Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya Hukuklarında Engelli Çalışanlar

Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya Hukuklarında Engelli Çalışanlar

Çalışabilirim! Projesi* Raporları Serisi Karşılaştırmalı Rapor: Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya Hukuklarında Engelli Çalışanlar

Yazarlar Doç. Dr. N. Münci Çakmak Dr. Tolga Şirin Ar. Gör. Canan Ünal Editörler: Ar. Gör. Canan Ünal Av. Pınar Şanel

* Çalışabilirim! Projesi, T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil Toplum Diyaloğu III – Siyasi Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenmektedir. TOFD’un koordinatörlüğünde 15 Ekim 2014 – 14 Aralık 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen İstanbul 1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe (İngiltere) ortağında yürütülmektedir. Projenin amacı; engelli bireylerin çalışma haklarının ulusal ve uluslararası hukukta mevcut durumunun değerlendirilmesidir.

“Bu yayın Avrupa Birliği’nin yardımıyla hazırlanmıştır. Bu yayının içeriğinden yalnızca Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği sorumlu olup, herhangi bir şekilde AB’nin görüşlerini yansıttığı şeklinde yorumlanamaz.”

Kasım 2015 © 2015, Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği Adres: Ataköy 7-8. Kısım, Mimar Sinan Villaları Karşısı, Rekreasyon Alanı, 34750 Bakırköy / İstanbul - Türkiye Telefon: +90 212 661 1 661 www.tofd.org.tr iletisim@tofd.org.tr Kapak Tasarım: Fulya Hocaoğlu Dizgi: Bahadır Çınar 2

ÇALIŞABİLİRİM! PROJESİ

Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği olarak Sivil Toplum Diyaloğu Programı kapsamında hibe desteği aldığımız Çalışabilirim! Projemizi, Türkiye’den Sağlık-Sen İstanbul 1 Nolu Şubesi; Romanya’dan Omurilik Felçlileri Derneği (Roscos) ve İngiltere’den de Praxis Europe ortaklığında Ekim 2014 yılında başlayıp bir yıl süreyle uyguladık.

Projemizle, engelli bireylerin istihdamı alanında gerek Türkiye, gerekse diğer Avrupa Birliği üye ülkelerinde politika düzeyinde yapılan çalışmaları araştırmak istedik. Bu nedenle Romanya ve İngiltere’ye çalışma ziyaretleri düzenledik. Bu çalışma ziyaretleri boyunca hem ülkelerin ilgili alandaki politikalarını öğrenme şansımız oldu hem de çeşitli alanlarda çalışmalar yapan kurumları ziyaret ederek, bu politikaların gündelik hayata yansımalarını gözlemleme şansımız oldu.

Projenin en sonunda, engelli istihdamıyla ilgili politikaların değerlendirildiği, kamuyla sivil toplumu bir araya getirdiğimiz seminerimizde, bir yandan AB ülkelerinin sistem felsefelerini öğrendik; diğer yandan ise Türkiye’deki düzeni çeşitli atölye çalışmalarında masaya yatırarak, güncel politikalara katkı sağlamak amacıyla politika önerileri geliştirdik.

Bu projenin en önemli ayaklarından birisi de proje kapsamında hazırlanan raporlardı. Bu raporların alanda ciddi bir eksiği karşılayacak olması bizleri çok heyecanlandırıyor. Umarım Türkiye, İngiltere ve Romanya’nın sistemlerini derinlemesine inceleyen raporlarımız ve ayrıca Türkiye’yi Avrupa Birliği ülkeleriyle karşılaştıran raporumuz, bu konularda çalışmak isteyen tüm herkese ışık tutar.

Bu

alanda

ortaklarımızla

geliştirdiğimiz

diyaloğumuzun

ilerleyen

dönemdeki

çalışmalarımızda da devam etmesini de gönülden arzu ediyoruz.

Burak Keskin – Proje Koordinatörü www.calisabilirimprojesi.com

3

SİVİL TOPLUM DİYALOĞU AVRUPA BİRLİĞİ ve TÜRKİYE’DEN TOPLUMLARARASI DİYALOĞA TAM DESTEK

Türkiye ve Avrupa Birliği üye ülkelerindeki toplumların birbirini daha iyi tanımları, toplumsal değerleri, yargıları ve yaşantıları konusunda bilgi alışverişinde bulunup yakınlaşmaları üyelik sürecinin vazgeçilmez bir parçasını oluşturuyor. İşte tam bu noktada, hem Avrupa Birliği hem de Türkiye bu yakınlaşmaya zemin oluşturan projelere farklı programlar çerçevesinde destek oluyor.

Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından 2008 yılından beri yürütülen ve üçüncü dönemi devam eden Sivil Toplum Diyaloğu Programı da bu girişimlerin başında yer alıyor. Program kapsamında Avrupa ve Türkiye’den sivil toplum kuruluşları her bir dönem için belirlenen konu başlıklarına yönelik ortak projeler geliştiriyor. Toplumlar arasında güçlü bir diyaloğun başlamasında önemli bir yere sahip bu projeler kapsamında ise, hem Avrupa hem de Türkiye’de birçok çalışma yürütülüyor.

2014 Ekim ayında başlayan yeni dönemde kimi Avrupa Birliği üyesi bir ülkede kimi de Türkiye’de faaliyet gösteren sivil toplum ve medya kuruluşları tarafından geliştirilen 55 diyalog projesine hibe desteği sağlanıyor.

Bu 55 projenin, 39’u gerek Türkiye gerekse AB’nin gündeminde olan ayrımcılıkla mücadele, insan hakları, demokrasi ve hukukun üstünlüğü ana başlıkları altında tasarlanan projeler.

Programın bir diğer ayağı olan medya konusundaysa, 16 proje hayata geçiriliyor. Bu projelerle kamuoyunun AB-Türkiye ilişkileri konusunda bilgilendirilmesi, üyelik sürecinde atılan adımlar ve elde edilen sonuçlar hakkında aydınlatılması ve AB-Türkiye kamuoyları arasında karşılıklı anlayışın güçlendirilmesi hedefleniyor.

www.siviltoplumdiyalogu.org

4

ÖNSÖZ Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği, kurulduğu ilk günden itibaren, hizmet kalitesinin artması, bünyesinde görev yapan ekibin ve farklı sivil toplum örgütlerinin, kurum ve kuruluş çalışanlarının ve yöneticilerinin vizyonlarının geliştirilmesi konusunda önemli bir rol oynayan, merkezi yönetim, yerel yönetimler, üniversiteler, STK’lar ile işbirliği içerisinde gerçekleştirilen ulusal ve uluslararası projelerin oluşturulmasına büyük özen göstermiş ve bütün projeleri başarı ile tamamlamıştır.

Projeler kapsamında, yurtdışında gerçekleştirilen çalışma ziyaretlerinde, raporlanan pek çok gelişmiş örneklerin ülkemizde de uygulanabilirliği konusunda ciddi çalışmalar yapılmış; ülkemizde gelişmiş ancak proje ortaklarımızda eksik olan bilgi, işleyiş ve engelli bireylerin yaşam kalitelerinin arttırılması konuları kapsamında bazı bilgilerin de proje ortaklarımıza aktarılabilmesine rehberlik edilmiştir. Çalışma hakkının, her birey için en temel unsurlardan biri olduğu bir gerçektir. 15-20 yıl öncesinde yaptığımız araştırmalarda kamu sektöründe bile çalışabilen engelli bireylerin istihdam oranının çok düşük olduğu gözlemlenmişti. Uyguladığımız pilot projeler üzerinden, engellinin çalışabileceği iş analizlerini, kapasitesini, koşullarını, sorunlarını içermesi sonucunda, üretim hayatına katılabilmelerinin ne kadar önemli olduğu tespit edilmiş ve engelli bireyin önündeki bariyerlerin kalkmasına öncülük edilerek, toplumda saygın bir şekilde yerlerini alabilmelerinin yolu açılmıştır. Tüm yapılan projeler, kamu-sivil toplum örgütleri diyaloğunun ne kadar önemli olduğunu göstermiştir. “Çalışabilirim!” Projesinde yurtdışı ortaklarımız olan ROSCOS ve Praxis Europe’un çalışma konumuzla ilgili daha evvelki tecrübeleri ve araştırmaları bizi onlarla işbirliğine yöneltmiştir. Türkiye’den de engelli istihdamıyla ilgili çalışmalar yapan Sağlık-Sen İstanbul 1 No’lu Şube’yi de proje ortağı yaparak uluslararası platformda ortak çalışmamızı başarı ve en yüksek fayda ile tamamlamış bulunmaktayız.

Projemiz kapsamında oluşturulan ülke ve karşılaştırmalı raporlarımız, tarafımızca belirlenen, alanında deneyimli uzmanlar/akademisyenler tarafından hazırlanmıştır. İnanıyorum ki, proje sonuç raporlarından, proje ortağı olan kurum ve kuruluşlar, ilgili bakanlıklar, barolar, üniversiteler, yerel yönetimler, sendikalar, iş dünyası ve sivil

5

toplum örgütleri gibi farklı perspektiflerden konuyla ilgili çalışmalar yapan tüm kurum ve kuruluşlar en verimli şekilde faydalanabilir.

Projenin her aşamasında bizi destekleyen AB Bakanlığı’na teşekkür ediyor; kurmuş olduğumuz Kamu-STK diyaloğunun bundan sonra da devam etmesini diliyorum.

Ramazan BAŞ - TOFD Genel Başkanı

6

İÇİNDEKİLER GİRİŞ ....................................................................................................................................9 BİRİNCİ BÖLÜM ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM VE ÜLKE ANALİZLERİ I. DÜNYADA ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM ..............................................12 II. BİRLEŞİK KRALLIK VE ENGELLİLİK.................................................................16 III. ROMANYA VE ENGELLİLİK..................................................................................18 IV. TÜRKİYE VE ENGELLİLİK.....................................................................................20 İKİNCİ BÖLÜM ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN.....................22 1. Anayasalar Hakkında Genel Bilgiler.................................................................................22 2. Engelli Hakları ile İlişkili Düzenlemeler...........................................................................23 3. Değerlendirmeler...............................................................................................................30 II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN..............................40 1. Engellilerin Çalışma Hakkına Yönelik Uluslararası Belgelerin Onay Durumu.................................................................................................................................40 2. Engelli Hakları Komitesi’nin İçtihatları...........................................................................47 ÜÇÜNCÜ BÖLÜM ENGELLİLERİN ÇALIŞTIRILMASINA İLİŞKİN KANUNİ DÜZENLEMELER I. TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER................................................52 1. Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması...........................................................53 a. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık.....................................................................54 b. Engelli İşçi Çalıştırılması..................................................................................................56 i. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu....................................................................................56 aa. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü....................................................56 1) Genel olarak......................................................................................................................56 2) Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti...................57 7

3) Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti................................................................................58 bb. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü.......................................61 ii. Korumalı İşyeri.................................................................................................................62 aa. Genel Olarak....................................................................................................................62 bb. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları.............................................................62 cc. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler...................................................................63 iii. Prim Teşvikleri................................................................................................................64 c. Engelliliğe Dayalı Ayrımcılık...........................................................................................65 i. Genel Olarak......................................................................................................................65 ii. Hukuki Yaptırım...............................................................................................................66 aa. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayrımcılık...........................................66 bb. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayrımcılık..............................................................................................................................67 iii. Cezai ve İdari Yaptırım....................................................................................................70 2. Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması......................................................71 a. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları...............................................71 b. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri....................72 c. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin MemurluğaAlınmaları...........................................................................................................74 d. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler.................................76 i. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar ......................................................................76 ii. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar......................................................................77 iii. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme....................................................................78 iv. Yeniden İşe Başlama Hakkı..............................................................................................78 II. BİRLEŞİK KRALLIK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER...................79 III. ROMANYA HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER....................................88 IV. DEĞERLENDİRME.....................................................................................................93 KAYNAKÇA ......................................................................................................................98 YAZAR ÖZGEÇMİŞLERİ..............................................................................................105

8

GİRİŞ Dünya nüfusunun yaklaşık %15’i engelli iken bunların % 2-4’ü ciddi işlevsel zorluklar ile karşılaşmaktadır. 1 1970’lerden 2000’li yılların başına kadar %10 olarak ifade edilen engelli birey oranları, nüfus artışına, yaşlılığa, kronik hastalıklara ve yaşam süresinin uzamasına bağlı olarak ve engelliliğin tespitinde kullanılan yöntemlerin değişmesi ile yükselmiştir.

Yükselmeye devam edeceği de düşünüldüğünde engellilerin korunma ihtiyacının ciddiyeti görülecektir. Engelliler, Birleşmiş Milletler tarafından “dünyadaki en geniş azınlık kitlesi” olarak adlandırılmaktadır. 2 Engellilik sebebiyle yaşanan sorunların çoğu evrensel olmakla birlikte farklı hukuk sistemlerinde farklı yaklaşımlar benimsenmesi engelliler bakımından ülkeler arasında farklılaşan hukuki korumaların söz konusu olması sonucunu doğurmuştur. 3 T.C. Avrupa Birliği Bakanlığı tarafından uygulanan Sivil Toplum Diyaloğu III-Siyasi Kriterler Hibe Programı tarafından desteklenen ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği (TOFD) koordinatörlüğünde 15 Ekim 2014-14 Ekim 2015 tarihleri arasında Sağlık-Sen İstanbul 1 No’lu Şube, ROSCOS (Romanya Omurilik Felçlileri Derneği) ve Praxis Europe (İngiltere) ortaklığıyla yürütülen “Çalışabilirim!” Projesi kapsamında hazırlanan bu rapor ile amaçlanan, Türkiye, Birleşik Krallık ve Romanya hukukunda engellilerin çalışma haklarının karşılaştırmalı bir perspektifte değerlendirilmesidir.

Birleşik Krallık 1973 yılından, Romanya 2007 yılından bu yana Avrupa Birliği’ne (AB) üyedir. Türkiye ise, AB üyesi olmamakla birlikte 14 Nisan 1987 yılında AB’ye

1 World

Health Organisation, World Report on Disability,

http://www.who.int/disabilities/world_report/2011/world_report_disability_easyread.pdf?ua=1, 3.

2

United Nations, Some Facts about Persons with Disabilities, New York, 14-25 Ağustos 2006,

http://www.un.org/disabilities/convention/pdfs/factsheet.pdf (Erişim tarihi: 17 Ağustos 2015).

3Engelli

sınıflandırmasına

ve

tanımlamasından

kaynaklanan

farklılıklardan

dolayı,

toplam

nüfus

içinde

engelli bireylerin oranları da ülkeden ülkeye değişmektedir. Mesela Türkiye’de resmi verilere göre engelli bireyler toplam nüfusun %12,29’una tekabül etmekte (TÜİK, Özürlü İstatistikleri Sonuçları, Özürlülük Oranı, http://www.tuik.gov.tr/VeriBilgi.do?tb_id=5&ust_id=1 .) iken 2014 tarihinde yayımlanan Aile Kaynakları Anketinde, Birleşik Krallık’ta engellilerin toplam nüfusunun 1/5’ini oluşturduğu ortaya konmuştur (Birleşik Krallık Ulusal Raporu § 1.2).

9

tam üyelik başvurusunu sunmuştur. Avrupa Birliği Konseyi, 1999 yılının Aralık ayındaki Helsinki’de yapılan AB Devlet ve Hükümet Başkanları Zirvesinde Türkiye’ye AB üyeliği için aday ülke statüsünü vermiştir. AB Konseyi, 17 Aralık 2004 tarihinde Türkiye ile üyelik görüşmelerini başlatmaya karar verirken katılım müzakereleri 3 Ekim 2005 tarihinde başlamış, Aralık 2005’te AB Konseyi Türkiye için yeni katılım ortaklığı belgesini kabul etmiştir. 4 Bu sebeple, AB müktesebatının Birleşik Krallık ve Romanya bakımından kaynak niteliğinin yanında AB tam üyelik sürecindeki Türkiye için de önemi büyüktür ve raporda bu kapsamda değerlendirmelere de yer verilecektir.

Engelli bireylerin, engellerinin başında çalışma yaşamında karşılaştıkları engeller gelmektedir. 2011 yılı EUROSTAT verilerine göre, çalışmayan ancak önceden çalışmış olan engelli bireylerin işlerini kaybetmekteki en yaygın sebep (% 30’dan fazla) bireyin hastalığı veya engelliliğidir. 5 Yine engelli bireylerin iş aramama sebeplerinin başında (% 50 civarı) da engelleri yer almaktadır. 6

“Çalışabilirim” Projesi kapsamında hazırlanan ulusal raporlardan hareketle kaleme alınan bu karşılaştırmalı rapor ile Türk hukuku yanında Birleşik Krallık ve Romanya hukukunda öncelikle engellilik olgusu ve çalışma yaşamında engellilik açıklanacak 7, sonra engellilerin çalışma hakkının anayasal görünümleri ortaya konulacak 8, ardından

4

Türkiye-Avrupa Birliği ilişkileri için bkz. Avrupa Birliği Türkiye Delegasyonunun resmi internet sayfası,

http://avrupa.info.tr/tr/ab-ve-turkiye/tarihce.html (Erişim tarihi: 22.05.2015).

5

15-64 yaş grubunda çalışmayıp önceden çalışanların son işinden ayrılmasındaki ana sebep, AB-28, 2011,

http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Main_reason_for_leaving_last_job_for_not_employed_ persons_aged_15-64_having_a_previous_work_experience,_EU-28,_2011_(in_%25;_missing_answers_not_included).

JPG (Erişim tarihi: 02.09.2015).

6

15-64

yaş

grubunda

aktif

olmayan

bireylerin

iş

aramamaktaki

ana

sebep,

AB-28,

2011,

http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/File:Main_reason_for_not_seeking_employment_for_inactive_ persons_aged_15-64,_EU-28,_2011_(in_%25;_missing_answers_not_included).JPG (Erişim tarihi: 02.09.2015).

7

Bu bölümde “Dünyada Engellilik Olgusuna Yaklaşım” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından, diğer kısımlar Doç. Dr.

Münci Çakmak tarafından kaleme alınmıştır.

8 Bu

10

bölüm, proje kapsamındaki ülkelerin ulusal raporlarından yola çıkarak Dr. Tolga Şirin tarafından kaleme alınmıştır.

engellilerin memur ve işçi olarak çalıştırılmasına ilişkin açıklamalara yer verilecektir. 9

9

Bu bölümde “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci Çakmak tarafından, diğer

kısımlar Ar. Gör. Canan Ünal tarafından kaleme alınmıştır.

11

BİRİNCİ BÖLÜM ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM VE ÜLKE ANALİZLERİ (Doç. Dr. Münci Çakmak; Ar. Gör Canan Ünal) Engelli kavramının tanımlanması hem çalışma hakkı hem de sosyal güvenlik hakkı bakımından büyük önem taşımaktadır. Tanımlama, bir kişinin engelli olup olmadığını belirlemektedir.

Kanunlarca çizilen engelli çerçevesi içine giren kimse yine kanunların tanıdığı haklardan yararlanma imkânına sahip olmaktadır .

Engelliliği tanımlamak zor bir faaliyettir. Günümüzdeki modern tanımlama anlayışı, engele neden olan problemi kişi üzerinden almış, toplumun üzerine kaydırmıştır. Engelli kişi ise hasta sıfatından sıyrılmış engelli sıfatı ile nitelendirilir olmuştur. Sosyal model olarak adlandırabileceğimiz bu bakış açısı daha da ilerlemiş, kişileri engelli olarak nitelendirmek yerine “özel gereksinimi olan”, “özel hizmete ihtiyaç duyan” şeklinde ifadeye etmeye başlamıştır. Ancak bu olumlu süreç henüz tam olgunlaşmamıştır. Hala ülkelerin hukuk sistemlerinde bazı hukuki düzenlemelerde ve sosyal bakış açılarında sakat, özürlü, hasta şeklinde kavramların engellileri anlatmak için kullanıldığı görülmektedir. Çalışmamızda öncelikle dünyada engellilik olgusuna yaklaşımdaki bu değişim açıklandıktan sonra bu kapsamda Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye’de mevcut engelli ve engellilik tanımlarına genel hatlarıyla değinilecektir. Vermeye çalıştığımız özet bilgiler, Projemizde yer alan Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye hakkında hazırlanmış olan raporlardan elde edilmiştir.

10

Bu bölümde “Dünyada Engellilik Olgusuna Yaklaşım” başlığı Ar. Gör. Canan Ünal tarafından, diğer kısımlar Doç. Dr.

Münci Çakmak tarafından kaleme alınmıştır.

11

Bu başlık Ar. Gör. Canan Ünal tarafından yazılmış olup yazarın 2015 tarihli bir yayının ilgili kısmına dayanmaktadır.

Söz konusu yayın için bkz. Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.

12

I. DÜNYADA ENGELLİLİK OLGUSUNA YAKLAŞIM 11 Engellilik olgusuna zaman ve yere göre farklı yaklaşımlar ortaya çıkmıştır. Geleneksel yaklaşımda, tıbbi bir olgu olarak kabul edilen engellilik bireyin sahip olduğu bir araz sonucunda ortaya çıkar.

Tıbbi model olarak da adlandırılan bu yaklaşımda, engellilik, araz ile adeta eş anlamlı kullanılmakta araza da bir hastalık, sakatlanma ya da başka bir sağlık sorunu sebep olmaktadır. Başka bir ifadeyle bireyin hastalığı, sakatlığı ya da başka sağlık sorunları sonucu ortaya çıkan arazı, başka bir incelemeye gerek olmaksızın bireyin engelli olarak değerlendirilmesini gerektirir. Bu bağlamda, hastalık, sakatlanma ve diğer sağlık sorunları ile araz ortaya çıkarsa birey, engellidir; her engellinin de bir arazı vardır. Bu yaklaşımda engellilik, kişinin kaderidir; hastalanan, sakatlanan ya da sağlık sorunu geçiren bir bireyin kaderinde engelli olmak vardır. Örneğin, tekerlekli sandalye kullanan biri engellidir ve asla “iyi” olmayacaktır; zira, bu durum bireyin kendi trajedisi olarak kabul edilmektedir ve bu trajedi süreklidir. Bireyin mevcut durumu tıbbi tedavi ve rehabilitasyon ile ancak kontrol altına alınabilecektir. Normatif bir yaklaşımı benimseyen bu model, şiddetle eleştirilmiştir.

Günümüzde tıbbi model terkedilirken yerini sosyal model (insan hakları modeli) almaktadır. İnsan hakları modeli, engelliliğe sosyal bir olgu şeklinde yaklaşmaktadır. Daha açık ifadeyle, bu model tıbbi modelin aksine engelliliği bireyin sahip olduğu araza indirgeyerek bireye isnat etmek yerine engelliğe sebep olan sosyal faktörleri değerlendirmektedir.

Engelliğin sosyal bir olgu olduğu yönündeki bu yaklaşım farklı değerlendirmelere konu olmuştur (Pfeiffer, 2002. 234-235). Birleşik Krallık’ta ortaya çıkan Marksist model bakımından, bozukluk (impairment) ve engel (disability) ayrımı yapılmaktadır. Bozukluk, biyolojik iken engel sosyal olarak değerlendirilmektedir. Bu modelde bireyin zihni veya fiziksel eksikliği değil, toplumun bozukluk nedeniyle bireyi dışlaması üzerinde durulmaktadır.

Buna göre, tekerlekli sandalye kullanan bir kişi postaneye rampa ve asansör olmadığı için gidemiyor ise bunun sebebi olarak bacakları değil, mimari engeller kabul edilmektedir. Bu yaklaşımın sonucunda, birey “anormal” olması nedeniyle utanç yaşamamakta ya da durumu kendi kusuru olarak görmemekte, aksine maruz kaldığı ayırımcılık nedeniyle topluma sinirlenebilmektedir. Bunun sonucunda da bu model ile bireyin kendisinin değişmesi değil, toplumsal değişimler hedeflenmektedir. Zira bu yaklaşıma göre sosyal teşkilat

13

engelliliğe yönelik ayırımcılığa sebep olur ve bu sebeple çözüm de toplum teşkilatının değiştirilmesidir. 12 Yukarıda bahsedilen örnekte de yapılması gereken, bireyin değiştirilmesi değil, mimari engellerin ortadan kaldırılmasıdır.

Diğer insan hakları modeli ise Amerika menşelidir. Kuzey Amerika Azınlık Yaklaşımı adı da verilen bu model, 1960’lı yıllarda Amerika’da ortaya çıkan engellilik hareketine dayanmaktadır. Bu yıllarda gündeme gelen bağımsız yaşam fikrinin ve ayırımcılık mevzuatının bir yansıması olarak engellilik olgusuna bakışta da değişiklikler olmuştur. Engellilik, bireyin objektif bir karakteri ya da kusuruna dayanan bir kavram değil, bireyin vücudunun sosyal normdan farklılığı nedeniyle bu bireye yönelik ayırımcılığın meşrulaştırılması amacıyla toplumca yaratılan bir kategori olarak değerlendirilmiştir (Erkulwater, 2006: 29). Kuzey Amerika Azınlık Yaklaşımında, Birleşik Krallık modelinden farklı olarak bozukluk-engel ayırımı yapılmamakta ve salt çevresel faktörler değil engelin önem arz eden sosyal, kültürel ve siyasi boyutları üzerinde de durulmaktadır (Traustadottir, 2009: 14-15). Bu modele göre toplumda “normal” rol modeller oluşturmak bireyin kimliğini bulmasına sebep olurken engellilik, beklenmedik bir farklılaşma olarak değerlendirilmektedir. Başka bir ifadeyle, engellilik bazı rollerin yapılmasını imkansızlaştırmakta ya da oldukça zorlaştırmaktadır. Bu yüzden, tıbbi modeldeki gibi bireyin değiştirilmesi veya Birleşik Krallık’taki sosyal model gibi toplum teşkilatının değiştirilmesi değil toplumdaki “normal” role ait beklentilerin değiştirilmesi ayırımcılığın ortadan kalkması açısından yeterli görülmektedir (Pfeiffer, 2002: 234-235). İskandinav ilişkisel modelinde ise yine Birleşik Krallık modelinden farklı olarak bozuklukengel ayırımı yapılmamıştır. Zira, İskandinav dillerinde “engellilik” anlamına gelen terim, şemsiye bir terimdir ve bozukluk anlamını da içermektedir. Bu modelde, bireysel faktörler ve çevre arasında kompleks bir etkileşimin varlığı üzerinde durulmaktadır ve engel, birey ile çevre arasında uyumsuzluk olarak görülmektedir (Traustadottir, 2009: 12-13).

Belirtelim ki, tek bir sosyal modelden bahsedilmese de tüm sosyal modellerin ortak paydası, engelliliğe insan hakları çerçevesinden yaklaşması ve engelli bireylerin toplum hayatındaki yeri üzerinde durmasıdır. Tüm bu modeller, insan hakları

12

Birleşik Krallık modeli hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Traustadottir, 2009: 9-11; Burchardt, 2004: 11 vd.

14

bakımından hukuki ilerlemeyi ve bu bağlamda engellilerin topluma tam katılımını hedeflemektedir (Ünal, 2012: 16).

Engelli haklarına ilişkin en kapsamlı ve en yakın tarihli uluslararası belge olup, “Tüm Dünyadaki Özürlüler için Bağımsızlık Bildirgesi” olarak nitelendirilen (Kanter: 2007: 314) 30 Mart 2007 imzaya açılış tarihli, BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmedir. Bu sözleşme, engelli teriminin tanımlanması bakımından büyük önem taşımaktadır. Sözleşmeye göre, “çeşitli engellerle etkileşim içinde olan uzun süreli fiziksel, ruhsal, zihinsel veya duyusal rahatsızlıkları topluma başkaları ile eşit şekilde, tam ve etkin olarak katılmalarını engelleyen kişi” engelli olarak nitelendirilmektedir.

Ancak, Sözleşme bakımından dikkat çekici nokta; engelli tanımına “Tanımlar” başlıklı maddede değil, “Amaç” maddesinde yer verilmiş olmasıdır. Bu şekilde toplumlara ve toplumdaki düşünce yapısına bağlı olarak dinamik bir niteliği olan engellilik kavramına sabit bir tanım vermenin sakıncaları önlenmek istenmiştir (Çağlar, 2009: 12, Kanter, 2007: 292).

Bu sözleşme, proje kapsamındaki ülkelerin hepsi tarafından imzalanmış olup onaylanmıştır.13 Birleşmiş Milletler Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşme, ulusal hukuki düzenlemeler ile büyük bir farklılıkla engelli hukukunda sosyal modelin benimsenmesine ilişkin bir manifesto niteliğindedir. Sözleşme engellileri birer hak sujesi olarak benimserken yardım nesnesi, tıbbi tedavi veya sosyal koruma çerçevesinden engelliğe yaklaşımdan uzaklaşmıştır. Bu kapsamda, uluslararası hukukta tekerlekli sandalye kullanan bir bireyin istihdamdaki engeli olarak, fiziksel arazı ve tekerlekli sandalyesi olarak değil; otobüslerin, binaların ve inşa edilen çevre olarak kabul edilecektir (Fredman, 2011: 98).

