Recurso de Nulidad

INTERPONE RECURSO DE NULIDAD.

TRIBUNAL ORAL EN LO PENAL DE SAN BERNARDO

JUAN PABLO MORENO FERNÁNDEZ, Defensor Penal Público, en representación de don MILTON GREGORY FLORES GATICA, en causa RUC Nº 1101112610-5, RIT Nº116-2012.-, a US., respetuosamente, digo: Que vengo en interponer recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 18 de marzo del año 2013, la cual fuere pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, integrado por los Magistrados, Juez Presidente doña Mónica Bellalta Queraltó y por los Magistrados don Gregory Rojas Cerda y don Heber Manuel Rocco Martínez, mediante la cual se condenó a mi defendido en calidad de autor del ilícito de cultivo ilegal de cannabis, en grado de consumado, previsto y sancionado en el artículo 8° de la Ley 20.000, cometido el 27 de octubre de 2011 en la comuna de Paine, a sufrir la pena de CUARENTA Y UN DÍAS DE PRISIÓN EN SU GRADO MÁXIMO, accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos mientras dure la condena y a la pena pecuniaria de multa de 1 UTM, concediéndosele para su cumplimiento el beneficio de la remisión condicional de la pena.

I.- CAUSALES DEL RECURSO. PRIMERA CAUSAL Como causal principal invoco la señalada en la letra a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, por cuanto en el pronunciamiento de la sentencia,

se

infringieron

sustancialmente

derechos

o

garantías

asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes. Específicamente se

infringieron sustancialmente derechos y garantías consagrados tanto en la Constitución Política del Estado, cómo en tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes, alegados por esta defensa a lo largo del juicio, y atingentes al caso, entre otros;

los

previstos en el artículo 1° inciso 4°; artículos 5° y 19° de la Constitución Política del Estado; artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 15 N°3 del Económicos, Sociales

Pacto Internacional de Derechos

y Culturales; al no habérseles dado la

importancia y lugar que estos tienen en nuestro orden jurídico, y por lo tanto se debe entender que fueron infringidos sustancialmente.

SEGUNDA CAUSAL En subsidio de la causal anterior, invoco el motivo absoluto del artículo 374 letra e), pues en la sentencia se ha omitido el requisito contemplado en la letra c) del artículo 342, esto es la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297. Esta causal se produce, a su vez, en los siguientes hechos: La sentencia no se hace cargo del medio de prueba rendido por la defensa en el juicio para acreditar su teoría del caso del modo que lo exige la ley, esto es, explicando en la especie en forma completa y clara porqué se desechó cada medio de prueba rendido por la defensa para fundar su teoría del caso.

TERCERA CAUSAL En subsidio de las causales anteriores, deduzco el motivo del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, pues en el pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

II.-

TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER DEL RECURSO

De conformidad a lo dispuesto en el artículo 376 del Código Procesal Penal, y atendida la naturaleza de la causal principal invocada en este recurso, el conocimiento y resolución del mismo corresponde a la Excelentísima Corte Suprema.

III.-

DESARROLLO DE LAS CAUSALES

1.- PRIMERA CAUSAL “ Se invoca la causal de nulidad del artículo 373 letra a) del Código Procesal

Penal,

esto

es,

cuando

en

cualquier

etapa

del

procedimiento o en el pronunciamiento de la sentencia, se hubieren

infringido

sustancialmente

derechos

o

garantías

asegurados por la Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes. ” En este caso, se han vulnerado sustancialmente, entre otras, las garantías y derechos establecidos en los artículos 1° Inciso 4°; artículos 5° y 19° de la Constitución Política del Estado; artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 15 N°3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

A.- ANTECEDENTES DE HECHO 1. Los días 7, 8, 11, 12 y 13 de marzo del año en curso, ante el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, se llevó a efecto la audiencia del juicio oral de la causa Rit 116-2013, RUC Nº1101112610-5, seguida en contra de MILTON GREGORY FLORES GATICA, por el delito de cultivo ilegal de cannabis, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley 20.000.

2.

Con fecha 18 de marzo del año del año 2013, se condenó a mi representado en calidad de autor del ilícito de cultivo ilegal de cannabis en grado de consumado, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley 20.000, cometido el 27 de octubre de 2011 en la comuna de Paine, a sufrir la pena de CUARENTA Y UN DÍAS DE PRISIÓN EN SU GRADO MÁXIMO, accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos mientras dure la condena y a la pena pecuniaria de multa de 1 UTM, concediéndosele el beneficio de Remisión Condicional de la Pena.

3. Desde el alegato de apertura esta defensa argumentó en favor de mi representado que en la especie operaba en su favor la causal de justificación establecida en el artículo 10 N°10 del Código Penal, esto es, “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.

Lo anterior, en directa relación con la profesión que ejerce mi defendido, médico psiquiatra e investigador en salud pública, amparado

en

normas

tanto

constitucionales,

tratados

internacionales, y en la normativa interna; a saber, artículos 1° Inciso 4°, artículos 5° y 19° de la Constitución Política del Estado; artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 15 N°3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículos 6°, 8° y 50° Ley 20.000; artículo 2° de la ley 20.370 de Educación; artículo 2° de la ley 20.609 o Ley Zamudio, entre otras.

4. En definitiva, el tribunal rechazó la tesis de esta defensa por considerar que las normas invocadas en sus alegatos, tienen en común ser normas rectoras, orientadoras y que fijan directivas para el dictado de disposiciones normativas que permiten su aplicación; Así las cosas, siendo las normas invocadas de carácter programático, no solo orientan el deber ser de la ley obligándola a someterse a sus preceptos, sino también le entregan la regulación

y limitación de los derechos de que tratan, con la obligatoriedad de hacerlo bajo las directrices que consagran.

5. Señala además el fallo, que los principios y derechos que fundan la causal de justificación aducida por la defensa, que se encuentran

contenidos

en

la

Constitución

y

tratados

internacionales pueden - con la única obligación de ceñirse siempre por las directrices y principios que consagran dichos textos- ser desarrollados, regulados y limitados por las leyes, cuyo es el caso del artículo 8 de la Ley 20.000, que en pro de la salud pública permite el cultivo de cannabis pero con la competente autorización administrativa; por dichas razones se rechaza la pretensión de la defensa. Además, se señala en el fallo, que estas normas deben interpretarse con coherencia respecto al propio texto en que están insertas, de modo de conservar su unidad de sentido – así la obligación del Estado de contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad su mayor realización espiritual y material posible (artículo 1° de la Constitución Política), el derecho a la libertad de expresión y opinión (artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos) y el derecho a la libertad para la investigación científica ( artículo 15 nro. 3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Políticos y Sociales) limitan y están limitados por los otros derechos garantizados en los cuerpos normativos que los consagran,

entre ellos la

integridad física y psíquica y/o la salud (artículo 19 nros. 1 de la Constitución Política del Estado, artículo 25 del Declaración Universal de Derechos Humanos y artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) bajo cuya égida puede entenderse el artículo 8 de la Ley 20.000.6. Finalmente, concluye el a quo que a su juicio el comportamiento del acusado no puede ser amparado en el cumplimiento de un

deber, pues no ha obrado en ejercicio de un deber jurídico imperativo –ha justificado su actuación en deberes morales y derechos supra legales- ni menos en el ejercicio de una profesión, pues el acto típico cometido, plantación ilegal de cannabis, no era imprescindible para el cumplimiento de su deber médico, existiendo otros métodos.

B.- ANTECEDENTES DE DERECHO. B.1.- Garantías y derechos sustancialmente vulnerados asegurados por la Constitución Política de la República y por Tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.

I)

DECLARACIÓN

UNIVERSAL

DE

DERECHOS

HUMANOS

(1948) Artículo 18 “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.”

Artículo 19 “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

Artículo 26 “2. La educación tendrá por objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales; favorecerá la comprensión,

la tolerancia y la amistad entre todas las naciones y todos los grupos étnicos o religiosos, y promoverá el desarrollo de las actividades de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la paz.”

Artículo 30 “Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que confiere derecho alguno al Estado, a un grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.”

II) PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (1966) Artículo 15 “1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a: b) Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; 2. Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.

3. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.”

III) CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José) Artículo 1.

“1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a

garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

Artículo 2.

“Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

Artículo 12.

1- “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado. “ Artículo 13.

“1.Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección.”

IV) CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPUBLICA DE CHILE Artículo 1º, inciso 4°

“El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece.”

Artículo 5º, inciso 2° “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.”

Artículo 19º “1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de las personas.

6º La libertad de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público.”

B.2.- Garantías legales de los derechos y garantías sustancialmente vulnerados.

