Orientaciones Nº1 - Derechos y Homosexuales

Director: F. Javier Ugarte Consejo Editorial: Antoni Mora, M. Ángel Sánchez, Pedro A. Pérez, J. M. Núñez Portada: Raúl Diseño y maquetación: PAPF Edita: Fundación Triángulo C/ Eloy Gonzalo 25, 1º ext.

28010 - Madrid Tfno/Fax de información y suscripciones: 91.593.05.40 Recepción de artículos: Fundación Triángulo Apartado 1269 28080 - Madrid A la atención de Javier Ugarte E-mail: javierfilosofo@ctv.es ISSN: Depósito Legal: M-41320-2000 Impresión: Xiana Color Gráfico

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Presentación .................................................................................................................................. 5 MONOGRÁFICO: DERECHO Y HOMOSEXUALES Pierre Bourdieu Una verdadera igualdad jurídica para los homosexuales ................................ 9 Alicia Rivas Vañó Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos .................................................................................................... 13 Pedro A. Talavera Hacia un reconocimiento jurídico coherente de las uniones homosexuales en España .............................................................................................. 41 M. Olga Sánchez Martínez La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista ...................................................................................................... 69 Nicolás Pérez Cánovas La heterosexualidad en el el matrimonio y la familia ................................... 83 Francisco Tomás y Valiente El crimen y pecado contra natura ........................................................................ 105 ESTUDIOS Y ENSAYOS Juan Antonio Suárez La máquina queer: Insubordinación sexual, tecnología y velocidad: de El retrato de Dorian Gray a Boys Don’t Cry ............................................ 129 Óscar Guasch Andreu La prostitución masculina homosexual: aproximación general............... 149 José Zurriaga El movimiento gay: hacia una identidad sin atributos ............................... 159 Miguel Ángel Sánchez, Pedro A. Pérez Los caminos del Movimiento Lésbico y Gai .................................................... 171

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COMENTARIOS Y NOTAS JURÍDICAS M. Olga Sánchez Martínez Conviviente superstite y derechos succesorios .............................................. 185 Pedro A. Talavera Reconocimiento de efectos jurídicos a una relación afectiva estable entre dos personas del mismo sexo ................................... 189 Eduardo Trillo La concesión del asilo a los perseguidos por causa de su condición homosexual. Los standards internacionales. ........................ 194 NOTAS DE LECTURAS Francisco Puñal Algunas cuestiones sobre el movimiento de gays y lesbianas, en La dominación masculina, de Pierre Bourdieu .......................................... 201 Luis Rodríguez-Piñero Royo Identidades: Reflexiones sobre la Cuestión Gay y Réflexions sur la question gay, de Didier Eribon ......................................... 203 Alvar Camps Homografías, de Ricardo Llamas y Francisco Javier Vidarte ................ 208 Javier Ugarte La crisis de la heterosexualidad, de Oscar Guasch ....................................... 211 Antoni Mora Perseverancia. Conversaciones con Serge Toubiana, de Serge Daney .............................................................................................................. 214 Normas de edición para la publicación de los ARTÍCULOS ......................... 224

Ilustraciones: Raúl Villaconejos, Madrid, 1950.

Pintor, ha trabajado en publicidad durante 15 años en las mejores agencias de Madrid.

Su última exposición ha sido en Ibiza.

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Presentación Ciertas generaciones de homosexuales, pongamos que aquellas que están marcadas por un cierto grado de veteranía: acaso a partir de la generación que David Leavitt, incluyéndose a sí mismo, consideró en su manifiesto, hemos vivido el paso de una frontera que ha modificado drásticamente la visión de nuestra “manera de ser” y la forma como somos vistos por el resto de la sociedad. Esta frontera está marcada por muchas cosas, pero dos destacan de una manera muy especial.

En primer lugar el impacto del Sida. El Sida tuvo en principio una fuerte connotación homosexual no sólo por la casualidad de cómo se contagió en determinados colectivos, sino porque se quiso determinar y dirigir tal connotación (y por supuesto que se determinó y se dirigió hacia donde se quiso). La historia de esto, dada la magnitud del asunto, apenas se ha empezado a escribir, pero cuando se haga empezaremos a entender mejor no sólo qué es –acaso ya podremos decir qué fueel Sida, qué es la homosexualidad, sino algo mucho más contundente: en qué tipo de sociedad hemos ido derivando y bajo qué criterios se forman y legitiman los derechos asociados a la ciudadanía.