AB’de engelli kavramının tanımlanması yakın tarihe kadar yapılmamıştır. Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın (ABAD) Navas v. Eurest Collectividades SA kararı,14

13

Romanya, Birleşik Krallık ve Türkiye’den farklı olarak ihtiyari protokolü onaylamamıştır. Bilgi için bkz.

http://www.un.org/disabilities/countries.asp?navid=17&pid=166 (Erişim tarihi: 21.09.2015).

14

ABAD, Navas v. Eurest Colectividades SA, C-13/05, 11 Temmuz 2006, http://curia.europa.eu/juris/document/

document.jsf?text=&docid=56459&pageIndex=0&doclang=en&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=60743 (Erişim tarihi: 23 Ekim 2014).

15

engelli tanımına ilk olarak yer verilmesi bakımından önemlidir. Bu kararında ABAD, istihdam ve işte eşit davranma ilkesine ilişkin çerçeve nitelikteki 2000/78/AT sayılı Direktif’in hastalık nedeniyle iş sözleşmesinin feshini kapsamadığını, zira hastalığın bu direktif uyarınca engellilik olarak değerlendirilemeyeceğini karara bağlarken, engellilik kavramını fiziksel, ruhsal veya psikolojik bozukluklardan kaynaklanan kısıtlanma veya bireyin profesyonel hayata katılımını engelleyici durum olarak ifade etmiştir.

Avrupa Birliği, BM Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeyi 30 Mart 2007 tarihinde, yani Navas v. Eurest Collectividades SA kararından sonra imzalamıştır. 26 Kasım 2009 tarihli 2010/48/AT sayılı Konsey Kararı ile ise, bu sözleşmenin, Topluluk tarafından m. 27/I hükmüne çekince konularak onaylanması kararlaştırılmıştır.

15

Bunun üzerine Sözleşme 23

Aralık 2010 tarihinde onaylanmıştır. Belirtelim ki, bu sözleşme Avrupa Birliği tarafından onaylanan ilk BM insan hakları sözleşmesidir. Sözleşmenin onaylanması ile BM ve AB mevzuatı bakımından engellilik tanımı da paralel hale gelmiştir. Bununda birlikte uluslararası hukukta engellilik tanımı homojenlik kazanmıştır (Ünal, 2012: 25).

II. BİRLEŞİK KRALLIK VE ENGELLİLİK

2010 Eşitlik Yasası’na göre engelli sayılabilmek için kişinin normal günlük faaliyetlerini ciddi ve uzun süreli etkileyecek derecede fiziksel veya ruhsal bozukluğa sahip olması gerekmektedir. Kanun, engelliliğe değil kişiye odaklanmaktadır. Kanunda engel türleri hakkında sayma yoluna da gidilmemiştir. Buna karşılık bazı özel durumlar dikkate alınmıştır (HIV enfeksiyonu, kanser veya multiple skleroz hastalıkları kanun tarafından korunmaktadır).

15

Çekince konulan madde, “Çalışma ve İstihdam” başlıklıdır. Konsey kararının çekinceye ilişkin ekine göre

Avrupa Topluluğu ülkeleri, bu maddenin 1. fıkrasına çekince koyabilirler. Çekince, Topluluk Hukukuna (özellikle 2000/78 sayılı Direktif’e) uygun olarak üye devletlerin silahlı kuvvetlerde istihdam hakkında engellilik

temeline

dayalı

ayırımcılık

yasağını

kapsam

dışında

bırakmaları

yönünde

olabilir.

Bu

konu

bahsedilen Konsey Direktifi’nin 3. maddesinin 4. fıkrasında düzenlenmiştir. Konsey Kararı hakkında bkz. http://europa.eu/rapid/press-release_IP-11-4_de.htm (Erişim tarihi: 9 Aralık 2014).

16

Bu tanımlama sosyal model tanımından biraz uzak kalmaktadır. Engel veya kişiyi engelleyen faktörler kişinin dışında değil kendisindedir. Madde uyarınca engelli sayılmak için bozukluğa sahip olmak gerekir. Oysa kişiyi engelli yapan faktörler kişinin dışında yer almaktadır.

2012 yılı Aile Kaynakları Araştırması’nda (The Family Resources Survey) yayınlanan Birleşik Krallık engelli istatistiklerine göre Birleşik Krallık’ta 12 milyonun üzerinde engelli yaşamakta olup bu sayı toplam nüfusun ortalama beşte birine karşılık gelmektedir.

Engellilerin ortalama %80’lik kısmı doğum sonrasında engellilikle tanışmakta ve çoğu yaşamlarında ciddi değişiklikler/düzenlemeler yapmak zorunda kalmaktadırlar.

Devletin verdiği (gov.uk) rakamlara göre 6.9 milyon engelli çalışma çağında olup bunların %44’lük kısmı ekonomik olarak aktiftir. Bu tablo engelsizlerin dörtte biri gibi sayıya karşılık gelmektedir (Papworth Trust; 2013, Rowntree Foundation; 2014).

1 milyonun üzerinde tekerlekli sandalye kullanan engelli kişilerle birlikte, engellilerin yüzde ellisinin biraz üstünde bir oranın, kaldırma ve taşıma kısıtlılığına sahip olduğu görülmektedir (English Federation of Disability Sport 2014). Bunun yanında ortalama 2 milyon yetişkinin öğrenme bozukluğu/engeli, zihinsel hastalık gibi “gizli” engele sahip olduğu; bunların dörtte birinin engelinin ise ciddi seviyede olduğu tahmin edilmektedir (Papworth Trust; 2013). Gizli engele sahip bu kişilerin istihdamı dikkate alındığında; zihinsel hastalığa sahip olanların %22’lik istihdam oranına karşın öğrenme bozukluğu/engeli olanların %35’lik bir istihdam oranına sahip oldukları görülmektedir.

Duyusal bozukluk konusunda ise Birleşik Krallıkta 1.87 milyonun üzerinde kişinin hayatlarını ciddi oranda etkileyen görme bozukluğu veya görme kaybı yaşadıkları (NHS Information Centre; 2014); 10 milyona yakın kişinin ise belli derecede işitme bozukluğu veya sağırlığa maruz kaldığı görülmektedir (Action on Hearing Loss; 2014). Görme veya işitme bozukluğu çekenlerin ortalama %30’u çalışma çağındadır. Duyusal bozukluk yaşayanların istihdam edilme oranı %50’den az olup, bu oran ciddi görme veya işitme bozukluklarında %33’ün altına inmektedir. Çalışan engellilerin çoğunlukla düşük statülü ve beceri gerektirmeyen işlerde çalıştığı, profesyonel ve yönetici pozisyonunda çalışanların ise bu konumda çalışan 17

engelsizlerin %21’lik oranına karşılık %12 olduğu görülmektedir. Ayrıca engelliler, engelsizlere kıyasla %10 daha az ücret elde etmekte (Scope 2014); iş esnasında engelli hale gelen kimselerin altıda biri ise engel oluştuktan sonraki bir yıl içerisinde işlerini kaybetmektedirler (Papworth Trust; 2013).

Engellilerin %30’u engelleri nedeniyle mobbing/bezdiri ve tacizi de kapsayacak biçimde işyerinde haksız muameleye maruz kalmaktadır (UK Commission on Employment & Skills). Ayrıca bu kimseler, işyerlerinin ihtiyaçlarını karşılamayacak seviyede katı tutuma sahip olduğunu düşünmektedirler. İşyerine ulaşım konusunda ise engellilerin %60’ının sınırlı imkânlara sahip olduğu veya kendilerini işyerine götürecek otomobillere erişme imkânlarının olmadığı (bütün nüfusun %27’lik oranına karşın); ve %75’inin toplu ulaşımda engellerle karşılaştığı (bütün nüfusun %60’lık oranına karşın) görülmektedir. Birleşik Krallıktaki lisanslı 78.000 taksinin %58’i tekerlekli sandalye erişimine uygundur; Ulaştırma Departmanı/Müdürlüğü’ne (Department of Transport) göre ise bütün toplu taşıma otobüsleri, 2017 yılına kadar fiziksel bozukluğu olanlara uygun hale getirilecektir (Papworth Trust; 2013).

AB’ye bütünsel bir perspektifte baktığımızda; Birlikteki 80 milyon kişi engellidir (Avrupa Birliği’nin toplam nüfusunun %15’inden fazla). Bu sayı Belçika, Çek Cumhuriyeti, Yunanistan, Macaristan ve Hollanda nüfuslarının toplamına eşittir. Engel düzeyi/şiddeti arttıkça iş gücüne katılım da düşmektedir (%20’lik ağır engelli kişi oranına karşın %68’lik engelsiz oranı). Engellilerin, engelsizlere nazaran ancak %50’den fazlası yüksek öğrenime kavuşma ihtimaline sahipken; genç yaştaki engellilerin %38’i henüz veya hiç maaşlı olarak istihdam imkanına kavuşmamıştır (http://ec.europa.eu/news/justice/101115_en.htm).

III. ROMANYA VE ENGELLİLİK Romanya’da engelliler özel sosyal koruma sistemi adı verilen sistemden faydalanmaktadırlar.

700.736 kişi özel sosyal koruma sisteminden faydalanmaktadır (special social protection system).

18

Yasalara göre özel sosyal koruma sisteminden faydalanabilmek için “fiziksel, algısal, ruhsal ve zihinsel yönleri açısından kendileri için yetersiz bir çevrede/ortamda yaşayıp bu nedenle kısmen veya tamamen toplumsal yaşama erişimdeki olanaklara ulaşması engellenmiş olan; sosyal entegrasyon ve katılım için korunmaya ihtiyaç duyan engelli çocuklar ve yetişkinler” ifadeleri kullanılarak oluşturulan kapsam dahilinde olmak gerekmektedir. Bu kapsamdan sadece Romanya vatandaşları değil başka ülkelerin vatandaşları ve vatansızlar da Romanya’da bulundukları zaman diliminde yararlanabilmektedirler (art.2, paragraph (1) and (2) Law no.

448/2006 Engelli Kişilerin Haklarının Korunması ve Desteklenmesi Kanunu - Protection and the Promotion of Handicapped Persons’ Rights).

Son dönemlerde “handicapped person” ifadesinin “disabled person” ifadesi ile yer değiştirmesine yönelik bir akım başlamıştır. Bu ifadeleri Türkçe olarak açıklamak gerekirse “handicapped” sıfatında (sakat, özürlü kelimelerine karşılık olarak) olumsuzluk kişinin kendisinde düğümlenmekte; “disabled” (engelli) kelimesinde ise kişinin dışındaki sebeplere vurgu yapılmış olmaktadır. Yani kişiyi engelleyen, topluma ve çalışma hayatına katılmasını zorlaştıran olgular kişide değil toplumda yer almaktadır. Sadece Romanya için değil tüm dünya ülkelerinin böyle bir ifade seçmesi daha doğru olacaktır. Hatta engelli ifadesi bile bazı konularda “özel gereksinime ihtiyaç duyan”, “özel ihtiyacı olan” şeklindeki ifadelerle yer değiştirmeye başlamıştır.

2005 yılında Romanya “2006 – 2013 Ulusal Stratejisi’ni” yürürlüğe koymuş; engelli haklarının korunması ve desteklenmesi politikasını gerçekleştirebilmek için üç temel amaç şekillendirmiştir: - Kendi hayatlarını sürdürebilecek, aktif vatandaş olarak engellilerin sosyal entegrasyonunu desteklemek; - Engelli bireyi olup da bakıma ihtiyaç duyan ailelere destek sağlamak; - Engellilerin istihdam oranlarını yükseltmek.

2014 yılında hazırlanan bir proje de (Engellilerin sosyal katılımını dikkate alan Ulusal Strateji - The National Strategy concerning social inclusion of people with disabilities 2014 – 2020 Social policies - from “rehabilitation” of the individual to “society reform”) onay beklemektedir.

19

Romanya Anayasası’nın 50. maddesi, özel olarak korunmaya ihtiyaç duyan engellilerin haklarını ve sosyal ve toplumsal yaşama katılımları için devletin fırsat eşitliği sağlayan milli politikalar ile destek vermesi ödevini düzenlemektedir.

IV. TÜRKİYE VE ENGELLİLİK 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun’un 3/c maddesinde 6 Şubat 2014 tarihli 6518 sayılı Kanun

16

ile yapılan değişiklik sonucunda engelli, “Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal

yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen birey” olarak tanımlanmaktadır.

Her şeyden önce bu tanım, engelliliğin nedenini toplumun tutumuna ve çevre şartlarına bağlayarak son derece önemli bir konuya işaret etmektedir. Böylece, engellilik tıbbi model kapsamında değil, sosyal model kapsamında değerlendirilmektedir. Söz konusu kanun değişikliği uluslararası hukuktan kaynaklanan yükümlülüklerin de bir gereğidir (Ünal, 2015) ve toplumsal algının değişmesi bakımından önemli bir adımdır.

Kanunun bu maddesinin etkili bir engelli tanımı yapmış olması çok önemlidir; çünkü Türkiye’de engellilerle veya engellileri ilgilendiren konularla ilgili diğer mevzuat oluşturulurken (mesela yardım, eğitim, ödenek) bu Kanun’da yer alan tanımdan aynen veya büyük ölçüde yararlanılacaktır. Her mevzuatta yeniden tanımlama yapmak yerine bu maddeye atıf yapılacaktır. Görülmektedir ki başarılı bir engelli tanımı sadece tek bir mevzuatı değil, ona bağlı olan tüm konuları ilgilendirmektedir.

Ayrıca, Türk hukukunda terim bakımından da olumlu gelişmeler yaşanmıştır. 1990’lı yıllardan önce mevzuatta “sakatlık” terimi yer almaktaydı. Ancak daha sonra bu terimin yüklediği olumsuz anlam nedeniyle mevzuat değişikliğine gidilmiş; bu değişime paralel olarak büyük oranda öğreti de “sakatlık” terimini kullanmayı terk etmiştir. Bu kelime mevzuatta yerini “özürlülük” terimine bırakırken öğretide daha çok “engellilik” terimi tercih edilmiştir. Yine engelli bireyler de “özürlü” ifadesinin kullanılmasına itiraz etmişlerdir. Bu kapsamda yapılan eleştirileri dikkate alan 16 RG

20

19.02.2014, 28918.

yasakoyucu, 2013 yılında çeşitli kanunlarda yer alan “özürlü” ifadelerini “engelli” ile değiştirmiştir.

17 6462

17

sayılı Kanun, RG 24 Nisan 2013, 28636.

21

İKİNCİ BÖLÜM ENGELLİLERİN ÇALIŞMA HAKKININ ANAYASAL GÖRÜNÜMÜ (Dr. Tolga Şirin) Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde bir insan hakkından bahsedilmiş olmaktadır. Aslında “engelli hakları” ve “çalışma hakkı” farklı iki insan hakkı kategorisini anlatmaktadır.

Bunlardan birincisi dezavantajlı (vulnerable) bir grubun üyelerinin haklarını anlatırken, ikincisi özel bir özne sınırlaması olmaksızın herkes için geçerli olan bir sosyal insan hakkını anlatmaktadır. Engellilerin çalışma hakkı dendiğinde ise bu iki hakkın kesişim alanına işaret edilmektedir. İşte anılan kesişim alanının, rapora konu olan ülkelerin anayasalarında bir takım karşılıkları bulunmaktadır. Bunlar, (i) Anayasa’daki Temel Hak ve Özgürlükler yönünden ve (ii) Uluslararası İnsan Hakları Hukuku yönünden olmak üzere ikiye ayrılabilir.

I. ANAYASA’DAKİ TEMEL HAK VE ÖZGÜRLÜKLER YÖNÜNDEN 1. Anayasalar Hakkında Genel Bilgiler Raporun odaklandığı ülkeler Birleşik Krallık, Romanya ve Türkiye’dir. Bu ülkelerden Birleşik Krallık’ta, Romanya ve Türkiye’nin aksine yazılı ve kodifiye edilmiş, katı ve anayasa yargısına tabi bir Anayasa bulunmamaktadır.

Romanya Anayasası, 1991 yılında halkoylamasıyla yürürlüğe girmiştir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları Romanya hukukunu etkilemiştir. Öte yandan ülkenin Avrupa Birliğine giriş süreci de birçok anayasal hükmün gözden geçirilmesini gerekli kılmıştır. Bu Anayasa’da en kapsamlı değişiklik, 2003 yılında gerçekleşmiştir.

Türkiye, yaklaşık olarak 140 yıllık bir anayasal birikime sahip bir devlettir. 1982 yılında yürürlüğe giren güncel Anayasa, ilk kez Osmanlı Devleti döneminde 1876 Anayasası ile başlayan anayasalar zincirinin 5’inci halkasıdır. Anayasa, 1980 yılında 18 Bundan

22

önce de bir takım anayasal belgeler vardır. 1876 tarihli Kanun-i Esasi ise ilk şeklî anlamda anayasadır.

yapılan bir askeri darbenin ürünü olsa da, söz konusu metin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) kararları ve Türkiye’nin Avrupa Birliği’ne (AB) adaylık sürecinin de etkisiyle 18 defa değişiklik geçirmiş, toplam 70 hükümde değişiklik yapılmış, 21 hüküm kaldırılmış, 17 ekleme gerçekleştirilmiştir. Dolayısıyla özellikle temel hak ve özgürlüklere ilişkin maddelerde, modern Avrupa devletlerinin düzeyine yaklaşılmıştır. Bununla birlikte uzun zamandan beri yeni Anayasa tartışması süregelmekte, bu tartışma kapsamında bir takım tasarılar hazırlanmaktadır.

2. Engelli Hakları ile İlişkili Düzenlemeler Birleşik Krallık’ta kodifiye edilmiş bir anayasa bulunmadığı için açıkça bir anayasa maddesine atıf yapmak mümkün görünmemektedir. Buna karşın 1944 tarihli Engelli Kişiler (İstihdam) Yasası, 1995 tarihli Engelli Ayırımcılığı Yasası, 2010 tarihli Eşitlik Yasası ve 2010 tarihli Refah Yasası’nın engellilerin çalışma hakkı ile ilgili anayasal düzenlemeler olduğu ifade edilmiştir.

1944 tarihli Engelli Kişiler (İstihdam) Yasası, 2’nci Dünya Savaşı’ndan sonra, engelli hizmetlilerin iş bulabilmeleri, rehabilite olabilmeleri ve çalışabilmeleri için yayımlanmıştır.

Kota uygulamasının kapsamının özel sektör dışında kamu işverenleri de genişlemesi ile bu yasa gereğince engelli kişiler kamu ve özel sektör işverenlerince isteğe bağlı olarak engelli olarak kaydedilmekte ve dolayısıyla meslek hizmeti sağlanmaktadır.

2005 tarihli Engelli Ayırımcılığı Yasası ise mevcut cinsel ve ırksal ayırımcılığı ortadan kaldırmak için -1944 tarihli Engelli Kişiler (İstihdam) Yasası’ndaki kota uygulamasına devam etmekle, hatta 2005 yılından itibaren küçük işletmelere yönelik istisnaları kaldırmakla birlikte- ikna ve eğitim gibi yöntemler öngören bir düzenlemedir. (http://uk.qatrain2.eu/ european-policy-on-disabled-people-and-the-position-of-disabled-people) 2010 tarihli Eşitlik Yasası, yazılı anayasalardaki eşitlik hükümleriyle karşılaştırıldığında oldukça önemli sayılabilecek bir anayasal düzenlemedir. Yasa, engelli kişilerin mal, hizmet ve olanak hakkına sahip olduğunu düzenlemekle birlikte işverenlerin, engelli

kişilere

ayırımcılık

yapmasını

ve

taciz

etmesini

de

yasadışı

hale

getirmektedir. Bu yasadışılık, başvuru formları, mülakat düzenlemeleri, uygunluk ve 23

yeterlilik testleri, iş teklifleri, çalışma şartları (ücretler dahil), promosyon, yol ve çalışma fırsatları, iş akdi feshi veya işten çıkarma, disiplin ve şikayet prosedürlerini kapsamaktadır.

Bundan başka denebilir ki geleneksel eşitlik hükümlerinin dışında yasanın ayırımcılık yasağının bünyesinde yer alan kavramları kapsayacak hükümler ve bu hükümlere dayalı içtihatlar mevcuttur. Bu bakımdan engelli kişinin engellilik durumuna dayalı farklı muamele (doğrudan ayırımcılık), özel ayırımcı kasıt olmamasına rağmen engelli kişi için ciddi dezavantajlı duruma getiren eylemler (dolaylı ayırımcılık), bir kişiye, engelli bir başka kişi ile olan ilişkisinden dolayı ayırımcılık uygulanması (dolayısıyla ayırımcılık), bir kişiye görünüşünden dolayı meslektaşlarından daha farklı davranılması (algı ayırımcılığı), meslektaşlarının veya diğer kişilerin engelli kişiye yönelik (örn. bir yerden uzaklaştırılmasının talep edilmesi

vb.) tacizlerine göz yumulması (üçüncü kişi tacizi), ayırımcılığa veya

haksızlığa uğradığı şikayetinde bulunan veya şikayetçiye destek olan kişiye yönelik olumsuz muameleler (mağdurlaştırma) Birleşik Krallık hukukunda “anayasal” olarak yasaktır.

Bu sorunun çözümü için engelli kişiler açısından, işveren veya herhangi bir kişi ya da kuruluşun, bir hükmün, ölçütün veya uygulamanın beraberinde getirdiği dezavantajları ortadan kaldırmak için uygun tedbirleri alması anlamına gelen makul uyumlaştırma bir yöntemdir. Diğer bir yöntem de kişilerin engellilik özelliğinden ötürü farklı muamele ile karşılaşması durumunda, bu kişinin bu özelliklerinden kaynaklanan dezavantajlarının ortadan kaldırılmasına yönelik geçici özel önlem alınması, yani pozitif ayırımcılık yapılmasıdır.

Tüm bunlara ek olarak 2012 yılında çıkartılan Refah Yasası’nın da engelliler için önemli bir anayasal güvence olduğu ifade edilmektedir.

Romanya’nın yürürlükteki Anayasası, Birleşik Krallık’ın aksine, kodifiye edilmiş, katı bir Anayasa’dır. Bu Anayasa, herhangi bir başlangıç hükmü içermemektedir. Buna karşılık Anayasa, temel hak ve özgürlükler konusunda genel hükümlere yer vermiştir. Anayasa’nın 16’ncı maddesine göre; “Tüm vatandaşlar kendilerine Anayasa ve diğer kanunların sağladığı haklar ve özgürlükleri kullanır ve burada belirtilen ödevleri vardır.”

24

17’nci maddeye göre ise; “Vatandaşlar kanun ve resmi makamlar önünde eşittirler, herhangi bir imtiyazları yoktur ve hiçbir ayırımcılık yapılmaz. (…)

Romanya’da yaşayan ve Romanya vatandaşı olan kişilerin kamusal, medeni veya askerî konumlara veya makamlara erişimi, kanunlara göre temin edilir. Romanya Devleti bu makam ve konumları işgal eden erkek ve kadınlar için fırsat eşitliğini garanti edecektir.

Bir takım sosyal haklara da yer veren Romanya Anayasası’nın 41’inci maddesi ise şu şekildedir: “Çalışma hakkı kısıtlanmayacaktır. Herkes mesleğini, zanaatini veya işini ve de iş yerini serbestçe seçebilir.

Tüm çalışanlar sosyal güvence önlemleri hakkına sahiptir. Bu haklar çalışanların güvenlik ve sağlık, kadın ve gençlerin çalışma koşulları, asgari ücretin belirlenmesi, hafta sonu izinleri, ücretli dinlenme izni, zor ve özel şartlarda yapılan işler ve de kanunun öngördüğü diğer özel durumları ilgilendirir.

Bir çalışma gününün normal süresi ortalama maksimum sekiz saattir.

Erkeklerle aynı işi yapan kadınlar eşit ücret alacaklardır.”

Romanya Anayasası’nda bu tür genel hükümlerin dışında, dezavantajlı durumda olan kişilerle ilgili bir takım özel hükümler de yer almaktadır. Anayasa’nın “Çocukların ve Gençlerin Korunması” başlıklı 49’uncu maddesinde “Devlet, çocuklar için harcırah ve hasta veya engelli çocukların bakımı için ödenekler verecektir.” şeklinde bir hükme yer verilmiştir.

Buna nazaran çok daha özel nitelik arz eden 50’nci madde ise şu şekildedir: “Engelli kişilere özel koruma sağlanacaktır. Devlet engelli kimselerin toplum hayatına etkin bir şekilde katılabilmeleri için ulusal bir eşit fırsat ve engelleme

25

ve tedavi politikasının uygulanmasını sağlayacak ve anne babalarının veya velilerinin haklarını ve ödevlerini gözetecektir.”

Türkiye’de yürürlükte olan 1982 Anayasası, temel hak ve özgürlükler sistemi yönünden oldukça çok sayıda hüküm içermektedir. Genel hükümler üzerinde durulacak olursa öncelikle Başlangıç kısmındaki şu ifadeler önemlidir: “Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak millî kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddî ve manevî varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu (…) birbirinin hak ve hürriyetlerine kesin saygı, karşılıklı içten sevgi ve kardeşlik duygularıyla (…) huzurlu bir hayat talebine hakları bulunduğu FİKİR, İNANÇ VE KARARIYLA anlaşılmak, sözüne ve ruhuna bu yönde saygı ve mutlak sadakatle yorumlanıp uygulanmak üzere, TÜRK MİLLETİ TARAFINDAN, demokrasiye âşık Türk evlatlarının vatan ve millet sevgisine emanet ve tevdi olunur.”

19

Başlangıç kısmından sonra 2’nci maddede, Devlet’in, engellilerin çalışma hakları yönünden belli bir anlam taşıyan şu nitelikleri 20 taşıdığı ifade edilmiştir: “Türkiye Cumhuriyeti, (…) insan haklarına saygılı, (…) başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”

Anayasa, sadece Devlet’in niteliklerini ortaya koymakla kalmamış, fakat aynı zamanda Devlet’in görevlerinin ne olduğunu da ayrı bir maddede düzenlemiştir. Anayasa’nın “Devletin temel amaç ve görevleri başlıklı” 5’inci maddesine göre; “Devletin

temel

amaç

ve

görevleri,

Türk

Milletinin

bağımsızlığını

ve

bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak 19 Vurgular 20 Bu

orijinal metinde yer almaktadır.

nitelikler, Romanya Anayasası’nın 1’nci maddesi ile paralellik arz etmektedir. Öte yandan değiştirilemez maddeler

(bölünmezlik, Cumhuriyet, resmi dil) yönünden de bir paralellik vardır. Fakat Türkiye Anayasası’nın 4’üncü maddesi, Romanya Anayasası’nın 152’nci maddesinin ötesine geçerek demokratik, laik, sosyal hukuk devleti ilkesinin de değiştirilemez olduğunu söylemektedir.

26

surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 21 Devlet bu şekilde nitelendirilmişken, temel hak ve özgürlükler için de niteleme yapılmıştır.

12’nci maddeye göre; “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir. Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.”

Temel hak ve özgürlükler nasıl sınırlandırılacağını da, İHAM içtihatlarından mülhem görünen Anayasa’nın 13’üncü maddesine göre ise; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Tüm bu ilkelerin tamamlayıcı eşitlik ilkesidir. Ayırımcılık yasağı ile aynı anlamda kullanılan eşitlik hakkına ilişkin madde aynen şu şekildedir: X. Kanun Önünde Eşitlik Madde 10-. Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

21

Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu, Türkiye’de süregelen anayasa tartışmalarında, bu hükme

“ayırımcılıkla mücadele” ifadesinin eklenmesini önermişlerdir.

27

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

Bu ilkeler ışığında 1982 Anayasası’nın batı anayasaları ile paralel bir nitelik taşıdığı, büyük ölçüde liberal doğal hukuk öğretisinin izlerini taşıdığı söylenebilir. Bununla birlikte, Anayasa’da sosyal haklar dışlanmış değildir.

Sübjektif temel haklara özgülenmiş 67

farklı maddeden 24 tanesi -bunların 3 tanesi çalışma hakkını düzenlemektedir- “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” bölümünde yer almaktadır.

Bu, sosyal hakların engelliler açısından kritik önem arz ettiği dikkate alındığında olumlu bir durum olsa da, Anayasa’nın, Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, “bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceğini” söyleyen 65’inci maddesi, Sosyal ve Ekonomik hakların kanun hükmünde kararname ile düzenlenebileceğini söyleyen 91/1’inci maddesi ve son olarak, sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındaki” temel hakların anayasa şikâyetine konu edilebileceğini söyleyen 148/3’üncü maddesi sosyal hakları “üvey evlat” haline getirmektedir (Kaboğlu, 2010: 43; Şirin, 2014: 342).