Nuestro ordenamiento jurídico nacional, se basa en un conjunto de normas jurídicas, co-existiendo cada una en relación con las otras, existiendo entre ellas también un orden jerárquico, siendo la más alta jerarquía la Constitución Política del Estado, y luego las demás; por esta razón todas las normas deben ajustarse tanto de forma cómo de fondo a la Constitución.

En nuestra Constitución Política se entienden incorporadas todas las normas contenidas en ella, en forma expresa, como también deben

respetarse, reconocerse y considerarse de rango constitucional todos los derechos garantizados por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes; y en razón de aquello deben ser respetados y reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, lo que no ocurrió en el caso sub lite.

Todas las normas citadas apuntan en definitiva a proteger y reconocer el ejercicio de ciertos derechos y garantías, alegadas en este juicio, cómo son: Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; libertad de opinión y de expresión; libertad de educación (entendido cómo objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales), gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; respeto a la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora, derecho a la realización espiritual y material, libertad de conciencia, que sin embargo en este caso han sido flagrantemente vulnerados.

B.3.- Circunstancias constitutivas de la infracción y relación con las garantías vulneradas.

En efecto, se ha producido, una vulneración y falta de reconocimiento flagrante a los derechos y garantías citadas y alegadas en el juicio, fundamentalmente debido a que el Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo, no los consideró siquiera en lo más mínimo, debido a que consideró en definitiva, que la norma del artículo 8° de la Ley 20.000 (en lo que se refiere a la autorización administrativa del SAG), era superior y necesaria, en comparación con todos los derechos, garantías y principios alegados por esta defensa a lo largo del juicio y cómo consta en la sentencia recurrida.

C.- TRASCENDENCIA.

C.1.- La infracción grave y flagrante al reconocimiento de los derechos y garantías

referidas,

relativa

a

considerar

que

una

autorización

administrativa (SAG) es más importante que estos principios, derechos y garantías supranacionales, fue trascendental para que se condenara a mí representado como autor del delito.

La defensa planteó en el juicio como teoría del caso que respecto de mi representado concurría una causal de justificación, específicamente la del artículo 10 N°10 del Código Penal, “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.

Esto en directa relación con que si se hubiere realizado una correcta aplicación del derecho en este caso, fundamentalmente si se hubiere interpretado en relación con la teoría de la pirámide normativa de nuestro sistema jurídico, el tribunal debió “reconocer” que existe una autorización superior en rango a la administrativa del SAG (que requiere el artículo 8° de la Ley 20.000), que es la autorización implícita establecida en el reconocimiento de los derechos y garantías alegadas, Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; Libertad de opinión y de expresión; Libertad de educación (entendido cómo objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales); Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; Derecho al respeto a la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora; Derecho a la realización espiritual y material, cómo a la libertad de conciencia.

En el juicio se incorporaron una serie de elementos probatorios en virtud de los cuales quedó establecido que la conducta del acusado era con fines “terapéuticos, científicos, investigativos y de tratamiento médico”, en su calidad de médico psiquiatra; y que en dicha calidad venía trabajando hace muchos años en salud pública, específicamente en materia de adicciones y expansión de la percepción.

Como se dijo, de haber existido un real y efectivo reconocimiento a los derechos vulnerados por el Tribunal recurrido, se debió haber absuelto

al acusado, ya que se estaría frente a una causal de justificación, que elimina el elemento antijuricidad del delito, amparada en los derechos y garantías tanto constitucionales cómo supra alegados en la especie.

En este caso, violación de los derechos mencionados ha sido sustancial, habida consideración que se ha desconocido el núcleo esencial de los mismos. Definiendo el concepto del núcleo esencial, la Excma. Corte Suprema, en sentencia dictada en causa Rol Nº 897-06, de 10 de mayo de 2006, ha dicho que la trasgresión que funde un recurso de la naturaleza como el de la especie, debe constituir un atentado de tal entidad que importe un perjuicio al litigante afectado, que conduzca a la ineficacia de la garantía, resultando de ello un desconocimiento del núcleo esencial de ésta, privándola de eficacia. En otras palabras, se requiere

que

el

vicio

sea

sustancial,

trascendente,

de

mucha

importancia o gravedad, de suerte que el defecto entrabe, limite o elimine el derecho preterido. Y los derechos indicados, sobre los cuales se hizo descansar la causal de justificación, fueron derechamente eliminados. Por ello, la infracción es trascendente, sin perjuicio que, además lo es, considerando el resultado condenatorio que ha tenido el juicio oral en que ese derecho fue preterido.

Cuando el Tribunal desestima la posibilidad de que el acusado estuviese efectivamente amparado por Derechos Esenciales, propios de la naturaleza humana, y aplica una normativa de carácter inferior, desconociendo la naturaleza esencial del ánimo o espíritu de la conducta de cultivo de cannabis, en este caso específico, que se trata de un acto que forma parte de la preparación de un rito,

al ser empleada

como una herramienta dentro de un rito de cultivo de la Dimensión Espiritual de la Existencia, acciones todas legítimas en tanto ejercicio del derecho a la libertad de conciencia y de religión, así como la libertad de profesar y divulgar un culto, religión o creencias, individual o colectivamente tanto en público como en privado, sin dañar a terceros, como se desprende del artículo 18° de la Declaración Americana de Derechos Humanos, artículo 3° de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo 12° dela

Convención

Americana sobre Derechos Humanos y el Artículo 19 N°1 y 6 de nuestra Constitución; a puesto a mi representado en una situación de afectación sustancial de estos derechos, y subsecuentemente ha negado la causal de justificación del artículo 10 N°10 del Código Penal que exime de responsabilidad penal al “que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.

Además, como se señaló, no se le reconoce a mi representado el derecho a la investigación referido, y en este sentido se desconoce el contexto de investigación científica aplicada, asumida como una responsabilidad profesional por Don Milton Flores, quien conduce un riguroso proceso de Investigación – Acción, en cuyo marco se realizan intervenciones tendientes a mejorar la salud pública, educación y desarrollo humano y social. El uso de cannabis, en tanto Planta cuyo efecto es la expansión de la percepción, se enmarca pues como una herramienta empleada en este proceso intencionado de mejoramiento de la práctica y habilitación permanente del equipo profesional procesos

-intención que caracteriza a los

de Investigación Acción- para el desarrollo de meta-

competencias que permutan el mejoramiento efectivo de la capacidad de ejercer una influencia trasformadora evolutiva en los escenarios en que les compete ejercer la responsabilidad como agentes de cambio, por tanto, se entiende el cultivo de cannabis, para estos fines, autorizado en tanto constituye en una acción necesaria y parte de este ejercicio de derechos, como son la libertad de Investigación, opinión, expresión y difusión (artículo 4º Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), y de Gozar de los Beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (Artículo 15, Nº 1, letra b Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966) y a participar de los beneficios de la cultura,

de gozar de las artes y disfrutar de los

beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos (Artículo 13 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

Se vulneraron, además, el Derecho a la Vida y la Integridad psíquica (Artículo 19 Nº 1 Constitución Política de Chile), del Dr. Flores, de su

familia y del equipo profesional que conduce, en tanto castiga una conducta que está orientada a generar las condiciones necesarias para la realización de acciones, ritos de trabajo espiritual, como estrategia para velar por el pleno desarrollo de su Vida e Integridad Psíquica, y de la de su familia y equipo de trabajo, entendiéndose la plenitud de la Vida y la Integridad psíquica, solo posible en tanto se integre la dimensión espiritual de la existencia, tal como se reafirma en el preámbulo de la declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, cuando señala: “Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu.” El empleo de plantas con el efecto psicoactivo de expandir la percepción se ha descrito ampliamente en los estudios arqueológicos

como un

elemento común en las diferentes culturas ancestrales, en rituales de expansión de conciencia y trabajo espiritual y de recuperación de la salud física y equilibrio psíquico de los miembros de su comunidad, constituyéndose así en un saber ancestral de gran valor para la evolución de la cultura y que también reconoce la dimensión espiritual e la Vida, como elemento determinante en el funcionamiento integral del ser

humano y el desarrollo de su máximo potencial.

Cuando se

descontextualiza la conducta de cultivar cannabis para los fines señalados, se está desconociendo y vulnerando también los derechos indicados en este punto.

C.2.- En este orden de cosas, la vulneración de los derechos y garantías referidas y alegadas en el juicio han sido de tal entidad que han permitido la condena de mi defendido a una pena de privación de libertad (41 días con beneficio de remisión condicional de la pena) y de multa (1 UTM), perjuicio sólo remediable mediante la declaración de nulidad de la sentencia impugnada y del juicio oral en el cual la misma fuere pronunciada.

D.- PREPARACIÓN DEL RECURSO. El vicio alegado se funda en causal a) del artículo 373 del Código Procesal Penal, en la parte referida al pronunciamiento de la sentencia, en otras palabras, éste se origina en el pronunciamiento mismo del fallo impugnado, además que dicha infracción llegó al conocimiento de esta parte después de pronunciada la sentencia; por lo cual la presente causal no requiere de preparación previa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 377 inciso segundo del Código Procesal Penal.