La segunda cuestión, intrínsicamente conectada con la anterior, es el hecho indiscutible de la entrada de la homosexualidad en la esfera pública. Por un lado, la figura del homosexual ha abandonado su secretismo, su tono vergonzoso y vergonzante para formar parte de la sociedad del espectáculo y, por extensión, del conjunto de la sociedad. Véase, como ejemplo bien característico, no ya la crecientemente masiva afluencia de participantes en las manifestaciones del 28 de junio, sino la entrada del personaje homosexual en la más variada literatura de consumo, cine comercial y series de televisión. No hablamos aquí de las formas como se produce esta “aparición” del homosexual en los medios de comunicación de masas, sino en lo masivo e indiscutible de tal aparición. Por otro lado es la primera vez que los propios homosexuales toman la palabra públicamente siguiendo esa apropiación del discurso que a Michel Foucault le parecía tan importante como medio de lucha política. Ya no son sólo los expertos de la ciencia, de la moral y de la Pág: 5

Presentación

religión quienes hablan de la homosexualidad. Son los homosexuales, hombres y mujeres, quienes hablan articulando un doble lenguaje, el de expertos y el de ciudadanos que utilizan su libertad de expresión. Así ha de ser y habrá de seguir siendo si queremos desterrar la homosexualidad como problema y sustituirla por la homosexualidad como vivencia. De hecho somos las primeras generaciones con esta orientación sexual que hemos conseguido ser sujetos activos del discurso y no meros objetos pasivos, y por tanto víctimas, del mismo.

El homosexual, pues, ha empezado a exigir y ver reconocidos como sujeto algunos principios de lo que constituye la ciudadanía, por muy lejos que estemos aún de la igualdad legal.

El Sida le estigmatizó, pero una vez deshomosexualizada la epidemia ha puesto a la vista de todos los rasgos de una forma de vida, de unos tipos humanos que llevaban mucho tiempo ahí.

Y esto, que forma parte de un proceso de visibilización que quizás no coincida con el que pensaron muchos “padres” activistas, está ahí como una incontrovertible realidad. Hay que vivir con eso y, sobre todo, hay que pensarlo. Ahora mismo proliferan los libros sobre homosexualidad, y no sólo traducidos directa o disimuladamente de otras lenguas.

Así nace OrientacioneS, con el objetivo de servir a cualquier persona interesada en reflexionar sobre la situación de desigualdad en que se encuentran las personas de orientación homosexual. Nace intentando ser el lugar de expresión de esas ideas y preocupaciones al que muy pocas revistas se dedican en el mundo, incluso dentro de Europa.

El título, OrientacioneS, hace referencia, por supuesto, a la orientación sexual pero el plural intenta representar también la amplitud de opciones sexuales y de formas de afectividad que se dan en la sociedad. El hecho de que no exista un solo tipo de sexualidad, ni de homosexualidad, hace del uso del plural una muestra de simple respeto hacia todas esas formas y estilos de vida.

Hemos dedicado nuestro primer número al tema del Derecho (“Derechos Homosexuales”) por varios motivos: es un campo actualmente de gran interés por las batallas jurídicas e iniciativas legislativas que se están dando, tanto a nivel nacional como Pág: 6

Javier Ugarte - Antoni Mora

europeo y cuyo mayor logro es la reciente aprobación en Holanda (Países Bajos) de la plena igualdad entre homosexuales y heterosexuales en el acceso al matrimonio. Por lo tanto, existe una abundante producción teórica y hemos pensado que sería un objetivo muy interesante intentar que el monográfico hiciera una aportación al debate y trabajo actuales. Por otro lado, esperamos que la oferta de esta revista sirva para generar una demanda que no existe en este momento en el conjunto del Estado sobre la necesidad de producir estudios y reflexiones sobre la realidad gay y lésbica. Como en otros campos, esperamos que la existencia de un medio, de una oferta, sirva para enriquecer el universo social y cultural, tanto de la homosexualidad como de la heterosexualidad.

El número comienza con un breve texto de Pierre Bourdieu, donde destaca la gran importancia de los cambios legales para la situación de los homosexuales, y sigue con cuatro artículos dedicados al tema por algunos de los especialistas más destacados de nuestro país en este campo. Termina con un texto de Francisco Tomás y Valiente sobre los sodomitas en la España del Barroco. Tras el monográfico incluimos una investigación sociológica a cargo de Óscar Guasch y ensayos, uno de ellos en la línea de la “teoría queer”. Se trata, por tanto, de un volumen que, dentro de su parcial especialización jurídica, resulta de contenido variado.

Lo mismo queremos hacer en próximos números, que dedicaremos a otros temas que sean de interés para la actualidad y donde nos gustaría ir planteando y replanteando a fondo nociones que usamos muy a menudo, y a veces sin conocer lo que realmente connotan, como identidad, integración, comunidad, etc.

En el apartado de agradecimientos queremos mencionar en primer lugar a la familia de F. Tomás y Valiente por haber concedido el derecho de reedición de su estudio. También a Beatriz Bajo y Ana Carrasco por sus ideas y aportaciones intelectuales al proyecto, a César Lestón su ayuda en la parte informática, a Raúl por su aportación gráfica, a Bernardo Rivavelarde y a Clara Moneo por sus pacientes asistencias técnico-artísticas y, por supuesto, a todas aquellas personas que dentro y fuera de la Fundación Triángulo nos han manifestado su apoyo.

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A todos ellos intentaremos no defraudar en las esperanzas que han puesto en este proyecto, difícil a veces de entender pero necesario a medio y largo plazo como lugar de debate y reflexión de la que han carecido quienes se dedicaban a la difícil e ingrata –en cuanto no reconocida- tarea de luchar contra la discriminación y la desigualdad de un grupo muy considerable de personas. A quienes intentamos llevar adelante este proyecto nos gustaría pensar que podemos contribuir en algo a hacer su tarea un poco más fácil.