Bu genel hükümlerden başka konuyla ilgili daha özel nitelikte, yani engellilere özel olarak odaklanılan maddeler de yer almaktadır. Söz konusu maddeler “kanun önünde eşitlik” (md. 10), “çalışma hakkı ile ilgili hükümler”, (md. 49-50) “sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” (md. 61), “kamu hizmetlerine girme hakkı” (md. 71) ve “Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri” (md. 104) 22 şeklindedir.

Anayasa’nın çalışma hakkı ile ilgili olan hükümleri ise şu şekildedir: V. Çalışma ile ilgili hükümler A. Çalışma hakkı ve ödevi

22

Cumhurbaşkanının görev ve yetkileri kapsamındaki ifade, Cumhurbaşkanı’nın “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama

sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak” yetkisine sahip olması ile ilgilidir, dolayısıyla engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan ilişkili sayılmaz. Fakat diğer maddelerin engellilerin çalışma hakkı ile doğrudan ilgisinin olduğu söylenebilir.

28

Madde 49.– Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir.

Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.

B. Çalışma şartları ve dinlenme hakkı Madde 50.– Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.

Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.

Sosyal güvenlik haklarında, doğrudan engellilerle ilgili kısım ise şu şekildedir: X. Sosyal Güvenlik Hakları (...)

B. Sosyal Güvenlik Bakımından Özel Olarak Korunması Gerekenler Madde 61-. Devlet, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleriyle, malûl ve gazileri korur ve toplumda kendilerine yaraşır bir hayat seviyesi sağlar.

Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır.

Yaşlılar, Devletçe korunur. Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir.

Devlet, korunmaya muhtaç çocukların topluma kazandırılması için her türlü tedbiri alır.

Bu amaçlarla gerekli teşkilat ve tesisleri kurar veya kurdurur.

29

Son olarak Anayasa, engelliler ile ilgili olarak, kamu çalışanları yönünden özel bir hüküm içermektedir: IV. Kamu hizmetlerine girme hakkı A. Hizmete girme Madde 70.– Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.

3. Değerlendirmeler Tarafımıza sunulan bilgiler çerçevesinde bir değerlendirme yapmak gerekirse, öncelikle aktarılan düzenlemelerde her üç ülkedeki anayasal düzenlemelerde engellilerin göz ardı edilmediği izlenmektedir. Birleşik Krallık’taki anayasal düzenlemelerin birçok ülke anayasasına nazaran çok daha ileri güvenceler içerdiği kaydedilmelidir. Romanya’da, genel eşitlik düzenlemesi ve dezavantajlı bir grup olarak engellilerin korunması yükümlülüğüne yer verilmiş olması, hatta Türkiye’nin aksine engellilere yönelik özel bir maddeye yer verilmiş olması, Anayasa’nın konuya yönelik özel ilgisini ortaya koymaktadır. Fakat bu düzenlemelerin uygulama ile sınanması gerekmektedir. Romanya ve Birleşik Krallık’taki rapor ortaklarımızdan konuyla ilgili yeterli içtihadî bilgi gelmediği için bu normların uygulamadaki değerine yönelik değerlendirmeler büyük ölçüde Türkiye ile sınırlı kalacaktır. i. Negatif Yükümlülükler Yönünden Türkiye Anayasası’nın devlete engelliler yönünden negatif, yani sakınma ödevi yükleyen hükmü, Anayasa’nın ayırımcılık yasağını düzenleyen 10’uncu maddesinin 1’inci fıkrasıdır.

Bu fıkrada, ayırımcılık konusundaki geleneksel “kuşkulu temellerin” bir kısmına açıkça yer verilmiştir. Fakat “engellilik”, maddede açıkça sayılanların arasında değildir. Engellilik temelli ayırımcılık yasağı, maddede geçen “ve benzeri sebeplerle ayırımcılık yapılamaz” ifadesinin içinde görülmektedir.

Türkiye’de çok sayıda anayasa değişikliği teklifi sunulmuş olmasına rağmen, bugüne kadar maddeye “engellilik temelli ayırımcılık yasağının” açıkça eklenmesi yönünde 30

bir teklif sunulmamıştır. Anayasa’nın hazırlık görüşmelerine ve tutanaklara bakıldığında da bu noktaya ilişkin herhangi bir görüşe rastlanmamaktadır. Yani bu konu, farkında olarak veya olmayarak ihmal edilmiştir. Söz konusu ihmal, hala devam etmektedir. 2007 yılında hazırlanan anayasa taslağında (http://tinyurl.com/nx7ywgv) ve yeni anayasa için kurulan Komisyon çalışmalarında (Barın, 2014) engellilik temelli ayırımcılık ifadesi yer almamaktadır.

Bu konuda en açık teklif, yakın zaman önce Altı Nokta Körler Derneği, Engelliler Konfederasyonu ve Türkiye Körler Federasyonu tarafından ileri sürülmüştür. Bu örgütlerin hazırladığı rapora göre; eşitlik hakkının düzenlendiği söz konusu maddeye “özürlülük temelinde” ifadesi eklenmelidir (http://tinyurl.com/llvpdgf).

Anayasa Mahkemesi’nin (AYM) konuyla ilgili görüşü ise eşitlik açısından ayırım yapılmayacak hususların madde metninde sayılanlarla sınırlı olmadığı yönündedir. AYM’ye göre 1982 Anayasası’nda, önceki anayasalardan farklı olarak “[Benzeri sebeplerle] de ayırım yapılamayacağı esası getirilmek suretiyle ayırım yapılamayacak konular genişletilmiş ve böylece kurala uygulama açısından da açıklık kazandırılmıştır” (AYM, 1986). AYM, çok yeni tarihli bir anayasa şikayeti kararında ise, ayırımcılık yasağı ile ilgili bir ilke kararında “[a]yrımcılık yasağı ilkesi, din, siyasi görüş, cinsel ve cinsiyet kimliği gibi bir bireyin kişiliğinin unsurları olan ve kişisel tercihler temeline dayanarak veya cinsiyet, ırk, engellilik ve yaş gibi hiçbir şekilde tercih yapılamayacak kişisel özellikler temeline dayanarak fırsatlar sunulmasını ya da fırsatlardan mahrumiyetin reddini içerir” (AYM, 2014 114) şeklinde bir ifadeye yer vermiştir. Her ne kadar söz konusu dava, doğrudan engellilerle ilgili olmasa da

23

bu karar, AYM’nin ayırımcılık temelleri arasında “engelliliği” de açıkça saydığı ilk

içtihadıdır.

AYM’nin eşitlik ilkesine yönelik geleneksel ve yerleşik içtihadı ise şu şekildedir: “Anayasa’nın 10. maddesinde yer verilen eşitlik ilkesi hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmüştür. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayrım yapılmasını ve

23

Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı yönünden

ayırımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir.

31

ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin ihlali yasaklanmıştır.

Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez” (AYM, 2011).

Bilindiği gibi ABD Yüksek Mahkemesi’nin “ayrı ama eşit” doktrininden esinlenen bu yaklaşım, bir takım ayırımcılık biçimlerinin meşrulaştırılmasında kullanılabilmektedir. Bu doktrinin, “makul uyumlulaştırma” dikkate alınmadan uygulanması halinde, engelliler açısından sorun yaratması muhtemeldir. Örneğin Almanya’da eğitim yaşamında engellilerin farklı okullara gönderilmesi şeklindeki pratiğin bu yaklaşım çerçevesinde haklılaştırıldığı dikkate alındığında (Degener, 1995: 97) , hem çalışma yaşamında hem de diğer yaşam alanlarında, engelliliğin şüpheli bir ayırımcılık temeli olduğu akıldan çıkartılmamalı, engellilik ile ilişkili farklı muamelelere (ispat yükü kuralları, haklılaştırmanın dar yorumlanması vb. yönünden) hassas biçimde yaklaşılmalıdır.

Türkiye AYM’si 2012 yılından bu yana artık somut ve soyut norm denetiminin dışında, mağdur kişilerin yaptığı anayasa şikâyetlerini de incelemektedir. Bu başvuru usulü sayesinde, tabii ki engelliler de dâhil olmak üzere her bir kişi, temel haklarının ihlal edildiği iddiasını anayasal bir dava konusu yapabilmektedir. Fakat Anayasa’nın 148’nci maddesi gereğince temel ve özgürlüklerden sadece “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamındakilerin” anayasa şikâyetine konu edilmesi mümkündür. Anayasa şikâyeti kurumunun ayrıntılarını düzenleyen 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usuller Hakkında Kanun’un 45/1’inci maddesi Türkiye’nin taraf olmadığı ek protokollerin anayasa şikâyeti kapsamında olmadığını düzenlemektedir. Türkiye, “ayırımcılığın genel olarak yasaklanmasını” (md. 1) düzenleyen 12 no.lu ek protokol’e taraf değildir. Dolayısıyla İHAS kapsamında olmayan bir hak yönünden ayırımcılık yasağının ihlal edildiği iddiası anayasa şikâyetine konu edilememektedir. Bu bakımdan örneğin engelli bir kişinin anayasa şikâyeti yoluyla ileri sürdüğü çalışma hakkı yönünden ayırımcılık iddiası, AYM’nin konu yönünden yetkisi dışında kalacaktır (AYM, 2013a: 33).

32

Şu halde ayırımcılık yasağının, çalışma hakkı yönünden ihlali iddiası, sadece İHAS kapsamındaki bir haktan yansımalı veya dolaylı bir korumaya [protection par ricochet] sahip olabilecektir (Şirin, 2014:348).

AYM’nin şimdiye kadarki içtihadında, engelli kişilerin eşitlik hakkına ilişkin herhangi bir ilke kararı verilmemiştir. AYM, bir süredir, anayasa şikâyeti davaları sayesinde İHAM kararları ile paralel bir inceleme tekniğine yönelmiş olmasına rağmen; ayırımcılık yasağı inceleme tekniğini derinleştirmemiş, ayırımcılık hukuku ile ilgili temel kavramlardan olan “doğrudan ayırımcılık”, “dolaylı ayırımcılık”, “dolayısıyla ayırımcılık”, “taciz”, “makul uyumlulaştırma”, “çoklu temelde ayırımcılık” gibi kavramlar, ulusal içtihada aktarılmamıştır.

Anılan kavramsal açılımlar, Birleşik Krallık hukukunda karşılık bulmuştur. Bu son derece önemlidir.

Engellilere yönelik ayırımcılık dikkate alındığında son derece önemlidir.

Romanya Anayasası’nın eşitlik hükmü özel olarak “kuşkulu temeller” içermemektedir. Bu durum, engelliliğin diğer ayırımcılık temelleri karşısında arka planda kalmaması yönünden olumlu; fakat engelliliği açıkça zikretmemek suretiyle bu konudaki ayırımcılığa karşı özel hassasiyet gösterilmemiş olması yönünden olumsuzdur. ii. Pozitif Yükümlülükler Yönünden Türkiye Anayasası’nın devlete engelliler yönünden pozitif yükümlülük getiren hükümlerinin ne olduğu Türkiye doktrininde tartışmalıdır. Şöyle ki; 2010 yılında yapılan anayasa değişikliği sırasında, Anayasa’nın 10’uncu maddesinin 2’nci fıkrasına “çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz” şeklinde bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkra, çok sayıda maddede değişiklik içeren bir anayasa değişikliği paketi kapsamında ve referandum sonucunda Anayasa’ya dâhil edilmiştir. 2010 referandumundan önceki süreçte bu madde ile ilgili söylemler izlendiğinde; maddenin devlete, zikredilen özneler lehine “pozitif ayırımcılık yapma” veya “olumlu edimde bulunma” yükümlülüğünü getirdiği ifade edilmiştir (http:// tinyurl.com/oy6guwy); Aynı yönde AYM, 2012: Engin Yıldırım’ın karşı oyu).

Bu yönde düşüncelere rağmen gerçekte, söz konusu hükmün, devlete özel bir yükümlülük getirmediği değerlendirilmektedir. Zira bu fıkra, tartışmalı olmakla 33

birlikte, devlete anayasal yükümlülük getirdiği ileri sürülen diğer ülke anayasalarındaki hükümlerden geri kalmaktadır. Şöyle ki; Anayasa’nın 10’uncu maddesine eklenen hüküm, İsviçre Anayasası’ndaki (md. 8/4) “yasama organı engelli kişileri etkileyen dezavantajları ortadan kaldıracak tedbirleri alır” hükmüne veya Fiji Anayasası’ndaki (md. 38/2) “herkes, [engellilik gibi] yasaklanmış herhangi bir temelde ayırımcılığa maruz kalmaksızın dükkânlara, otellere, pansiyonlara, kamusal restoranlara, kamuya açık eğlence mekânlarına, kamu ulaşım hizmetlerine, taksilere ve kamu alanlarına girme hakkına sahiptir” hükmüne benzer bir nitelik taşımamaktadır. Aktarılan örneklerde dahi devlet yönünden özel önlem alma yükümlülüğün var olup olmadığı tartışmalı iken, bunlara göre çok daha geri bir pozisyonu ifade ettiği düşünülen söz konusu hükmün, özel önlemlerle ilgili bir iyileştirmeye yol açtığını söyleyemeyiz. Yani 2010 değişikliği, etkili şekilde pozitif bir edim yükümlülüğü getirmemekte, zaten var olan bir güvenceyi yinelemekle sınırlı kalmaktadır (Şirin: 2015: 90).

Eğer Türkiye Anayasası’nda devlete engelliler lehine pozitif edim yükleyen bir hüküm aranacak olursa bu, 10’uncu maddeden çok, öncelikle Türkiye Anayasası’nın “Devletin amaç ve ödevleri” başlıklı 5’nci maddesidir. Bu maddede “kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak” devletin ödevi olarak düzenlenmiştir. Madde lafzı dikkate alındığında; Anayasa’nın 10’uncu maddesinin bu madde ile beraber sistematik olarak yorumlanması beklenebilir. Fakat Türkiye AYM’si, Anayasa’nın 5’inci maddesinin olumlu edim içerip içermediği noktasında uzun yıllar gelgitli bir seyir izlemiştir (Oder: 208 vd.). Anayasa şikâyeti kararlarını vermeye başladıktan sonra bu maddeyi istikrarlı bir şekilde pozitif yükümlülük doktrinin dayanağı olarak kullanmaya başlamışsa da (AYM, 2013b: 30), henüz konuyu ayırımcılık yasağı bağlamında ele almamıştır.

Anayasa’da, Devlete, engelliler konusunda 10’uncu maddeye nazaran, daha açık pozitif yükümlülük getiren hükümler ise çalışma hakkı ve sosyal güvenlik hakkı kapsamında göze çarpmaktadır. Özellikle çalışma hakkı ile ilgili 50’nci maddedeki “(...) bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” hükmü ile 61’inci maddedeki sosyal güvenlik hakkı yönünden “Devlet, 34

sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır” hükümleri oldukça değerlidir.

Anayasa’nın madde gerekçelerine bakıldığında bu hükümlerin “direktif” olarak kaleme alındığı görülmektedir. Keza, 61’inci maddenin gerekçesindeki “Devlet, sakatların çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” (Sezer, 2004: 175) şeklindeki vurgu ayrıca önemlidir.

Görüldüğü gibi Anayasa metni, engellilerin çalışma hakkına yönelik, devlete pozitif yükümlükler getiren çok sayıda hüküm içermektedir. Buna rağmen Türkiye AYM’si, bu malzemeyi kullanmak ve ilgili normların anlamını ortaya koymak konusunda yetersiz kalmıştır.

Türkiye AYM’sinin içtihatlarına bakıldığında birçok kararında çalışma hakkıyla ilgili olarak, Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri almasını (AYM, 1989) gerektirdiğini söylemiş, çalışmanın bir hak olmanın yanında bir ödev olarak da tanımlanmış olmasının ferdin kendisine ve topluma karşı olan saygısının bir sonucu olduğu, bu yönden kişinin, ancak çalışması ile, toplumun diğer fertlerine ve genelde topluma yük olmaktan kurtulacağı (AYM, 1989) yönündeki içtihadını tekrarladığı gözlemlenmektedir.

Tüm bu içtihadında devletin yükümlülüklerinin mali olanakları ölçüsünde olduğunu (AYM, 1983) söylemekten geri kalmayan AYM, ne engelliler ne de diğer kişiler için bu tür sosyal haklar konusunda bir öz yükümlülüğü (coreobligation) içtihadı da geliştirebilmiştir. Oysa Anayasa’nın 13’üncü maddesinde yer alan “öze dokunma yasağı” böyle bir içtihadi açılıma uygundur.

AYM’nin genel eğilimi, önüne gelen vakaları, ayrıntılı bir teknik değerlendirmeye girmeden hukuk devleti ilkesine uygunluk yönünden denetlemek şeklindedir. Bu durum ise AYM’nin spesifik meselelere nasıl baktığı konusunda tutarlı ve sistematik bir çıkarım yapılmasını zorlaştırmaktadır. Bu, yol gösterici nitelik (Orientierungswirkung) taşıyan farklı davalar yönünden olduğu kadar, engellilerin çalışma hakkıyla doğrudan ilgili olan vakıalarda dahi geçerlidir. AYM içtihadında engellilerin çalışma hakkıyla bağlantılı sayılabilecek iki karar bulunmaktadır.

Birinci karar, devletin pozitif edimde bulunma yükümlülüğü ile devletin pozitif edimde bulunması durumunda bunun anayasaya aykırı sayılmayacak olmasının

35

farkını göstermesi yönünden önem taşımaktadır. Davanın konusu, engelli avukattan kesilen gelir vergisi ile ilgilidir. Davanın daha iyi anlaşılması için iki ön bilgi vermek gerekirse; Türk vergi sisteminde gelir vergisi matrahının tespitinde “engellilik indirimi” yapılmaktadır.

Türkiye’de Gelir Vergisi Kanunu’nun 58’inci maddesi vergilendirmede “hayat standardı karine sistemi” getirmiştir. Bir vergi güvenlik kurumu niteliğindeki bu sistemde, vergi tarh edilmeden önce bir “hayat standardı” belirlenir. Bu standart belirlenirken; bir ilde gelir vergisi mükelleflerinin ulaştıkları yaşam düzeyine bakılır ve zirai, ticari ve mesleki kazanç sahiplerinin elde ettikleri gelirlerin, belirlenen hayat standardının altında kalmayacağı varsayılır. Eğer bir avukatın izah edeceği geliri yoksa hayat standardı kadar kazanç sağladığı var sayılır, eğer hayat standardının üzerinde bir kazanç beyan etmişse bunun üzerinden gelir vergisi matrahı tespit edilir.

Söz konusu olayda engelli bir avukatın taraf olduğu bir davaya bakmakta olan yerel mahkeme, Gelir Vergisi Kanunu’nun ilgili maddesinin, sakatlık indiriminin sadece hayat standardı üzerinde kazancı olan vergi mükellefleri için uygulanmasının Anayasa’ya aykırı olduğu kanaatine varmış ve konuyu AYM önüne taşımıştır. Yerel Mahkeme’nin tutarlı gerekçesine göre; Davacı avukat açısından belli bir orana kadar (sakatlık indirimi tutarı kadar) hayat standardının üstünde kazanç sağlaması ile hayat standardının altında kazanç sağlaması arasında bir fark oluşmamakta ve sakatlık indirimi bir limite bağlanmaktadır. Bu da belli bir meblağa kadar aynı verginin ödenmesi gerektiği sonucunu doğurmaktadır. (...)

Doğası gereği daha fazla efor sarf ederek çalışmak zorunda kalanla doğası gereği daha kolay çalışan arasında eşitsizliğe yol açılmakla Anayasal koruma altına alınmış olan sakat serbest meslek sahibinin bu noktada korunmadığı, teşvik edilmediği görülmekte olup, bu da açıkça [Anayasa’ya] aykırıdır (AYM, 2003).

AYM ise başvurucunun engelli niteliğini göz ardı ederek ve meseleyi ayırımcılık yasağı kapsamında incelemektense genel bir vergi ödevinin anayasallığı denetimi olarak ele almayı tercih etmiştir. AYM’ye göre; Yasakoyucu, anayasal ilkelere uymak koşuluyla gelir, servet ve harcamaların vergilendirilmesinde

36

konu,

miktar

ve

niteliklerine

göre

değişik

ölçütler

getirebileceği gibi, gelirin unsurlarına ve miktarına göre ayrı yükümlülükler ve oranlar da belirleyebilir.

Gelir Vergisi Kanunu’nun vergilendirilmesini öngördüğü gelir, kazanç ve iratların safi tutarıdır. Vergi, gelirin safi tutarı üzerinden alınır. Gelirin gerçek tutarının vergilendirilmesi, adil bir vergilendirmeyi gerçekleştirmekle yükümlü sosyal devlet olmanın ve verginin adaletli ve dengeli dağılımını sağlamaya yönelik malî güce göre vergilendirme ilkesinin bir gereğidir. Aynı hayat standardına ulaşmış kişilerin aynı kurallara bağlı tutulması doğal olup, bunların özel durumları gözetilerek aralarında farklılık yapılmamasında Anayasa’nın vergi ödevinin temel ilkelerini belirleyen 73. maddesine ve hukuk devleti ilkesini içeren 2. maddesine aykırılık yoktur (AYM, 2003).

AYM’nin “gerekçe olmayan gerekçesinde” görüldüğü üzere Mahkeme, engelli vergi mükelleflerinin özel durumunu dikkate almamıştır. Oysa Anayasa’nın 50’inci maddesindeki “bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar” şeklindeki hükmü, somut olayda değerlendirme konusu yapılabilirdi. Fakat bu hüküm, göz ardı edilmiştir. Bu ihmale ek olarak Anayasa’nın 10’uncu maddesinde engelli kişileri lehine ayırımcılık yapılabileceği yönünde açık bir direktif veya özel tedbir hükmü yer almaması da AYM’nin etraflı bir tartışmaya dahi gitmeden, bu konunun yasama organının takdir yetkisi içinde olduğuna karar vermesine imkân tanımıştır. Bu örnek, Anayasa’da, ayırımcılık yasağı maddesinde, pozitif edim yükümlülüğü veya özel önlem içeren bir hükmün var olması ile var olmaması arasındaki kritik farkı ortaya koymaktadır.

Konuyla ilgili ikinci karar ise İş Kanunu’nun işverenlere özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getiren hükmü ile ilgilidir. Bir işveren, yasanın öngördüğü şartlara rağmen, özürlü ve eski hükümlü çalıştırmamış ve bundan dolayı hakkında idari para cezası kesilmiştir.

Bu cezanın iptali istemiyle açılan davada ise davaya bakan mahkeme, İş Kanunu’nun özürlü ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü getiren hükmünü somut norm denetimi yapması için AYM’ye taşımıştır. Yerel mahkemenin iddiası şu şekildedir: (...) Anayasanın 48. maddesinde özel teşebbüsler kurmanın serbest olduğu ve sözleşme serbestisi bulunduğu 18. maddesinde de, angaryanın yasak olduğu belirtilmesine rağmen, özel teşebbüsün sözleşme serbestisi elinden alınarak,

37

zorunlu olarak, iş yerinde verimli olamayacak, işveren açısından çalışma hayatına ve ticari işletmenin verimliliğine katkısı bulunamayacak özürlü ve eski hükümlü çalıştırma zorunda bırakılması Anayasanın 48. maddesine aykırılık teşkil ettiği gibi, kişinin istemediği kişiyle çalışmak zorunda bırakılarak maaş ödeme yükümlüğü yüklenmesi de dolaylı olarak angarya yasağı kapsamında değerlendirileceğinden Anayasanın 18.maddesine de aykırılık teşkil etmektedir.

Sosyal hukuk devletinin Anayasa tarafından yüklenen sorumluluklarını yerine getirmek için gerekli kaynağı yine Anayasada belirtilen ölçü ve yöntemler kullanılarak vergi yoluyla elde edeceği, sosyal harcamalara ayrılan kaynakların yetersiz olması halinde sorumluluğun devri yerine, halkın bu giderlere katılımının özendirilmesi şeklinde yapılması hukuk devletinin gereklerindendir. Özürlü, eski hükümlü ve terör mağdurlarının korunması, rehabilitasyonu, topluma kazandırılması, istihdamı ve insan onuruna yakışır bir hayat seviyesine kavuşturulması, Anayasanın 61. maddesi ile bizzat devlete verilmiş bir görev olduğundan, bu ödevin 4857 sayılı yasanın 30. maddesi ile amacı karlılık olan özel teşebbüse orantısız bir şekilde yüklenmesinde Anayasanın 61. maddesine uyarlılık bulunmamaktadır.

Bu durumda, itiraz konusu olan 4857 sayılı yasanın 30.ve 101. maddesi sosyal hukuk devletinin gereklerine, angarya yasağı kuralına, sözleşme serbestisine ilişkin Anayasa hükümlerine aykırılık teşkil ettiği kanaatine ulaşılmıştır.

Ulusal mevzuattaki engelli kotasının, angarya yasağına (AY md. 18) ve sözleşme özgürlüğüne (md. 48) aykırı olduğu iddiasına dayanan bu somut norm denetimi davasında AYM, sistematik yorum yöntemine de başvurarak bu iddiayı şöyle reddetmiştir: “Özürlü (...) çalıştırma yükümlülüğü, ruhsal veya fiziksel açıdan yetersizliği nedeniyle (...) iş bulma imkânını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesine dayanmaktadır. Anayasa’nın 50. maddesinin ikinci fıkrasındaki “(...) bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.” hükmü özürlülerin özel olarak himaye edilmesini güvence altına aldığından kural, özürlüler bakımından Anayasa’nın 50. maddesinin bir gereğidir. Kuralla getirilen 38

yükümlülük,

özürlü

(...)

olmalarından

dolayı

çalışma

hayatında

dezavantajlı konumda olan kişilerin çalışma hayatına kazandırılarak insan onuruna yaraşır hayat sürmelerini amaçladığından Anayasa’nın 2. maddesindeki sosyal devlet ilkesinin bir sonucudur. Anayasa’nın 61. maddesinin gerekçesinde, “Devlet, sakatların çalıştırılmasını sağlamak, bazı vergi muafiyetleri getirmek, sakatların rehabilitasyonu için gerekli önlemleri almakla yükümlüdür” denilerek Devlete özürlülerin “çalıştırılmasını sağlamak”; 48. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Devlet, özel teşebbüslerin (...) ve sosyal amaçlara uygun yürümesini (...) sağlayacak tedbirleri alır.” hükmüyle de Devlete özel teşebbüslerin “sosyal amaçlara uygun yürümesini” temin etmek için tedbir alma yükümlülüğü verilmiştir. Anayasa’nın 61. ve 48. maddelerindeki Devlete verilen söz konusu yükümlülükler birlikte değerlendirildiğinde, özel ve kamu ayırımı yapılmaksızın özürlü (...) çalıştırılma zorunluluğu öngörülen kuralın, sosyal amaçları gözettiği ve sosyal devlet ilkesinin bir sonucu olduğu, ayrıca kuralda özel kesim açısından bir ölçüsüzlükten de söz edilemeyeceği anlaşılmaktadır (AYM, 2008).”

Bu iki karardan sonra Türkiye hukuku açısından şöyle bir ara sonuca ulaşabiliriz. Anayasal mevzuat, yasama organına yönelik direktifler de içeren ve bu bakımdan devlete, özellikle de çalışma hayatında engelliler lehine olumlu edim yükümlülükleri getirmeye müsaittir. Fakat AYM, bu maddeleri etkili kullanmadığı gibi, anayasa metninin gerisinde bir pozisyonda durmaktadır. Çünkü AYM, engelliler lehine pozitif ayırımcılık yapılmasını anayasal bir direktif olarak görmeme eğilimindedir. AYM’nin bu yaklaşımı, devletin engelliler lehine olumlu edimde bulunmasının da, bulunmamasının da Anayasa’ya uygun sayılacağı anlamına gelmektedir. Diğer bir ifadeyle bu konu, Anayasa metni hilafına, tamamen yasama organının takdirine bırakılmıştır.

Birleşik Krallık’taki anayasal hükümlere bakıldığında Krallık hukukunun makul uyumlaştırma ve pozitif ayırımcılık ilkelerini içerdiği anlaşılmaktadır.

Romanya Anayasası yönünden ise devlete,

çalışma yaşamında engellilere yönelik

ayırımcılığın kaldırılması yönünde açıkça pozitif yükümlülük getiren bir hükme –en azından lafzen- rastlanmamaktadır.

39

II. ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI HUKUKU YÖNÜNDEN 1. Engellilerin Çalışma Hakkına Yönelik Uluslararası Belgelerin Onay Durumu BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Bu Sözleşme, 30 Mart 2007 tarihinde imzaya açılmış ve 20 taraf devletin onayıyla beraber 3 Mayıs 2008 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Hâlihazırda söz konusu metni imzalayan, Avrupa Birliği de dâhil olmak üzere 159 devlet vardır. Bunun dışında Sözleşme’deki hakları ihlal edilen kişi veya kişi gruplarının bireysel başvurularını inceleyecek Engelli Hakları Komitesi’nin bu bağlamdaki yetkilerine ilişkin seçimlik bir ek Protokol getirilmiştir. Sözleşme’de öngörülen engelli haklarının denetimini yapacak olan Komite’nin yetkilerinin tanınmasına ilişkin bu ek Protokol, 151 devlet tarafından imzalanmış ve ne yazık ki bunlardan sadece 85’i tarafından onaylanmıştır (Şirin, 2015: 84-85).