Sin perjuicio de lo anterior, consta que en los alegatos de apertura y clausura que se invocaron las normas constitucionales y de tratados internacionales ratificados por Chile y vigentes, lo que consigna en la propia sentencia; en razón de aquello no se requiere prueba de dicha preparación.

E.- PETICIONES CONCRETAS. En el evento de acogerse el recurso por esta causal, se solicita al tribunal ad quem que invalide la sentencia y el juicio, determine el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordene la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que disponga la realización de un nuevo juicio oral en que no incurra en la infracciones de derechos y garantías denunciadas, de conformidad con el artículo 386 del Código Procesal Penal.

SEGUNDA CAUSAL

La del artículo 374 letra e), pues en la sentencia se ha omitido el requisito contemplado en la letra c) del artículo 342, esto es la exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297.

A.- MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. La sentencia definitiva es la resolución judicial a través de la cual el tribunal efectúa una motivación pública de su decisión mediante la explicación de todas las inferencias inductivas que justifican y apoyan su conclusión a partir de todas y sólo las pruebas

y elementos

probatorios producidos durante la audiencia del juicio oral. En suma, la motivación de la sentencia es una garantía específica cuya principal función consiste en hacer posible un control a posteriori sobre las razones presentadas por el juez como fundamento de la decisión, lo que incluye el control sobre la valoración de las pruebas. Sólo a través del juicio y la motivación de la sentencia es posible la legitimación retrospectiva de la decisión jurisdiccional, que viene exigida por el principio de legalidad, esto es, la verificación del contenido fáctico de las normas jurídico-penales que constituyen el presupuesto para la adjudicación de responsabilidad penal1. Al respecto, la Excma. Corte Suprema ha señalado “Que, la debida fundamentación de toda resolución judicial es una garantía constitucional y forma parte del control jurisdiccional y público que caracteriza el nuevo proceso penal.

Además de ser un deber constitucional del juzgador, es un derecho del justiciable al reexamen de la cuestión sometida a decisión ante jueces distintos. El deber de motivar las sentencias es un componente esencial del modelo de jurisdicción propio de un estado democrático de derecho”2.

La

motivación

de

la

sentencia

condenatoria,

es

una

garantía

plenamente reconocida en nuestra legislación en el artículo 1º del 1 2

López y Horvitz. Derecho Procesal Penal Chileno. Tomo II. Editorial Jurídica de Chile. 2004, p. 341.

SCS Rol Nº 9492-2009.

Código Procesal Penal, que establece “Ninguna persona podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este Código, sino en virtud de una sentencia fundada (…)”.

De ahí, que el ordenamiento sancione de nulidad el fallo condenatorio dictado sin la debida motivación, motivación que debe ser articulada con apego a estricto a las normas procesales establecidas al efecto.

Como lo sostuviera la Excma. Corte Suprema, se desprende de la simple enunciación de las normas adjetivas “Que la nueva legislación procesal penal ha sido especialmente exigente en orden a imponer a los jueces que conocen y resuelven en definitiva en juicio oral un trabajo de elaboración

meticuloso

y

cuidadoso

en

la

concepción

de

sus

sentencias”3.

Por eso la causal absoluta de nulidad del artículo 374 letra e) del Código Procesal Penal, se funda en el hecho que en la sentencia se haya omitido alguno de los requisitos previstos en el artículo 342, letras c), d) o e) del Código Procesal Penal.

B.- REQUISITO DE LA LETRA C) DEL ARTÍCULO 342 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL En relación con el requisito de la letra c), del artículo 342 del Código Procesal Penal, esta disposición ordena imperativamente lo siguiente: “Artículo 342. Contenido de la sentencia. La sentencia definitiva contendrá (…) c) La exposición clara, lógica y completa de cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados, fueren ellos favorables o desfavorables al acusado, y de la valoración de los medios de prueba que fundamentaren dichas conclusiones de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 297”.

El artículo 297 del mismo cuerpo legal dispone “Valoración de la prueba. Los tribunales apreciarán la prueba con libertad, pero no podrán contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

3

SCS Rol Nº 1743-2003 de 02 de julio de 2003. Ver también SCS Rol Nº 964-2003 de 12 de mayo de 2003.

El tribunal deberá hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso de aquélla que hubiere desestimado, indicando en tal caso las razones que hubiere tenido en cuenta para hacerlo.

La valoración de la prueba de la sentencia requerirá el señalamiento del o de los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos y circunstancias que se dieren por probados.

Esta fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia”.

Con arreglo a estos criterios se conmina con nulidad de la sentencia, en caso de falta de fundamentación, comprendiéndose en este vicio la ausencia total de fundamentos (v.gr., se resuelve así porque sí, son invocar prueba alguna –hipótesis de gabinete-); o que los datos admitidos como probatorios no pueden ser considerados tales (no son “antológicamente” pruebas) por su incapacidad o falta de idoneidad potencial para generar conocimiento (v.gr., la “visión” de la una pitonisa, el testimonio de un imbécil y otros casos más comunes pero no menos brutales-véase 8, infine); la fundamentación aparente (el fallo no se basa en pruebas sino que en opiniones o valoraciones), la fundamentación incongruente (la prueba que se invoca en sustento de una conclusión no tiene relación con ella), la fundamentación falsa (v.gr., la conclusión se funda en una inexacta reproducción de los dichos del testigo), la fundamentación global (no específica en que prueba se fundamenta cada conclusión), la fundamentación omisiva (se omite valorar prueba dirimente), que de haber sido valorada hubiese determinado

una

conclusión

diferente

a

la

arribada),

y

la

fundamentación contradictoria (v.gr., el mismo es afirmado y negado simultáneamente en las misas partes de la resolución) 4.

4

Cafferata Nores. La Prueba en el Proceso Penal.LexisNexis. 4ta edición. 2001, p. 50.

C.- CONFORME AL ARTÍCULO 297 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL, EL TRIBUNAL DEBE HACERSE CARGO DEL MEDIO DE PRUEBA INDICANDO

LAS

RAZONES

PARA

PREFERIRLO

O

DARLE

PREEMINENCIA. En la valoración de la prueba, no basta que el tribunal a quo indique o consigne el contenido del medio de prueba, debe además indicar las razones por las cuales prefirió o dio preminencia a determinado medio prueba, sea de cargo o de descargo. Así lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema, indicando que los jueces, en relación con los medios de prueba, deben “(…) razonar conforme a las normas de la dialéctica a fin de evidenciar las motivaciones que se han tenido en cuenta para preferir uno del otro o para darle preminencia o resultan coincidentes, de modo que de dicho análisis fluya la constancia de cómo hicieron uso de la libertad para apreciarla y llegaron a dar por acreditado los hechos y circunstancias que serán inamovibles posteriormente” 5. Agrega el máximo tribunal, que el tribunal a quo debe hacerse cargo de toda la prueba, de lo contrario se ”impide conocer los motivos que puedan haber llevado al tribunal a valorarla en uno u otro sentido, así como su trascendencia (…)”6.

De modo que el tribunal, deberá señalar en el fallo porqué ha preferido determinado medio de prueba para sostener las conclusiones fácticas en que apoya la condena, por ejemplo, porqué el testigo fue idóneo, creíble o verosímil.

D.- DESARROLLO DE LA INFRACCIÓN. Este aspecto será desarrollado de acuerdo al siguiente esquema: 1. Antecedentes 2. Estructura de la sentencia 3. La sentencia omite hacerse cargo de toda la prueba rendida

1. Antecedentes 5 6

SCS Rol Nº1743-2003; SCS Rol Nº 964-2003; y SCS Rol Nº 1208-2009.

SCS Rol Nº 6751-2009.

1. Los medios de prueba que cada parte hace valer en juicio tienen por objetivo

introducir

determinadas

afirmaciones

instrumentales

o

elementos de prueba. Tales elementos buscan apoyar las proposiciones fácticas en base de las cuales se estructura la teoría del caso de cada parte.

2. El artículo 297 establece que la valoración de la prueba requiere el señalamiento de los medios de prueba…, pero no basta con la mera indicación, puesto que “el tribunal debe hacerse cargo en su fundamentación de toda la prueba producida, incluso la que hubiere desestimado…”

3. En la especie, la defensa cuestionó la antijuridicidad en la acción de mi representado, por consiguiente ello tenía el carácter de cuestión controvertida.

4- En virtud del Principio de inocencia es al Ministerio Público a quien le correspondía probar en forma segura, precisa, concisa y sin lugar a dudas la existencia del delito y la participación culpable de mi representado, esto es, más allá de toda duda razonable.

