Ley 1ª del Título 9º de la Partida 2ª establece ya (a propósito de “Cuál debe ser el rey con sus oficiales, y con los de su casa y de su corte, y ellos con él”) lo siguiente: “Oficio tanto quiere decir como servicio señalado en que un hombre es puesto para servir al rey o al común de alguna ciudad o villa, y de oficiales los hay de dos maneras: los unos, que sirven en la casa del rey, y los otros fuera. Y por ello Aristóteles en el libro que hizo a Alejandro, en que le mostró cómo debía ordenar su casa y su señorío, diole semejanza del hombre al mundo, y dijo que así como el cielo y la tierra y las cosas que en ellas hay hacen un mundo que es llamado mayor, otrosí el cuerpo del hombre con todos sus miembros hace otro que es dicho menor; pues bien, así como en el mundo mayor hay movimiento y entendimiento y obra y concordancias y diferencias, otrosí lo tiene el hombre según su naturaleza. Y de este mundo menor, de que él tomó semejanza al hombre, hizo de él otra que semejó al rey y al reino, en cuál manera debe ser cada uno gobernado, y mostró que así como Dios puso el entendimiento en la cabeza del hombre, que es sobre todo el cuerpo, y el más noble lugar, y lo hizo como rey, y quiso que todos los sentidos y los miembros, tanto los que son de dentro del cuerpo, que no parecen, como los de fuera, que son vistos, que le obedeciesen y le sirviesen así como a señor, y gobernasen el cuerpo y lo amparasen así como a reino; otrosí mostró que los oficiales y los principales deben servir y obedecer al rey como a su señor, y amparar y mantener el reino como a su cuerpo, pues que por ellos se ha de guiar. Otrosí, a semejanza de esto dijo que debía el rey tener oficiales que le sirviesen de estas tres maneras: los unos, en las cosas de secreto, y los otros, para guarda y para mantenimiento y para gobierno de su cuerpo, y los otros, en las cosas que pertenecen a la honra, a la guarda y al amparo de su tierra”.
La vigilancia y la supervisión administrativas (Un ensayo de su construcción…
denominarse, de un lado, soberanía y, de otro lado, centralización del poder. En el S. XVIII la literatura alude con normalidad, por ello, a la “suprema potestad y sus regalías”5, es decir, al poder real
5
La obra de 1728 del Dr. D. Juan de Lerín Bracamonete, Fiscal de S. Mag. en la Real Audiencia de Sevilla se titula justamente Por la Suprema Potestad y Regalías de su Mag. en el establecimiento de estancos, prohibición de comercios y concesión de monopolios, en el régimen temporal de sus dominios, sin excepción de los eclesiásticos regulares y seculares [Sevilla (Arzobispado), Fondo antiguo (digitalizado) de la Universidad de Sevilla signatura A 109/09/097(06)]. En ella puede leerse: “6. I. Porque si es el Rey vicario de Dios en lo temporal, como en lo espiritual lo es el Pontífice Romano… Si es intérprete y oráculo de la voluntad divina, que puso Dios, para que los hombres consultasen la paz y la justicia… Querer el súbdito y vasallo sujetarse solo a la democracia de sus dictámenes propios y disputarle al Príncipe y legislador, en quien Dios sustituyó su poder y vicariato, la suprema regalía de establecer su económico gobierno temporal, por las reglas que le dictan su piedad, su conciencia, su religión, y la prudencia de sus consejos, será precipitarse en la abominación de resistir a la ordenación divina… 9. De que se infiere quan errado camina el que juzga va seguro en estas controversias, con el huir el escollo de infringir las libertades y exenciones eclesiásticas y su Rey la obediencia que le debe, conminándole de injusto con el hecho de sospechar de su piedad y defraudándole de las facultades y derechos que, mediante