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N O G R Á F I Derecho y Homosexuales

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Una verdadera igualdad jurídica para los homosexuales1 Pierre Bourdieu

1 Intervención en el Gaypride, Centro Georges Pompidou, Paris, el 22 de junio de 1996 (Traducción de F. Javier Ugarte).

Desde hace tiempo estoy atento a los esfuerzos que los homosexuales no han cesado de hacer, como vosotros hoy día, para obtener el reconocimiento pleno y entero de su existencia, de sus derechos, de su derecho a la existencia. Estoy atento también a las resistencias que suscitan las acciones, incluso las más «convenientes», y las reivindicaciones, incluso las más razonables. Una de las contradicciones que encuentran todas las luchas de las víctimas de la violencia simbólica es esta: o bien plegarse a las normas de la convivencia que les son impuestas justo en la revuelta contras las injusticias, las humillaciones, las estigmatizaciones impuestas en nombre de la decencia; o bien transgredir estas normas, por acciones provocadoras de subversión simbólica capaces de despertar a los bienpensantes, y exponerse así al refuerzo de la estigmatización y el desprecio.

Tenéis ilustraciones, cada día, de este efecto de tenaza. No creo sin embargo que esto deba condenaros a la inacción, condenarnos a la inacción.

Creo que es el momento de crear un vasto movimiento, agrupando homosexuales y heterosexuales, y solidario de todas las organizaciones de lucha contra la violencia y la discriminación simbólicas, es decir contra todas las formas de racismo de género (o de sexo), de etnia (o de lengua), de clase (o de cultura). Se trataría de organizar la lucha contra todas las formas de discriminación legal que encuentra su principio en el no reconocimiento de la pareja homosexual: ausencia de derechos de sucesión, de derecho al contrato de alquiler, ausencia de estatuto de sostén de la familia (implicando la exención del servicio militar), negativa de las ventajas concedidas a las parejas heterosexuales por las compañías aéreas, etc. Las deficiencias del derecho, adePág: 9

Pierre Bourdieu

más de ser reveladoras de un estado arcaico del pensamiento colectivo, ofrecen armas innumerables, como, en otro dominio, las leyes Pasqua2, a todos aquellos que están poseídos por el racismo anti-homosexual. Es pues necesario luchar, por todos los medios, para obtener una verdadera igualdad jurídica para los homosexuales.

Pero esto no es suficiente. Es necesario multiplicar las acciones simbólicas, uniendo a heterosexuales y homosexuales, acciones a gran escala, como esta marcha, o acciones a más pequeña escala, en el marco del taller, de la oficina, de la empresa, destinadas a hacer retroceder, al precio de una vigilancia y de una asistencia continua, la vergüenza o la culpabilidad, y el desprecio, la burla o el insulto.

Une véritable égalité juridique pour les homosexuels

Je suis depuis longtemps attentif aux efforts que les homosexuels n’ont cessé de faire, comme vous aujourd’hui, pour obtenir la reconnaissance pleine et entière de leur existence, de leurs droits, de leur droit à l’existence. Je suis attentif aussi aux résistances que suscitent les actions, même les plus “ convenables ”, et les revendications, même les plus raisonnables.

Une des contradictions que rencontrent toutes les luttes des victimes de la violence symbolique est celle-ci: ou bien se plier aux normes de la bienséance qui leur sont imposées jusque dans la révolte contre les injustices, les humiliations, les stigmatisations imposées au nom de la bienséance; ou bien transgresser ces normes, par des actions provocatrices de subversion symbolique capables de réveiller les bien-pensants, et s’exposer à renforcer la stigmatisation et le mépris. Vous avez des illustrations, chaque jour, de cet effet de tenaille. Je ne crois pas pourtant que cela doive vous condamner à l’inaction, nous condamner à l’inaction.

Je crois qu’il est temps de créer un vaste mouvement, groupant des homosexuels et des hétérosexuels, et solidaire de toutes les organisations de lutte contre la violence et la discrimination symboliques, c’est-à-dire contre toutes les formes de racisme de genre (ou de sexe), d’ethnie (ou de langue), de Pág: 10

2 Charles Pasqua: antiguo ministro conservador francés del Interior famoso por la dureza de sus leyes contra la inmigración, entre otras.

Una verdadera igualdad jurídica para los homosexuales

classe (ou de culture). Il s’agirait d’organiser la lutte contre toutes les formes de la discrimination légale qui trouve son principe dans la non-reconnaissance du couple homosexuel: absence de droits de succession, de droit au bail, absence de statut de soutien de famille (impliquant l’exemption du service militaire), refus des avantages accordés aux couples hétérosexuels par les compagnies aériennes, etc. Les défaillances du droit, outre qu’elles sont révélatrices d’un état archaïque de la pensée collective, offrent des armes innombrables, comme, dans un autre domaine, les lois Pasqua, à tous ceux qui sont habités par le racisme antihomosexuel. Il faut donc lutter, par tous les moyens, pour obtenir une véritable égalité juridique pour les homosexuels.