Fakat konuyla ilgili uluslararası belgeler bununla sınırlı değildir. Avrupa Birliği (AB), Avrupa Birliği Konseyi (ABK), Birleşmiş Milletler (BM), Uluslararası Çalışma Örgütü (ILO) bünyesinde yer alan diğer uluslararası metinler de engellilerin çalışma hakkı ile ilgili hükümler içermektedir. Bu belgelerin rapora konu olan ülkelerdeki etkisi farklılık arz etmektedir.

Birleşik Krallık, parlamento egemenliğinin geçerli olduğu bir ülkedir. Uluslararası hukukun iç hukukta kabul görmesi bu konuda parlamentonun bir yasa çıkartmasına bağlıdır. Bu bakımdan uluslararası antlaşmaların iç hukuk karşısındaki durumu oldukça tartışmalıdır.

24

Buna rağmen Birleşik Krallık’ın bir sözleşmeye taraf olması durumunda

sözleşmenin gereklerini yapmak konusunda uluslararası hukuk yönünden sorumlu sayılacağı açıktır.

Birleşik

Krallık,

sağlayabilecek

ve

doğrudan

engellilerle

ayırımcılık

yasağı

ilişkili

hükmü

olmasa içeren

da

İnsan

yansımalı Hakları

koruma

ve Temel

Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Birleşik Krallık, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’ne toplu şikâyet 24

Dava konusu başörtülü bir avukatın, başörtülü olarak avukatlık yapmasının yasaklanmasının çalışma hakkı yönünden

ayırımcılığa maruz kaldığı iddiası ile ilgilidir.

40

hakkını onaylamamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren 12 No.lu protokol ise Birleşik Krallık tarafından imzalanmamıştır.

Birleşik Krallık, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5 (Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.

Birleşik Krallık, 1973 yılında AB’ye üye olduğu için AB hukuku Birleşik Krallık’ta uygulanabilir niteliktedir.

Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü Irk Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme’yi onaylamıştır. Fakat Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme Birleşik Krallık tarafından imzalanmamıştır.

Birleşik Krallık anılan sözleşmelerin denetimini yapan İnsan Hakları Komitesi’ne, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne, Çocuk Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.

BM sistemi içinde engelli haklarına ilişkin en önemli uluslararası metin, Engelli Kişilerin Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’dir. Birleşik Krallık, Sözleşme’yi 30/3/2007 tarihinde imzalamış, 26/2/2009 tarihinde onaylamıştır. Engelli Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru usulünü düzenleyen Ek Protokol ise 8/6/2009 tarihinde imzalanmış, 7/8/2009 tarihinde onaylanmıştır. Yani Birleşik Krallık aleyhine Engelli Hakları Komitesi’ne başvuru yapmak mümkündür.

Birleşik Krallık, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesine taraftır. Fakat 1983 tarihli ve 159 no.lu Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin tarafı değildir.

Romanya Anayasası, uluslararası hukuka açık bir anayasadır. Anayasa’nın uluslararası hukuka atıf yapan çok sayıda hükmü (md. 2, 10, 18, 19, 20) içinde uluslararası hukukun Romanya hukukundaki yerini 20’nci madde göstermektedir. “İnsan Hakları ile İlgili Uluslararası Antlaşmalar” başlıklı 20’nci maddesine göre; 41

Vatandaşların hakları ve özgürlükleri ile ilgili anayasal hükümler İnsan Haklar Evrensel Beyannamesine ve Romanya’nın tarafı olduğu antlaşma ve konvansiyonlara uygun olarak yorumlanacak ve uygulanacaktır.

Romanya’nın taraf olduğu temel insan hakları sözleşme ve antlaşmaları ile ulusal hukuk arasında uyuşmazlıklar bulunduğu durumlarda, Anayasa veya ulusal hukuk daha uygun hükümlerden oluşmuyorsa, uluslararası düzenlemeler öncelikli olacaktır.

Dolayısıyla ileri güvence getiren uluslararası antlaşmaların iç hukukun parçası olduğu söylenebilir. Romanya, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri imzalamıştır. Romanya, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren 12 No.lu Protokol ise Romanya tarafından onaylanmıştır. Romanya, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’ne toplu şikâyet hakkını onaylamamıştır.

Romanya, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5 (Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.

Romanya 2007 yılında AB’ye üye olduğu için AB hukuku Romanya’da uygulanabilir niteliktedir.

Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü Irk Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme’yi onaylamıştır. Fakat Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme Romanya tarafından imzalanmamıştır. Romanya bunların içinde Çocuk Hakları Komitesi’ne 25 Romanya

42

ve Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Engelli

Ek Protokol’e 2012 yılında imzacı olmuş, fakat onay sürecini tamamlamamıştır.

Hakları Komitesi’ne, Göçmen İşçiler Komitesi’ne bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.

Romanya 26/9/2007 tarihinde Engelli Kişilerin Haklarına Dair Uluslararası Sözleşme’yi imzalamış, 25/9/2008 tarihinde de onay sürecini tamamlamıştır. Buna karşın Ek Protokol, 31/1/2011 tarihinde Romanya tarafından imzalanmış olmasına rağmen; hala onaylanmamıştır.

Dolayısıyla Romanya aleyhine Engelli Hakları Komitesi’ne başvuru yapılamamaktadır.

Romanya, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesinin tarafıdır. Fakat 1983 tarihli ve 159 no.lu Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin de tarafı değildir.

Türkiye Anayasası da güncel haliyle uluslararası hukuk ile dost bir anayasadır. Türkiye Cumhuriyeti’nin Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi (Başlangıç) ve insan haklarına saygılı /dayanan (md. 2, 4) bir devlet olduğu ifade edilmiştir. Çok sayıda maddesinde (md. 15, 16, 38/son, 42/son, 92, 125/1, 148/3) milletlerarası hukuka ve sözleşmelere atıf yapan Anayasa’nın 90’ıncı maddesinin 5’inci fıkrası şu şekildedir:

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir.

Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

Bu madde gereğince Türkiye’nin taraf olduğu insan hakları sözleşmeleri iç hukukta tıpkı kanunlar gibi doğrudan uygulama bulabilmekte ve kendisiyle çatışan kanunlardan daha üstün bir pozisyona taşınmaktadır. AYM’ye göre başta yargı mercileri olmak üzere, birbiriyle çatışan temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir uluslararası andlaşma hükmü ile bir kanun hükmünü önlerindeki olaya uygulamak durumunda olan uygulayıcıların, yükümlülükleri

kanunu vardır

göz (AYM,

ardı 2013c:

ederek 41).

uluslararası Bu

kural

antlaşmayı bir

zımni

uygulama ilga

kuralı 43

olup, temel hak ve özgürlüklere ilişkin sözleşme hükümleriyle çatışan kanun hükümlerinin uygulanma kabiliyetini ortadan kaldırmaktadır (AYM, 2013c: 44).

Buna ek olarak AYM, söz konusu uygulamanın Sözleşme metinleriyle sınırlı olmadığını, söz konusu Sözleşmeler hakkında karar veren organların içtihatları için de geçerli olduğuna (AYM, 2013c: 46) işaret etmiştir.

Hal böyleyken engelli haklarına ve çalışma hakkına ilişkin Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmeler ile bu sözleşmeleri değerlendirmekle yetkili organların karar ve yorumları Türkiye hukukunda, ulusal mevzuat ile bir çatışma çıkması ihtimaline bakılmaksızın doğrudan uygulanabilir durumdadır. Üstelik bu normlar aleyhine anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.

Türkiye, engellilerin çalışma hakkı ile ilişkili sayılabilecek önemli belgeleri imzalamıştır.

Türkiye, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ile Avrupa Sosyal Şartı’na değişiklik getiren Protokol’ü ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı’nı onaylamıştır. Türkiye, Sosyal Haklar Avrupa Komitesi’ne toplu şikâyet hakkını tanımamıştır. Genel ayırımcılık yasağı hükmünü içeren 12 No.lu protokol ise Türkiye tarafından imzalanmış fakat onaylanmamıştır.

Türkiye, Avrupa Konseyi üyesi olduğu için Konsey tarafından üretilen Rec(2006)5 (Engelli kişilerin haklarını ve topluma tam katılımını teşvik etmeye yönelik Avrupa Konseyi Özürlüler Eylem Planı 2006 – 2015) türü tavsiye kararları dikkate alınmak durumundadır.

Türkiye AB’ye üye olmadığı için AB hukuku Türkiye’de doğrudan uygulanabilir nitelikte değildir.

Aktarılan nitelikteki sözleşmelerden BM sistemi içinde yer alanlardan Her Türlü Irk Ayırımcılığının Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Sözleşme, Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Kadınlara Karşı Her Türlü Ayırımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi, Çocuk Haklarına İlişkin Sözleşme, Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’yi onaylamıştır.

Türkiye bunların içinde Irk Ayırımcılığını Önleme Komitesi’ne, Çocuk Hakları

44

Komitesi’ne,26 Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi’ne ve Göçmen İşçiler Komitesi’ne 27 bireysel başvuru hakkını tanımamıştır.

Türkiye, Sözleşme’yi 28 Ekim 2009 tarihinde onaylamış ve Ek Protokol’ü de imzalamıştır.

Ek Protokol’ün imzalanmasından sonra beş yıldan fazla süre geçmesine rağmen Türkiye, ek Protokol’ün onay sürecini tamamlamamıştı. 2010 yılındaki Anayasa değişikliğinde engelli hakları lehine bir değişiklik yapıldığı yönünde çokça propaganda yapılmasına rağmen, anayasa değişikliğine nazaran çok daha düşük bir oran gerektiren onay yasası, TBMM gündemine getirilmemiş ve bu konu eleştiri konusu yapılmıştı (Şirin, 2015).

Cumhuriyet Halk Partisi İzmir milletvekili Hülya Güven’in ek Protokol’ün neden TBMM gündemine gelmediği ve ne zaman onaylanacağına ilişkin 2013 yılındaki soru önergesine; Sözleşme’nin 20, ek Protokol’ün ise 10 ülkenin onaylamasıyla yürürlüğe girdiği, Sözleşme’nin Türkiye için yürürlükte olduğu ve ek Protokolün ise Türkiye tarafından imzalandığı şeklinde yanıt verilmiş, ek protokol’e konulan imzanın, onaylama konusunda olumlu niyet anlamına geldiği ifade edilmişti (http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf).

Nihayet 10/2/2014 tarihinde, 3/12/2014 tarihli ve 6574 sayılı Kanunla onaylanması uygun bulunan “Engellilerin Haklarına İlişkin Sözleşmeye Ek İhtiyari Protokol”ün onaylanması; Dışişleri Bakanlığının 29/12/2014 tarihli ve 7287167 sayılı yazısı üzerine, 31/5/1963 tarihli ve 244 sayılı Kanunun 3 üncü maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 26/1/2015 tarihinde kararlaştırılmıştır. Dolayısıyla Türkiye kamu gücüne karşı da, olağan hukuk yolları tüketildikten sonra Komite’ye 28 bireysel başvuru yapılması mümkün hale gelmiştir.

Burada bir not düşmek gerekir ki; Komite’ye yapılacak bireysel başvurularda, etkili olağan hukuk yolları konusunda,

Sözleşme’nin “erişilebilirlik” başlıklı 9’uncu

maddesinin ulusal hukuka aktırılması için çıkartılan ve 2005 yılında yürürlüğe giren 6353 sayılı Kanun’unun, 5378 sayılı Özürlüler ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde

26 Ek

protokol imzalanmış fakat onay süreci tamamlanmamıştır.

27 Beyan’da 28 2014

Komite’nin yetkisini ileri bir zamanda tanıyacağını bildirmiştir.

yılının Ekim ayı itibariyle Komite’ye Türkiye’den de bir üye (Şafak Pavey) seçilmiştir (CRPD, 2012).

45

Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’a eklediği geçici 2 ve 3’üncü maddelerinde yapılan değişikliğe ilişkin kararını da dikkate alınması lazım gelecektir.

Söz konusu maddelerden geçici 2’nci madde; “Kamu kurum ve kuruluşlarına ait mevcut resmî yapılar, mevcut tüm yol, kaldırım, yaya geçidi, açık ve yeşil alanlar, spor alanları ve benzeri sosyal ve kültürel alt yapı alanları ile gerçek ve tüzel kişiler tarafından yapılmış ve umuma açık hizmet veren her türlü yapılar bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlülerin erişebilirliğine uygun duruma getirilir” hükmünü, geçici 3’ncü madde ise “Büyükşehir belediyeleri ve belediyeler, şehir içinde kendilerince sunulan ya da denetimlerinde olan toplu taşıma hizmetlerinin özürlülerin erişilebilirliğine uygun olması için gereken tedbirleri alır. Mevcut özel ve kamu toplu taşıma araçları, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yedi yıl içinde özürlüler için erişilebilir duruma getirilir” hükümlerini içermekteydi. Fakat 07.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren Kanunda öngörülen yedi yıllık sürenin 08.07.2012 tarihinde dolması gerekmesine rağmen bu süre yasa değişiklikleri ile uzatılmıştır. Bu uzatma AYM’nin önüne geldiğinde Mahkeme, konuyla ilgili herhangi bir anayasaya aykırılık görmemiştir. Oysa karşı oy kullanan Engin Yıldırım’ın da ifade ettiği gibi;

“Yedi yılda gerçekleştirilmeyen bu aşamalı geçişin 1+2 yıllık bir süre zarfında gerçekleştirileceğinin garantisi yoktur. Dolayısıyla, aşamalı geçişin ilânihaye sürmesi gibi bir durumla karşı karşıya kalınabilir. Kaldı ki, bu husus ekonomik, sosyal ve kültürel haklarla ilgili olup, engellilerin medeni ve siyasi haklara erişiminin kolaylaştırılmasının daha bir ivedilikle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durum engellilere pozitif ayırımcılık yapılmasını öngören Anayasa’nın 10. maddesiyle de bağdaşmamaktadır. Yedi yıllık geçiş süreci içinde engellilerin erişebilirliğinin sağlanmaması ve nihayetinde erişebilirliğin gerçekleştirilebilmesinin üç yıl daha ötelenmesi, Anayasa’nın 10. maddesine aykırı düşmektedir (AYM, 2012).”

29 Engelliler 30 Bkz.

46

Hakkında Kanun olarak değiştirilmiştir.

Türkiye Ulusal Raporu, 4. Bölüm, II.

Bu yasa, yasayla ilgili içtihat ve karşı oy, engellilerin çalışma hakkına ilişkin, erişilebilirlik ile bağlantılı yapılacak müstakbel başvurularında göz ardı edilmemelidir.

Son olarak Türkiye, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (ILO) çok sayıda Sözleşmesi’ne (yürürlükteki 53 tanesine) taraf olmuştur. Türkiye, ILO’nun engellilerin çalışma hakkı ile özel olarak ilgili olan, 1958 tarihli 111 No’lu Ayırımcılık (İş ve Meslek) Sözleşmesi ve 1983 tarihli ve 159 no.lu Engellilerin Mesleki Rehabilitasyon ve İstihdamı Hakkında Sözleşme’nin de tarafıdır. Bu Sözleşme’nin tüm hükümleri Türkiye hukukunda anayasaya aykırılığı iddia edilmeksizin doğrudan uygulanabilir niteliktedir.

2. Engelli Hakları Komitesi’nin İçtihatları BM Engelli Hakları Komitesi, rapora konu olan devletlerin hukukunda yol gösterici etkiye sahip olan kararlar vermektedir.

Bu bağlamda önem arz eden karar Komite’nin Liliane Gröninger v. Almanya kararıdır (CRPD, 2010). Bu vakada başvurucu, esas itibariyle sosyal güvenlik programının uygulama biçiminin engelli oğlunu çalışma yaşamının dışına attığından yakınmıştır. Almanya sosyal güvenlik hukuku, tamamen iş gücü kaybı yaşayıp 36 ay içinde eski haline dönebilecek kişiler için prim ödenmesini öngörmektedir. Bu primin ödenmesi için gerekli hukuki koşullar, işverenin bağlayıcı bir iş teklifi sunması ve bunun uygulanmasıdır. İş Bulma Kurumu bu durumu değerlendirdikten sonra, primin miktarı ve süresine karar vermektedir. Komite, somut olaydan hareketle, söz konusu programı değerlendirmiş ve bu programın engelli kişilerin çalışma yaşamının dışına itilmesine mani olamadığını tespit etmiştir. Komite, devletin engelli kişileri istihdam eden kişilere prim ödemesi yapmasını engelliler lehine ve işverenleri cesaretlendirici bir uygulama gibi görmekle beraber, bu sistemin işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklediğini, primlerin miktarının ve süresinin belirsiz olduğunu ve engelli kişinin bu sürecin belirleyici öznesi olmadığını dikkate alarak, söz konusu sistemin engelli kişileri dezavantajlı hale getirdiği ve dolaylı ayırımcılığa neden olabileceği sonucuna ulaşmıştır. Bu bakımdan sistemin, Sözleşme’nin öngördüğü genel ilkeler (md. 3(a), (b), (c)), genel yükümlülükler (md. 4/1(a)) ve ayırımcılık yasağı (md. 5/1) çerçevesinde çalışma ve istihdam hakkını (md. 27/1(h)) ihlal ettiği sonucuna ulaşmıştır.

47

Komite’nin bu tespiti sadece Almanya için etki doğuracak şekilde anlaşılamaz. Bu tespit, Sözleşme’ye taraf olan devletlere, engelli kişileri istihdam eden kişilere yapılacak prim ödemelerinde işverenlere ek başvuru prosedürleri yüklenmemesini, primlerin miktarının ve süresinin öngörülebilir ve belirli olmasını ve engelli kişinin de bu sürecin belirleyici öznesi olmasını sağlama yükümlülüğü getirmektedir.

Türkiye’deki sosyal güvenlik sisteminin bu tür bir nitelik arz edip etmediğine ilişkin olarak kaydedilmelidir ki Komite’nin işaret ettiği şekilde bir sistem kurma ödevi, rapora konu olan devletler ile Sözleşme’ye taraf diğer devletler için seçimlik bir tercih değil, Sözleşme’nin bir gereğidir. Bu ödev, devletlere bir takım mali yükümlülük getirebilir. Fakat bu yükümlülükten, Anayasa’nın 65’inci maddesinde ifade edilen “mali kaynaklarının yetersizliği” bahane edilerek kategorik olarak kurtulmak mümkün değildir.

Engelli kişilerin çalışma hakkı ile ilgili Komite önüne gelen bir diğer başvuru da KennethMcAlpine v. Birleşik Krallık’tır (CRPD, 2011). Söz konusu vakıanın konusu, ara verme saatlerinden geç dönen engelli çalışanın iş akdinin feshedilmesi ve bunun ayırımcılık yarattığı iddiasıdır. Komite, bu başvuruyu süre yönünden yetkisizlik gerekçesiyle reddedilmiş, esastan bir değerlendirme yapmamıştır.

Komite her ne kadar bu konuda karar vermemiş olsa da, söz konusu vakada engelli kişinin işe geç gelmesinin haklı nedenle fesih sebebi sayılmasının dolaylı ayırımcılık niteliğinde olduğu söylenebilir. Şöyle ki işe geç gelen kişilerin iş akdinin feshedilmesi, herkes için aynı şekilde geçerlidir ve ilk bakışta tarafsızdır. Fakat bu normun dar bir şekilcilikle ve çok katı uygulanması, engelli kişiler üzerinde, diğerlerinden farklı olarak veya duruma göre diğer gruplardan daha fazla olumsuz etkiler yaratabilir. Böyle bir etkinin ise dolaylı ayırımcılık olduğu açıktır.

Buna ek olarak, engellilik temelli ayırımcılık, her zaman müdahalenin doğrudan uygulandığı kişinin engelli olmasını da zorunlu kılmaz. Engelli olmayan, fakat engelli bir çocuğu olan bir çalışanın, çocuğuna bakabilmek için daha esnek çalışma saatleri talep etmesi durumunda, bu talebinin reddedilmesi, taciz edilmesi veya geç geldiği için işten atılması da “dolayısıyla ayırımcılık” yaratabilir (ECJ, 2008).

48

Rapora konu olan devletlerdeki konuyla ilgili mevzuat ve yargı kararlarına aşağıda dönülecektir. 31 Fakat burada kaydedilmelidir ki rapora konu ülkelerin uluslararası hukuka ve yargı organlarına açıklığı ile doğrudan üstün anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarına, çalışma hayatında ve diğer alanlarda, aktarılan türden dolaylı ve dolayısıyla ayırımcılık biçimlerini ortadan kaldırma ödevi yüklemektedir. Bu ödevin yasama, yürütme veya yüksek yargı organlarınca yerine getirilmemesi durumunda anayasa da ihlal edilmiş sayılacaktır. Bu nedenle mevcut normlarda uluslararası hukuka ve anayasaya uygun yorum yapılması, bu mümkün değilse, özellikle Türkiye ve Romanya’da bunların soyut ve somut norm denetimi yapılmak üzere AYM önüne taşınması gerekmektedir.

31 Romanya

Ek Protokol’e 2012 yılında imzacı olmuş, fakat onay sürecini tamamlamamıştır.

49

50

51

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

ENGELLİLERİN ÇALIŞTIRILMASINA İLİŞKİN KANUNİ DÜZENLEMELER (Ar. Gör. Canan Ünal, Doç. Dr. Münci Çakmak) 32

Engellilerin çalışma hakkı kapsamında, rapora konu olan her üç ülkenin hukuk sisteminde de düzenlemeler ve dolayısıyla uygulamalar çeşitlilik ve değişim göstermiştir. Raporun bu kısmında amaçlanan, Türk, Birleşik Krallık ve Romanya hukuku sistemlerinde engellilere yönelik kanuni düzenlemeler ve uygulamaları karşılaştırmalı bir bakış açısıyla değerlendirmektir. Bu kapsamda öncelikle tüm ülke hukukları ayrı ayrı açıklanacak, bu açıklamalarda “Çalışabilirim!”Projesi kapsamında hazırlanan ulusal raporlardaki bilgiler esas alınacaktır. Daha sonra ise, üç hukuk sistemi benzer ve farklılaşan yönleriyle değerlendirilecektir.

I. TÜRK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER

Türk hukukunda tek bir çalışan rejimi yoktur. Dolayısıyla engelli çalışanlar da farklı hukuk dallarının konusu olmuştur. Engelli çalışanlardan bağımlı çalışan grupları olan işçiler ve memurlar bakımından incelenecektir. Kişinin (engelli veya engelsiz) işçi veya memur olması kendisine uygulanacak olan hukukun belirlenebilmesi açısından önem taşır. İşçiler İş Hukukuna tabi olmasına karşın memurlar İdare Hukuku kurallarına göre görevlerini sürdürürler. Başka bir yaklaşımla işçiler özel hukuka, memurlar ise kamu hukukuna tabidirler.

Bu kapsamda ilk olarak engelli işçilere ilişkin açıklamalara yer verilecektir. İşçi, bir iş sözleşmesine dayanarak ücret karşılığı bağımlı olarak iş gören gerçek kişi olarak tanımlanır. Engellilerin İş Hukukunun konusuna giren çalışmalarında çalışmayı yaptıran ile arasında oldukça sıkı bir bağımlılık ilişkisi söz konusudur. Bu bağımlılık, kişisel bağımlılık niteliğindedir ve taraflar eşit değildir. Bu sebeple çağdaş hukuk sistemlerine uygun olarak Türk İş Hukuku işçinin korunması hukuku olarak 32

Bu bölümde yer alan Türk hukukunda “Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması” başlığı Doç. Dr. Münci

Çakmak tarafından kaleme alınmış olup, bunun dışındakilerin yazarı Ar. Gör. Canan Ünal’dır.

52

görülmekte ve işçiyi koruyucu düzenlemelere yer verilmektedir. İşçi tarafını oluşturanların engelli olması halinde koruyucu düzenlemelere olan ihtiyacın artacağı açıktır.

Bağımlı olarak çalışan engelliler ayrıca memur veya diğer kamu görevlisi statüsünde de çalıştırılabilmektedir. Anayasanın 128. maddesine göre “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 4. maddesine göre “kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” Anayasada yer alan diğer kamu görevlisi kavramı ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda yer verilen sözleşmeli personel ve geçici personel statüleri teknik birer sınıflandırmadır ve genel kural olan memuriyet statüsünün yanında yer almaktadır.

Kanunun 4. maddesine göre, “Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. / Yukarıdaki tanımlananlar dışındaki kurumlarda genel politika tespiti, araştırma, planlama, programlama, yönetim ve denetim gibi işlerde görevli ve yetkili olanlar da memur sayılır.”

1. Engellilerin İş Hukuku Kapsamında Çalıştırılması

İş sözleşmesi ile çalışan veya çalışacak olan engelliler ile ilgili Türk hukukundaki düzenlemeleri üç başlık altında incelemek mümkündür. Bunlar; (i) engellileri istihdama hazırlama, (ii) engelli işçi çalıştırılması ve bu kapsamda çalıştırma zorunlulukları ile korumalı işyeri ve teşvik yöntemleri ve (iii) engelliliğe dayalı ayırımcılıktır. Türk hukukunda özellikle son yıllarda engelli haklarına ilişkin mevzuatta önemli değişiklikler yapılmıştır.

Bu değişiklikler sonucunda mevzuatta kazanım niteliğindeki düzenlemeler açıklanırken düzenlemelerin eleştiriye açık yönleri de irdelenecektir.

53

a. Engellileri İstihdama Hazırlama ve Aracılık Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı verilerine göre, engelleri olan bireylerin %41,6’sı okur-yazar değilken % 18,2’si okur-yazar olmasına rağmen okul bitirmemiştir. Engelliler arasında ilkokul mezunu oranı % 22,3’te kalırken, ilköğretim/ortaöğretim ve dengi okulları bitirenler %10,3 oranında, asgari lise eğitimini tamamlayanlar ise sadece % 7,7 oranındadır. 33 Engellilerin engelleri olmayan bireylere nazaran engellilik durumu gereği daha fazla mesleki eğitime ihtiyacı vardır. Bu kapsamda mesleki eğitim sunulması anayasal bir ilke olan eşitlik ilkesinin de bir gereğidir. Oysa verilerin ortaya koyduğu engellilerin mesleki eğitimi konusunda eksikliklerin ötesinde bu bireylerin eğitim hakkının gereken güvenceden yoksun olduğudur.

Aynı araştırma, engellilerin % 25,6’sının eğitim olanaklarının artırılması, % 28,7’sinin iş bulma olanaklarının artırılması yönünde beklentilerinin olduğunu ortaya koymaktadır 34.

Mesleki eğitime ilişkin olarak hem 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda, Yurtiçinde İşe Yerleştirme Hizmetleri Hakkında Yönetmelikte

36

35

hem

(“İşe Yerleştirme

Yönetmeliği”) düzenlemeler olup engellilere mesleki habilitasyon, rehabilitasyon, kendi işini kurmaya yönelik rehberlik ve mesleki danışmanlık ile eğitim hizmetleri sunulmasına yönelik maddelere yer verilmiştir.

Kanuna göre, engellilerin meslek seçebilmesi ve bu alanda eğitim alabilmesi için gerekli tedbirler alınır. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca yapılan iş ve meslek analizi doğrultusunda engelliler için Milli Eğitim Bakanlığı ve Çalışma ve Sosyal

33

Veriler, 6 ve yukarı yaştaki bireylere ilişkindir, TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010,

Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

34

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu Kurum ve

Kuruluşlarından

Beklentilerinin

Erişim tarihi: 06.04.2015).

35 RG

07.07.2005, 25868.

36 RG

25.04.2009, 27210.

54

Özür Türüne

Göre

Dağılımı

(http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017,

Güvenlik Bakanlığınca mesleki habilitasyon,

37

rehabilitasyon

38

ve eğitim programları

geliştirilir (m. 13).

Engellilerin mesleki habilitasyon ve rehabilitasyon hizmetleri, kamu kurum ve kuruluşları ile belediyeler ve diğer gerçek veya tüzel kişiler tarafından da gerçekleştirilebilir (m. 13/II).

Engellilerin iş gücü piyasası ve çalışma ortamında sürdürülebilir istihdamı için kendi işini kurmaya rehberlik ve mesleki danışmanlık hizmetlerinin geliştirilmesi de dâhil olmak üzere gerekli tedbirler alınır (m. 14/I).

İş arayanlara ve işverenlere Türkiye İş Kurumu tarafından sunulan hizmetlere ilişkin usul ve esasları düzenleyen İşe Yerleştirme Yönetmeliğinde engellilerin işe yerleştirilmesine ilişkin düzenlemeler de yer almaktadır.