5- En la audiencia de juicio oral, renunciando a su derecho de guardar silencio, mi defendido prestó declaración; además esta parte rindió en el juicio oral prueba tanto testimonial como pericial atingente a la teoría del caso, es decir, con la finalidad de probar la causal de justificación alegada a lo largo del juicio, la que se sostenía en la juridicidad de la acción de mi representado, sustentada en la Constitución Política del Estado, en los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, y en normas de nuestro derecho interno.

6. Como se indicó, la fundamentación de la sentencia exige más que el sólo señalamiento de los medios de prueba; el tribunal debe hacerse cargo de toda la prueba producida, incluso la que hubiere desestimado, indicando las razones que hubiere tenido para hacerlo. Que deba hacerse cargo importa que debe explicar, describir el contenido de lo que ese medio de prueba aportó al juicio, sin sesgos de ninguna especie, luego determinar el significado de los elementos probatorios

aportados por cada medio, y finalmente proceder

a valorar

tales

elementos probatorios, esto es, indicar las razones por las cuales prefiere o da preminencia a determinado medio prueba, sea de cargo o de descargo.

7. Del examen del considerando décimo tercero del fallo que se impugna,

donde

el

tribunal

consigna

la

desestimación

de

los

argumentos y probanzas rendidas por la defensa tendientes a acreditar la causal de justificación invocada, permite concluir que en la sentencia se omite la exposición clara, lógica y completa de la valoración de los medios de prueba de la defensa, en otras palabras, no se evidencian las motivaciones que han tenido en cuenta los jueces del tribunal oral para no preferir o para darle preminencia a las pruebas de la defensa, según se pasa a exponer: 2. Estructura de la sentencia 1. En el considerando duodécimo, que enumera la prueba rendida que se consideró para acreditar la participación culpable de mi representado en el delito acusado, se omite lo básico: señalar, luego de un análisis acabado de la prueba rendida por la defensa, las razones por las cuales las declaraciones de algunos testigos de la defensa sirvieron para acreditar la participación del acusado en el delito, pero no sirvieron para establecer la causal de justificación alegada por la defensa.

3. La sentencia omite hacerse cargo de toda la prueba rendida La sentencia no se fundamenta en forma adecuada, ya que no hay una exposición clara y lógica de porqué la prueba rendida por la defensa no sirvió para acreditar su teoría del caso, en consecuencia existe en la sentencia una inadecuada valoración de la prueba rendida en el juicio oral.

Llegado a este punto, examinado, primero, el considerando octavo de la sentencia, en él solo se detalla la prueba rendida por la defensa en el

juicio, PERO SIN ANÁLISIS O VALORACIÓN ALGUNA; segundo, considerando duodécimo, en él se valora la prueba rendida para acreditar la participación culpable de mi representado, pero sin hacerse cargo de porqué la prueba rendida por la defensa no sirvió para acreditar la causal de justificación alegada, y consecuencialmente el descarte de la antijuridicidad; por último, el considerando décimo tercero, en él nuevamente se detalla la prueba rendida por la defensa PERO SE OMITE UNA ANÁLISIS CRÍTICO O VALORACIÓN DE LA PRUEBA, lo que impide conocer los motivos que puedan haber llevado al tribunal a valorarla

en uno u otro sentido,

así como su

trascendencia, dicho de otra forma, se omiten las razones que permitan entender por qué la prueba rendida por la defensa no sirvió para probar la causal de justificación invocada.

Entonces, las conclusiones a que llega el tribunal para dar por establecido el delito, sin que opere ninguna causal de justificación, son consecuencia de la falta de valoración de la prueba rendida por la defensa en los términos requeridos por la ley.

El articulo 297 ya citado en su inciso final señala: “La valoración de la prueba en la sentencia requerirá el señalamiento del o los medios de prueba mediante los cuales se dieren por acreditados cada uno de los hechos

y

circunstancias

que

se

dieren

por

probados.

Esta

fundamentación deberá permitir la reproducción del razonamiento utilizado para alcanzar las conclusiones a que llegare la sentencia.”

E.- EXISTENCIA DE PERJUICIO Y CONFIGURACIÓN DE LA CAUSAL. Sin duda que la fundamentación del fallo legitima la decisión jurisdiccional frente a la sociedad, pero lo que es aún más importante, la legitima frente al imputado, a quien se debe explicar razonablemente y dentro de los márgenes de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, los motivos tenidos en cuenta para dictar sentencia condenatoria en su contra. El condenado debe poder comprender las razones que invoca el Estado para privarle de uno o más de sus derechos fundamentales. En este caso, de la

simple lectura de la sentencia no es posible comprender las razones que el Estado Chileno ha tenido para no absolver a Don Milton Gregory Flores Gatica como autor del delito ya señalado.

En consecuencia, la pena impuesta en la sentencia recurrida no se justifica ni ante la sociedad ni ante el condenado, causándole con ello un perjuicio reparable solo con la declaración de nulidad del juicio y de la sentencia.

F.- PREPARACIÓN DEL RECURSO. El vicio alegado se funda en una causal establecida en el artículo 374 del Código Procesal Penal, que se originó en el pronunciamiento mismo del fallo impugnado, por lo cual la presente causal no requiere de preparación previa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 377 inciso segundo del Código Procesal Penal.

G.- PETICIONES CONCRETAS. En el evento de acogerse el recurso por esta causal -subsidiaria de la principal-, se solicita al tribunal ad quem que invalide la sentencia y el juicio, determine el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordene la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, para que disponga la realización de un nuevo juicio oral, de conformidad con el artículo 386 del Código Procesal Penal.

TERCERA CAUSAL La del artículo 373 letra b) del Código Procesal Penal, pues en el pronunciamiento de la sentencia se ha hecho una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo.

A.- CAUSAL

En cuanto a la causal establecida en el artículo 373 b) del Código Procesal Penal7, la Corte Suprema ha precisado que la errónea aplicación del derecho concurre cuando “existe una contravención formal del texto de la ley, es decir, cuando el juzgador vulnera de manera palmaria y evidente, el texto legal; cuando se vulnera el verdadero sentido y alcance de una norma jurídica que sirvió de base y fundamento para la dictación de una sentencia; y cuando existe una falsa aplicación de la ley, situación que se verifica si el juzgador deja de aplicar una norma jurídica, cuando resulta realmente pertinente su aplicación”8.

Por otro lado, en la historia de la ley, se dejó constancia en la Comisión del Senado que, en esta parte, el recurso apunta hacia el respeto de la correcta aplicación de la ley, pero ampliado en general a la correcta aplicación del derecho, para incorporar otras fuentes formales integrantes del ordenamiento jurídico 9. De modo que la errónea aplicación del derecho puede devenir no sólo respecto de normas internas,

sino

también

respecto

aquellas

emanadas

de

fuentes

internacionales integradas al ordenamiento jurídico nacional por la vía del art. 5° de la Constitución.

B.- HECHOS ACREDITADOS EN LA SENTENCIA El considerando NOVENO señala: “Que el día 27 de Octubre de 2011, aproximadamente a las 17:15 horas, funcionarios policiales sorprendieron a Milton Gregory Flores Gatica manteniendo cultivadas en el inmueble ubicado en ensenada El Águila Sur, lote A-15, Paine, 120 plantas frescas con raíz, tallos y hojas frescas color verde, con una altura aproximada desde 5 a 65 centímetros, las que contienen cannabis sativa L (marihuana), careciendo de la debida autorización para cultivar tales especies vegetales del género cannabis”.

7

La doctrina ha señalado que a través de esta causal pueden denunciarse errores in iudicando, es decir, vicios cometidos en el juicio jurídico del juzgador en la sentencia. Vid. Cortéz M., Gonzalo, El recurso de nulidad, Ed. LexisNexis, 2006, p. 170.

8 SCS Rol n° 7913-2012, considerando 25°.

9 Véase el Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, de 20 de junio de 2000 (Segundo Trámite Constitucional).

Luego, en el considerando UNDÉCIMO se consigna la calificación jurídica de los hechos acreditados: “Por lo tanto, no cabe sino concluir, que se ha acreditado, a través de toda la prueba rendida, los elementos del tipo penal por el cual se ha acusado, a) Sembrar, plantar, cultivar o cosechar especies vegetales del género cannabis sativa u otras productoras de sustancias estupefacientes o psicotrópicas; b) Carecer de la debida autorización dada por el SAG. Que el ilícito se encuentra consumado toda vez que se desplegaron todas las exigencias subjetivas y objetivas del tipo penal como se señala en el considerando y párrafo que anteceden.

Que, en fin, de la manera señalada se ha formando en el Tribunal la convicción necesaria para dar por acreditado más allá de toda duda razonable los hechos reseñados en el motivo noveno en grado de consumado; los cuales tipifican el ilícito de cultivo ilegal de cannabis previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley 20000”.