la traslación de las gentes, puso Dios en la espada temporal, que le ciñó, para el régimen civil de sus dominios, en que es tan absoluto, e independiente (salva la sujeción en lo espiritual al P. Rom.) que puesta la hypotesis de que promulgada la Ley secular de el Príncipe en los negocios temporales, se estableciese otra contraria por el Papa: en la duda de a qual se ha de obedecer? Es constante, que la de el Príncipe secular debiera obedecerse, y preferirse, pospuesta la de el Pontífice contraria, como enseña Santo Thomas…”. Y todavía en 1800, D. Ramón Lázaro de Dou y de Bassols Canónigo y arcediano del Vallés de la Santa Iglesia Catedral de Barcelona (en sus Instituciones del Derecho Público General de España con noticia particular de Cataluña y de las principales reglas de gobierno en cualquier estado, Madrid, Oficina de Benito García y Compañía, 1800) titula el capítulo II de su obra: “De la suprema potestad, fuente del Derecho público”, afirmando: “No se necesita de mucha reflexión para conocer, que ninguna sociedad ó estado puede subsistir, sin que haya en él una suprema potestad, al qual estén sujetos todos sus individuos, á fin de poderse reprimir los desórdenes, que en otra manera destruirían el cuerpo político, y de tomarse las debidas
Luciano Parejo Alfonso
que, al propio tiempo que engloba, es capaz de hacer surgir de sí todas las que hoy calificamos de potestades públicas, incluyendo las que —desde los tratados de paz de Augsburgo de 1555 y Westfalia de 1643— se califican como “ius reformandi”, “ius inspectionis” e “ius cavendi”6. El desarrollo de los mecanismos de vigilancia y fiscalización en el seno de la Monarquía se va a producir, sin embargo, de manera pragmática y al hilo de las necesidades políticas, es decir, sin decantación, en el seno de la suprema potestad, de una facultad — también suprema— de vigilancia o inspección de la que aquéllos fueran, por tanto, manifestaciones concretas. Al contrario, pues,
6
providencias para su conservación, según lo que pida la variedad de tiempos y ocurrencias. (págs. 8 y 9); potestad a la que atribuye origen divino, siendo la elección de los hombres solo un instrumento, mediante el cual comunica Dios su poder a los príncipes de un modo semejante á lo que sucede en la elección de los sumos pontífices; no ofreciendo duda alguna que los súbditos tienen estrecha obligación de obedecerles, y de venerar los derechos de soberanía.” Al tratar de las técnicas del Derecho regio integradas en el Derecho administrativo, J. Villar Palasí (op. cit. en nota 4, pág. 24) alude a la soberanía y la soluta potestas. Para esta exposición del desarrollo de las técnicas de fiscalización en el Antiguo Régimen se ha tomado como referencia y, en su caso, extraído datos de las siguientes obras y trabajos: – J.M. García Marín, El oficio público en Castilla durante la Baja Edad Media, Anales de la Universidad Hispalense, Serie Derecho, Sevilla, 1974; y “Soberanía y Constitución”, Fundamentos. Cuadernos Monográficos de Teoría del Estado, Derecho público e Historia Constitucional, 1/1998, coord. R. Punset, Junta General del Principado de Asturias. – B. González Alonso, “Los procedimientos de control y exigencia de responsabilidad de los oficiales regios en el Antiguo Régimen (Corona de Castilla, Siglos XIII-XVII)”, en La responsabilidad en el Derecho, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, núm. 4, 2000, Boletín Oficial del Estado y Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, 1ª ed. (2001). – J. Lalinde Abadía, Los medios personales de gestión del poder público en la historia española, Instituto de Estudos Administrativos, Madrid, 1970.