Türkiye İş Kurumu, mesleklerin gerektirdiği nitelik ve şartlar ile engellilerin özelliklerini göz önünde bulundurarak; bunların istek ve durumlarına en uygun iş ve mesleği seçmesi, seçtiği meslekle ilgili eğitim imkanlarından yararlanması, işe yerleştirilmesi ve işe giriş sürecinde mesleki eğitim, danışmanlık ve rehabilitasyon programları veya işyerinde mesleki eğitim programları uygular/uygulatır, iş danışmanlığı hizmeti verir/verdirir (m. 12/I). 39

Türkiye İş Kurumunun mesleki rehabilitasyon konusunda hizmeti özel gerçek ve tüzel kişiler aracılığıyla yaptırabilecek olması, hizmetin yaygınlaştırılması nedeniyle

37 Kanunda

habilitasyon, engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde

sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırma yönelik hizmetler olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, h).

38 Rehabilitasyon, herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını

bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetlerdir (m. 3/I, k).

39

Bu hizmetlerin sunulması, engellilerin yapabilecekleri işler ile işyerinde genel esaslar dışında tabi olacağı hükümlerin

tespiti, engellilere ilişkin ilgili kurumlar tarafından erişilebilir bir veri paylaşım sistemi oluşturulması amacıyla; Kurum, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, Sağlık Bakanlığı Sağlık Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Milli Eğitim Bakanlığı Özel Eğitim ve Rehberlik Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Özel Öğretim Kurumları Genel Müdürlüğü ve Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü ile işbirliği yapar. Yapılacak işbirliğine ilişkin usul ve esaslar, protokolle belirlenir (m. 12/II).

55

olumlu bir gelişme olarak görülmüştür (Engin, 2009: 17). b. Engelli İşçi Çalıştırılması i. Engelli İşçi Çalıştırma Zorunluluğu Türk hukukunda engelli istihdamının sağlanması için uygulanan yöntemlerin başında kota gelmektedir. Kota yöntemiyle işverenlerin sözleşme özgürlüğü sınırlanmakta ve belirli hallerde engelli çalıştırma yükümlülüğü getirilmektedir. Böylece Türk hukukunda asıl olan sözleşme özgürlüğü sosyal amaçlarla kanun ile sınırlandırılmış ve engellilerin bu şekilde istihdamı amaçlanmıştır. Mevzuatta engelli işçi çalıştırma zorunluluğu öngörülen bir başka düzenleme, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. Maluliyet ortadan kalkmasına rağmen engellilik hali devam edebileceğinden bu bireylerin tekrar işe alınması zorunluluğu da engelli istihdamına hizmet edebilmektedir.

Türk hukukunda, engelli çalıştırma yükümlülüğünün söz konusu olması için öncelikle işyerinin İş Kanunu veya Deniz İş Kanunu kapsamında olması gerekir.

40

aa. Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü 1) Genel olarak İş Kanununun 30. maddesi, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli işçi çalıştırma zorunluluğunu düzenlemiştir. Söz konusu maddeye göre, özel sektör işverenleri ve kamu işyerleri bakımından farklı oranlarda engelli işçi kotaları öngörülmüştür. Özel sektör işyerlerinde yüzde üç olan engelli işçi kotası, kamu işyerleri bakımından yüzde dörttür.

Görüldüğü gibi, hem kamu hem özel sektör işyerleri için engelli çalıştırma zorunluluğu düzenlenirken, farklı ölçülere yer verilmiştir. Kota kapsamında çalıştırılan engellilerin, meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırılması gerekmektedir.

2014 yılında Türkiye’de 50 ve daha fazla işçisi bulunan ve kota kapsamında engelli çalıştırmak zorunda olan işyeri sayısı 17 bin 773’dür. Bu işyerlerinde toplam 108 bin

40 Belirtmek

gerekir ki, Türk İş Hukukunda tek bir iş kanunu yoktur. Bunlar haricinde iş ilişkileri Basın İş Kanunu ve Türk

Borçlar Kanunu ile de düzenlenmiştir. Ancak engelli çalıştırma zorunluluğu Basın İş Kanununa ve Türk Borçlar Kanuna tabi işyerleri bakımından söz konusu değildir.

56

343 engellinin istihdam edilmesi zorunluluğu bulunmakta iken ancak toplamda 84 bin 706 engelli istihdam edilmiştir (Kılıç: 2015). Dolayısıyla kota uygulaması sayısal düzlemde %78 civarında başarıya kavuşmuştur.

2) Kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan işverenin tespiti Türk hukukunda, 50’den daha az işçi çalıştıran işverenler bakımından engelli çalıştırma zorunluluğu öngörülmemiştir. İşverenin engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olup olmadığının tespitinde, yani elli veya fazla işçi çalıştırıp çalıştırmadığının hesabında, aynı il sınırları içinde bulunan tüm işyerlerindeki toplam işçi sayısı esas alınır (f. 1/c. son). Başka bir ifadeyle, aynı işverenin farklı işkollarındaki işyerleri aynı il sınırı içinde ise işçi sayısının hesabında toplam sayı dikkate alınır iken aynı işverenin aynı işkolundaki işyerleri farklı il sınırları içinde ise bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısı alınmaz. Mesela, İstanbul’da (İ) işverenine ait olan bir ayakkabı imalathanesinde 40 işçi çalışmaktadır. Aynı işverenin Çanakkale ilinde zeytinyağı imalathanesinde 15 işçisi çalışmaktadır. Bu durumda, aynı il sınırlarındaki toplam işçi sayısı 50’yi geçmediği için (İ) engelli işçi çalıştırma yükümlülüğü olan bir işveren değildir. Ancak zeytinyağı imalathanesi de İstanbul’da olsaydı bu durumda sonuç değişecek ve (İ), engelli işçi çalıştırmak zorunda olacaktı. Çalıştırılacak işçi sayısının tespitinde belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranın hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür (f. 2).

Yer altı ve su altı işleri bakımından engelli işçi çalıştırma yasağına uygun olarak işçi sayısının tespiti bakımından da yer altı ve su altı işlerinde çalışanların hesaba katılmayacağı kanunla düzenlenmiştir (f. 4).

Ayrıca işverenin İş Kanunu m. 7 hükmüne göre geçici iş ilişkisi kapsamında çalıştırdığı işçiler yahut çıraklar ve stajyerler işverenin engelli çalıştırma yükümlülüğü kapsamında olup olmadığının tespitinde dikkate alınmaz.

57

3) Çalıştırılacak engelli işçilerin tespiti İş Kanununun 30. maddesinin 1. fıkrasına göre, kota kapsamında engellilerin tespitinde işyerinin işçisi iken engelli hale gelenlerin önceliği vardır (f. 2/c. son). İşverenler, çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Türkiye İş Kurumu aracılığı ile sağlarlar.

Bu kapsamda çalıştırılacak işçilerin nitelikleri, hangi işlerde çalıştırılabilecekleri, bunların işyerlerinde genel hükümler dışında bağlı olacakları özel çalışma ile mesleğe yöneltilmeleri, mesleki yönden işverence nasıl işe alınacakları Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının görüşü alınarak, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir (f.

3). Söz konusu yönetmelik, İşe Yerleştirme Hizmetleri Yönetmeliğidir.

Yönetmelikle kota kapsamında çalıştırılacak engelli işçiler bakımından engel grupları veya engelliliğin doğuşu açısından bir farklılık yaratılmazken, engelliliğin en az %40 oranında olması ve sağlık kurulu raporu ile belgelenmesi şartı aranmıştır. Zira, İşe Yerleştirme Yönetmeliğine göre, engelli “Doğuştan ya da sonradan herhangi bir nedenle bedensel, zihinsel, ruhsal, duyusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerde kaybetmesi nedeniyle toplumsal yaşama uyum sağlama ve günlük gereksinimlerini karşılamada güçlükleri olan ve korunma, bakım, rehabilitasyon, danışmanlık ve destek hizmetlerine ihtiyaç duyan kişilerden tüm vücut fonksiyon kaybının en az yüzde kırk olduğu sağlık kurulu raporu ile belgelenenler” olarak tanımlanmıştır (m. 2/I, e).

Bu Yönetmelikte işverenlerin çalıştırmakla yükümlü oldukları işçileri Kurum aracılığıyla sağlayacağı ifade edildikten sonra kanuni düzenlemeden farklılaşan iki yaklaşım benimsenmiştir.

Bunlardan ilki, özel sektör işvereninin kurum aracılığı olmadan engelli istihdamı halinde, engellinin işe başlama tarihinden itibaren en geç 15 gün içinde durumu Kuruma bildirmek ve tescil ettirmek zorunluluğudur. Aksi takdirde, bu işçinin engelli statüsünde değerlendirilmeyeceği belirtilmiştir (m. 13/II). Bu düzenleme ile, engelli kotası ile sözleşme özgürlüğü sınırlanan işverene karşı akdi seçme serbestesi tanınması yerindedir. Bildirim ve tescil yükümlülüğü ise Kurum kayıtlarının güncellenmesi ve işveren kontenjanlarının takibinin doğru yapılması amacını taşımaktadır (Engin, 2009: 19).

58

Ancak Yönetmelikle benimsenen diğer yaklaşımın ise isabetli olduğunu savunmak güçtür.

Yönetmeliğe göre, engelli kotası açığı Kurum tarafından görüştürülen ya da Kurum portalında kayıtlı diğer engelli iş arayanlardan biri seçilerek doldurulmadığı takdirde işveren, engelli işçiyi kendi imkanlarıyla temin etmelidir (m. 15/II). Bu düzenleme, İş Kanunu m. 30 hükmü ile engelli işçinin sağlanmasında tek sorumlu kılınan Kurumun görevini işverene yüklemektedir ki bu durum yukarıdaki yaklaşımın aksine sözleşme özgürlüğünü daha çok sınırlandırıcı bir etki yaratmıştır. Anayasal özgürlüklerin sınırlandırılmasında kanunilik ilkesi gereği sadece kanun ile sınırlandırılabilir. Bu sebeple sözleşme özgürlüğü de sadece kanun ile sınırlandırılabilir iken yönetmelik ile böyle bir düzenleme getirmek hukuka uygun bulunmamaktadır (Engin, 2009: 19). İş Kanununda işverenin kota kapsamında engelli işçi çalıştırma yükümlülüğüne uymaması halinde hukuki bir yaptırımdan söz edilmemiştir. Ancak bu durumda İş Kanunun m. 101 hükmü ile idari para cezası öngörülmüştür. Söz konusu ceza, miktar itibariyle yüksektir ve caydırıcılığı amaçlamaktadır.

41

Buna göre, çalıştırılmayan her engelli için her ay 2.095

TL idari para cezası uygulanacaktır. Aynı dönem için brüt asgari ücretin 1.273,50 TL olduğu ve kota kapsamındaki engelli bireylerin uygulamada asgari ücret ile çalıştırıldığı düşünüldüğünde miktarın caydırıcı olması gerektiğini biz de düşünmekteyiz. Ancak, uygulamada bu cezadan kaçmak isteyen işverenler engellileri sigortalı gösterip asgari ücret ödemesi yapmakla yetinmekte, bu bireylerin fiilen çalışmalarını talep etmemekte hatta sıklıkla istememektedirler. Bunun sonucunda da ceza miktarının yüksekliği ile gerçekte amaçlananın gerçekleştirilemediğini ortaya koymak gerekir.

Bu madde uyarınca tahsil edilecek cezalar, engellilerin ve engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojileri, engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanması ve bu gibi projelerde kullanılır.

Tahsil

edilen

cezaların

koordinatörlüğünde,

kullanımına

Çalışma

ve

ilişkin

Sosyal

hususlar,

Güvenlik

Türkiye Bakanlığı

İş

Kurumunun

Çalışma

Genel

Müdürlüğü ile İş Sağlığı ve Güvenliği Genel Müdürlüğü, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı Engelli ve Yaşlı Hizmetleri Genel Müdürlüğü, Adalet Bakanlığı Ceza ve

41 İdari

para cezalarının kanun koyucu tarafından artırılmasını olumlu değerlendiren görüş için bkz. Uşan, 2003: para. 150.

59

Tevkif Evleri Genel Müdürlüğü, en çok işçi ve işvereni temsil eden üst kuruluşların ve en çok engelliyi temsil eden üst kuruluşun birer temsilcisinden oluşan komisyon tarafından karara bağlanır. Komisyonun çalışma usul ve esasları Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılan yönetmelikle düzenlenir. Söz konusu yönetmelik, Engelli ve Eski Hükümlü Çalıştırmayan İşverenlerden Tahsil Edilen İdari Para Cezalarını Kullanmaya Yetkili Komisyona Dair Yönetmelik’tir. 42

Bu Yönetmelik ile, Türkiye İş Kurumu engellilerin çalışma yaşamına dahil edilmesi dolayısıyla da toplumsal yaşama entegrasyonda başka bir yolun daha önü açılmıştır: engelli bireylerin girişimci ve işveren olabilmeleri. İşverenlerden engelli kotasına aykırılık sonucunda tahsil edilen idari para cezaları, engellilerin iş sahibi olmalarında kullandırılacaktır. Söz konusu yönetmeliğe göre engellinin kendi işini kurmasına yönelik projelere, 36.000 TL’ye kadar destek sağlanacaktır. 43 Bu yönetmelik kapsamında ayrıca engellinin iş bulmasını sağlayacak destek teknolojilerine ilişkin projeler; engellinin işe yerleştirilmesi, işe ve işyerine uyumunun sağlanmasına yönelik projeler; engellilerin istihdam edilebilirliklerini artırmayı amaçlayan mesleki eğitim ve rehabilitasyon projeleri de desteklenmektedir. Konu hakkında Türkiye İş Kurumu tarafından çıkarılan başvuru rehberine göre, engelliler bizzat kendileri veya tüzel kişiler (merkez ve yerel kuruluşlar dahil kamu kurum ve kuruluşları, sivil toplum kuruluşları, özel sektör işyerleri, üniversiteler vb.)

44

proje başvurunda bulunabilecektir.

Burada engelli ile kastedilen, bedensel, zihinsel, ruhsal, duygusal ve sosyal yeteneklerini çeşitli derecelerle kaybetmesi nedeniyle çalışma gücünün en az yüzde %40’ından yoksun olduğu “Engellilere Verilecek Sağlık Kurulu Raporları” ile belgelenen ve çalışabilir durumda olan kişilerdir. Söz konusu proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha fazla ve etkin olarak yer almaları bakımından önemlidir; ancak özellikle engellinin kendi işini kurmasına yönelik projeler kapsamında kurulan işletmenin kuruluş tarihinden itibaren en az 2 yıl fiili olarak faaliyetine devam etmesinin şart olması ve aksi durumun tespiti halinde kuruluş desteği olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınacak olması sıkıntılı sonuçlar yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci engellilerin sadece maddi 42 RG 43

09.01.2014, 28877.

Kuruluş işlemleri desteği en fazla 2.000 TL; işletme gideri desteği en fazla 4.000 TL; kuruluş desteği en fazla 30.000 TL

olmak üzere.

44

Tüzel kişilerin engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeleri hazırlayamayacağı açıktır.

60

anlamda desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında da Türkiye İş Kurumunun desteğinin devamı önemli ve gereklidir. bb. Malullüğü ortadan kalkan işçiyi tekrar işe alma yükümlülüğü İş Kanununun 30. maddesinde engelli kotası haricinde engelli çalıştırma zorunluluğu kapsamında düzenlenen diğer husus, maluliyeti ortadan kalkan işçilerin eski işyerlerinde tekrar işe alınmalarını istedikleri takdirde işverenin işe alma yükümlülüğüdür. İşveren, bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak işe başka isteklilere tercih ederek o andaki şartlarla işe almak zorundadır (f. 5).

Maluliyetin ortadan kalkmasından ne anlaşılması gerektiği doktrinde tartışmalıdır. Zira, 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda maluliyet çalışma gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybı olarak düzenlenmiştir. İş Kanunun m.

30/V hükmü kapsamında malullüğü ortadan kalkan işçi ile yeniden iş sözleşmesi yapma zorunluluğunun ortaya çıkması için 5510 sayılı Kanundaki koşulların aranması maddenin uygulama alanını daraltacağı gibi işçilerin korunmasını hedefleyen hükmün amacı ile de örtüşmez (Ekonomi, 1987: 104, dn. 124; Centel, 1994: 111; Keser, 2004: 43; Süzek, 2013: 311). Bu sebepten İş Kanunu m. 30/V hükmünün uygulamasında maluliyetin ortaya çıkması için çalışma gücünün veya meslekte kazanma gücünün en az % 60 kaybın aranmaması ve maluliyetin ortadan kalkmasında da işçinin çalışma gücünü tümüyle kazanmış olmasını aramamak gerekir. Başka bir ifadeyle, işten ayrılmasını zorunlu kılan maluliyetin işyerinde çalışmasını engel olmayacak şekilde ortadan kalkması yeterli kabul edilmelidir (Tunçomağ ve Centel, 2013: 87-88; Demir, 1999: 216; Mollamahmutoğlu, 2008: 411; Caniklioğlu, 2002: 69-72; Süzek, 2014: 311). İşverenin maluliyeti ortadan kalkan ve işe alınma isteğinde bulunan eski işçiyi işe almaması halinde, işe alınma talebinde bulunan eski işçiye altı aylık ücret tutarında tazminat ödemesi öngörülmüştür (f. 5/c. son). İş Kanunu m. 101 hükmü ile engelli çalıştırmayanlara idari para cezası öngörülürken maluliyeti ortadan kalkan işçilerle iş sözleşmesi yapma yükümlülüğünü yerine getirmeyen işveren ve işveren vekilleri hakkında idari para cezasına yer verilmemiştir.

61

ii. Korumalı İşyeri aa. Genel Olarak Türk hukukunda engellilik durumları nedeniyle işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan engelliler için korumalı işyeri uygulaması, yasal dayanağını 2005 tarihli 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun ile bulmuştur.

Korumalı işyeri düzenlemesi ile, sadece üretimi ve kâr etmeyi hedefleyen bir işyeri öngörülmeyip, ayrıca psiko-sosyal ve meslekî rehabilitasyon da hedefleyen bir çalışma ortamı yaratılması amaçlanmıştır (Seyyar, belirtilmemiş). Ancak söz konusu kanun hükmü ve buna dayanılarak çıkarılan yönetmeliğin ciddi bir uygulamasının olduğunu söylemek güçtür. Gerçekten, amaçlananın aksine koruma teorik bağlamla sınırlı kalmıştır.

Bu nedenlerle, mevzuatta konu hakkında önemli değişiklikler yapılmıştır. Bu kapsamda çıkarılan yeni yönetmelik ile korumalı işyeri “İşgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engelli bireylere istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyeri” olarak tanımlanıp (m. 3/I, ç) istihdam yaratma işlevi esas alınırken sadece zihinsel veya ruhsal engelli bireylere ilişkin korumaya yer verilmiştir.

Ardından, 06.02.2014 tarihli Kanun ile korumalı işyerine ilişkin önemli değişiklikler ve yenilikler yapılarak uygulamayı teşvik edici mali destekler öngörülmüştür. bb. Korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşulları Korumalı işyeri statüsünün kazanılması sıkı koşullara bağlıdır (m. 4). Bu koşullardan ilki, işyerinin Türkiye İş Kurumuna kayıtlı, 15 yaşını bitirmiş ve en az % 40 oranında zihinsel veya ruhsal engelli olan en az 8 bireyin bulunduğu bir işyeri olmasıdır. Söz konusu düzenleme ile, zihinsel veya ruhsal engelliler haricinde engelli grupları için korumalı işyerlerinin istihdam yaratma işlevi sonlandırılmıştır.

45 Doktrindeki

eleştiriler için bkz. Alpagut, 2006: 35-36; Aktekin, 2010: 153; Engin, 2009: 26; Makas, 2011: 13.

46

Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmelik, RG 26.11.2013, 28833.

47

6518 sayılı Kanun, RG 19.02.2014, 28918.

62

Korumalı işyerinin işvereninin Aile ve Sosyal Politikalar İl Müdürlüğüne başvurusu ve Yönetmelik’te yazılı belgelerin ibrazı gereklidir.

Korumalı işyerinde çalışacak engelli bireylerin sayısının, toplam işçi sayısına oranının en az % 75 olması koşulu gereklidir. Bu oranın tespitinde belirsiz süreli iş sözleşmesine ve belirli süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiler esas alınır. Kısmi süreli iş sözleşmesine göre çalışanlar, çalışma süreleri dikkate alınarak tam süreli çalışmaya dönüştürülür. Oranların hesaplanmasında yarıma kadar kesirler dikkate alınmaz, yarım ve daha fazla olanlar tama dönüştürülür.

Bu koşulları sağlayan bir işyerinde zihinsel veya ruhsal engellilerin engelleri olmayan, daha doğru bir ifadeyle zihinsel veya ruhsal engelleri olmayan bireyler ile kaynaşması ihtimali güç gözükmektedir. Bu durumda sadece yahut çok büyük ölçüde bir engel grubuna ait engelli bireylerden oluşan bir işyeri, bu bireyleri çalışma yaşamına dahil etse de toplumsal içerimlerini sağlayamayacaktır. Bu nedenle, zihinsel ve ruhsal engellilerin sosyal dışlanmasına hizmet edebilecek bir müessese olan korumalı işyerlerine itinayla yaklaşılmalıdır.

Başvuru yapanlardan Komisyon değerlendirmesi sonucunda uygun görülen işyerlerine Valilik tarafından Korumalı İşyeri Statüsü Belgesi düzenlenir. cc. Korumalı işyerini teşvik edici düzenlemeler Korumalı işyeri uygulaması, işverenlerin başvurusuna dolayısıyla iradesine bağlıdır. Bir taraftan bu işverenin üretimi ve kâr etmeyi hedeflemenin yanında psiko-sosyal ve meslekî rehabilitasyonu amaçlaması beklenmektedir. Diğer taraftansa korumalı işyeri statüsünün kazanılma koşullarını sağlamak kolay değildir. Bu koşulları sağlayabilen bir işyerinin üretim ve kâr etme hedefini de gerçekleştirebilmesinin mümkün olduğunu savunmak güçtür. Bu sebeple, korumalı işyerlerinin teşvik edilmesi gerekmiş, bu amaçla mevzuatta mali desteklere ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Bunların en başında, işverene bu konuda prim teşviki yapılması gelmektedir. Söz konusu prim teşviklerinin korumalı işyerleri ile sınırlı olmaması sebebiyle açıklamalara, aşağıdaki başlık altında yer verilmiştir.

Korumalı işyerlerine ilişkin diğer teşvikler 06.02.2014 tarihli Kanun ile İş Kanunu, Gelir

Vergisi

Kanunu

ve

İşsizlik

Sigortası

Kanununda

değişiklikler

yoluyla 63

öngörülmüştür. Bunlara göre; • Korumalı işyerlerinde çalıştırılan zihinsel veya ruhsal engellilere işverenlerince zamanında ödenen ve yasal yükümlülükleri de tam ve zamanında karşılanmış olan ücretlerin bir kısmı Hazine tarafından işverene ödenecektir (İş Kanunu ek m. 1).

• Korumalı işyerinde çalıştırılan engellilerin yıllık brüt tutarının tamamı gelir vergisi beyannamesinde bildirilecek gelirlerden indirilecektir (Gelir Vergisi Kanunu m. 89/ XIV).

• Korumalı işyerlerinde çalıştırılan ve işgücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engellilerin işsizlik sigortası işveren payı Hazine tarafından karşılanacaktır (İşsizlik Sigortası Kanunu m. 49/I).

Söz konusu desteklere rağmen korumalı işyeri statüsü kazanmış işyerine ilişkin uygulamalar sınırlı sayıda kalmakta, konu hakkında sağlıklı verilere ise ulaşılamamaktadır. Demek oluyor ki, bu koşullara rağmen sadece prim teşviki öngörülmesi işverenlerde istek uyandırmaya yeterli olmamıştır.

Belirtelim ki, korumalı işyeri düzenlemesinin Türk Hukukuna girdiği ilk yıllarda doktrinde yapılan eleştiri bugün de yerindeliğini ve geçerliliğini korumaktadır: “Korumalı istihdam nihai amaç olarak değil, istihdama geçişte bir ara vasıta olarak değerlendirilmeli ve engellilerin ihtiyaç hissedilen alanda eğitilerek bu hedefin gerçekleştirilmesi sağlanmalıdır.”

(Alpagut, 2006: 36). iii. Prim Teşvikleri İş Kanununun 30. maddesi kapsamında özel sektörde çalıştırılan engelli sigortalılar ile 5378 sayılı Kanunun 14. maddesinde belirtilen korumalı işyerlerinde çalıştırılan engelli sigortalıların, prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı, kontenjan fazlası engelli çalıştıran, yükümlü olmadıkları halde engelli çalıştıran işverenlerin bu şekilde çalıştırdıkları her bir engelli için prime esas kazanç alt sınırı üzerinden hesaplanan sigorta primine ait işveren hisselerinin tamamı Hazinece karşılanır.

Kontenjan fazlası engelli çalıştıran işverenlere “yüzde elli” olan prim teşvikinin

64

6.2.2014 tarihli Kanun 48 ile artırılarak işveren hissesinin tamamının Hazinece karşılanması isabetli bir değişiklik olmuştur.

49

Engelli sigorta teşvik hükümlerinden yararlanabilmek için ilgili aya ilişkin düzenlenmiş tüm aylık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden kısmının tamamının ödenmiş olması gerekir (Caniklioğlu, 2011: 184). Bu sebeple her ne kadar engelli işçinin kontenjan dahilinde olup olmadığı yahut korumalı işyeri kapsamında olup olmadığı bakımından teşvik oranlarında farklılık 2014 yılında yapılan değişiklik ile ortadan kalkmış ve işveren hissesinin tamamının hazinece ödenmesi sonucuna bağlanmışsa da diğer yılık prim ve hizmet belgelerinden dolayı tahakkuk etmiş sigorta primlerinin sigortalı hissesine isabet eden kısmı ile Hazinece karşılanmayan işveren hissesine isabet eden kısmının tamamının ödenmemiş olması halinde işverenin engelli sigortalı teşvikinden yararlanması mümkün değildir.

Bu fıkraya göre işveren tarafından ödenmesi gereken primlerin geç ödenmesi halinde, Hazinece Sosyal Güvenlik Kurumu’na yapılacak ödemenin gecikmesinden kaynaklanan gecikme zammı, işverenden tahsil edilir. Hazinece karşılanan prim tutarları gelir ve kurumlar vergisi uygulamalarında gider veya maliyet unsuru olarak dikkate alınmaz (f. 6). c. Engelliliğe Dayalı Ayırımcılık i. Genel Olarak Engelleri olan bireylerin maruz kaldığı ayırımcılıkların başında çalışma hayatında karşılaştıkları uygulamalar gelmektedir. Türk Anayasa Hukukunda engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin değerlendirmelere yukarıda yer verilmiştir. düzeyinde de düzenlemeler bulmuştur. 4857 sayılı İş Kanunu,

48

51

50

Konu, kanun

5378 sayılı Engelliler

6518 sayılı Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile Bazı

Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG 19.02.2014, 28918.

49

Doktrinde bu yöndeki görüş için bkz. Caniklioğlu, 2008: 170.

50

Bkz. 2. Bölüm, I, 3.

51

RG 10 Haziran 2003, 25134.

65

Hakkında Kanun ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda 52 iş ilişkileri bakımından engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Bu düzenlemelerin birlikte uygulanması gerekmekle birlikte kanunlar arasında yaklaşım farkları mevcuttur. Kanunlarda AB’ye tam üyelik sürecinin gereği olarak ifade edilen 53 değişiklikler yapılmış ve sonucunda ayırımcılık yasağı ve bu kapsamda engelliliğe dayalı ayırımcılığa ilişkin olarak AB müktesebatına uygun düzenlemelere yer verilmiştir. Aşağıda, konu hakkındaki kanuni düzenlemeler açıklanırken uygulanacak yaptırımlara göre tasnif edilecektir.

ii. Hukuki Yaptırım aa. 4857 sayılı İş Kanununa göre engelliliğe dayalı ayırımcılık İş Kanununun 5. maddesinin başlığı “eşit davranma ilkesi” olmasına rağmen madde metninde ayırımcılık yasakları özel düzenlemeye kavuşturulmuştur. Ayırımcılık sebepleri arasında “engellilik” temeline açıkça yer verilmesi, 06.02.2014 tarihli ve 6518 sayılı Kanun 54 ile yapılan değişiklik ile olmuştur.

55

İş Kanununa göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı ihlal edildiği takdirde ayırımcılık tazminatı olarak adlandırılan dört aya kadar ücreti tutarında tazminata hükmedileceği ve ayrıca engelli işçinin yoksun bırakıldığı haklarını talep edebileceği düzenlenmiştir (m. 5/VI). Buradaki “ücret” sözcüğü “çıplak ücret” anlamında olup ikramiye, prim ve sosyal yardım gibi yan ödemeler tazminat hesabına dahil edilmezler (Şahlanan, 2003: 35-36; Çelik, Caniklioğlu ve Canbolat, 2014: 244;Caniklioğlu ve Canbolat, 2004:230; Süzek, 2014: 476).