Mi representado prestó declaración en el juicio, la que fue consignada en el considerando QUINTO del fallo: ”QUINTO: DECLARACIÓN DEL IMPUTADO. Que el imputado no guardó silencio e hizo uso del derecho que le confiere el artículo 326 del Código de Procesal Penal, así expuso en suma que efectivamente es médico psiquiatra y desarrolla desde el año 1987 una investigación acción en materia de drogas e inició su trabajo explícito en La Reina haciéndose cargo de analizar la materia. En ese ejercicio lo que queda a la base es la ausencia de inclusión de dimensiones esenciales de la existencia humana. Él es psiquiatra y significa ser responsable de las patologías del alma, del espíritu; y él se hace cargo de esa responsabilidad. El año 1989 se hizo construcción o plataforma teórica y fundamento es que en complicaciones de drogas hay falta de educación hacia hombre sano vinculado con la ausencia de actividad espiritual que la Constitución protege; toda la mirada que utiliza para concebir el servicio y la conducción hacia la prosperidad y felicidad del individuo. Con esa plataforma teórica construida en un congreso en el año 1989, que duró tres días, iniciaron un proceso de trabajo en el cual

procuraron

actualizar

meta

competencias

en

los

jóvenes,

en

la

ciudadanía, en sus familias y también en los responsables de los servicios públicos de salud y educación de tal forma de modelar en ellos actitudes y comportamientos que vayan incluyendo una observación o presencia en la existencia

de las personas que incluya una dimensión

espiritual que les permita tener una realización superior y más eficiente sobre su existencia. Dichas falencias producen sufrimiento permanente en seres humanos con altos costos pero con alivios transitorios dados por el consumo inconducente de drogas. Por eso iniciaron actividades para expandir la percepción que no incluye normalmente este orden de la existencia. Aplicaron distintas tecnologías que provienen de diferentes fuentes que vienen desde la física moderna que plantea que la realidad es más que la materia y que la transciende; hay dimensiones de la energía que

no se manifiestan materialmente y forman parte de la

existencia de todos los seres humanos y en ese marco buscaron diferentes herramientas; técnicas corporales y de relajación así aparece desde la sabiduría chamánica el uso de antiógenos, de medicina natural, que producen la expansión de la conciencia y permiten al sujeto expandir de manera operativa su dimensión espiritual y de existencia recuperando dimensiones que aumentan la eficiencia en la respuesta a los desafíos de la existencia. En este contexto aparece la cannabis como medicina natural que tiene la posibilidad de ser usada de esta manera. Sí hay uso inconducente pero como profesionales reconocen un uso intuitivo en la sociedad, jóvenes, que están en el conflicto de tener una vida expandida pero no existen desde los adultos los cauces para contener y reconocer esa dimensión de la existencia especialmente en los jóvenes que están tan biológicamente activados. En esa edad es cuando más se recurre a las drogas para recuperar cauces y poder contener caudales de vida que no

existen

en

la

formación

habitual.En

ese

tiempo

empezaron

extraoficialmente a legitimar el empleo de cannabis en muchachos, en la sociedad para neutralizar por esa vía otro tipo de utilizaciones como la pasta base, el neoprén, la chicota, o rovinol molido que efectivamente producen daños pero están a la base

tratando de responder a las

necesidades esenciales del ser humano; estas necesidades espirituales, de otro orden, no están concebidas en los proyectos educativos; ellos las desarrollaron teniendo resultados interesantes; lograron instalar prácticas en el sistema educativo. Se trataba de desarrollar otros aspectos no contemplados en lo educativo y sanitario. Llegaron hasta el Corporación de Desarrollo de la municipalidad de La Reina y por la naturaleza de la mirada que utilizaban que claramente tenía que ver con la instalación de otro paradigma recreando el vínculo con la realidad y en virtud de las posibilidades del espacio administrativo y político

comunal

no

desarrollaron su trabajo para evitar conflicto con la matriz lógica del aparato. Siguieron trabajando en forma independiente y se motivó un equipo de profesionales y aparece la necesidad de crear una sociedad de profesionales, un instituto llamado Triagrama que es fundamentalmente un equipo de investigación en funcionamiento humano y siguieron trabajando para desarrollar, potenciar sus destrezas e instalar su mirada donde fuera posible, esto fue en 1995. Desde 1987 a 1994 estuvieron en La Reina trabajando y a partir de 1995 comenzaron a trabajar de forma independiente, adquiriendo más competencias, preparándose en sus materias; por ejemplo, respiración heliotrópica. Todas habilidades para poder incrementar y enriquecer la capacidad propia para expandir la percepción en las personas y los sistemas. Incorporaron distintas herramientas.

Se vincularon con doctrinas de trabajo espiritual y

comenzaron a trabajar con otros tipos de antiógenos como la ayahuasca y dime

y le reconocieron a la cannabis la posibilidad

de cultivar la

espiritualidad en el marco de la sabiduría y medicina chamánica. Como equipo profesional asumieron el riesgo en virtud de la insuficiencia de la respuesta social

y como servidores públicos el trabajo sistemático con

estas herramientas tratando de adecuarse al marco jurídico, en realidad a la inercia del funcionamiento. Después de un tiempo se dieron cuenta que el marco jurídico lejos de coartar la posibilidad de cultivar estas materias la alienta, tanto en la Constitución Nacional en su artículo primero, incluso se faculta cuando se pretende cultivar dimensiones como la espiritualidad el utilizar lo que sea necesario para cautelar ese bien

común, lo que está reforzado y garantizado por diferentes pactos como son la Declaración Americana de Derechos y Deberes de 1948, Convención Americana de 1969 y la Declaración Universal de Derechos Humanos que establece la pertinencia de cultivar los derechos naturales y el espíritu como algo fundamental para que el ser humano pueda salir del estado de miseria y temor

en que actualmente se encuentra. Son

declaraciones que han ido descubriendo que están ahí, asumiendo la responsabilidad de generar respuestas sociales de otra categoría. En ese marco reconocen están no solamente ejerciendo un derecho sino también cumpliendo obligaciones desde el punto profesional. En ese contexto apareció el OS7 en su casa. El cultivo es para fines

espirituales y si

consumen no pueden estar avalando el tráfico y asumen el riesgo de cultivar sus propias medicinas. Lo que carabinero encontró fueron dos metros cuadrados cercados con otras plantas medicinales con cuatro o cinco plantas

en maceteros y 110 ó 115 plántulas fruto de haber

desparramado semillas para poder obtener las plantas que finalmente se utilizan. Autorizó el ingreso de carabineros y les ofreció el contexto de sus plantas

y

se

hizo

responsable.

Entienden

están

ejerciendo

responsabilidad como profesionales y ciudadanos. Fue invitado por la Comunidad Económica Europea el año 1992 seleccionado entre los tres esfuerzos más significativos en Chile en relación a esta experiencia y participan en Paris, Ginebra y Barcelona. Han estado aplicando esta comprensión en diferentes espacios públicos como el senado, el servicio de salud, el servicio de educación, obteniendo resultados evidentemente regulando y modelando el empleo de las herramientas, no están estableciendo que hay que hacer fumar cannabis a la gente del Sename sino que hay que desarrollar la percepción y el equipo para habilitarse y potenciar sus destrezas tiene para sí este tipo de prácticas y espacios de perfeccionamiento. Desde el año 1987 están madurando su propuesta de manera responsable ofreciendo un escenario y en este minuto cultivando su espiritualidad de manera sistemática utilizando antiógenos y un montón de otras técnicas que han ido incorporando en su trayectoria. A pesar de las reiteradas ofertas del fiscal de salidas alternativas

consideran que esta tribuna

permite abrir un espacio que permite

cristalizar otra lógica y agradecen al juzgado de garantía por haber aceptado la tesis de la defensa

y quiere reivindicar su derecho como

ciudadano y su obligación como profesional de poder atender esta dimensión de la existencia, expandir en virtud de que su análisis arroja que es una necesidad urgente en este minuto y tiene que ver con cambiar el paradigma. Simultáneamente a esta actividad el semestre pasado del año que se fue instalaron esta conversación en el Senado con apoyo político relativo dado que su lógica choca con la lógica tradicional de conducirse en la convivencia nacional pese a que esa lógica tradicional es la que nos tiene como estamos. Es tarea de ellos y sus profesionales dejar de estar ahí timoratos y dar la cara como ahora.

Está apoyado por

instituciones, por el Colegio Médico, otras instituciones académicas y otros profesionales.