La vigilancia y la supervisión administrativas (Un ensayo de su construcción…
de lo que sucedió en Alemania, donde, según W. Schoenborn7, existe desde muy pronto una potestad (Oberaufsehende Gewalt) y un Derecho de la vigilancia superior (Recht der Höchsten Aufsicht), con su correlativo: el ius supremae inspectionis, de modo que —ya en la época del Estado policía Jh. Stephan Pütter podía señalar que: “el primero y general derecho de la potestad suprema sobre todas las cosas que pertenecen al Estado y en ellas ocurren es llevar la inspección suprema en la medida de lo necesario o conveniente para el bienestar común”8, no siendo así extraño (a pesar de la emergencia de las primeras críticas) la afirmación en el S. XIX de dicha potestad como primer y general derecho del Gobierno9. Conforme, en efecto, ha puesto de relieve Mª Isabel del Val Valdivieso10, en la segunda mitad del S. XIII comienza el desarrollo, fundamentalmente en Castilla y en paralelo al proceso
7
W. Schoenborn, Das Oberaufsichtsrecht des Staates im modernen deutschen Staatsrecht, Carl Winter’s Universitätsbuchhandlung, Heidelberg 1906. 8 Jh. Stephan Pütter, Literatur des Teutschen Staatsrechts, Theil 3 (1783). 9 El autor destaca cómo, a partir de dicho momento, desaparece el concepto poco a poco de los libros de enseñanza y del Derecho público. De ahí que L. von Stein, lamentándose (en su obra Die vollziehende Gewalt, 1869) de que la literatura no hiciera siquiera referencia al mismo, retomara el concepto y se esforzara por dotarlo de un contenido preciso (al igual que hicieran R.V. Mohl —Enzyklopädie der Staatswissenschaften, 1872— y Bluntschli —Allgemeines Staatsrecht, 1876— incluyendo esta facultad entre los derechos del poder ejecutivo). La única excepción en la doctrina posterior (que deja de emplear el concepto como alusivo a una precisa función pública) la constituye Hänel (Detschen Staatsrecht) que selecciona un grupo de facultades de inspección y las engloba en una peculiar función del Estado en un preciso campo. En la literatura científica alemana actual no hay discusión acerca de que en muchos campos de la vida el Estado moderno ejerce inspección, si bien allí donde opera de tal manera lo hace con apoyo normalmente en un precepto expreso o implícito habilitante. Lo que no sucedía en la literatura anterior, pues en ella no se trataba de hacer referencia tanto a facultades concretas como a un derecho fundamental del Estado, que le correspondía por su naturaleza necesariamente. 10 Mª Isabel del Val Valdivieso, “La intervención real en las ciudades castellanas bajomedievales”, Miscelánea Medieval Murciana, Vol. XIX-XX, años 19951996, págs. 67 a 78.
Luciano Parejo Alfonso
de uniformización del Derecho, de un sistema de administración con vocación de alcanzar todos los rincones del reino; sistema que se articula sobre la base de: 1. Los merinos y adelantados, delegados territoriales, cuya tarea principal (aunque no única) es hacer cumplir los mandatos reales. Y, en el plano local, 2. La reserva del nombramiento de los oficiales del gobierno local, con imposición —a partir de mediados del S. XIV— del “regimiento”, en el que los regidores precisan de la conformidad o, al menos y al compás de la apropiación de aquel gobierno por las oligarquías, de la confirmación real, y —ya en el S. XV y además del procurador del común— de la figura del corregidor que —integrada en el concejo— se afianza con los Reyes Católicos y Carlos I. La consecuente fragmentación y dispersión territorial, por delegación, de la suprema potestad hace surgir de suyo inmediatamente —al implicar la posibilidad del uso desviado de las facultades atribuidas a los oficiales reales— la cuestión del control de la actuación de éstos que va articulándose al compás, de un lado, del fortalecimiento (continuado y constante) del poder mismo del monarca y, de otro lado, de la recepción del Derecho romano-canónico y, con ella, del instituto del officium (determinante de la coloración jurídico-pública de la relación de su titular con el rey). La configuración de los correspondientes mecanismos va a producirse sin una teorización clara del ius inspectionis, con escoramiento del lado de la exigencia ex post de responsabilidad y —sin duda por la amplitud del concepto de iurisdictio— en torno a la figura del juez (el oficial real por excelencia). En todo caso se trata de mecanismos diversos por su objeto, carácter, lógica y finalidad, siendo clasificables en función de: – Si el oficio es temporal (por tiempo predeterminado, normalmente breve y de ordinario un año) o ejercido ad beneplacitum regis y, por tanto, por tiempo indeterminado y, por ello, potencialmente vitalicio e, incluso, transmisible mortis