52 RG 53

12 Ekim 2004, 25611.G 19.02.2014, 28918.

Mesela İş Kanunu Genel Gerekçesi: “AB’ne tam üyelik sürecinde Türk mevzuatında henüz bulunmayan, buna karşılık

AB ülkelerini kendiliğinden bağlayan normların da Türk iş hukukuna kazandırılması gerekmektedir. Bu gereksinim başta iş yasası olmak üzere birçok yasada, uyum süreci içinde, değişiklik yapılması anlamına gelmektedir.”

54

RG 19 Şubat 2014, 28918.

55

Doktrinde değişiklik öncesi düzenlemede ayırımcılık sebeplerinin örnekseme yoluyla sayıldığı ve bu sebeple “engellilik”

temelinde ayırımcılığın da düzenlemenin bu hali ile yasaklanmış olduğu; ancak kanun değişikliği ile maddeye “engellilik” temelinin ilave edilmesi yönünde görüş için bkz. Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; 2008b: 82; Ünal, 2012: 179.

66

Engelliliğe dayalı ayırımcılığın halinde, ispat yükü İş Kanunu m.5/VII hükmü gereği işçidedir. Ancak, işçi bir ihlalin varlığı ihtimalini güçlü bir biçimde gösteren bir durumu ortaya koyduğunda, işveren böyle bir ihlalin mevcut olmadığını ispat etmekle yükümlü kılınmıştır (m. 5/VII, son cümle).

Bunun haricinde ayırımcılık oluşturan işlemin geçersizliği, maddi ve manevi tazminat da gündeme gelebileceği gibi ayırımcılık yaratan işlem işçiye iş sözleşmesini haklı nedenle feshetme imkanı verebilecektir (Yıldız, 2008a: 375 vd.; 2008b: 86). İşverenin işçinin iş sözleşmesini feshinin engelliliğe dayalı ayırımcılık oluşturması halinde ise, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmamasına göre farklı hukuki sonuçlar söz konusu olacak; fesih kötü niyetli, geçersiz yahut haksız fesih oluşturacaktır (Yıldız, 2008b: 86) bb. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanuna göre engelliliğe dayalı ayırımcılık Engelliliğe dayalı ayırımcılığın kanuni düzeyde tanımlanması, 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunda, 06.02.2014 tarihli 6518 sayılı Kanun ile yapılan değişiklik sonucunda olmuştur.

Buna göre, “Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlama” engelliliğe dayalı ayırımcılıktır.

Söz konusu değişiklik ile doğrudan ve dolaylı ayırımcılık dahil olmak üzere engelliliğe dayalı her türlü ayırımcılık yasaklanırken (m. 4/A/I) eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engelliğe yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tedbirler alınacağı belirtilmiştir (m. 4/A/II). Ayrıca, engellilerin hak ve özgürlüklerden yararlanmasını sağlamaya yönelik alınacak özel tedbirlerin ayırımcılık olarak değerlendirilmeyeceğine kanunda açıkça yer verilmiştir (m. 4/A/III).

Makul düzenleme, “Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirler” olarak tanımlanmıştır (m. 3/I, j). Çalışan veya iş

67

başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemlerin alınması ve engellilerin çalıştıkları işyerlerinde makul düzenlemelerin yapılması bu konuda görev, yetki ve sorumluluğu bulunan kurum ve kuruluşlar ile işverenler tarafından yapılması zorunludur (m. 14/IV).

Yapılan değişiklik ile mevzuatımızda doğrudan ve dolaylı ayırımcılık da ilk defa tanımlanmıştır. Buna göre doğrudan ayırımcılık, “engelliliğe dayalı ayırımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan, zorlaştıran her türlü farklı muamele” iken (m.

3/I, a) dolaylı ayırımcılık, “Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulması”dır (m. 3/I, b).

5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanun m. 14 hükmünde engelliliğe dayalı ayırımcılık, işe alım aşamasından itibaren yasaklanmıştır (Alpagut, 2005: 155; Yıldız, 2008a: 146; Ünal, 2012: 179). Ayrıca, çalışan engellilerin aleyhine sonuç doğuracak şekilde, engelinden dolayı bu kişilere diğer kişilerden farklı işlemde bulunulamayacağı düzenlenmiştir (f. III). Ancak, belirtelim ki söz konusu kanunda engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı düzenlenmiş olmasına rağmen yasağın ihlali halinde bir hukuki yaptırım öngörülmemiştir. Doktrin tarafından madde hükmündeki bu boşluğun, İş Kanunu m. 5 hükmünde öngörülen dört aya kadar ücreti tutarındaki ayırımcılık tazminatına ilişkin düzenlemenin uygulanması ile doldurulmasının mümkün olduğu savunulmaktadır (Alpagut, 2005: 155; Doğan Yenisey, 2006: 68; Yıldız, 2008a: 146; Engin, 2009: 24; Ünal, 2012: 179).

5378 sayılı Kanun m. 14/III hükmünde ise, engelliliğe dayalı ayırımcılık ile ilgili olarak bazı kurum ve kuruluşlar ile işverenlere yükümlülükler yüklenmiştir. Yükümlülüğün kapsamı, çalışan veya iş başvurusunda bulunan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerindeki önlemleri almak ve engellilerin çalıştığı işyerlerinde makul düzenlemelerin alınmasıdır.

68

İşe

Yerleştirme

Yönetmeliğiyle

işverenlere

işyerlerini

engellilerin

çalışmalarını

kolaylaştıracak ve işin engelli çalışana uygunluğunu sağlayacak şekilde hazırlamak, sağlıkları için gerekli tedbirleri almak, çalışmaları için gerekli araç ve gereçleri sağlamak yükümlülüğü yükletilmiştir (m. 18/I). Ayrıca, Yönetmelikte uygun koşulların varlığı halinde çalışma saatlerinin başlangıcı ve bitiş saatlerinin engellilerin durumuna göre belirlenebileceğine yer verilmiştir (m. 18/II).

Türkiye İstatistik Kurumu’nun Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması 2010 yılı verilerine göre, engelleri olan bireylerin %55,7’sinin ağır fiziksel iş ve güç gerektirmeyen işlerde çalışmak, %33,3’ünün sağlık problemleri nedeniyle çalışma zamanı içinde daha fazla kısa molalar kullanmak, %27,6’sının yarı zamanlı işlerde çalışmak, % 10,7’sinin işleri gerçekleştirirken özel destek ve ekipmanlar kullanmak gibi beklentileri olduğu görülmektedir. 56 Konu hakkında söz konusu taleplerin bir başka görünümü olan engelli çocuğu olan işçilerin özel durumu yasakoyucu tarafından dikkate alınmıştır. 2015 yılının Nisan ayında yapılan kanun değişikliği ile İş Kanununa eklenen madde ile en az % 70 oranında engeli veya süreğen hastalığı olan çocuğun tedavisinde hastalık raporuna dayalı olarak ve çalışan ebeveynlerden sadece biri tarafından kullanılmak kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler halinde on güne kadar ücretli izin verilme yükümlülüğü getirilmiştir. 57 Kanaatimizce durumun gerekleri halinde daha fazla ücretli mazeret izni verilmesinin önünde bir engel yoktur. Ancak kanun ile asgari düzeyde bir zorunluluk getirilmesi isabetli olmuştur.

Bu düzenlemelerin ilgili kurum ve kuruluşların yanı sıra işverenlere de işyerlerinde engellilerin karşılaştıkları engelleri ortadan kaldırmaya yönelik yükümlülükler öngörmesi, doktrinde AB’ye uyum süreci içinde ayırımcılık yasaklarının ötesine geçilip maddi hukuki eşitlik yolunda atılan ciddi bir adım olarak görülmüştür (Doğan Yenisey, 2006: 73); ancak uygulamada ortaya çıkan tablonun bu kadar iç açıcı olmadığını da belirtmek isteriz.

56

Bkz. TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması, 2010, Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Çalıştığı/

Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

57

6645 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına

Dair Kanun, RG 23.04.2015, 29335.

69

iii. Cezai ve İdari Yaptırım Ayırımcılık yasağının ihlali halinde hukuki yaptırımın yanında cezai yaptırım ve idari yaptırım da söz konusudur.

Türk Ceza Kanununun 122. maddesinde düzenlenen “Nefret ve Ayırımcılık” başlıklı suç tipi, 02 Mart 2014 tarihli ve 6529 sayılı Kanun 58 ile değiştirilerek mevcut hale getirilmiştir. Önceki düzenleme etkin olmaması ve yaptırımının caydırıcı olmaması sebebiyle eleştirilmiştir (Yenidünya, 2006: 115). Yeni düzenlemeye göre, engellilikten kaynaklanan nefret nedeniyle “bir kişinin işe alınmasını” engelleyen kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Değişiklik ile suçun cezası artırılmış olması sebebiyle yaptırımın caydırıcılığı artırılmış olsa da uygulamasının etkinleştirildiğini savunmak güçtür. Aksine, bu suç tipinin ispatı oldukça güç olan “nefret saiki” ile işlenebileceğine yönelik düzenleme getirilmesi ile maddenin uygulama alanı büyük ölçüde daraltılmış, hatta madde uygulanamaz hale gelmiştir (Pamuk, 2015: 138). İş Hukuku anlamında ayırımcılığın ortaya çıkmasında kastın aranmadığı, hatta failin iradesiyle ilgilenilmediğini hatırlatalım. Bu durum, iş ilişkisinde engelliliğe dayalı ayırımcılık olarak nitelendirilen birçok durumun suç oluşturmaması sonucunu doğurmaktadır.

Belirtelim ki söz konusu düzenleme kapsamında işin devamı ve sona ermesi düzenlenmediğinden cezai yaptırım, sadece işe alım ile sınırlı olup işin devamı ve sona ermesinde suçta kanunilik ilkesi ve ceza hükümlerinin dar yorumu gereği cezai sorumluluk söz konusu değildir (Alpagut, 2006: 155; Engin, 2009: 25; Ünal, 2012: 180).

İş Kanunu m. 5 hükmündeki ilke ve yükümlülüklere aykırılık halinde, İş Kanunu m. 99 hükmüne göre işveren ve işveren vekiline idari para cezası öngörülmüştür. Dolayısıyla, İş Kanunu m. 5 hükmü kapsamında ayırımcılık yasaklarının ihlali kabahat olarak öngörülmüştür.

Buna göre, iş ilişkisinin devamında veya sona ermesinde engelliliğe dayalı ayırımcılık yasağı ihlali kabahat oluşturmaktadır ve cezai yaptırım değil idari yaptırıma tabidir.

58 Temel

Hak ve Hürriyetlerin Geliştirilmesi Amacıyla Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, RG

13.03.2014, 28940.

70

2. Engellilerin İdare Hukuku Kapsamında Çalıştırılması Engellilerin memur olarak çalışmaları ile ilgili başta 1982 Anayasası olmak üzere çeşitli kanun, yönetmelik ve tebliğlerle düzenlemeler yapılmıştır. Düzenlemeler genel olarak iki boyutta şekillendirilmiştir. Birincisi engellilerin ayrıma maruz kalmadan engelsizlerle aynı statüde hak elde edebilmelerini sağlayan düzenlemelerdir. İkincisi ise engellilerin engelli olmaları nedeniyle mevzuat tarafından kendilerine verilen özel hakları içeren düzenlemelerdir. a. 1982 Anayasası ve Engellilerin Kamuda Çalışma Hakları Anayasanın 49. maddesine göre: “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”

Bu maddede çalışma hakkı genel bir şekilde düzenlenmiştir. Doğrudan engellilere yönelik bir düzenleme değildir. Engelliler maddede geçen “herkes” kelimesi içerisinde yer almak suretiyle bu maddenin getirdiği haklardan yararlanmaktadırlar. Madde hükmü engelliengelsiz herkese yönelik ve herkesi kapsayıcı bir niteliğe sahiptir.

Anayasanın çalışma şartları ve dinlenme hakkını düzenleyen 50. maddesi uyarınca: “Kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz.

Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.”

Bu madde, hem kamu hem de özel sektör açısından çalışma şartlarının genel çerçevesini çizmektedir. Birinci cümlede yer alan ve herkes için geçerli olan çalışma şartı ölçütleri yaş, cinsiyet ve güç olarak belirlenmiştir. İkinci cümlede ise çalışma şartları bakımından özel olarak korunması gereken kişilerle ilgili düzenleme yapılmıştır. Maddenin içeriğinden anlaşıldığı üzere engelliler “bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar” grubuna dahil olmaktadır. Bu durum da bize engellilerin, bedeni ve ruhi yönden yetersiz şeklinde nitelendirildiğini göstermektedir. Düzenlemede

71

“yetersizlik” kelimesi ve kıstası yerine “bedeni ve ruhi yönden farklı olanlar” veya kısaca “engelliler” şeklinde bir ifade yer almasının daha doğru olacağını düşünmekteyiz.

Engellileri çalışma şartı açısından her zaman her konuda yetersiz olarak nitelemek kulağa hoş gelmemektedir. Engelliler bazı çalışma koşullarında çalışamazlar bu doğrudur ancak bunu yetersizlik yerine farklılıktan kaynaklanan özel durum olarak nitelendirmek daha şık bir ifade biçimi olacaktır.

Anayasanın kamu hizmetlerine girme hakkını düzenleyen 70. maddesine göre: “Her Türk, kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada, görevin gerektirdiği niteliklerden başka hiçbir ayırım gözetilemez.”

Bu maddede iki hususa vurgu yapılmaktadır. Birincisi kamu hizmetlerine girme hakkının herkese tanınması, ikincisi ise hizmete alınmada ayrım yapılamayacağıdır. Burada herkes kelimesi yerine Türk kelimesinin seçilmiş olması, yabancı uyruklu kimselere kamu hizmetlerine girme hakkını tanımamak içindir. Bu nedenle maddede geçen Türk ifadesini Türk vatandaşı olan herkes şeklinde yorumlayabiliriz. O halde konumuz açısından ele alırsak, tüm engelli Türk vatandaşları kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.

Hizmete alınmada ayrımı yasaklayan ikinci cümle ise oldukça isabetli ve yerinde bir düzenlemedir. Hizmete alınmada sadece görevin gerekleriyle ilgili bir ayrım yapılabileceğini öngörmektedir. Maddeyi ayrım yapmakla eleştiremeyiz çünkü burada amaç engellileri veya başkaca kimseleri hizmete almada ayrıma tabi tutmak değildir. Kabul etmek gerekir ki çoğu görev/meslek belli nitelikler gerektirmektedir. Belli bir görev için belli nitelikteki insanları tercih etmek normaldir. Bizim için önemli olan hizmete alınmada, aynı niteliğe sahip ve aynı görev için karşı karşıya gelmiş engelli ile engelsiz arasında engel nedeniyle bir ayrım yapılmamasıdır. Bu ayrımcılık ise Anayasanın ve diğer mevzuatın öngördüğü eşitlik ilkesi sayesinde engellenmektedir. b. 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu ve Engellilerin Memurluğa Girişleri 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 53. maddesine göre: 72

“Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3 oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır.

Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel grupları ve eğitim durumları itibarıyla sınav sorusu hazırlanmak ve ulaşılabilirliklerini sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır.

Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için alım yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar Devlet Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı kurum ve kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme yapabilir veya yaptırabilir.

Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı araç ve gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”

Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu tutmaktadır.

Madde

çok

yerinde

bir

düzenleme

yaparak

engellilerin

memur

olabilmesini kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede kalmaktadır. Bu %12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte 73

memurluğa girme yaşları çoğunlukla 20-29 yaş grubu kişileri kapsamakta, bu yaş grubunda olan engelli kişi sayısı ise % 7,30 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olarak karşımıza çıkmaktadır. Oranın bu yönden düşmesi, engelliler açısından olumlu bir durumdur ancak yine de % 3 oranının artması, engellilerin memur olabilmeleri açısından daha fazla kolaylık sağlayacaktır.

Engellilerin memurluğa alınması ise takip eden maddelerde düzenlendiği üzere engelliler için ayrı bir merkezi sınav yapılmasıyla gerçekleştirilmektedir. Ancak bu uygulama zorunlu değildir. Engellilere tanınmış bir kolaylıktır. Bir engelli, kamu kurum ve kuruluşlarına gerek memur gerekse sözleşmeli personel alımı için yapılan tüm sınavlara tıpkı engelsiz adaylar gibi başvurabilir. Bu bakımdan engellilere yönelik olmayan, herkese açık olan KPSS (Kamu Personel Seçme Sınavı) sınavına isteyen engelliler girebilirler. Engelliler için EKPSS sınavının yapılıyor olması, engelli kişilerin kendi istedikleri takdirde dezavantajlı durumlarını avantaja çevirmek içindir. Kişinin engeli sınavı gerçekleştirmesine engel olmuyorsa kişi, normal sınavlara girebilir. Eğer kendisi daha rahat şartlarda bir sınav süreci geçirmek istiyorsa veya normal sınav, kişinin engeli nedeniyle kendisini zorlayacaksa bu durumda engelli aday EKPSS sınavını tercih edebilmektedir. c. Engelliler için Yapılan Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı (EKPSS) ve Engellilerin Memurluğa Alınmaları

Engellilere yönelik olarak yapılan ve EKPSS adı verilen bu sınavın yapılma usulü “Engelli Kamu Personel Seçme Sınavı ve Engellilerin Devlet Memurluğuna Alınmaları Hakkında Yönetmelik” hükümlerinde detaylı olarak düzenlenmektedir. Yönetmelik, “merkezi olarak yapılacak engelli kamu personel seçme sınavına, kuraya, yerleştirme işlemlerine, engelli memur istihdamının takip ve denetimine, istatistiki bilgilerin temini ve engelli memur istihdamı ile ilgili diğer hususlara ilişkin esas ve usulleri” düzenlemiştir (Madde 1/(1)).

Yönetmeliğin

13/(1).

maddesi

uyarınca

“engelli

adayların

memur

kadrolarına

yerleştirilmelerinde EKPSS sonucu ve kura sonucu yerleştirme yöntemleri” kullanılmaktadır.

74

EKPSS ve kura yöntemleri, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 53. Maddesinde tanımlanmaktadır. Buna göre: “Kurum ve kuruluşlar bu Kanuna göre çalıştırdıkları personele ait kadrolarda % 3 oranında engelli çalıştırmak zorundadır. % 3’ün hesaplanmasında ilgili kurum veya kuruluşun (yurtdışı teşkilat hariç) toplam dolu kadro sayısı dikkate alınır.

Engelliler için sınavlar, ilk defa Devlet memuru olarak atanacaklar için açılan sınavlardan ayrı zamanlı olarak, engelli kontenjanı açığı bulunduğu sürece engel grupları ve eğitim durumları itibarıyla sınav sorusu hazırlanmak ve ulaşılabilirliklerini sağlamak suretiyle merkezi olarak yapılır veya yaptırılır.

Engelli personel çalıştırma yükümlüğünün yerine getirilmesinin takip ve denetimi ile engellilerin Devlet memurluğuna yerleştirilmesinden Devlet Personel Başkanlığı sorumludur. Engelli açığı bulunan kamu kurum ve kuruluşları bir sonraki yıl için alım yapacakları engellilere ilişkin taleplerini her yılın Ekim ayının sonuna kadar Devlet Personel Başkanlığına bildirmek zorundadır. Devlet Personel Başkanlığı kurum ve kuruluşların bildirimi üzerine, engelli kontenjanlarına yerleştirme yapabilir veya yaptırabilir.

Engellilerin memurluğa alınma şartlarına, merkezi sınav ve yerleştirmenin yapılmasına, eğitim durumu ve engel grupları dikkate alınarak kura usulü ile yapılacak yerleştirmelere, engellilerin görevlerini yürütmelerinde hangi yardımcı araç ve gereçlerin kurumlarınca temin edileceğine, kamu kurum ve kuruluşlarınca engelli personel istihdamı ile ilgili istatistiksel verilerin bildirilmesine ilişkin usul ve esaslar ile diğer hususlar Özürlüler İdaresi Başkanlığının görüşü alınarak Devlet Personel Başkanlığınca hazırlanacak yönetmelikle düzenlenir.”

Devlet Memurları Kanunu emredici bir hüküm getirmek suretiyle, kamu kurum ve kuruluşlarının 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’na tabi olarak çalıştırdıkları memurlarının toplam sayısının en az % 3’ünün engelli olması gerektiğini zorunlu tutmaktadır.

Madde

çok

yerinde

bir

düzenleme

yaparak

engellilerin

memur

olabilmesini kolaylaştırmaktadır. Ancak toplumdaki engelli oranının %12,29 (Türkiye İstatistik Kurumu 2002 yılı verisi) olması dikkate alınırsa % 3 biraz düşük seviyede kalmaktadır. Bu %12,29’luk oran tüm yaş grupları için geçerli bir oran olup gerçekte 75

kurum ve kuruluşları çalışma yerlerini ve eklentilerini, engellilerin erişebilirliğine uygun duruma getirmek, engellilerin çalışmalarını kolaylaştıracak gerekli tedbirleri almak ve engellilerin görev yaptıkları kadronun gereği olan işleri yapabilmeleri için engel durumlarına göre gerek duyulan yardımcı ve destekleyici araç ve gereçleri temin etmek zorundadır” ve ayrıca “(2) Engelliler, engelliliklerini artırıcı ve ek engel getirici işlerde çalıştırılamaz” şeklinde düzenlemeler yapılarak engellilerin işyerlerinde erişilebilirlik ve çalışma şartları ile ilgili sorunlar yaşaması ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır. d. Memurlukla ilgili Engellilere Kolaylık Sağlayan Çeşitli Hükümler 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, engellilerin çalışma hayatlarını kolaylaştıran çeşitli düzenlemelere yer vermektedir. Bunlar tayin, izin, çalışma saati ve işe yeniden başlamaya ilişkin kolaylaştırmalar olarak sınıflandırılabilir. Gerek 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu ve gerekse diğer kanun ve yönetmeliklerle engellilere tanınan kolaylıklar ve haklar hukuk sistemimizde mevcuttur. Bazı durumlarda da idare halin icabına göre aldığı idari kararlarla engellilere yönelik avantajlı uygulamalar yapabilmektedir. Belli konularda idari makamlara bırakılan takdir yetkisi çerçevesinde çeşitli kolaylaştırmalar karşımıza çıkabilir. i. Tayin Hakkı ile ilgili Sağlanan Ayrıcalıklar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 72: “İlgili mevzuatı uyarınca verilecek rapora göre kendisi, eşi veya birinci derece kan hısımlığı bulunan bakmakla yükümlü olduğu aile fertleri engelli olan memurların engellilik durumundan kaynaklanan yer değiştirme taleplerinin karşılanması için düzenlemeler yapılır.”

Bu madde tayin olacak kişi engellinin kendisi ise kişiye doğrudan avantaj sağlamaktadır. Eğer engelli kişi eş veya birinci derece kan hısımı ise, bu kişilere tayin işlemini kolaylaştırarak engelli kişiye dolaylı bir yarar sağlamaktadır. Maddenin bu şekilde geniş hazırlanmış olması oldukça isabetlidir çünkü engellilere yönelik doğrudan düzenlemeler her zaman yeterli olamamaktadır. Bazı engelli kişilerin eş ya da yakınlarına bazı konularda ihtiyaç duymaları söz konusu olabilir. Bu durum muhtaçlık anlamında değildir. Maddede amaçlanan yaşamı kolaylaştırmaktır.

76

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Ek madde 39: “Devlet memurlarının, hayatını başkasının yardım veya bakımı olmadan devam ettiremeyecek derecede engelli olduğu sağlık kurulu raporu ile tespit edilen eşi, çocukları ile kardeşlerinin, memuriyet mahalli dışında resmî veya özel eğitim ve öğretim kuruluşlarında eğitim ve öğretim yapacaklarının özel eğitim değerlendirme kurulu tarafından belgelendirilmesi hâlinde, ilgilinin talebi üzerine eğitim ve öğretim kuruluşlarının bulunduğu il veya ilçe sınırları dahilinde kurumunda bulunan durumuna uygun boş bir kadroya ataması yapılır.”

Madde engelliye sağlanacak avantajı özel eğitime devam edebilmesi açısından hüküm altına almaktadır. Memur kişi, engelli eşi, çocuğu veya kardeşi bulunduğu takdirde, bu kimselerin ihtiyaç duyduğu özel eğitimi kendilerine verdirebilmek için bulunduğu yerden özel eğitim kurumu bulunan bir yere tayinini isteyebilmektedir. Madde yerinde bir düzenleme olup özel eğitime ihtiyacı olan engellileri eğitimden mahrum bırakmamayı amaçlamakta, bunu sağlamak için de eşi, ebeveyni veya kardeşlerine tayin hakkı tanımaktadır. ii. Çalışma Saatlerine Yönelik Tanınan Haklar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 100: “Günlük çalışmanın başlama ve bitme saatleri ile öğle dinlenme süresi, bölgelerin ve hizmetin özelliklerine göre merkezde Başbakanlık Devlet Personel Başkanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca, illerde valiler tarafından tesbit olunur.”

“Ancak engelliler için; engel durumu, hizmet gerekleri, iklim ve ulaşım şartları göz önünde bulundurulmak suretiyle günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile öğle dinlenme süreleri merkezde üst yönetici, taşrada mülki amirlerce farklı belirlenebilir.”

Bu madde, çalışma saatlerinin engelli memurlar için kendilerine özel olarak ayarlanabileceğini öngörmektedir. Yerinde bir düzenleme olup özellikle iklimsel açıdan

büyük

kolaylıklar

sağlamaktadır.

Çalışma

saati

belirlenmesinde

amaç,

genel düzen ve disiplini sağlamaktır. Belli durumlarda çalışma saatlerinde esnek

77

davranılması işin aksamasına neden olmaz hatta çalışanın geç kalma endişe bertaraf edildiği için kişiyi rahatlatarak olumlu etkiler sağlar. Evi çok uzakta olan bir engelli memurun her gün daha geç saatte işe gelebilmesi ve diğer çalışanlardan daha geç işten ayrılması mümkündür.

Yoğun kar ve yağmur nedeniyle bir kaç günlük, haftalık veya aylık olarak çalışma saatlerinin engelliler için değiştirilmesi de söz konusu olabilmektedir.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 101: “…Engelli memurlara da isteği dışında gece nöbeti ve gece vardiyası görevi verilemez.”

Bu madde de gece çalışma ile ilgili düzenleme getirmektedir. Engelli memurun kendi isteği dışında gece nöbetinde veya gece vardiyasında çalıştırılamayacağını öngörmektedir. iii. İzin Hakkında Yer Verilen Özel Düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 104/E: “Memurlara; en az yüzde 70 oranında engelli ya da süreğen hastalığı olan çocuğunun (çocuğun evli olması durumunda eşinin de en az yüzde 70 oranında engelli olması kaydıyla) hastalanması hâlinde hastalık raporuna dayalı olarak ana veya babadan sadece biri tarafından kullanılması kaydıyla bir yıl içinde toptan veya bölümler hâlinde on güne kadar mazeret izni verilir.”

Düzenleme engelli yakını olan memurlara, bu engelli veya süreğen hastalığı olan kişilerin hastalanmaları halinde kendilerine verilecek olan on günlük mazeret iznini hüküm altına almaktadır. iv. Yeniden İşe Başlama Hakkı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu Madde 189: “Malûllük aylığı bağlanan Devlet memurlarından çalışma gücünün artırılabileceği umulanlar eski sınıflarında veya yeni sınıf veyahut meslekte çalışabilmelerini sağlamak üzere işe alıştırılmaya tabi tutulabilirler.”

78

Madde, malûllük aylığı bağlanmak suretiyle memurluk görevinden ayrılmak zorunda kalan engelli memurların yeniden çalışmaya başlamalarını mümkün kılmaktadır. Yerinde bir düzenleme olup yeniden çalışabilme gücünü kendisinde bulan engelli için yeni fırsat sağlamaktadır.

II. BİRLEŞİK KRALLIK HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER Birleşik Krallık’ta 1944 tarihinde yürürlüğe giren Engelli Bireyler (İstihdamı) Yasası [DisabledPersons (Employment) Act], engelli bireylerin istihdamına ilişkindir ve 2. Dünya Savaşında engelli hale gelenlerin iş bulması bakımından uygulama bulmuştur. Bu Yasa, 20 ve daha fazla işçi çalıştıran işverenlere % 3 oranında kayıtlı engelli birey çalıştırma ödevi öngörmektedir. Söz konusu yasa kapsamındaki işverenlerin işe alımda sisteme kayıtlı engelli başvuru sahiplerine öncelik tanıması beklenmektedir. Her ne kadar kamu sektörü yasanın kapsama alanı dışında olsa da aynı hükümlerin kamuda da uygulanması için imzalanan genel anlaşma ile engelli kotası kamu sektörüne de uygulanmıştır. Hatta bunun sonucunda özel sektöre nazaran kamuda engelli bireylerin istihdamına ilişkin daha iyi bir tablo oluşmuştur (Birleşik Krallık Raporu § 2.2).