A defensa contesta que en la estrategia de prevención y rehabilitación de la droga el uso de antiógeno sirve porque las personas en su vida experimentan más vida de la que pueden administrar. Sientes cosas que en el marco de sus destrezas no pueden administrar; crisis de pánico, angustia, depresión, cuadros psicóticos. Le ha tocado recibir pacientes a los cuales se les ha diagnosticado esquizofrenia y recetado electroshock pero se encuentran con que están en expansión, en evolución y se debe reorientar el camino y sacarlos de lo que significa el tratamiento clásico para la esquizofrenia en que terminan siendo pacientes crónicos y darles oportunidad, por ejemplo a profesores académicos, de haber podido entregarles herramientas para habilitarlos para recibir esta experiencia, este brote de más vida que estaban recibiendo y que desde lo clásico era esquizofrenia. Dependiendo de lógica que se utilice puede verse como se califica situación como esquizofrenia o como situación de expansión conciencia o como el caso de los pacientes borderline en que se habilitan competencias de los sujetos para usar en buena forma antiógenos cuando están en sus costumbres. Ahora no hace clínica, solo investigación por problemas de salud ya que tiene cuatro by pass coronarios y luego le colocaron un stent. La atención a clientes cuando ejercía tenía arancel

médico pero a posteriori básicamente está preocupado de penetración de la matrix, intervenir más profundamente en dinámica y para eso habilitan profesionales

para modificar paradigmas, por ejemplo, en Sename.

Actualmente funcionan gracias

a Dios, sin intercambio comercial. En

relación con la salud pública, el año pasado participaron en programas para la expansión de la conciencia para que la convivencia tenga otra dinámica sobretodo en los proyectos educativos. Ahora ocupan por ejemplo esta tribuna para neutralizar el uso inconducente de drogas y el tráfico. Tuvo entrevistas con el presidente del colegio médico para darles a conocer sus puntos de vistas los que él se comprometió a apoyar viendo además lo que sucede en 19 estados de EEUU donde ya no es considerada droga dura. El Estado persigue a quienes están haciendo algo para ayudar a las personas. Debe hacerse distinción necesaria entre persona trafica y quien cultiva sus derechos naturales. Las experiencias más positivas para tratar la drogadicción están con ayahuasca lo que ha hecho Francia en Perú y se han tenido los mejores resultados con adictos.

Han adaptado a la realidad chilena ello y han usado la ayahuasca –que es medicina natural- , en otras partes se han usado expansores sintéticos, en países como EEUU y Rusia, como el LSD. Se han ofrecido como equipo profesional para usarlas y cuando una persona dentro de su cultura las ha usado, lo alinean. El chamán, la medicina ancestral, lo que reconoce como desequilibrio esencial es llevar la vida desde el ego y lo que se busca son experiencias espirituales para llegar a estado de conciencia le permita tener contacto con el todo. Vive en la comuna de Paine, en la ladera norte de una quebrada une las cordilleras de la Costa y de Los Andes, son 27 hectáreas.

Al Ministerio Público dice que reconoce para el cultivo 4 plantas y 114 plántulas

de

5

cms.

con

los

elementos

que

ellas

conllevan;

tetrahidrocanabinol. Todos los años cultivan, habitualmente en septiembre siembran y cosechan en marzo o en abril. Desde los 14 años está consciente que la cannabis expande la percepción y cuando apareció la demanda del Ministerio Público empezaron a ver los elementos jurídicos de que disponían y que la Ley 20000 está mal planteada

ya que le

entrega a la planta facultades que no tiene; la planta no es buena ni mala, lo que se debe evaluar es la conducta del ser humano en relación al objeto y no el objeto como bueno o malo lo que le parece involutivo, no muy lúcido e inteligente. Se dieron cuenta además que el artículo 1 de la Constitución desde siempre garantizaba sus derechos fundamentales lo mismo que la declaración mundial, la convención americana

y la

declaración americana son tajantes en el trabajo que habrá de hacerse para cultivar esta dimensión de la persona humana. Al 27 de octubre de 2011 no sabía que la Constitución promovía el cultivo espiritual y no ha pedido permiso porque no lo estima necesario dado el marco jurídico que han logrado reconocer. Las personas tienen derecho a proveerse de lo necesario para cultivar su espiritualidad y por lo tanto cualquiera podría cultivar cannabis. El cultivo era para su equipo que conduce. El número de ellos es variable, algunos permanentes viven ahí, otras viven en Serena, Concepción, son unas 20 a 30 personas en Chile. No cree tenga consumo problemático de marihuana; dos o tres a la semana, cigarrillos.

Se abastece sembrando. Evalúan a las personas quieren trabajar en lo espiritual y en la medida que creen los requisitos se satisfacen les ofrece la oportunidad. Cree cannabis debe establecerse como uso terapéutico en psiquiatría. Lo chamánico trasciende el tiempo y culturas precolombinas de Chile, Serena y El Elqui, usan psicoactivos para satisfacer sus necesidades espirituales. Había élite que tenía consumo de psicoactivos que no tenía toda la población, cuando empezaba la decadencia se socializaban los psicoactivos. Antecedentes de uso de la cannabis en América Precolombina no hay, pero hoy se ha difundido en el planeta y le parece bueno para los fines ha hablado. La marihuana

es tan droga

como la psicoestática, pero es una medicina natural se usa para procurar un efecto en el ser humano, es una droga.”

Por último, en el considerando DÉCIMOTERCERO el a quo consignó lo siguiente: “Por otra parte, el acusado ampara su cultivo de cannabis en un eventual aporte a la salud pública pues su consumo ayudaría a la expansión de la percepción y de la conciencia ampliando la perspectiva

del mundo que se pueda tener y aliviando por tanto el sufrimiento humano al incorporar otras dimensiones en su desarrollo.

Para este

efecto se usarían, entre otras herramientas, meditación, ejercicios de respiración, encuentro de parejas, cantos, danzas y cannabis. A este respecto se cuenta con los testimonios de Gabriela Leonor Torres Pincheira que afirma que la cannabis no se receta a pacientes pero si la viene consumiendo se le ordena que le dé un buen uso; Ximena Andrea Torres Pincheira agrega que según la ocasión

se hacen retiros

y

meditación con cannabis; Héctor Eladio Gatica Farías por su parte, expone que el trabajo que se hace es sistemático por lo tanto a veces participaban él y su esposa cuando se consagraba Santa María; Paulina Patricia González Céspedes en el mismo sentido dice que no se usa cannabis en pacientes y si hay alguno que tiene la costumbre de usar marihuana se le instruye y se le contextualiza dicha práctica y puede participar en prácticas de meditación u otras donde se consume Santa María.

De lo expuesto, es claro que con excepción del uso de la cannabis por partes de los asistentes a las sesiones de la comunidad, las prácticas del acusado se daban en un contexto de búsqueda de bienestar mental y espiritual perfectamente válidos, con métodos no reñidos con la legislación nacional y por lo tanto, amparados por el derecho”.

B.- NORMAS ERRÓNEAMENTE APLICADAS Las normas erróneamente aplicadas son los artículos 1°, Inc. 4°, 5° y 19° de la Constitución Política del Estado; artículos 7, 8, 9 y 10 N° 10 del Código Penal; artículos 8° y 50° de la Ley N° 20.000; artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; artículo 15 N°3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; artículo 2° de la ley 20.370 de Educación;

artículo 2° de la ley 20.609

o ley Zamudio.

C.- ERRÓNEA APLICACIÓN DEL DERECHO C.1 Primera errónea aplicación del derecho.

a) Normas erróneamente aplicadas.

•

Artículo 7° del Código Penal:

“Art. 7° Son punibles, no sólo el crimen o simple delito consumado, sino el frustrado y la tentativa.

Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de su voluntad.

Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos, pero faltan uno o más para su complemento” •

Artículo 8° del Código Penal:

“Art. 8° La conspiración y proposición para cometer un crimen o un simple delito, sólo son punibles en los casos en que la ley las pena especialmente.

La conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito.

La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas.

Exime de toda pena por la conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de éstos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias” •

Artículo 9° del Código Penal:

“Art. 9° Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas” •

Artículo 8° de la Ley N° 20.000:

“Artículo 8º.- El que, careciendo de la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del género cannabis u

otras productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, incurrirá en la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo y multa de cuarenta a cuatrocientas

unidades

tributarias

mensuales,

a

menos

que

justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual sólo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes.

Según la gravedad del hecho y las circunstancias personales del responsable, la pena podrá rebajarse en un grado” •

Los incisos primero y cuarto del artículo 50 de la Ley N° 20.000:

“TITULO IV […] De las faltas […] Párrafo 1º. Artículo 50.- Los que consumieren alguna de las drogas o sustancias estupefacientes o sicotrópicas de que hace mención el artículo 1º, en lugares públicos o abiertos al público, tales como calles, caminos, plazas, teatros, cines, hoteles, cafés, restaurantes, bares, estadios, centros de baile o de música; o en establecimientos educacionales o de capacitación, serán sancionados con alguna de las siguientes penas (...)