La vigilancia y la supervisión administrativas (Un ensayo de su construcción…
causa; perspectiva ésta que explica que, en unos supuestos operen solo en el momento del cese, mientras que en otros se practiquen constante officio. – Si el objetivo perseguido es el control real, en cuyo caso son actuables por la sola voluntad del Monarca, o solo la posibilidad de exigencia de responsabilidad, en cuyo caso su operatividad depende, en principio, de su activación por los afectados. Los principales mecanismos que, sobre la base del principio inquisitivo, acaban poniéndose en pie11 son los de: a) La pesquisa, tanto general, como especial, efectuada en virtud de la pertinente carta de comisión (inclusiva de las instrucciones a cumplir). Se trata de un procedimiento de averiguación actuable de oficio12 y en cualquier momento (estando el oficial aún en ejercicio, pues, del oficio) que, con antecedentes previos, se regula ya en el Fuero Real y, con mayor detalle aún (estableciendo sus variantes), en Las Partidas13. Las Leyes del Estilo
11
Obviamente en el reino de Castilla, aunque la evolución no fue muy distinta en el de Aragón. En éste el procedimiento de control por excelencia fue el de la purga de Taula (similar a la residencia castellana), aplicado para depurar, aunque a instancia de parte, las responsabilidades de oficiales reales. En Cataluña se desarrollaron, empero y además de la purga de Taula, hasta otros tres mecanismos para la exigencia de responsabilidades: la visita y el procedimiento de Greuges o agravios y el de contrafuero. 12 De acuerdo con el Fuero Real el rey tiene plena iniciativa para ordenar pesquisas, las cuales aparecen referidas en Las Partidas a la averiguación del estado de una comarca u otra tierra (actuando los pesquisidores en las ciudades y villas; 3ª Partida), pero también de la verdad de “los yerros” cometidos por “…los oficiales que han poderío del Rey de fazer justicia de los omes” (7ª Partida). 13 La Ley 1ª del Título 17º de la 3ª Partida dice: “Pesquisa en romance tanto quiere decir como inquisitio en latín, y tiene provecho en muchas cosas, pues por ella se sabe la verdad de las cosas mal hechas que de otra manera no podrían ser probadas ni averiguadas, y otrosí tienen medio los reyes por ella de saber en cierto los hechos de su tierra y de escarmentar los hombres
Luciano Parejo Alfonso
dejan claramente establecida la libre disposición real sobre este medio inquisitivo frente a sus oficiales al disponer la ley 51 que «el rey sobre sus oficiales… puede mandar façer pesquisa… maguer que querelloso ninguno no haya». b) La veeduría. Surge de las Cortes de Alcalá de Henares de 1345 y tiene por objeto la investigación de la actuación de los oficiales de la administración de justicia, proporcionando amplias facultades (incluida, además de la calificable de disciplinaria, la de sustitución del correspondiente oficial). c) La visitación. Se crea en las Cortes de Toro de 1505 para el control de la actuación de los merinos, adelantados y otros oficiales regios, habilitando igualmente para el ejercicio de facultades disciplinarias y judiciales. Pero queda perfilada en la Ley 60 de las Cortes de Toledo de 1538, que dispuso el nombramiento anual de veedores encargados de «vesitar las tierras e provincias», de indagar «cómo administran la justicia e usan de su oficio en los tales lugares» los oficiales «que tienen exercicio de justicia» y de revisar «las quentas de los propios del concejo». d) La toma de cuentas. Se trata de una inspección contable, especialmente en el ámbito de las haciendas locales, es decir, de una fiscalización de las cuentas de los propios y repartimientos de las ciuda-
falsos y atrevidos que por mengua de prueba cuidan pasar con sus maldades. Y las pesquisas puédense hacer en tres maneras: la una es cuando hacen pesquisa comunalmente sobre una gran tierra o sobre alguna partida de ella o sobre alguna ciudad o villa u otro lugar, que sea hecha sobre todos los que allí moraren o sobre alguno de ellos. La segunda manera de pesquisa es cuando la hacen sobre hechos señalados que no saben quién los hizo, o sobre hechos señalados de hombres conocidos; y esto podría ser así como sobre conducho tomado. La tercera manera es cuando ambas partes se avienen queriendo que el rey o aquel que el pleito ha de juzgar mande hacer la pesquisa”.