Birleşik Krallık’ta kota gibi önlemler işyerinde orantılı temsilin sağlanması için iyi niyetle yapılmış olmasına rağmen engelli bireylerin engellerini ortadan kaldırmada başarılı olamamıştır. Etkili olmamasında icrai bir prosedür olmaması bir etmendir. Mesela 1949 ila 1975 yıllarında başlatılan soruşturmalar sonucunda kota uygulamasını ihlalden sadece 6 işveren toplamda 284 Sterline mahkum edilmiştir. Başka bir sorun, bilgi ve bilinç eksikliğinden kaynaklanmıştır; engelli bireylerin sisteme kaydolma usulünü bilmemeleri yahut bunun iş bulmalarına yardım edeceğini düşünmemeleri uygulamanın sınırlı kalmasına sebep olmuştur. Sonuç olarak, % 3’lük zorunlu kotanın doldurulması her yıl daha çok azalmıştır; engelli kotası 1961’de %61,4 oranında dolarken 1971’de %41,8’e, 1981’de %33,6, 1991’de ise % 20,4’e düşmüştür (Birleşik Krallık Raporu § 3).

1970’li yılların yarısından itibaren hükümetin kota uygulamasını kaldırma niyeti gizli değildir. Ancak konu hakkında yasal düzenlemenin yürürlüğe girmesi 1995 yılındadır (Birleşik Krallık Raporu § 2.3).

79

Bu süre zarfında kota destekçilerinin uygulamaya yönelik daha ağır önlem alınması önündeki talepleri, kısa süreli programların yapılmasına sebep olmuştur. 1970’lerin sonlarında başlatılan İş için Uygunluk programı (Fit for Work) ile engelli istihdamında sadece küçük bir gelişim sağlamasına rağmen hükümet cephesinde önemli bir etkiye sebep olmuştur. Söz konusu programın önemi, engelli bireylerin yapamayacakları değil yapabilecekleri üzerinde durmasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).

1990’lı yılların ortasında hükümetin politikaları bireysel ve işletmesel özgürlüklerin artırılması, pazara müdahaleden kaçınılması, özel girişim maliyetinin asgaride tutulması ve kamu hizmetlerinin azaltılması yönündedir. Bu politikaların sonucunda kota uygulamasının maliyetinin azaltılması önceliğiyle Engellilik Ayırımcılık Yasası (Disability Discrimination Act) yapılmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 3).

1995 tarihli Engellilik Ayırımcılık Yasası, çığır açan bir düzenleme olarak değerlendirilirken temelini var olan müesseselerden, cinsiyete ve ırka dayalı ayırımcılıktan almaktadır.

Yasakoyucu engelli bireylerin yeteneklerini geliştirmek ve onları çalışma yaşamına hazırlamak amacıyla hareket etmiştir. Bu yasanın kapsamı en az 20 işçi istihdam eden işverenler ile sınırlandırılmıştır. Yasa kapsamındaki işverenlere çalışma koşullarını veya çalışma çevresini engelli bireylerin istihdamını kolaylaştıracak makul adımlar atma yükümlülüğü getirilmiştir. Bu yasada 2005 yılında yapılan önemli değişiklikler ile küçük işletmeler yasa kapsamı dışında bırakılmıştır ki bu ölçekteki işletmeler Birleşik Krallık’taki tüm işletmelerin %95’ini oluşturmaktadır. Diğer taraftan yapılan değişiklikler sonucunda engelli bireylerin kamu hizmetlerine erişimi için koruma kapsamı genişletilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 2.3).

Engellilik Ayırımcılık Yasasına yönelen önemli bir eleştiri, etkin ve etkili bir uygulama mekanizmasının söz konusu olmamasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).

1 Ekim 2010 tarihinde yürürlüğe giren Eşitlik Yasası (EqualityAct), Engellilik Ayırımcılık Yasası’nı

yürürlükten

kaldıran

ayırımcılık

konusunda

kapsamlı

bir

yasadır ve tarihi süreçte AB hukukunun gerekleri olarak yürürlüğe giren cinsiyet ayırımcılığına (1975), ırk ayırımcılığına (1976), cinsel yönelime dayalı ayırımcılığa (2003), dini inanışa dayalı ayırımcılığa (2003) ve yaşa dayalı ayırımcılığa (2006) ilişkin yasal düzenlemeleri takiben çıkarılmıştır ve bu ayırımcılık temellerini kapsayıcı 80

düzenlemeler

içerir.

Engelliliğe

dayalı

düzenlemeler

genel

itibariyle

Engellilik Ayırımcılık Yasası’na dayansa ve bu yönüyle eleştirilse de önemli farklılıkları da mevcuttur 59 (Birleşik Krallık Raporu § 2.4; 3). Yasa ile amaçlanan, bireylerin adil olmayan muamelelerden korunması ile daha eşit bir toplum için basit, modern ve engelsiz bir çerçeve oluşturulmasıdır (Birleşik Krallık Raporu § 3).

Birleşik Krallık hukukunda engelli haklarının temelinde, makul uyumlaştırma (reasonable adjustment) yer almaktadır. Makul uyumlaştırma, engelli işçiye uygulanır ve işçinin bakıcısı yahut engelli çalışan ile ilişki halindeki işçiler için bir önlem alınmaz. Mesela, kendisi tekerlekli sandalye kullanıcısı olan, bakıcısı ise işitme engelli olan işçi için yangın durumunda yanıp sönen ikaz lambalarının takılması için bir zorunluluk yoktur. İşvereni makul uyumlaştırmaya zorlamak için, engelli işçinin söz konusu düzenleme olmadığı takdirde “önemli bir dezavantajı” olduğu ispatlanmalıdır. Hangi düzenlemenin makul olduğunun belirlenmesinde maliyet ve etkinlik gibi faktörler belirleyici kabul edilmez ve işverenin bunları söz konusu düzenlemeleri yapmamak için savunma olarak kullanması mümkün değildir. Makul uyumlaştırma, işyerinin ve iş ekipmanlarının adaptasyonunu ve işyeri uygulamalarının ve iş tanımlarının değiştirilmesini de içerir (Birleşik Krallık Raporu § 2.5).

Mahkeme önüne gelen bir olayda çöpçü olan işçinin işte düşmesi sonrası hareket yeteneğinde ciddi bir azalma olmuştur. Bunun üzerine işveren bu işçiye bir ofis işi önermek suretiyle makul uyumlaştırma yapmak istemesine rağmen ofis işlerinin yüksek kalifikasyon gerektirmesi gerekçesiyle böyle bir öneride bulunmamıştır. Mahkeme, yüksek kalifikasyon da gerektirse işverenin yine de bir ofis işi önermesi gerektiğine hükmetmiştir. Söz konusu karar, Birleşik Krallık hukukunda imtiyazlı davranışın (favourable treatment) otomatik uygulanmayacağı, benzer kalifikasyona sahip işçiler bakımından dezavantaja sahip bireylerin imtiyazlı olduğu gerekçesiyle eleştirilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 2.5).

Engelli işçinin kural olarak durumunu işverene bildirme/ifşa yükümlülüğü yoktur (Birleşik Krallık Raporu § 2.7).

59

Engellilik olgusunun tanımına ilişkin farklılıklar için bkz. yukarıda Birinci Bölüm.

81

Birleşik Krallık’ta engelliler, Avrupa Sosyal Fonu tarafından çalışma ve yeteneklerinin geliştirilmesini amaçlayan birçok projeyle desteklenmektedir (Birleşik Krallık Raporu § 2.9).

Birleşik Krallık’ta engelli bireylerin işe girişleri büyük oranda İş Bulma Kurumu (Jobcentre Plus) ve Çalışma Programı sağlayıcıları (Work Programme providers) tarafından gerçekleştirilir. Bu kapsamda 1944 tarihli Engelli Bireyler (İstihdamı) Yasası’ndan itibaren gelen hükümetler tarafından gerçekleştiren programlar şu şekildedir: -Engellilik Danışmanlık Hizmeti (DisabilityAdvisory Service): İş Bulma Kurumu olarak bilinen makamlar içindedir. 1992 yılında bu hizmet hem engelli başvuru sahipleri hem de işverenler ile birlikte çalışan Yerleştirme, Değerlendirme, Rehberlik Takımları (Placing, Assessment and Counselling Teams) şeklinde tekrar yapılandı. 1990’lı yıllarda amaçlanan engelli bireyler için mümkün olduğunca etkili ve erişilebilir düzenlemeler getirmekti. Şimdi, istihdam hizmeti alan engelli bireylerin çoğu için entegre bütünleşme hizmetler (integrated mainstream service) kullanılmaktadır. İlave yardıma ihtiyaç duyan bireylere, bütünleşme hizmetleri kapsamında görev yapan Yerleştirme, Değerlendirme, Rehberlik Takımları ile Engellilik İstihdam Danışmanları (Disability Employment Advisers) tarafından hizmet sunulmaktadır (Birleşik Krallık Raporu § 4.1).

-Engelli Bireyler için Yeni Anlaşma (New Deal for Disabled People): 1997 yılında göreve gelen İşçi Partisi Hükümeti (Labour Government) engellilerin de içinde bulunduğu çalışanlar hakkında, istihdam pazarına yönelik aktif müdahaleleri düzenleyen ve Yeni Anlaşma ve İşte Refah (New Deal and Welfare to Work) adı verilen bazı refah artırıcı reformlar getirdi. Engelli hakları savunucuları bu programı sınırlılığı ve hem engelliler hem de işverenlere sağlanacak yardımların parasal kaynaktan yoksun olması nedeniyle eleştirmiştir. NDDP, İş ve Emeklilik Komitesi’nin (Work and Pensions Committee) 2003 yılında yayınladığı raporda kaynakların çeyrek milyondan fazla işsiz engelli için ciddi derecede yetersiz olması nedeniyle tenkide uğramıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.2).

82

-Çalışma Programı ve Evrensel Kredi (Work Programme & Universal Credit) : Mevcut hükümet tarafından 2011 yılında hayata geçirilen Çalışma Programı, Evrensel Kredi ile birlikte İngiltere’deki refah reformunun temel politika belirleyicisi olmuştur. Program bazı hükümet programlarını modernize etmek ve işsizlerin bireysel ihtiyaçlarına destek içim dizayn edilmiştir. Program olumsuz eleştiri almış; etik açıdan sorgulanmıştır. Katılımcıların programdan faydalanmak için ücretsiz çalışmak durumunda kalmaları, ödeme sisteminin problemli olması gibi nedenler Programa yöneltilen eleştiriler arasındadır.

Evrensel Kredi sistemi, hükümetin temel ekonomik önceliği olmak suretiyle devletin refaha yönelik harcamalarını kısan buna karşılık istihdama erişimi kolaylaştıran bir uygulama olmuştur. Refah programlarına yönelik olumsuz eleştiriler nedeniyle hükümet hareket geçmiş ve bir dizi önlem almıştır. Bunlardan bir tanesi ihtiyari konut ödemelerinin (DHP) bütçesinin artırılması yolu olmasına rağmen kaynak yetersizliği ve engellilerin himaye edilmesi yönlerinden engelli haklarını savunan grupların eleştirilerinin önüne geçememiştir.

Yer verilen Guardian (19/12/13) raporunda, DHP için başvuran engellilerin üçte birinin başvurusunun reddedildiğine işaret edilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.3).

-Çalışma Yeterliliği Değerlendirmesi (Work Capability Assessment) veya

“İş için

Uygunluk Testi” (“Fit for Work Test”): Çalışma Yeterliliği Değerlendirmesi (WCA), sıkça kullanılan ismiyle İş için Uygunluk Testi; engellilerin Çalışma ve Destek Yardımı (ESA) almaya hak kazanıp kazanmadıklarını belirlemekte kullanılan ve Çalışma ve Emeklilik Dairesi (Department for Work and Pensions-DWP) tarafından yapılan bir testtir.

Bu

değerlendirme, yeterliliğin bireysel değerlendirmesi ve de bazı talep sahipleri için yetkili bir doktorun tıbbi incelemesinden oluşmaktadır. Bireysel değerlendirme, puan sistemi üzerine kurulu olup kişinin kendisinin yanıtlayacağı bir anket sonucuna göre yapılmaktadır.

Test, 2007 yılında önceki İşçi Partisi döneminde hayata geçirilmiştir. Mevcut hükümet ise 2011 yılında WCA’nın uygulama alanını genişletmiştir.

Guardian’da 2011 yılında yer alan eleştirisiyle Richard Hawkes (SCOPE İcra Kurulu Başkanı), programın engelliler açısından istihdamda yer alan uçurumu azaltmak için prensipte doğru olmasına rağmen stratejisinin ve zamanlamasının yanlış olduğunu belirtmiştir. WCA sadece engelli hakları savunucuları tarafından değil İngiliz

83

Hükümeti’nin kendi denetim ve gözetim makamları tarafından da eleştirilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.4).

-Engelli Çalışma Ödeneği (Disability Working Allowance): Engelli istihdam politikasındaki önemli gelişmelerden biri de Nisan 1992 tarihinde uygulamaya konan Engelli Çalışma Ödeneği’dir. Engelli çalışanların kazanımlarını artırmayı amaçlayan bu uygulama düşük ücretleri artırmaya yönelik olup malulluk parası ve sakatlık indirimiyle ilgiliydi. Uygulamanın yürürlüğe girmesi, teşviklerin geliştirilmesinin ekonomik işlevsellikteki payı artıracağına dair bir inancın gelişmesine neden oldu. DWA yerini 1999 yılında Çalışan Aileler İçin Vergi Kredisi’ne (Working Family Tax Credits) bırakmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.5).

-İstihdam Rehabilitasyon Merkezleri (Employment Rehabilitation Centres): 1943 yılında kurulan İstihdam Rehabilitasyon Merkezleri’nin (Employment Rehabilitation Centres-ERCs) sayısı 1978 yılında 27’ye ulaşmıştır. El işine dayalı ve düşük beceri düzeyine sahip işçilerin mesleki şartlarına odaklanmakla eleştirilen merkezler 1992 yılının sonunda tamamen kapatılmıştır (Birleşik Krallık Raporu § 4.6).

-Destekli İstihdam (Supported Employment): Ağır engele sahip engellilerin, istihdam özlemlerini yerine getirmek, ve sosyal ve ekonomik katılımlarını sağlamak amacıyla gerçek işlerde çalışmalarını sağlayabilmek için uygulamaya konmuştur.

Destekli İstihdam ile aşağıdaki sonuçlara ulaşılmak istenmektedir: • Adil ücretin kazanılabileceği ve istihdama bağlı diğer menfaatlerin elde edileceği gerçek meslekler.

• Yeni becerilerin gelişimi.

• Sosyal ve ekonomik katılım.

• Kendi kaderini tayin, seçebilme ve bağımsızlığın desteklenmesi.

• Geliştirilmiş özsaygı.

• Adilane ve saygı ile muamele görme sonucunda artan yaşam kalitesi.

Programla, doğru iş ve doğru destekle herkesin çalışabileceği göstermek istenmektedir. 14 yaş üzeri kimseler Destekli İstihdam’dan yararlanma hakkına sahiptir. Amaç sorunsuz ve pürüzsüz bir şekilde eğitimden istihdama geçişi sağlamaktır (Birleşik Krallık Raporu § 4.7).

84

-Korunaklı İstihdam (Sheltered Employment): Korunaklı İstihdamın temel amacı gerçek meslek fırsatları oluşturarak engellilerin yaşamlarını geliştirmektir. İngiltere’de Korunaklı İstihdamın yüklenicisi Remploy’dur. Remploy, eski askerlerle ilgilenmek için 1945 yılında kurulmuştur. Şu anda 64 merkezde hizmet veren Remploy, herkesin sunacak bir şeyi olduğu inancı etrafında şekillenmiştir. Bu bakış açısıyla, özenle seçilmiş işverenler ile engelli işçileri güçlerine göre uygun işlerle eşleştirme faaliyetini üstlenmiştir.

Remploy’un amacı kariyer inşa ederken kısa dönemli rol üstlenmekten çok uzun dönemli destek ve tavsiyelerle donatılmış bir biçimde insanları işe hazırlamak ve onlara iş bulmaktır. Şu anda global şirketlerden küçük ölçekli işverenlere kadar 2500 işverenle çalışan Remploy, 2010 yılından bu yana 100.000 kişiye istihdam sağlamıştır.

7 Nisan 2015 tarihinde, kurulduğundan 70 yıl sonra Remploy, devletin mülkiyetinden çıkarak üç kıtada sağlık ve istihdam hizmetleri veren uluslararası bir şirket olan MAXIMUS ile joint venture ilişkisi içine girmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.8).

-Çalışmaya Erişim (Access to Work): Çalışmaya Erişim, Jobcentre Plus tarafından verilen uzman engellilik hizmetidir. Engellilere pratik tavsiyeler ve destek verme şeklinde hizmet sunmaktadır. Tavsiye ve destek; çalışan, kendi işini yürüten veya iş arayan bütün müşteriler verilmektedir. İşverenlerin Eşitlik Yasası’na göre yapmakla zorunlu oldukları makul uyumlaştırma faaliyetleri de hizmet sınırları içerisindedir.

Çalışmaya Erişim hizmetinden faydalanabilmek için kişilerin:

• Uzun süreli ve çalışmaya ciddi etkisi olan bir engele veya sağlık durumuna sahip olmak.

• 16 yaşından büyük olmak.

• Normal şartlarda İngiltere’de yaşıyor ve çalışıyor olmak.

• Ücretli bir işte çalışıyor veya böyle bir işe başlamak üzere olmak (Bağımsız çalışanlar dahil).

85

• Başkaca Çalışma ve İşgöremezlik Bölümü Yardımı veya İstihdam Destek Ödeneği için talepte bulunmamış olmak (Department of Work and Pensions Incapacity Benefits or Employment Support Allowances). Çalışmaya Erişim’in sağladığı destekler arasında: • Özel yardım, cihaz veya modifikasyonlar, • Seyahat, • Görüşmeler için iletişim desteği (örn. işitme engelliler) ve • Ruh sağlığı destek görevlileri yer alır. Çalışmaya Erişim, kendi işinde çalışan/serbest meslek icra edenler ve yeni işe başlayan (6 haftadan az) çalışanların maliyetlerini %100 karşılamaktadır. Diğer çalışanlar için işverenler maliyetin %20’lik kısmını karşılamaktadır. Çalışmaya Erişim, fiziksel veya zihinsel engelliler için başarılı bir politika ve uygulama olarak değerlendirilmiştir. Ancak Çalışmaya Erişim’e yönlendirilen tek eleştiri kamusallıktan uzak olması olmuştur; işverenler Çalışmaya Erişim’in verdiği destekten kulaktan dolma bilgilerle haberdar olmaktadırlar (Birleşik Krallık Raporu § 4.9).

-Çalışma Fırsatı (Work Choice): 2010 yılının Ekim ayında istihdam konusunda daha fazla yardıma ihtiyaç duyan engelliler için oluşturulan bu özel bir istihdam programı, DWP adına olmak suretiyle Remploy aracılığıyla hayata geçirilen bir sözleşme ile uygulanmaktadır.

Program gönüllülük esasına dayanmakta ve şu hizmetleri sağlamaktadır: • İş aramada ve işe yerleştirmede yardım.

• İşe devam için yardım.

• Kendi işini yapmak isteyenlere yardım (self-employed). Çalışma Fırsatı bazı bölgelerde olumlu karşılansa da Birleşik Krallık Engelli Hakları (Disability Rights UK) gibi bazı engelli hakları savunucularının devletin programlarını kaynak açısından yoksun ve başarıdan uzak hedeflere sahip olmak açısından eleştirilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.10).

-Konutsal

Eğitim

Okullar (Residential

Training

Colleges):

Konutsal

Eğitim

Okulları (RTC) çalışma yönünden ciddi anlamda sağlık sorunu/eksikliği duyanlara

86

“uzman engelli istihdam eğitimi” vermektedirler. RTC hizmet sağlayıcıları bağımsız organizasyonlar olup devletin doğrudan kontrolü altında değildirler. Faaliyetlerini devlete başvurmadan yerine getirme özgürlüğüne sahiptirler. Eğitimin türüne göre değişmekle birlikte ortalama 35 hafta süren eğitimler, masajdan forklift kullanmaya, marangozluktan muhasebeye kadar varan geniş bir yelpazeye sahiptir ve diğer programlara nazaran daha fazla başarı sağlayan bir yöntem olarak değerlendirilmiştir (Birleşik Krallık Raporu § 4.11).

-Bağımsız Çalışma (Self-Employment): Engellilerin bağımsız çalışabilmesi önemlidir; çünkü bu şekilde daha rahat ve esnek çalışabilirler. Birleşik Krallık’taki İstihdam Kurumu (The Employment Department in the UK) bu uygulamayı engellilere yönelik politikanın önemli bir parçası olarak değerlendirmiştir. Bağımsız çalışmaya yönelik yardımlar ve adaptasyonlar Çalışmaya Erişim Modeli ile gerçekleştirilmektedir (Birleşik Krallık Raporu § 4.12).

-İngiliz Destekli İstihdam Derneği/Birliği (The British Association for Supported Employment): Ulusal bir ticaret birliği olup engelliler için istihdam güvencesi sağlayan yüzlerce acentadan oluşmaktadır. Destekli istihdamı desteklemekte ve bireylerin bilgilendirilmesi ve farkındalığın artması üzerinde durmaktadır. Amacı ‘eğitim sonrası istihdam’ yerine ‘istihdam ve eğitimi’ güvence altına almaktır. Bu da katılımcıların en baştan meslek edindikleri anlamına gelmektedir (Birleşik Krallık Raporu § 4.13).

Birleşik Krallık Engelli Hakları (Disability Rights UK): Ocak 2012 yılında Engellilik Birliği (Disability Alliance), RADAR ve Bağımsız Yaşam Merkezi’nin (National Centre for Independent Living) birleşmesiyle uygulamaya geçmiştir. Amacı ise engellilerin sesini güçlendirerek ulusal bir birlik olmak şeklinde beyan edilmiştir.

Mücadele konuları ise: • Bağımsız yaşamayı sağlamak.

• Engellilik ile yoksulluk arasındaki bağı koparmak.

• Toplumsal boyutta engelli eşitliği ile insan haklarını uygulamaya koymaktır.

87

III. ROMANYA HUKUKUNDA KANUNİ DÜZENLEMELER Romanya Ulusal Raporundan edinilen bilgilere göre; Romanya hukukunda engelli hukukuna mevzuat dağınık ve heterojendir. Konu hakkında birçok yasa, hükümet kararı (Government Decision), hükümet acil durum talimatnamesi (Government Emergency Ordinance) yapılmış; bazıları yürürlükten kaldırılmış, bazıları değiştirilmiştir. Ancak amaçlanan, ulusal mevzuatın Avrupa Birliği ve uluslararası hukuk ile uyumlu hale getirilmesi olmuştur.

1175/2005 sayılı Hükümet Kararı ile onaylanan 2006-2013 Ulusal Stratejisinde, engellilik alanında sosyal koruma önlemlerine ilişkin planlama ve uygulama yer almaktadır. Söz konusu stratejinin temelinde, engelli bireylerin aktif yurttaşlar olarak seçim yapabilmeleri ve kendi yaşamları üzerinde kontrole sahip olmaları vardır 60.

3 Ocak 2008 tarihinde yürürlüğe giren ve daha sonra önemli değişikliklere uğrayan 448 sayılı Yasa ile engelli bireyler korunmaktadır. Bu yasada engelli bireylerin hakları arasında çalışma, işyerinin adaptasyonu, profesyonel oryantasyon ve reorganizasyon yer almakta iken engelli bireylerin haklarının korunması ve desteklenmesi işgücünün istihdamında eşit işlem ilkesine dayandırılmıştır.

Romanya hukukunda özür derecesi, Çalışma, Aile ve Eşit Fırsat Bakanlığı ile Kamu Sağlığı Bakanlığının müşterek 762/1992 sayılı kararnamesi ile belirlenmektedir ve bu kararnamede tıbbi ve psiko-sosyal kriterler kabul edilmiştir. Erişkinlerin özür derecesi 430/2008 sayılı hükümet kararı hükümlerince bölgesel Yetişkin Özrü Olan Bireylerin Değerlendirme Komisyonunca tespit edilir.

Romanya hukukunda engelli istihdamı için kota uygulaması kabul edilmiştir; ancak işverene seçimlik yetki tanınması verilmesi bakımından klasik kota sisteminden farklılaşan bir düzenleme yapılmıştır. Romanya’da, işverenler kota kapsamında engelli istihdam edebileceği gibi bunun yerine yasa ile öngörülen diğer yollardan birini de yaparak sosyal görevini yerine getirebilir. Yasaya göre, işverenler; 60 2014-2020

Ulusal Stratejisinin de önceki strateji ile başlatılan adımların devamı ve geliştirilmesi gerektiği ifade

edilirken Romanya Ulusal Raporu hazırlanırken taslak aşamada olduğu, ulusal düzeyde onaylanmadığı belirtilmiştir.

88

i. 50’den fazla işçisi bulunuyorsa, toplam işçi sayısının % 4’ü oranında engelli işçi istihdam edebilir, yahut ii. Kota kapsamında çalıştırmadığı engelli her birey için aylık asgari brüt ücretin % 50’sine tekabül eden miktarı devlet bütçesine ödeyebilir, yahut iii. Yetkilendirilen korunan birimlerden ürün veya hizmet alabilir.

Kota sistemi, işverene toplam işçi sayısının belirli bir oranında engelli çalıştırma yükümlülüğü getirmektedir. Uygulama kapsamında hem kamu hem özel hukuk işverenleri olup özellikle büyük şirket ve kurumlara odaklanılmıştır. Sık olarak bu yükümlülüğünün yerine getirilmemesinden dolayı işverenlere parasal yaptırımlar uygulandığı ve bu sayede artan kaynakların engelli bireyler için mesleki rehabilitasyon veya sosyo-profesyonel yeniden entegrasyonda kullanıldığı raporlanmıştır.

Dikkat çekmek gerekir ki, 448 sayılı Yasa ile öngörülen en yüksek yaptırım, kota uygulamasının ihlalindedir; söz konusu kamu veya özel hukuk kişisine 15.000 ila 20.000 Romen leyi para cezası hükmedilir. Ancak, Romanya Ulusal Raporunda bu yaptırımın görünenin aksine etkin bir önlem olmadığı ifade edilmiştir. Zira, işverenin kota haricinde diğer iki sosyal görevden birini seçmesi halinde bu yaptırım uygulanmamaktadır.

Romanya’da kota sistemi ilk olarak 57/1992 sayılı Yasa ile düzenlenmiştir. Buna göre, 250’den fazla işçi istihdam eden işverenler kota kapsamında işçi sayısının en az % 3’ü oranında engelli bireyi istihdam etmek zorunda idi. Bu yükümlülüğe aykırı davranan işverenler, yaptırım olarak kota kapsamında çalıştırmadıkları engelli sayısının asgari brüt ücret ile çarpımı sonucunda çıkan miktarı ödemek zorundaydılar.

Zamanla yasada yapılan değişiklikler ile uygulama alanı genişletilmiş ve kota kapsamındaki işyerleri önce 100’den fazla işçi çalışan işyerleri olarak düzenlenmiş daha sonra ise 50’den fazla işçi çalıştıran işyerlerine kadar uygulama alanı yayılmıştır. Aynı zamanda engelli kota oranı % 4’e çıkarılırken kota yerine öngörülen maddi karşılığı ise hafifletilmiştir. Ayrıca yürürlükteki hukuka göre işverenlerin yetkilendirilen korunan birimlerden mal ve/veya hizmet alma da işverenin kota kapsamında engelli çalıştırmak yerine başvurabileceği başka bir imkandır. Önceleri kota yükümlülüğüne aykırılık halinde para cezası özel bir fona aktarılıp engelli 89

bireyler için çeşitli destek programlarının finansmanda kullanılırken şimdi doğrudan devlet bütçesine aktarılmaktadır.

Romanya Ulusal Raporunda, kota sisteminin zayıf bir uygulamaya sahip olduğu ifade edilirken engelli bireyler için makul bir istihdam oranı yaratmadığı raporlanmıştır. Bu kapsamda bütçe için kaynak teşkil eden yeni bir vergi olarak nitelendirilirken para cezaları genel bütçeye ödendiğinden bunların ne kadarının engelli bireylerin iş yaşamına entegrasyonu için kullanıldığı belirsiz olması eleştirilmiştir.

Romanya hukukunda engelli hale getiren olayın ardından topluma tekrar içerimi ve olası işine başlamasına kadar geçen sürece ilişkin tablo aşağıdadır (Romanya Raporu, Tablo 4):

90

91

53/2003 sayılı Yasa ile onaylanan İş Koduna göre, işçiye karşı engelliliğe dayalı her türlü doğrudan ve dolaylı ayırımcılığı yasaklamıştır. Ücretin belirlenmesinde de engellilik temelinde ayırımcılık ayrıca yasaklanmıştır.