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Pierre Bourdieu

Mais cela ne suffit pas. Il faut multiplier les actions symboliques, unissant hétérosexuels et homosexuels, actions à grande échelle, comme cette marche, ou actions à plus petite échelle, dans le cadre de l’atelier, du bureau, de l’entreprise, destinées à faire régresser, au prix d’une vigilance et d’une assistance de tous les instants, et la honte ou la culpabilité, et le mépris, la dérision ou l’insulte.

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Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos Alicia Rivas Vañó Instituto Universitario Europeo

The problems homosexuals have to face in present-day Europe are still serious, even though European societies are increasingly tolerant in their approach to homosexuality. The European Convention on Human Rights, in the way it has been interpreted by the European Court of Human Rights, has been crucial for the improvement of the legal treatment of homosexuality in Europe. The author analyses the relevant jurisprudence related to homosexuality given by the European Court, and evaluates the dimensions of the protection offered by the Convention to homosexuals, highlighting the loopholes still found in the full recognition of homosexuals' rights and freedoms and giving some guidelines for future actions.

1.- Introducción: la orientación sexual en Europa.

Resulta ya bastante significativo que cuando se hable de la homosexualidad como fenómeno con trascendencia jurídica uno se sienta en la obligación de explicar el sentido de un discurso de este tipo, la importancia de tal línea de investigación, y en definitiva, la legitimidad moral que sustenta un estudio sobre homosexualidad. Y ello porque siempre que se habla de homosexualidad, ya sea en círculos académicos o de otra índole, la discusión viene presidida por la argumentación acerca de si la homosexualidad es moralmente aceptable o por el contrario reprobable. Admitiendo la importancia que un debate de este tipo puede tener tanto en el plano filosófico como en el jurídico y la ayuda que puede ofrecer al enriquecimiento de la problemática sobre la relación entre Derecho y moral, en el presente artículo vamos a asumir que la homosexualidad, o más acertadamente, las prácticas homosexuales son al menos merecedoras de protección jurídica contra las injerencias externas, vengan estas dadas por individuos particulares, o por la comunidad en forma de leyes restrictivas. Así, consideramos el fenómeno de la homosexualidad tan merecedor de protección como pueda ser el sexo, la edad, la raza, la religión, y en fin, aquellos motivos por los que históricamente algunos colectivos han sido marginados y aislados.

Es sin embargo indudable que el colectivo homosexual presenta notables diferencias frente a otros considerados tradicionalmente como desfavorecidos y perseguidos en Europa. Generalmente se considera que la pertenencia a éste es voluntaPág: 13

Alicia Rivas Vañó

ria, fruto de una opción consciente de la persona, que por tanto debe pechar con las consecuencias de ésta; a diferencia de otros colectivos, en los que el elemento diferenciador es una condición o peculiaridad (edad, género, condición física). También es particular la valoración que aún hoy recibe la homosexualidad en muchos sectores sociales, con una carga negativa que es desconocida en otros colectivos desfavorecidos; esta carga negativa hace que en muchos ordenamientos jurídicos se tenga ante él una posición ambivalente, de tal modo que no se sepa si es un colectivo merecedor de protección o de persecución. Se trata, por otro lado, de un colectivo muy amplio y muy plural, dentro del que se encuentran situaciones muy variadas a pesar de compartir un mismo elemento vertebrador, la preferencia sexual por personas del mismo sexo biológico. Y se trata también, por último, de un colectivo oculto, cuya pertenencia raras veces se hace evidente tanto por el riesgo de discriminaciones que supone como por afectar a la intimidad de la persona; el primer derecho que se defiende es el de no exponer la propia identidad o preferencia sexual. Ello explica que generalmente se considere que nos encontramos ante el último colectivo necesitado de una protección jurídica específica en Europa, en un momento en el que todos los demás ya la están recibiendo; o también, desde otra perspectiva, ante el último motivo de discriminación contra el que el Derecho ha reaccionado.

Históricamente el tratamiento de los homosexuales en Europa se ha caracterizado por dos notas, aún válidas en gran medida: de un lado, la persecución, por las razones señaladas; de otro, la ignorancia, el desconocimiento de esta situación, como un colectivo olvidado que nunca ha recibido ni la atención ni la simpatía de las que otros grupos en situación similar han disfrutado. Así, muy pocos recuerdan que los homosexuales se encontraban entre las víctimas del Holocausto nazi, siendo el último colectivo que recibió reconocimiento y compensación1; y que también fueron virulentamente perseguidos por los regímenes comunistas de todo el mundo. En Estados Unidos las prácticas homosexuales siguen siendo delito en la mitad de los Estados, aunque el grado de cumplimiento de esta regulación varía mucho2. Y dentro de Europa, Rumania es un ejemplo muy claro de sistema jurídico en el que la actividad Pág: 14

1 R. PLANT, The Pink Triangle: the Nazi War against Homosexuals, Mainstream Publishing, Edinburgh, 1987.

2 Véase M. CARRERAS, «Orientación sexual y discriminación en Norteamérica», Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique Furió Ceriol, nº19-19, 1996.

Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos

3 En Europa se considera explícitamente la persecución por orientación sexual como motivo válido por el que garantizar el asilo en Austria, Bélgica, Dinamarca, Finlandia, Alemania, Grecia, Irlanda, Holanda, Noruega, Suecia y el Reino Unido. No es éste el caso de España.

4 En países como Austria, Bulgaria, Hungría, Irlanda, Portugal, etc...

5 Para un análisis global de la situación de los homosexuales en el mundo, véanse los estudios de J. D. WILETS, ‘International Human Rights Law and Sexual Orientation.’

Hasting International and Comparative Law Review, vol. 18, 1994, pg. 1; y R. A. POSNER, Sex and Reason, Harvard University Press, 1992, pg. 37 sigts. En el ámbito europeo K. WAALDIJK, «The legal situation in the Member States», en A. CLAPMAN, & K. WAALDIJK (coord.), Homosexuality: a European Community Issue, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1993, pg.70. Pero la mayor fuente de información sobre el tratamiento jurídico de los homosexuales en prácticamente todo el mundo, analizada país por país, se encuentra en el servidor de la International Lesbian and Gay Association (ILGA), en h t t p : / / w w w. i l g a . o r g / information.

6 En concreto en Suecia, Irlanda, los Países Bajos, Francia, Finlandia y Dinamarca.

homosexual está penalmente perseguida. Tal es la situación de los colectivos homosexuales en muchos países que en algunos casos es considerada como uno de los motivos para garantizar el asilo político3.

Los problemas jurídicos a los que se enfrentan los homosexuales en Europa no se limitan a los de una posible sanción penal por las prácticas sexuales que puedan desarrollar; sí así fuera, a decir verdad, en la Unión Europea y en prácticamente el resto de Europa no se podría hablar de la orientación sexual como problema. Hay otros muchos aspectos de la vida de los homosexuales que sufren consecuencias negativas por su condición de tales: establecimiento de límites de edad diferentes para el consentimiento sexual válido4 (que es generalmente superior si se trata de actividades sexuales con personas del mismo sexo); restricciones a la libertad de expresión y asociación; discriminaciones en el empleo y condiciones de trabajo; prohibición de acceso a determinados cargos o profesiones; vejaciones y acoso...5. Una especial atención reciben aquellas cuestiones relacionadas con la vida familiar, en las que la actitud de los ordenamientos europeos es todavía claramente restrictiva: reconocimiento de las parejas homosexuales y posibilidad de adopción, sobre todo.

Dentro del ámbito geográfico de la Unión Europea nos encontramos con situaciones muy diferentes, bien que dentro de un clima común de tolerancia más o menos abierta. De esta manera, aunque en ningún Estado miembro se reconoce expresamente en la Constitución la prohibición de la discriminación por orientación sexual, en varios de éstos los Tribunales Constitucionales respectivos la han deducido de las cláusulas generales de no discriminación. En algunos Estados miembros se incluye expresamente la orientación sexual como una de las causas de discriminación en el empleo prohibidas6. También en algunos se reconoce a las parejas homosexuales un estatus jurídico próximo al matrimonial. Existen Defensores de los Homosexuales en determinados Estados, con competencias específicas para ocuparse de los problemas de este colectivo. Pero también en varios Estados se sigue imponiendo una edad mínima para el consentimiento sexual más alta para las prácticas homosexuales. En muchos se limita o prohibe la adopción de niños por parejas homosexuales. En casi todos se coloca a las parejas Pág: 15

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homosexuales en un nivel de protección jurídica muy inferior al que reciben los matrimonios o incluso las parejas de hecho heterosexuales.

Ante estos problemas los colectivos homosexuales europeos empezaron hace ya algún tiempo una lucha para mejorar su situación. No se trata ya de obtener una tolerancia para el ejercicio de la propia orientación sexual. Lo que se intenta conseguir es un auténtico reconocimiento jurídico de este factor como derecho de la persona, y por tanto reconocimiento también de sus consecuencias en los distintos planos de la vida social; esto es, que toda persona pueda ejercitar libremente sus preferencias sexuales, y organizar su vida de acuerdo con ellas sin restricciones o condenas.

Sin embargo, tales pretensiones se encuentran obstaculizadas por distintos factores, de los que cabe destacar, en primer término, la propia concepción social y científica de lo que es la homosexualidad. En cuanto a los factores sociales que obstaculizan el reconocimiento del derecho a la orientación sexual, nos encontramos con problemas deducidos de concepciones de carácter moral, unidos a un desconocimiento y una visión deformada de la homosexualidad7. En primer lugar, las sociedades occidentales se encuentran profundamente influenciadas por la visión que de la sexualidad en general ha desarrollado el cristianismo. En estos días, y a pesar de que ya son muchas las voces que dentro de la iglesia católica abogan por un replanteamiento de la moral sexual dominante, una de las teorías morales más sofisticadas e importantes en contra de la homosexualidad es la desarrollada por un grupo de teóricos íntimamente ligados al Vaticano, conocidos como la nueva escuela de derecho natural8. En ella, la homosexualidad aparece concebida como un fenómeno natural, como cualquier handicap con el que se nace.