La vigilancia y la supervisión administrativas (Un ensayo de su construcción…
des que —con algunos antecedentes previos— se desarrolla decididamente a partir de la segunda mitad del S. XV. e) La residencia (juicio de residencia).
Consiste en una vía que se abre officio dimisso y cuyo conocimiento compete, con estrépito ya de juicio y conforme a Las Partidas, al sucesor14 del cesante acompañado de algunos hombres buenos, practicándose con comparecencia personal del enjuiciado (por prohibición de prestarse la residencia por personero o procurador) y presencia, en calidad de testigos, de los colaboradores de aquél15.
La historiografía ha venido y continúa desplegando un notable esfuerzo por precisar no solo la compleja y tortuosa evolución de estos mecanismos de control, cuya vigencia (extendida a los territorios de América) se prolonga durante todo el Antiguo Régimen, sino también su aplicación efectiva y grado de eficacia en la práctica. Sin entrar en tales aspectos, lo que aquí importa destacar es: – La vis expansiva de la pesquisa (ampliación de las facultades del pesquisidor más allá de la mera averiguación de los hechos), apareciendo junto a la pesquisa en sentido estricto o simple otras variedades de la misma, calificadas como cualificadas por razón de su comprensión de facultades ejecutivas de diverso tipo y alcance. Este proceso es el que explica la confusión de la pesquisa con: i) las veedurías (designación de veedores y enmendadores que —como expresa su segundo calificativo— quedaban habilitados —en caso de querella por parte de los agraviados— para sustanciar
14
Salvo que la pena a imponer sea la capital o la de mutilación, en cuyo caso la resolución queda reservada al rey. 15 Conforme a la Ley 135 de las del Estilo “es así usado” que el juez responda al cesar en el ejercicio «por las cosas que querellaren dél que fizo seyendo oficial». Mientras las reclamaciones «por fecho de justicia de muerte» se deben interponer ante el rey, de las restantes conocen los alcaldes del lugar, donde el cesante debe permanecer treinta días con posterioridad a su cese.
Luciano Parejo Alfonso
y fallar los pleitos que, por negligencia, hubieran quedado inconclusos); y ii) las visitaciones [en su origen encargos a omes buenos para que “anden por las provinçias de los nuestros regnos e por todos los logares, a ver cómo usan (de sus oficios) los nuestros adelantados e merynos e juezes e alcalles e justiçias et los otros ofiçiales16], que incluyen, además de la recogida de información, la administración de justicia”. – El desarrollo, aunque parece que con poca virtualidad en la práctica, de la visitación en términos —conforme a Garriga17— de «una suerte de pesquisa general sobre el estado de las tierras del reino, ordenada por el rey y efectuada por un agente dotado de potestad coercitiva», por cuanto no se agota en la recogida de información, incluyendo las facultades de «prestamente remediar» lo que se pudiere y ejecutar los mandamientos dictados al efecto. – La extensión de la residencia por Fernando IV, en 1308, a la totalidad de los oficiales que el rey «pusiere en la tierra, e en las villas e en los lugares del reino» y la liberación de su prestación personal (permitiendo su verificación por medio de personero) en 1348 por una Ley del Ordenamiento de Alcalá, si bien aplicándose preferentemente a los corregidores y sus colaboradores (lo que probablemente se explica por la impopularidad de la nueva figura y la resistencia inicial a la misma de los concejos plasmada en la insistencia en su fiscalización). – Pero, en definitiva, la apertura por el Ordenamiento de Toledo de 1480 de un proceso llamado, siguiendo a B. González Alonso18, a desembocar en una profunda transformación de los mecanismos comentados, cuya evolución y resultado cabe sintetizar así:
16
Así Enrique II en las Cortes de Toro de 1371. Garriga, Control y disciplina, pág. 299. 18 B. González, op. cit. 17
La vigilancia y la supervisión administrativas (Un ensayo de su construcción…