68/2003 sayılı hükümet talimatnamesine (Government Ordinance) göre engelli birey şunlardan yararlanır: a. iyileşme ve rehabilitasyon; b. kendisinin ve ailesinin desteklenmesi ve asistanlık; c. entegrasyon, yeniden adaptasyon ve mesleki yeniden eğitim yardım ve asistanlığı; d. sosyal ve tıbbi bakım; e. sosyal meditasyon; f. danışmanlık; g. ağır özrü olan bireylere kişisel asistanlık; h. bireysel yeterliklerin yenilenmesinin devamı veya geliştirilmesi, sosyal ihtiyaçlardan kaynaklı durumun aşılması amacıyla diğer önlem ve faaliyetler.

448 sayılı Yasa ile işyerlerinin makul uyumlaştırılmasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.

Uyumlaştırma/adaptasyon, fiziksel ve bilişsel çevrenin engelliler için de uygun olacak şekilde dönüştürülmesi sürecidir. Bu kapsamda asgari olarak çalışma yerinin, aletlerin, tuvaletin ve erişim rotasının uygun hale getirilmesi gerekir.

448 sayılı Yasa ile ayrıca toplu taşımanın engelli bireylere uygun hale getirilmesi için yetkililere 31 Aralık 2010 tarihine kadar süre verilmiştir (m. 64). Ancak Romanya Ulusal Raporunda kamuya hizmet eden çok sayıda kamu kurum ve kuruluşun hala rampasının olmadığı ve bu yönüyle engelliler haricinde yaşlı bireyler ve çocuk arabası kullanan anneler için de erişilebilir olmadığı ifade edilmiştir.

Romanya Ulusal Raporunda, mevzuatta engelli bireylerin haklarını koruyucu ve geliştirici düzenlemelere yer verilse de uygulamanın farklı olduğuna işaret etmektedir. Çoğu durumda yürürlükteki mevzuatın ihlali -en sık olarak da ulaşım vasıtalarının eksikliği- için kamu kurum ve kuruluşları kaynak yetersizliğinden dert yanmaktadırlar.

448 sayılı Yasada, sosyal hizmetler kapsamında sosyal destek hakkının ihlalinde; sosyal hizmet sunucusunun görevini yerine getirmemesinde; kamu otoritesinin engelli bireylerin fiziksel, bilişsel ve iletişimsel çevreye erişimi için özel önlemler alma görevini yerine getirmemesi halinde 6.000 ila 12.000 Romen leyi para cezası öngörülmüştür.

92

İşverenler, devletten engelli istihdamı için hibe alabilir. İşveren, kanunen engelli istihdamı zorunluluğu olmamasına rağmen en az iki yıl engelli istihdam etmesi halinde her bir engelli işçi için bir yıl boyunca aylık asgari ücret alır (76/2002 sayılı Yasa).

Ayrıca, okul mezunu engelliyi iş sözleşmesi ile belirsiz süre ile çalıştıran işveren işsizlik sigortası bakımından 1,5 yıl boyunca vergi muafiyetinden yararlanır. Miktarı, eğitim seviyesine göre değişirken toplam 1 ila 1,5 brüt asgari ücrete tekabül etmektedir.

Romanya’da engelli bireylerin mesleki entegrasyonundan sorumlu merci, Çalışma, Aile, Sosyal Yardım ve Yaşlı Bakanlığıdır ve Ulusal İş Kurumu ve Engelli Bireyler için Ulusal İdare tarafından yerine getirilir.

IV. DEĞERLENDİRME

Engelli mevzuatı inceleme konusu her üç ülkede de dağınık ve karmaşıktır; engellilerin çalışma hakkı ile ilgili düzenlemeler farklı hukuk metinlerinde yer almaktadır. Ayrıca mevzuat, önemli değişikliklere de konu olmuştur. Engelli olgusunun dinamikliği; yere, zamana, topluma göre değişiklik göstermesi ve konunun gelişen bir disiplin olan bir insan hakları sorunu olması bu sonucu kaçınılmaz kılmıştır. Bu sebeplerle engelli hakları, Birleşik Krallık, Romanya ve Türkiye hukukunda da benzer bir gelişim seyri göstermiştir.

Kota uygulaması, Birleşik Krallık hukukunda terkedilmesine rağmen Romanya ve Türkiye hukukunda engelli istihdamında kullanılan önemli bir yöntemdir. Türk hukukunda elli veya daha fazla işçi çalıştıran işverenler açısından engelli işçi çalıştırma zorunluluğu özel sektör işyeri için % 3 iken kamu işyerleri için % 4’tür. Romanya hukukunda ise elliden fazla işçisi bulunması koşuluyla özel sektör-kamu sektörü ayrımı olmaksızın % 4’tür. Romanya hukukunda Türk hukukundan ayrılan bir önemli husus, işverene yasayla kota uygulaması haricinde iki imkan sunularak ya belirli bir miktar ödeyerek ya da korunan belirli yerlerden mal veya hizmet tedarik ederek sosyal görevini yerine getirmesi ve engelli istihdam etmemesine rağmen bir yaptırıma maruz kalmamasıdır.

93

Romanya hukukunda kota sistemi zayıf bir uygulamaya sahip olup makul bir istihdam oranı yaratmaması sebebiyle eleştirilmektedir. Daha caydırıcı ve yüksek yaptırımlar öngörülen Türk kota sistemi ile ise 2014 verilerine göre % 78 civarında engelli istihdamını gerçekleşmiştir ve bu oran başarılı kabul edilebilir. Ancak perde aralandığında yüksek cezalardan kaçmak isteyen işverenlerin fiilen çalıştırmamasına rağmen sigortalı gösterdiği engelliler, bu kapsamda ücret dahi almayıp sadece sigortalı olmayı kabul eden engelliler ve işyerine gide(bile)n ama orada ayırımcı uygulamalara maruz kalan engelliler yer almaktadır.

Kota uygulamalarının engelli bireyleri diğer bireylerin gözünde “yetersiz”, “başarısız” gösterdiği, yahut bu algıyı güçlendirdiği yönündeki eleştirilerin haklılık payı büyüktür.

Genel bir değerlendirmeyle, kota sisteminin engellilerin toplumsal yaşama dahil edilmesinde verimli bir araç olduğunu savunmak güçtür.

Her ne kadar kota sistemi Türk hukukunda bir zorunluluk olarak düzenlense de uygulamanın işverenin iradesinde olduğu unutulmamalıdır. Birleşik Krallık hukukunda 1944 yılında kota zorunluluğu getirildiğinde kapsama sadece özel sektör işverenleri alınmasına rağmen genel bir anlaşma ile kapsamının kamu sektörü işverenlerine de genişletilmesi ve bu işverenler bakımından daha iyi uygulanması da uygulamasının başarılı olmasında işverenlerin uygulamaya yaklaşımında önemli bir payı olduğunu göstermektedir. İşverenleri zorlayıcı düzenlemeler yerine Romanya hukukundakine benzer şekilde işverene başka yollar da sunan bir sistem yaratılması önerimizdir. Engelli işçilere yaklaşımın değişmesi ve çalışma yaşamında aktif bireyler olarak yer almaları, dolayısıyla topluma entegrasyonları için işverenlerin desteklenmesi, bunun yanında da engelli bireylerin eğitim ve mesleki eğitim seviyelerinin güçlendirilmesi önemlidir.

Romanya hukukunda kotaya aykırılık halinde tahsil edilen para cezaları, genel bütçeye ödendiğinden bunların ne kadarının engelli bireylerin iş yaşamına entegrasyonu için kullanıldığı belirsiz olması eleştirilmiştir. Türkiye’de ise tahsil edilen idari para cezaların, engellilerin iş sahibi olmalarında, yahut engellilik ile ilgili başka projelerin desteklenmesinde kullandırılmaları olumlu bir gelişme olmuştur. Söz konusu proje destekleri, engellilerin çalışma yaşamında daha fazla ve etkin olarak yer 94

almaları, sadece işçi değil, işveren yahut girişimci de olmaları bakımından önemlidir; ancak özellikle engellinin kendi işini kurmaya yönelik projeler kapsamında kurulan işletmenin kuruluş tarihinden itibaren en az 2 yıl fiili olarak faaliyetine devam etmesinin şart olması ve aksi durumun tespiti halinde kuruluş desteği olarak yapılan ödemeler yasal faizi ile birlikte geri alınacak olması sıkıntılı sonuçlar yaratmaya elverişlidir. Kanaatimizce, girişimci engellilerin sadece maddi anlamda desteklenmesi yeterli değildir, projenin uygulanmasında da Türkiye İş Kurumunun desteğinin devamı önemli ve gereklidir. Aksi takdirde mesleki tecrübesi olmayan engelliler yarar değil zarar görebilecektir.

Korumalı işyerlerine ilişkin Türk hukukunda yer verilen teşviklere rağmen uygulama sınırlı kalmıştır. İşverenlerin ihtiyarında olan korumalı işyeri kurmak, mevzuatla sıkı koşullara bağlanarak zorlaştırılmıştır. Zaten korumalı işyerleri sadece bir engel grubuna mensup bireylerin (zihinsel veya ruhsal engelliler) istihdamı amaçlamaktadır. Ancak mevcut haliyle bu bireylerin toplumsal yaşama dahil olmalarını sağlaması mümkün değildir. Aksine korumalı işyerleri ile bu bireylerin izolasyonu gerçekleşebilecektir.

Birleşik Krallık hukukunda engelliler bakımından da etkin bir yer bulan ayırımcılık mevzuatı, yol gösterici niteliktedir. 1 Ekim 2010 tarihinde yürürlüğe giren Eşitlik Yasası (Equality Act) ile engelliler bakımından amaçlanan, bireylerin adil olmayan muamelelerden korunması ile daha eşit bir toplum için basit, modern ve engelsiz bir çerçeve oluşturulmasıdır.

Bu kapsamda, makul uyumlaştırma (reasonable adjustment) engelli hukukunun temelinde yer alan bir güvencedir. Türk hukukunda da 5378 sayılı Kanunda makul düzenleme düzenlenmiştir.

Birleşik Krallık’ta bir düzenlemenin makul olduğunun belirlenmesinde maliyet ve etkinlik gibi faktörler belirleyici kabul edilmez ve işverenin bunları söz konusu düzenlemeleri yapmamak için savunma olarak kullanmasının önünün kapatılması önemlidir. Türkiye Ulusal Raporunda yer verilen Enver Şahin-Fırat Üniversitesi davasında 61 da açıkça görüldüğü üzere Türkiye’de

61

Raporda dava ile ilgili yer verilen açıklamalara göre; “Enver Şahin;

trafik kazası sonrası felç olmuş, eğitimine sorunun

devam

etmek

giderilmesini

bu nedenle zorunlu olarak eğitimine 2 yıl ara vermiş,

istediğinde istemiştir.

2005 yılında geçirmiş olduğu

ise,

Ancak

üniversite ilgili

idare

binasının

fiziki

tarafından,

koşullarının

3000

uygun

öğrencinin

sonrasında olmadığından,

eğitimin-öğrenimini

95

sürdürdüğü fakülte, derslik ve laboratuvar binalarının mimari projesinin değiştirilmesinin mümkün olmadığı, diğer taraftan binanın giriş katında talep edilen rampa vb. düzenlemelerin ise kısa sürede yapılmasının mümkün olmadığı, ayrıca başvurucu Enver Şahin’in öğretim göreceği alanın büyük bölümünün uygulamalı atölye derslerinden oluştuğu uygulamalara bilfiil katılım sağlanması gerektiği, düzenlemelerin yapılmasına bağlı olarak da bu aşamada uygulamalara katılma sağlanmasının güçlükleri bulunduğu belirtilmiş, devamla ancak fakültenin olanakları çerçevesinde yardımcı olunacağı söylenmiştir.

Bu cevap ile ilgililerin çözüm üreteceği düşünülmüş ise de eğitime az bir zaman kala yapılan incelemede sorunun giderilemediği anlaşılınca bu defa resmi olarak yazılı ihtar gönderilmiştir. İdare tarafından ihtara cevaben;

‘... düzenlemelerin yapılabilmesinin kamu mali disiplini içerisinde belli süreci olduğu ve zamana bağlı malumunuzdur. … teorik derslerin yapıldığı binanın 3 katlı olması nedeniyle karşılaşılacak sorunların yardımcı olacak bir personel görevlendirilmesi suretiyle çözüleceği…’

cevabı verilmiştir.

Bu sorunda dahi görüleceği üzere, maliyeti yok denecek kadar az olan rampanın yapılmaması ve engelli kişinin eğitiminin bir zorunluluk değil, maliyet olarak görülmesi tamamen zihniyet sorunudur.

Yasal düzenlemelere rağmen, uygulayıcılarda zihniyet değişmedikçe sorunların çözülmesinin de daha zaman alacağı görülmektedir.

Enver Şahin’in, eğitim hakkından yoksun bırakılmasından dolayı kurum hakkında açılan dava, engelli aleyhine sonuçlanmıştır.

Elazığ İdare Mahkemesi kararında (Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar Sayılı kararı);

‘…kişinin eğitim aldığı binada bir engelli olmaması ve buna karşılık eğitim hakkının engellenmesi nedeniyle tarafımızdan açılan davada, verilen cevaplarda hukuka aykırılık bulunmamış, dahası talep edilen maddi tazminat talebimiz, okuldan mezun olup işe girmesi halinde kazanç elde edeceği ve fiili statü kazancı henüz gerçekleşmemiş ve varsayıma dayalı olduğundan bahisle maddi ve manevi tazminat talebini reddetmiştir…’

ifadeleri kullanılmıştır.”.

96

kurum ve kuruluşların yahut işverenlerin maliyet hesabıyla gerekli düzenlemeleri yapmaktan kaçınması ve bunu onaylayan yargı kararları kanıksanmıştır.

Bu kapsamda yine Birleşik Krallık hukukundan yola çıkarak engelli bireylerin “çalışamaz”, “iş göremez”, “meslekte kazanma gücü kaybı”, “çalışma gücü kaybı” gibi ifadelere yer verilerek sadece tıbbi değerlendirmeler ile olumsuz raporlanmaları yerine sosyal faktörlerin de dikkate alındığı ve ne düzeyde “çalışabilecekleri”, “iş görebilecekleri”, “meslekte kazanma gücü oranları”, “çalışma gücü oranları”nın hesaplandığı bir sistemin oluşturulmasını önermekteyiz. Unutulmamalıdır ki, olumsuz ifadeler olumsuz algının güçlendirilmesine, dolayısıyla engelli bireylerin toplumsal yaşamdan dışlanmasına hizmet etmektedir.

Karşılaştırmalı hukuktan öğrenilenler, genel itibariyle üç ülkede de engellilerin çalışma yaşamlarını kolaylaştırmak için yapılan hukuki düzenlemelerin ve projelerin bazı durumlarda uygulamada beklenen sonuçları verememiş olduğunu ortaya koymuştur. Konuya insan hakları sorunu olarak yaklaşılması ve engelli bireyin çalışma hakkının sujesi olarak değerlendirmesi önemlidir. Bu gelişen insan hakları dalında, engelli hukukunda yapılacaklar çok çeşitli ve fazladır.

97

KAYNAKÇA 62

Aktekin, Şeyda (2010) “Özürlü İstihdamında Korumalı İşyeri Çözüm Olacak mı?” Mercek, Ekim.

Alpagut, Gülsevil (2005) “Özürlüler Hakkında Kanun ve Özürlü Çalıştırma Zorunluluğu Konusunda Mevzuattaki Son Değişiklikler”, Mercek, Ekim.

Alpagut, Gülsevil (2006), “Korumalı İşyeri Kavramı ve Korumalı İşyerleri Hakkında Yönetmeliğin Değerlendirilmesi”, Sicil, Eylül.

Barın, Taylan (2014) Türkiye’nin Yeni Anayasa Arayışı: 2011-2013 TBMM Anayasa Uzlaşma Komisyonu Tecrübesi, İstanbul: XII Levha.

Burchardt, Tania (2004) “Capabilities and Disability: The Capabilities Framework and The Social Model of Disability”, Disability and Society, C. 19, S. 7.

Caniklioğlu, Nurşen (2002), Hastalık ve Sakatlığın Hizmet Akdine Etkisi, İstanbul: Beta.

Caniklioğlu, Nurşen (2008) “5510 Sayılı Kanunun Prime İlişkin Öngördüğü Yeni Düzenlemeler ve 5763 Sayılı Kanunun Prim Teşvikine İlişkin Hükümleri”, İstihdam Paketi ve Sosyal Güvenlikteki Yeni Düzenlemeler Ne Getiriyor? Semineri, 16 Temmuz, İstanbul.

Caniklioğlu, Nurşen (2011) Sosyal Sigortalarda Prim Teşvikleri, İstanbul: Beta.

Caniklioğlu, Nurşen ve Talat Canbolat (2004) “4857 Sayılı İş Kanununda Para Cezasına Bağlanan Yükümlülükler ve Bu Para Cezalarının Özellikleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan, Kamu-İş, 7(3).

Centel, Tankut (1994) İş Hukuku, C. I, Bireysel İş Hukuku, İstanbul.

Cirhinlioğlu, Zafer (2001) Sağlık Sosyolojisi, Ankara: Nobel Yayın. Çağlar, Selda (2009) Engellilerin Eğitim Hakkı ve Devlet Yükümlülükleri, İstanbul: Beta. Çakmak, Münci (2007) Türk Kamu Hukuku Açısından Engellilerin Hukuki Statüsü,

62 Bu

çalışma “Çalışabilirim!” Projesi kapsamında hazırlanan Türkiye Ulusal Raporu, Birleşik Krallık Ulusal Raporu ve

Romanya Ulusal Raporu esas alınarak yapılmıştır. Bu başlık altında sadece Türk hukukunun değerlendirildiği kısımda yapılan atıflara yer verilecektir.

98

Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Yayınlanmamış Doktora Tezi. Çelik, Nuri, Nurşen Caniklioğlu ve Talat Canbolat (2014) İş Hukuku Dersleri, İstanbul: Beta.

Degener, Theresia (1995) “Disability Discrimination Law: A Global ComparativeApproach”, TheresiaDegener/Yolan Koster-Dreese (eds.), Human Rights and Disabled Persons: EssaysandRelevant Human Rights Instruments. International Studies in Human Rights, Dordrecht: Martinus Nijhoff.

Demir, Fevzi (1999) İş Güvencesi Hukuku, İzmir: Fakülteler Kitabevi.

Doğan Yenisey, Kübra (2006) “İş Kanununda Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, İşyerinde Psikolojik Taciz (Mobbing), Cinsel Taciz”, Eşitlik İlkesi ve Ayrım Yasağı Semineri, Çalışma ve Toplum, 11 (4).

Ekonomi, Münir (1987) İş Hukuku, C. I, Ferdi İş Hukuku, İstanbul: İTÜ Matbaası.

Engin, E. Murat (2009) “Çalışma Yaşamında Özürlülük”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Özürlü Haklarına İlişkin Sorunlar ve Çözüm Önerileri (2).

Erkulwater, Jennifer L.(2006) Disability Rights and the American Social Safety Net, ABD: Cornell University Press.

Fredman, Sandra (2011) Discrimination Law, Londra: Oxford University Press.

Kaboğlu, İbrahim Kaboğlu, İbrahim Ö. (2010) “Anayasa’da Sosyal Haklar Alanı ve Sınırları”, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu, II, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş.

Kanter, Arlene S. (2007) “The Promise and Challenge of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities”, Syracuse Journal of International Law and Commerce, Bahar, 34,(2).

Keser, Hakan (2004) “4857 Sayılı İş Kanununa Göre İşverenin İş Sözleşmesi Yapma ve iş İlişkilerinde Eşit İşlem Yapma Yükümlülükleri”, Yargıç Resul Aslanköylü’ye Armağan, Kamu-İş, (3).

Kılıç, Cem (2015) “İşkur’dan iş kuracak engelliye 36 bin TL”, Milliyet, 10 Mart.

Lewis, Vicky (1993) Development and Handicap, BlackwellPublishers.

Makas, Recep (2011) “Korumalı İşyeri”, Çimento Endüstrisi İşverenleri Sendikası Dergisi, Kasım.

99

Mollamahmutoğlu, Hamdi (2008) İş Hukuku, Ankara: Turhan Kitabevi.

Oder, Bertil Emrah (2008) “Devletin Olumlu Edimini Gerektiren Sosyal Haklar”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, (1).

Pamuk, Gülfem (2015) “Nefret ve Ayırımcılık Suçu’nun (TCK m. 122) Engelli Hakları Bakımından Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.

Pfeiffer, David (2002) “A Comment on the Social Model(s)”, Disability Studies Quarterly, C. 22, S. 4, Güz.

Seyyar, Ali (belirtilmemiş) “STK ve Özel Şirketler İşbirliği Çerçevesinde Özürlü İstihdamına Yönelik Korumalı İşyeri Projesi” (http://www.sosyalsiyaset.net/documents/ korumali_isyeri_projesi.htm, Erişim tarihi: 17.04.2015).

Sezer, Abdullah (2004) Ulusal-Üstü Belgeler ve Önceki Anayasalarla karşılaştırmalı & Gerekçeli & Açıklamalı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası, İstanbul: Beta.

Süzek, Sarper (2014) İş Hukuku, İstanbul: Beta. Şahlanan, Fevzi (2003) “Genel Hükümler ve Temel Kavramlar”, İstanbul Barosu/ Galatasaray Üniversitesi 2003 Yılı Toplantısı: 2, Yeni İş Yasası Sempozyumu, İstanbul. Şirin, Tolga (2014) “Bir İhtimal Daha Var O Da Ölmek Mi Dersin?: Sosyal İnsan Haklarının Anayasa Şikayeti Yoluyla Dava Edilebilirliği Lehine Tezler ve Öneriler”, Sosyal Haklar Ulusal Sempozyumu VI, Bildiriler içinde, İstanbul: Petrol-İş. Şirin, Tolga (2015) “Ulusal ve Uluslararası Anayasa Yargısında Engelli Hakları”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, Bildiriler içinde, Nisan 2015, İstanbul: Legal Yayıncılık.

Traustadottır, Rannveig (2009) “Disability Studies, the Social Model and Legal Developments”, Ed. Oddny Mjöll Arnardottir & Gerard Quinn, The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, European and Scandinavian Perspectives, Boston: Martinus Nijhoff Publishers.

100

Tunçomağ, Kenan ve Tankut Centel (2013) İş Hukukunun Esasları, İstanbul: Beta.

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Kamu Kurum ve Kuruluşlarından Beklentilerinin Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması (2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Çalıştığı/Çalıştırılabileceği İşte İhtiyaç Duyduğu Düzenlemeler/Çalışma Koşullarının Özür Türüne Göre Dağılımı (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

TÜİK, Özürlülerin Sorun ve Beklentileri Araştırması(2010) Kayıtlı Olan Özürlü Bireylerin Cinsiyet, Yerleşim Yeri, Özür Oranı, Yaş Grubu ve Eğitim Durumuna Göre Dağılımı, (http://www.tuik.gov.tr/PreTablo.do?alt_id=1017, Erişim tarihi: 06.04.2015).

Tyler, Melissa Conley, “Law and Change The Disability Discrimination Act 1992: Genesis Drafting And Prospects”, Melbourne University Law Review 19, June 1993.

Uşan, Fatih (2003) “Mesleki Eğitim ve İstihdam, Devlet Personel Rejimi ve İş Mevzuatı” Hukuk, Ekonomi ve Siyasal Bilimler Aylık İnternet Dergisi, Mayıs, 15. Ünal, Canan (2012) Özürlülerin Sosyal Güvenlik Hakları, Dünyadaki Yeni Yaklaşımlar Işığında Öneriler, İstanbul: Beta. Ünal, Canan (2015) “Engellilik Kavramının ve Engellilerin Sosyal Güvenlik Haklarının Uluslararası ve Karşılaştırmalı Hukuk Işığında Değerlendirilmesi”, MÜHF Engelli Hakları Komisyonu Engelli Hukukuna Giriş Sempozyumu, İstanbul: Legal.

Yenidünya, Caner (2006), “5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda Ayırımcılık Suçu”, Çalışma ve Toplum, 11 (4).

Yıldız, Gaye Burcu (2008a) İşverenin Eşit İşlem Yapma Borcu, Ankara: Yetkin.

Yıldız, Gaye Burcu (2008b) “Türk İş Hukukunda Özürlülük ve Sağlık Durumuna Dayalı Ayrımcılık Yasağı” Sicil, 10.

101

KARARLAR

AAD (2008) S. Coleman v. Attridge Law and Steve Law, C-303/06, 17.7.2008.

AAD (2006) Navas v. Eurest Colectividades SA, C-13/05, 11.07.2006.

AYM (1981) E. 1981/13, K. 1983/8, T. 28/4/1983 AYM (1986) E. 1986/11, K. 1986/26, T. 4/11/1986.

AYM (1989) E. 1989/6, K. 1989/42, T. 7/11/1989.

AYM (2003) E. 2001/375, K. 2003/61, T. 11/6/2003.

AYM (2008) E. 2006/101, K. 2008/126, T. 19/06/2008.

AYM (2011) E. 2009/47, K. 2011/51, T. 17/3/2011.

AYM (2012) E. 2012/102, K. 2012/207, 27.12.2012.

AYM (2013a) Onurhan Solmaz kararı, B. No: 2012/1049, 26/3/2013.

AYM (2013b), Cemil Danışman kararı, B. No: 2012/1017, 18/9/2013.

AYM (2013c) Sevim Akat Eşki kararı, B. No: 2013/2187, 19/12/2013.

AYM (2014) Tuğba Arslan kararı, B. No: 2014/256, 25/6/2014.

CRPD (2010) LilianeGröninger v. Germany, CRPD/C/D/2/2010.

CRPD (2011) KennethMcAlpine v. UK, CRPD/C/8/D/6/2011.

CRPD (2012) Report of the fifth session of the Conference of States Parties to the Convention on the Rights of Persons with Disabilities, CRPD/CSP/2012/2. İstanbul 6. İdare Mahkemesi 2003/71 Esas ve 2004/397 Karar sayılı 18.03.2004 tarihli kararı İstanbul 1. İdare Mahkemesi 2002/438 Esas, 2003/162 Karar sayılı 20.02.2003 tarihli kararı Elazığ 1. İdare Mahkemesi 2007/2499 Esas ve 2010/355 Karar sayılı kararı

102

http://tinyurl.com/llvpdgf http://www2.tbmm.gov.tr/d24/7/7-21559sgc.pdf

103

EDİTÖRLER: Ar. Gör. Canan ÜNAL – Av. Pınar ŞANEL

YAZAR ve EDİTÖR ÖZGEÇMİŞLERİ

Doç. Dr. N. Münci ÇAKMAK 19.04.1974 tarihinde Ankara’da doğdu. İlk, orta ve lise öğrenimini TED Ankara Koleji’nde; lisans öğrenimini Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans ve doktora eğitimini Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü’nde tamamladı. Halen Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde İdare Hukuku Anabilim Dalı’nda öğretim üyeliği görevine devam etmektedir. Pekiyi derecede İngilizce, orta derecede Japonca bilmektedir.

Dr. Tolga ŞİRİN 1984 yılında İzmir’de doğmuştur. Hukuk alanındaki lisans ve lisansüstü eğitimini Marmara Üniversitesinde 2012 yılında tamamlamıştır. Birkbeck ve Köln Üniversitelerinde misafir araştırmacı olarak bulunmuştur. Anayasa Hukuku Araştırmaları Derneği yönetim kurulu üyesi ve Türkiye Barolar Birliği İnsan Hakları Merkezi çalışma grubu üyesidir. Milliyetçilik, İHAM, anayasa yargısı ve ekolojik anayasacılık çalışma alanlarından bazılarıdır.

Ar. Gör. Canan ÜNAL 1985 yılında Konya’da doğmuştur. Lisans eğitimini, 2008 yılında Bilkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nde; yüksek lisans eğitimini, 2011 yılında Galatasaray Üniversitesi’nde tamamlamış olup Marmara Üniversitesi’nde doktora eğitimini sürdürmektedir. 2009 yılından bu yana Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Anabilim Dalında araştırma görevlisi olarak çalışmakta olup engelliler, çocuk işçiler, iş sözleşmesinin geçersizliği sorunu, işyerinde psikolojik taciz, bakım sigortasının yapılandırılması konularında yayınları bulunmaktadır. İngilizce ve Almanca bilmektedir.

104

Av. Pınar ŞANEL (Editör) Londra’da doğmuştur. Oxford Üniversitesi hukuk fakültesinden ve Dokuz Eylül Üniversitesi hukuk fakültesinden mezun olmuştur. Şu anda Londra’da ticaret hukuku üzerine çalışmaktadır. Aynı zamanda bir uluslararası hukuk dergisinde editörlük yapmaktadır ve Türkiye Omurilik Felçlileri Derneği’nin hukuk kurulunda görev almaktadır.

105