Con las mismas penas serán sancionados quienes consuman dichas drogas en lugares o recintos privados, si se hubiesen concertado para tal propósito” b) Errónea aplicación del derecho.

La errónea aplicación de los artículos referidos, se manifiesta en que se debió absolver a mí representado, por las siguientes razones: 1.- El transcrito artículo 8º de la Ley N° 20.000, castiga con las penas que señala, a quien careciendo de la debida autorización, siembre, plante, cultive o coseche especies vegetales del género cannabis u otras productoras de sustancias estupefacientes o sicotrópicas, a menos que justifique que están destinadas a su uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, caso en el cual sólo se aplicarán las sanciones de los artículos 50 y siguientes. La referencia al consumo personal no puede entenderse limitado solo al consumo personal individual, sino

que debe considerarse también en esta remisión que hace el art. 8° al art. 50 de la Ley N° 20.000, el consumo personal colectivo concertado, primero porque la norma de remisión (art. 50) no distingue y segundo porque el consumo concertado no es más que un consumo personal colectivo.

2.- Tal como lo declara el acusado y consta en la sentencia, el cultivo de “cannabis” era para el consumo privado y concertado con su “equipo” o “algunos pacientes” con

fines de tratamiento médico, en la especie,

expansión de conciencia, pero nunca con fines de tráfico. Lo único que podría configurar dicha circunstancia es un “dolo” de consumo privado colectivo y concertado, lo que de acuerdo con el artículo 50 de la Ley N° 20.000 es constitutivo de falta10.

3.- Conforme al artículo 9° del Código Penal las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas. En este caso, el cultivo, que es lo reprochado a mi representado, representa una etapa imperfecta o anterior al consumo colectivo final y concertado que es la falta sancionada por el legislador, de modo que la falta prevista en el referido artículo 50 de la Ley N° 20.000 jamás se consumó 11, ya sea porque no logró verificarse por causas independientes al acusado (frustración); o porque faltaron uno o más hechos directos para su complemento (tentativa); o porque el cultivo, en este caso, ni siquiera es de ejecución, sino que preparatorio de futuros actos de consumo colectivos y 10

Tratándose del consumo personal colectivo, las conductas que en su seno se desarrollan solo se reconocen en la significación global de la “sesión” de consumo personal colectivo, significado en el cual no está presente el ánimo de tráfico, que es lo que la ley reprime. Cfr. Matus A., Jean Pierre, Dogmática de los delitos relativos al tráfico ilícito de estupefacientes, en Lavado de dinero y tráfico ilícito de estupefacientes, Coords. Politoff y Matus, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 1999, p, 152.

11 El reconocimiento legislativo del consumo concertado, por la vía de considerarlo expresamente una falta, y no un simple delito o crimen, tiene importantes efectos relacionados con la exclusión de la tipicidad en los actos destinados al consumo personal, extendiendo dicha causal a todos los que la ley estima constitutivos de tráfico, en la medida que estén destinados al consumo personal y exclusivo de los concertados. Así, la prueba del concierto previo en la adquisición de las sustancias prohibidas, en su transporte, guarda, porte o posesión, podría conducir a la figura del consumo colectivo, la cual, por ser una falta, no admite la tentativa, y de probarse además el destino al consumo personal de los concertados, resultaría impune mientras no se realicen los actos de consumo concertados. Cfr. Matus A., Jean Pierre, Op. Cit, p. 154.

concertados, lo que no resulta punible al alero del artículo 8° del Código Penal en relación con el artículo 17 de la Ley N° 20.000 12.

De este modo, en el caso sub lite, la conducta de cultivo es atípica; y por lo tanto debió haberse absuelto a mi representado.

Sin embargo, el a quo desatendiendo las normas citadas, y aplicando erróneamente el artículo 8° de la Ley N° 20.000, sancionó a mi representado como autor del ilícito de cultivo ilegal de cannabis. c) Influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

La errónea aplicación del derecho denunciada por cierto influyó en la decisión plasmada en la sentencia definitiva condenatoria que se impugna, ya que de haberse aplicada en forma acertada la ley, la única decisión posible era la absolución de mi representado más no su condena.

C.2 Segunda errónea aplicación del derecho. a) Normas erróneamente aplicadas.

•

Artículo 10 N°10 del Código Penal: “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”.

•

Artículo 1° inciso 4° de la Constitución Política del Estado: “El Estado es el obligado a contribuir y crear las condiciones sociales que permitan a los integrantes de la comunidad su mayor realización material y espiritual posible”.

•

Artículo

18,

DECLARACIÓN

UNIVERSAL

DE

DERECHOS

HUMANOS (1948): “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como la libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente,

12

Y así lo han considerado nuestros tribunales superiores de justicia, al no considerar delictivos lo actos preparatorios a dicho consumo en grupo, como poner dineros en un fondo común para la compra conjunta de una cantidad droga destinada exclusivamente al consumo, o la ayuda recíproca en la recolección de cannabis sativa. Cfr. Matus A., Jean Pierre, Op. Cit, p. 153.

tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia.”

•

Artículo

19,

DECLARACIÓN

UNIVERSAL

DE

DERECHOS

HUMANOS (1948): “Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y de expresión; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión.”

•

Artículo

30,

DECLARACIÓN

UNIVERSAL

DE

DERECHOS

HUMANOS (1948): “Nada en esta Declaración podrá interpretarse en el sentido de que

confiere derecho alguno al Estado, a un

grupo o a una persona, para emprender y desarrollar actividades o realizar actos tendentes a la supresión de cualquiera de los derechos y libertades proclamados en esta Declaración.”

•

Artículo

15.3,

PACTO

INTERNACIONAL

DE

DERECHOS

ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (1966): “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación científica y para la actividad creadora.”

•

Artículo 1, CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José): “1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

•

Artículo 2, CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José): “Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos

constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.”

•

Artículo 12,

CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS

HUMANOS (Pacto de San José): “Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado“ •

Artículo 13, CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Pacto de San José): “1.Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento a su elección.”

b) Errónea aplicación del derecho.

1.- Lo alegado y probado por esta defensa debió haberse estimado por el tribunal a quo como configurativo de causal de justificación del artículo 10 N°10 del Código Penal, “El que obra en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o cargo”. En este caso, mi representado obró en el ejercicio legítimo de un derecho y de un oficio o profesión.

Sobre el particular, la unidad del orden jurídico (integrado por normas nacionales e internacionales incorporadas) hace necesario reconocer normas permisivas no solo en la ley penal misma, sino también en otras ramas del derecho13.

13

Cfr. Politoff y Matus, Texto y comentario del Código Penal chileno, Ed. Jurídica de Chile, p.

153.

En lo que dice relación con obrar en ejercicio legítimo de un derecho, la exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa la exclusión del ámbito de la justificante del exceso y del abuso en dicho ejercicio (“ejercicio arbitrario del propio derecho”)14. Por otro lado, en relación con el ejercicio legítimo de un oficio, la justificante reside en el ejercicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión.

En cuanto al ejercicio de la actividad médica, se ha señalado, que incluso la actividad terapéutica del que ejerce la medicina conforme la lex artis y que cuenta con el consentimiento del paciente, no constituye una actividad típica justificada, sino una conducta atípica 15.

2.- No se debe olvidar en el caso sub lite, que los elementos probatorios ingresados al juicio confirmaron que la conducta del acusado no era de tráfico, sino que con fines “terapéuticos o de tratamiento médico”, y que el acusado es un médico psiquiatra; probándose también en el juicio que esta persona viene trabajando hace muchos años en salud pública, específicamente en adicciones y expansión de la percepción.

3.- Si se hubiere realizado una correcta aplicación del derecho en este caso, el tribunal debía concluir que en favor del acusado existía una autorización superior en rango a la administrativa del SAG (que requiere la Ley 20.000), que es el artículo 1° inciso 4° de la Constitución Política del Estado, la que establece que: “El Estado es el obligado a contribuir y crear las condiciones sociales que permitan a los integrantes de la comunidad su mayor realización material y espiritual posible”.

Asimismo, existe una autorización implícita en el reconocimiento de los derechos y garantías alegadas, Libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; Libertad de opinión y de expresión; Libertad de educación (entendido cómo objeto el pleno desarrollo de la personalidad humana y el fortalecimiento del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales); Derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones; Derecho al respeto a la indispensable libertad 14 15

Vid. Politoff y Matus, Op. Cit. p. 156.

Vid. Politoff y Matus, Op. Cit. p. 157.

para la investigación científica y para la actividad creadora; Derecho a la realización espiritual y material, cómo a la libertad de conciencia.