a) La creciente importancia práctica de la residencia y la dotación a dicha institución de su definitivo y complejo perfil. b) La progresiva convergencia de la pesquisa-visitación y la residencia, aunque sin llegar a confundirse. De este modo, si bien los reyes continuaron recurriendo indistintamente a la pesquisa (en sus diferentes variedades, incluidas las mas sofisticadas de la veeduría y la visitación), la toma de cuentas y la residencia (con la consecuencia del desarrollo del control de la actuación de los oficiales regios, según las circunstancias, tanto mediante la aplicación separada y paralela de los anteriores procedimientos, como de fórmulas atípicas en que las mismas concurren o, incluso, se mezclan), éstos acaban confluyendo, provocando con ello la transformación correspondiente de la residencia. En tal proceso pueden diferenciarse (simplificando la realidad) las siguientes fases: i) mera superposición en una suerte de procedimiento calificable de mixto, que se pone de manifiesto en la denominación durante un tiempo de la pesquisa como información secreta; pesquisa secreta; pesquisa e inquisición; pesquisa tocante a la residencia; e, incluso, pesquisa de residencia; así como la alusión a la residencia como residencia y pesquisa; residencia e información; pesquisa y residencia, y residencia e información secreta; ii) la imbricación de pesquisa y residencia por dilución en la práctica (por consecuencia de su aplicación simultánea y a cargo de una misma persona) de los perfiles respectivos, adquiriendo importancia la pesquisa en el conjunto resultante y pasando a ser considerada parte principal de la residencia (de ahí la denominación frecuente del juez encargado como «pesquisidor de residencia», o, simplemente, «pesquisidor»); iii) la atracción de la toma de cuentas por el procedimiento así formado, pasando aquélla a ser complemento usual de la residencia.
Luciano Parejo Alfonso
El resultado final19 del proceso descrito es sintetizado así por B. González Alonso20: “…la residencia medieval, procedimiento simple de exigencia de responsabilidad con rancios precedentes en el Derecho castellano, se despojó durante el reinado de los Reyes Católicos de esa originaria simplicidad y experimentó —por otra parte, con entera independencia de la Ley— una mutación trascendental, transformándose por la vía de hecho en un procedimiento complejo, de estructura triangular, que posibilita además el control de los oficiales reales por la propia Monarquía y la fiscalización de las cuentas municipales”. La ratificación de este resultado, según ese mismo autor, se produce con la Pragmática de 9 de junio de 1500 en la que se reglamenta la institución disponiéndose «lo que toca a los corregidores y sus oficiales» y «lo que mandamos que guarden los que van a recibir la residencia», esto es, los denominados capítulos para jueces de residencia. Que pasan a ser así la regulación puede decirse que definitiva en el Derecho castellano de los juicios de residencia, tanto de la estricta (que pasa a denominarse residencia pública), como de la comprensiva de la pesquisa (que pasa denominarse, por su parte, pesquisa secreta o residencia secreta). A la evolución anterior se sumó aún el desarrollo de un mecanismo específico de control para los oficiales regios con sede en la misma corte. Y ello para resolver los problemas peculiares que dicho control planteaba por razón de la proximidad al monarca y la naturaleza de la vinculación con éste (eran sus vicarios, representándolo e impartiendo justicia en su lugar y nombre, de suerte que los consejeros y oidores de las audiencias se consideraban “parte principal del cuerpo del príncipe”). La fórmula que se encuentra para supervisar la actuación de los órganos colegiados superiores (cuyos miembros ejercían sus cargos
19
Que, entiéndase bien no supuso la pura y simple desaparición de los restantes mecanismos, que siguieron siendo aplicados en ocasiones de forma separada. 20 B. González Alonso, op. cit., pág. 266.