Por ello, el homosexual no se encuentra «condenado» a priori, sino que la condena viene dada por la realización de prácticas homosexuales, que son consideradas contrarias a la dignidad humana. De esta manera, un homosexual católico que quiera vivir según estas enseñanzas morales tiene que elegir entre llevar una vida de castidad y celibato, o casarse y pasar el resto de su vida bajo la ficción de la heterosexualidad. En todo caso, cualquier intento de expresión y disfrute de la propia sexualidad se encuentra fuera del ámbito de lo moralmente Pág: 16

7 Puede encontrarse un estudio de los contenidos morales del debate sobre la orientación sexual en M SANDEL, «Moral Argument and Liberal Toleration: Abortion and Homosexuality», California Law Review, vol. 77, 1989, pg. 521 sigts.

8 El autor más señalado de esta corriente de pensamiento es J. FINNIS. Un planteamiento general de su postura puede encontrarse en su trabajo «Is Natural Law Theory Compatible With Limited Government?», en R. GEORGE. (ed.) Natural Law, Liberalism, And Morality, Oxford University Press, Oxford, 1996, pg.1 sigts.

También en «Law, Morality, and Sexual Orientation”, Notre Dame Law Review, vol.

69, 1994, pg. 1049 sigts.

Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos

9 Una importante crítica a estas construcciones en S. MACEDO, «Homosexuality and the Conservative Mind», The Georgetown Law Journal, vol. 84, 1995, pg.261 sigts; Idem, «Against the Old Sexual Morality of the New Natural Law», en R.GEORGE (ed.), Natural Law, Liberalism, And Morality, op. cit., pg.27. Ver también la postura de M. PERRY, «The Morality of Homosexual Conduct: A Response to John Finnis», Notre Dame Journal of Law, Ethics &Public Policy, vol. 9, 1995, pg.41.

aceptable, se considera contrario a la idea de dignidad humana.

Además de otros problemas, esta escuela moral aboga por una concepción de la sexualidad que choca frontalmente con lo que hoy son consideradas prácticas habituales en las sociedades europeas, tales como las relaciones sexuales prematrimoniales, las parejas de hecho heterosexuales, el aborto, el uso de métodos anticonceptivos, las prácticas sexuales de tipo masturbatorio, anal u oral, y en fin, concepción ésta que excluye de lo moralmente aceptable todo aquello que no sea la penetración del pene en la vagina en una práctica sexual abierta a la procreación. De esta manera, aceptar la idea de inmoralidad de las prácticas homosexuales basándose en esta escuela de pensamiento, implica aceptar las demás restricciones morales que se defienden también para los heterosexuales, lo que parece que en la sociedad actual no es el caso9.

El rechazo social de la homosexualidad viene dado no sólo por la moralidad sexual dominante, que en muchos casos la sociedad misma ha ignorado, sino también por la serie de tópicos que sobre los homosexuales han existido y siguen teniendo fuerza hoy día. La represión a la que éstos han sido sometidos no sólo ha afectado a los propios homosexuales, ya que tal represión ha servido también para acentuar la ignorancia del resto de la sociedad en relación con los problemas que este colectivo vive, y para abonar una visión deformada y malvada de los homosexuales. Así, habitualmente se establece una relación entre homosexualidad y pederastia, prácticas sadomasoquistas, fiestas orgiásticas; en suma, una visión del homosexual como un hombre gris y siniestro. Todo ello ha servido para impulsar de manera inevitable el rechazo social frente a este colectivo. Interesante es, por otro lado, observar cómo todos estos estereotipos se relacionan de forma casi exclusiva con la homosexualidad masculina, y de hecho en muchos países, como veremos más adelante, se ha penado únicamente la homosexualidad masculina, siendo la femenina ignorada históricamente, tal vez como consecuencia del poco interés que en general la sexualidad femenina ha suscitado tradicionalmente. Este hecho, que hasta hace poco era beneficioso para las lesbianas porque así podían desarrollar su vida a salvo de la persecución policial y el rechazo social, se presenta hoy, sin embargo, como un obstáculo al reconocimiento de los problePág: 17

Alicia Rivas Vañó

mas propios del lesbianismo, y del conocimiento social del mismo, tan importante para la aceptación por parte de la sociedad de las parejas homosexuales y lesbianas10.

Un segundo obstáculo importante en el camino hacia un reconocimiento de los derechos de los gays y lesbianas es la visión que la ciencia tiene de lo que es la homosexualidad, que ha influido de una manera decisiva en el tratamiento jurídico de ésta que se ha ido desarrollando a lo largo del tiempo. En el siglo XIX, con la evolución e importancia adquirida por los conocimientos científicos, la homosexualidad pasó de ser considerada un vicio nefando, que se desarrollaba por la voluntad personal de los implicados, a ser concebida como una enfermedad psíquica, ajena a la voluntad del individuo, una perversión sexual, a la que sin embargo era posible encontrar cura. Esta visión de la homosexualidad como enfermedad se mantendrá hasta mediados de los años setenta del siglo que acaba de terminar, y de hecho hasta no hace mucho pasaba por tal en los distintos catálogos médicos. Como consecuencia de esta nueva visión «científica» del fenómeno homosexual, muchos homosexuales cuya orientación sexual fue descubierta, se vieron obligados a someterse a «curas» en centros psiquiátricos del tipo de electroshock, negación de la propia sexualidad, terapias de reeducación, etc..., que en muchos casos llevaron a los afectados a extremos como la mutilación de los órganos genitales e incluso el suicidio.