4.- Además, se apreciaron incorrectamente normas de derecho interno alegadas en el juicio, por ejemplo, el artículo segundo de la ley 20.370 de Educación, que señala “ la educación es el proceso de aprendizaje permanente que abarca las distintas etapas de la vida de las personas (…) Se enmarca en el respeto y valoración de los derechos humanos y de las libertades fundamentales …”, asimismo el artículo segundo de la ley 20.609 o Ley Zamudio que consagra la definición de discriminación; “toda perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales establecidos en la Constitución (…) o en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, (…)” y la Ley 20.000, en sus artículos 6 y 50, en relación con que el médico cirujano, odontólogo y veterinario que recete algunas de las sustancias referidas sin necesidad médica o terapéutica será sancionado, por lo que se debe entender e interpretar que quien las recete con necesidad médica o terapéutica no será sancionado; y con que se encontraría justificado el uso, consumo, porte o tenencia para la atención de un tratamiento médico.

5.- El Tribunal desestima la posibilidad de que el acusado estuviese efectivamente amparado por Derechos Esenciales, propios de la naturaleza humana, y aplica una normativa de carácter inferior, desconociendo la naturaleza esencial del ánimo o espíritu de la conducta de cultivo de cannabis, en este caso específico, que se trata de un acto que forma parte de la preparación de un rito, al ser empleada como una herramienta dentro de un rito de cultivo de la Dimensión Espiritual de la Existencia, acciones todas legítimas en tanto ejercicio del derecho a la libertad de conciencia y de religión, así como la libertad de profesar y divulgar un culto, religión o creencias, individual o colectivamente tanto en público como en privado, sin dañar a terceros, como se desprende del artículo 18° de la Declaración Americana de

Derechos Humanos, artículo 3° de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, artículo 12° dela

Convención

Americana sobre Derechos Humanos y el Artículo 19 N°1 y 6 de nuestra Constitución.

6.- En este mismo orden de ideas, se desconoce a mi representado el derecho a la investigación, y en este sentido se desconoce el contexto de investigación científica aplicada, asumida como una responsabilidad profesional por Don Milton Flores, quien conduce un riguroso proceso de Investigación – Acción, en cuyo marco se realizan intervenciones tendientes a mejorar la salud pública, educación y desarrollo humano y social. El uso de cannabis, en tanto Planta cuyo efecto es la expansión de la percepción, se enmarca pues como una herramienta empleada en este proceso intencionado de mejoramiento de la práctica y habilitación permanente del equipo profesional procesos

-intención que caracteriza a los

de Investigación Acción- para el desarrollo de meta-

competencias que permutan el mejoramiento efectivo de la capacidad de ejercer una influencia trasformadora evolutiva en los escenarios en que les compete ejercer la responsabilidad como agentes de cambio, por tanto, se entiende el cultivo de cannabis, para estos fines, autorizado en tanto constituye en una acción necesaria y parte de este ejercicio de derechos, como son la libertad de Investigación, opinión, expresión y difusión (artículo 4º Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre), y de Gozar de los Beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones (Artículo 15, Nº 1, letra b Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966) y a participar de los beneficios de la cultura,

de gozar de las artes y disfrutar de los

beneficios que resulten de los progresos intelectuales y especialmente de los descubrimientos científicos (Artículo 13 Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre).

7.- Se vulneran además el Derecho a la Vida y la Integridad psíquica (Artículo 19 Nº 1 Constitución Política de Chile), del Dr. Flores, de su

familia y del equipo profesional que conduce, en tanto castiga una conducta que está orientada a generar las condiciones necesarias para la realización de acciones, ritos de trabajo espiritual, como estrategia para velar por el pleno desarrollo de su Vida e Integridad Psíquica, y de la de su familia y equipo de trabajo, entendiéndose la plenitud de la Vida y la Integridad psíquica, solo posible en tanto se integre la dimensión espiritual de la existencia, tal como se reafirma en el preámbulo de la declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, cuando señala: “Es deber del hombre servir al espíritu con todas sus potencias y recursos porque el espíritu es la finalidad suprema de la existencia humana y su máxima categoría. Es deber del hombre ejercer, mantener y estimular por todos los medios a su alcance la cultura, porque la cultura es la máxima expresión social e histórica del espíritu.” El empleo de plantas con el efecto psicoactivo de expandir la percepción se ha descrito ampliamente en los estudios arqueológicos como un elemento común en las diferentes culturas ancestrales, en rituales de

expansión

de

conciencia

y trabajo espiritual y de

recuperación de la salud física y equilibrio psíquico de los miembros de su comunidad, constituyéndose así en un saber ancestral de gran valor para la evolución de la cultura y que también reconoce la dimensión espiritual e la Vida, como elemento determinante en el funcionamiento integral del ser

humano y el desarrollo de su máximo potencial.

Cuando se descontextualiza la conducta de cultivar cannabis de los fines para los cuales se lleva a cabo esta conducta, se está desconociendo y vulnerando también los derechos señalados en este punto.; y como consecuencia de todo lo anterior se está haciendo una errónea aplicación del derecho. c) Influencia sustancial en lo dispositivo del fallo.

La errónea aplicación del derecho denunciada por cierto influyó en la decisión plasmada en la sentencia definitiva condenatoria que se impugna, ya que de haberse aplicada en forma acertada la ley, la única

decisión posible era la absolución de mi representado más no su condena, por estar justificada su conducta en el ejercicio legítimo de un derecho, como de una profesión u oficio.

De este modo, si no se hubiera incurrido en la infracción a los artículos 1° Inciso 4°, 5° y 19 de la Constitución Política del Estado, artículos 6° y 50 de la Ley 20.000; artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 15 N°3 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículo 2° de la ley 20.370 de Educación, artículo 2° de la ley 20.609 o Ley Zamudio, y artículo 10 N°10 del Código Penal, y se hubiera aplicado correctamente el artículo 10 N° 10

del Código Penal en relación con las normas

referidas con anterioridad, se habría reconocido que opera respecto de mi representado una causal de justificación, establecida en el artículo 10 N°10 del Código Penal, y en razón de aquello se habría absuelto a mi defendido ya que se elimina el elemento antijuridicidad del delito, todo estos

amparado

en

normas

Constitucionales

y

de

Tratados

internacionales vigentes y ratificados por Chile.

D.- PREPARACIÓN DEL RECURSO El vicio alegado se origina en el pronunciamiento mismo del fallo impugnado, por lo que la presente causal alegada no requiere de preparación previa de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 377 inciso segundo del Código Procesal Penal.

E. PETICIONES CONCRETAS. En el evento de acogerse el recurso por esta causal -subsidiaria de las anteriores-, se solicita, en virtud del artículo 385 del Código Procesal Penal, sea por el carácter atípico de la conducta o por estar justificada la misma, se invalide solo la sentencia y se dicte, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia reemplazo en que se absuelva a mi representado de la acusación formulada en su contra.

POR TANTO, en mérito de lo expuesto, y lo dispuesto en los artículos 342 letra c), 352, 372, 373 letra a), 373 letra b); 374 letra e), 385, 386 y demás pertinentes del Código Procesal Penal; artículos 1° inciso 4°, 5 y 19 de la Constitución Política del Estado; artículo 19 de la Declaración Universal de

Derechos

Humanos

y artículo 15

N°3 del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, RUEGO A US.: Se sirva tener por interpuesto recurso de nulidad en contra de la sentencia definitiva de fecha 18 de marzo del año 2013, la que fuera pronunciada por el Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de San Bernardo, mediante la cual se condenó a mi defendido en calidad de autor del delito de cultivo ilegal de cannabis en grado de consumado, previsto y sancionado en el artículo 8 de la Ley 20.000, cometido el 27 de octubre de 2011 en la comuna de Paine, a sufrir la pena de CUARENTA Y UN DÍAS DE PRISIÓN EN SU GRADO MÁXIMO, accesoria de suspensión de cargos y oficios públicos mientras dure la condena y a la pena pecuniaria de multa de 1 UTM., concederlo para ante la Excma. Corte Suprema, elevando el presente recurso y los antecedentes pertinentes, a fin que la Excma. Corte Suprema, conociendo del mismo, lo acoja por la causal principal del artículo 373 letra a) del Código Procesal Penal, anule el juicio y la sentencia, determine el estado en que debe quedar el proceso, y remita los autos al tribunal no inhabilitado para que ordene la realización de un nuevo juicio oral o, en subsidio, lo acoja por el motivo absoluto invocado subsidiariamente, esto es, la letra e) del artículo 374 del mismo cuerpo legal, anulando en cualquier caso la sentencia y el juicio oral, determinando el estado en que hubiere de quedar el procedimiento y ordenando la remisión de los autos al tribunal no inhabilitado que correspondiere, o, en subsidio de lo anterior, lo acoja por la causal de la letra b) del artículo 373 del Código Procesal Penal, anule la sentencia, y dicte, sin nueva audiencia pero separadamente, la sentencia de reemplazo que se conformare a la ley.