La vigilancia y la supervisión administrativas (Un ensayo de su construcción…
por tiempo indefinido) fue (también por los Reyes Católicos) la de una nueva modalidad de pesquisa general denominada igualmente visita, que llegó a adquirir gran complejidad e importancia, empleándose ya a fines del XV y principios del XVI para revisar el funcionamiento de las chancillerías de Valladolid —en 1484, 1490 y 1503— y de Ciudad Real y consolidándose definitivamente a mediados de dicho Siglo21. El control que acaba practicándose, pues, hasta el término del Antiguo Régimen pivota sobre tres ejes: la pesquisa, de gran flexibilidad; la residencia, en su configuración definitiva y compleja; y la nueva visita específica para los órganos colegiados superiores. Este sistema opera plenamente en los Siglos XVI y XVII (aunque manifestando ya en este segundo signos evidentes de agotamiento) y entra en franca y lenta decadencia en el S. XVIII22.
21
Señala B. González Alonso, op. cit., pág. 270, que: “Es innegable que a lo largo del siglo XVI visitas y residencias gozaron de popularidad y se les atribuyó inmensa trascendencia. Y lo es que el juicio de residencia acreditó una extraordinaria vis expansiva, que se manifestó simultáneamente en varias direcciones. De una parte, se registra una tendencia irreprimible a la ampliación de la nómina de oficiales que progresivamente caen bajo el radio de acción de los comisionados para tomar las residencias. Es el caso de los titulares de los oficios municipales, de modo que en la segunda mitad del Quinientos no resulta insólito que en ciudades de cierta importancia se vean implicadas al menos en algunas fases del procedimiento decenas y decenas de personas. De otra parte, la residencia desborda el ámbito puramente castellano y, dentro de él, la esfera específicamente regia. No es ya que se exporte, por ejemplo, a las Indias, sino que se extiende a los territorios señoriales, en los que desempeñó un papel sólo a medias conocido”. 22 Una Real Cédula de Carlos IV de 7 de noviembre de 1799 acabó suprimiendo las residencias, pero no es seguro que tal supresión fuera definitiva.
II. La pervivencia del ius inspectionis en la época constitucional bajo la veste de potestades de vigilancia e inspección y, finalmente, supervisión 1. LAS PRINCIPALES CONSECUENCIAS DEL CONSTITUCIONALISMO La Constitución de Cádiz de 1812 va a suponer una cesura en la medida en que rompe la unidad de la suprema potestad e instituye la separación de poderes, de modo que con las potestades atinentes a la información, el conocimiento y la fiscalización sucede lo mismo que con la de organización23: pierden entidad constitucional, diluyéndose en el nuevo esquema funcional en calidad de elementos embebidos en las diferentes funciones según sus características propias. De todas formas es rastreable su subsistencia en el plano constitucional al hilo, de un lado, del control del poder real (ejecutivo) por las Cortes24; la regulación de la actuación del poder real en ejecución de las Leyes25; la determinación de las competencias de los ayuntamientos26 y la tutela de éstos por
23
Véase L. Parejo Alfonso, Organización y poder de organización. Las potestades organizatoria y reglamentaria del complejo orgánico-funcional Gobierno-Administración, Ed. Iustel, Madrid 2009. 24 De acuerdo con el artículo 131, 12ª es facultad de las Cortes: Hacer efectiva la responsabilidad de los Secretarios del Despacho y demás empleados públicos. 25 El artículo 298 reserva a la Ley la determinación de “…la frecuencia con que ha de hacerse la visita de cárceles…”; y el artículo 369 impone la existencia de una Dirección general de estudios, compuesta de personas de conocida instrucción, encargada: “…bajo la autoridad del Gobierno [de] la inspección de la enseñanza pública”. 26 A tenor del artículo 321 quedan a cargo de los Ayuntamiento: 1) la policía de salubridad y comodidad; y 2) el “cuidado” de todas las escuelas de primeras letras y de los demás establecimientos de educación que se paguen de los fondos del común, así como de los hospitales, hospicios, casas de expósitos