La ciencia, afortunadamente, ha cambiado su actitud en relación con la homosexualidad, y ahora se habla de un fenómeno determinado por factores genéticos, culturales, etc., que han acabado poniendo en duda las concepciones clásicas que abogan por la dualización de la sexualidad humana en heterosexualidad y homosexualidad, considerando las nuevas teorías que un porcentaje amplio de la población se encuentra en una línea gris entre la heterosexualidad y la homosexualidad.

En cualquier caso, parece desacertado enfocar el fenómeno homosexual hoy día desde la óptica de las causas que se encuentran tras la homosexualidad, de si se trata de una enfermedad, un hecho determinado por la genética y por tanto inmutable, o de un simple vicio. El debate teórico sobre este tema debe ser dirigido, aceptando que hablamos de prácticas sexuales que Pág: 18

10 N. BAMFORTH, Sexuality, Morals & Justice, Londres, 1997, pg.172.

Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos

no provocan mutilaciones físicas ni daños o dependencias psicológicas de carácter patológico, y aceptando también que se está hablando de prácticas sexuales entre adultos que consienten, hacia la discusión de los motivos por los que se puede negar a una determinada persona el disfrute de los derechos humanos basándonos en la orientación sexual. No se trata así de averiguar porqué alguien es homosexual y actuar en consecuencia, sino que debemos analizar no ya si la homosexualidad es moralmente reprobable, sino si esa reprobación es base suficiente para negar el reconocimiento y disfrute de los derechos humanos a la persona homosexual. En definitiva, se trata en último término de replantear la función que los derechos humanos ejercen en el sistema democrático, y de reflexionar sobre si realmente se toma en serio la idea de que los derechos humanos son la protección del individuo y las minorías frente al poder democrático de la mayoría, por encima de las objeciones morales que esa mayoría tenga en relación con el individuo.

Encuadrado el debate sobre la relación entre el Estado de Derecho y la homosexualidad en estos términos, y siendo conscientes de la importancia que no sólo para el colectivo homosexual tiene un debate de estas características, en el que aspectos fundamentales de nuestra forma básica de convivencia se replantean para acoger de una manera más satisfactoria las necesidades de grupos de población considerados diferentes a

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la mayoría en algún aspecto, vamos sin embargo a asumir en el presente trabajo que la homosexualidad es una característica de la persona que merece la protección ofrecida por los derechos humanos, asumiendo de esta manera la prioridad de los intereses individuales de los homosexuales en relación con los intereses de la sociedad en la que estos viven, que el caso que nos ocupa, se refiere a los Estados que han ratificado el Convenio Europeo de Derechos Humanos. De esta manera, el objeto del estudio que a continuación se ofrece es el del análisis de cuáles son los instrumentos jurídicos que pueden otorgar una protección suficiente al homosexual, encuadrando este análisis en la particular configuración que los diferentes derechos del Convenio tienen.

En este trabajo se ha eludido de forma consciente la concreción de una definición específica de homosexualidad, definición ésta que en cualquiera de las variaciones consultadas resulta cuanto menos limitadora y reduccionista. De este modo, cabe tan solo especificar que cuando se habla de homosexualidad se hace referencia tanto a una tendencia individual exclusivamente o a una característica particular de la persona, cuanto a la realización de prácticas sexuales homosexuales como consecuencia de la voluntad del individuo. Es por ello por lo que en el presente trabajo se utilizan como sinónimos los términos “homosexualidad” y “orientación sexual”, siendo así que el primero puede parecer algo más ambiguo en cuanto a que exprese tanto una característica de la personalidad como una actividad que se desarrolla en un momento determinado como opción individual. El segundo término, sin embargo, la “orientación sexual”, hace referencia a una cualidad de la personalidad, siendo así que todos tenemos una orientación sexual determinada, sea ésta de carácter homosexual o heterosexual, orientación que determina nuestro acercamiento al sexo. Pues bien, en este trabajo se utilizarán ambos términos como sinónimos, y cuando hablemos de orientación sexual nos referiremos a la orientación sexual homosexual, más necesitada de protección que la heterosexual, al menos en principio. No se hace referencia por el contrario al fenómeno de la transexualidad, fenómeno éste que a nuestro parecer tiene características y necesidades específicas por lo que la asimilación con la homosexualidad resulta inadecuada.

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Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos

2. Orientación sexual y el Convenio Europeo de Derechos Humanos El objeto del presente estudio, la homosexualidad y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, ha sido escogido por motivos tanto teóricos como de carácter práctico. En el nivel teórico, es sumamente interesante comprobar los resortes que el ámbito internacional puede aportar a la creación de fórmulas de protección jurídica de esferas de la vida humana que se encuentran desprotegidas por el Derecho estatal. La capacidad de innovación del Derecho e incluso de imposición de nuevas fronteras de actuación a los Estados por parte de algunos organismos internacionales, es un fenómeno reciente de enorme interés. Pero éste no es el lugar, ni tenemos la capacidad necesaria para analizar acontecimientos de semejante calibre.

Como mucho podemos estar contentos con poder extraer a modo de conclusión del trabajo que ese fenómeno se está produciendo.

De esta manera, el objeto de este estudio está orientado hacia las consecuencias prácticas que para los homosexuales europeos puede tener el disfrutar de la protección que el Convenio Europeo de Derechos Humanos puede ofrecer, y de cual es realmente el ámbito de defensa que tal Convenio abarca.

Para ello es necesario también conocer cual ha sido la historia de la defensa de los derechos de los homosexuales a través del Convenio Europeo, y de este modo poder entender donde se encuentran los obstáculos hacia un mayor nivel de protección.

El estudio del Convenio Europeo de Derechos Humanos resulta interesante además por el poder que el reconocimiento de un derecho por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos otorga al individuo en la confrontación con los Estados.

El Convenio Europeo de Derechos Humanos se celebra en 1950 en Roma, como carta de derechos políticos y civiles destinada a limitar el poder de actuación de los Estados que lo ratifiquen en el ámbito geográfico ocupado por el Consejo de Europa. Se trata por tanto de un Convenio Internacional de carácter regional. Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones resultantes de la ratificación del Convenio por parte de los Estados Miembros, se creó el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y la Comisión Europea de Derechos Humanos.

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El Tribunal, órgano internacional de carácter jurisdiccional, tiene entre otras la función de resolver conflictos surgidos entre dos Estados Miembros en la interpretación y respeto del Convenio, y una función que a lo largo del tiempo ha resultado de mayor impacto e importancia, cual es la solución de conflictos entre particulares y los Estados miembros como resultado de la posibilidad de interponer una queja por parte de un particular ante la Comisión Europea. Este último organismo ha desaparecido recientemente como consecuencia de una reforma del sistema para hacerlo más eficaz y capaz de resolver la multitud de casos que se plantean. Lo importante aquí es saber que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es un organismo internacional al que el individuo tiene acceso, antes de la reforma de 1998, de manera indirecta, y ahora en la forma de un auténtico derecho de acceso individual al Tribunal. Ello otorga la posibilidad a grupos con poco o ningún poder político dentro del Estado de acudir a este órgano internacional para obtener el reconocimiento de sus derechos, reconocimiento que el Estado en cuestión tiene que otorgar una vez se haya producido una sentencia favorable por parte del Tribunal. Por esto resulta de un gran interés para los homosexuales conseguir el acceso al Tribunal, y cada nueva sentencia de este Tribunal que reconozca y ampare los derechos de los homosexuales tiene la máxima importancia para el colectivo homosexual. Y ello aunque las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sean vinculantes solo para las partes (sólo el Estado demandado tiene la obligación de respetar los términos de la sentencia), ya que la sola existencia de la sentencia puede y de hecho afecta al resto de Estados miembros, unas veces como referencia interpretativa del contenido de los derechos humanos, y otras como auténtica fuente jurisprudencial para los poderes públicos de los Estados miembros de que se trate. En conclusión, la importancia que para la interpretación y reconocimiento de los derechos humanos tiene la labor del Tribunal Europeo de Derechos Humanos es cada vez mayor, y sus efectos no tienen eficacia sólo en relación con los Estados miembros que sean parte en el proceso, sino que de una u otra forma afectan también al resto de la Comunidad formada por el Consejo de Europa.

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11 Sentencia Dudgeon v. United Kingdom, de 22 de Octubre de 1981. Disponible en www.echr.coe.int

12 Artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de Noviembre de 1950.

Por todo esto, en definitiva, es fundamental para la estrategia de los grupos de gays y lesbianas encaminada al reconocimiento de sus derechos fundamentales tener un conocimiento profundo y bien situado de cual es la situación de la homosexualidad en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, algo a lo que este artículo intenta contribuir.

2.1.- El reconocimiento del derecho a la vida privada: el caso Dudgeon11 El caso Dudgeon marca en 1981 la apertura de una importante vía de protección de la homosexualidad en Europa. A partir de este momento la penalización de las prácticas homosexuales realizadas entre adultos que consienten y en privado se considerarán contrarias al artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Ello significará para los homosexuales de toda Europa un importante paso hacia la consecución de los objetivos de plena protección jurídica e integración social. Sin embargo, no será más que el inicio de un largo proceso que no ha culminado aún, ni en el ámbito jurídico, ni en el social. Vamos a analizar en lo que sigue, cuál es la forma y condiciones bajo los que esta protección es reconocida, así como a valorar el contenido y límites de dicha protección.

2.1.1.- Particularidades del art. 8 del Convenio y de su aplicación en relación con la orientación sexual La protección del colectivo homosexual por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se ha desarrollado, hasta hace bien poco tiempo, a través del reconocimiento del derecho que los homosexuales, como el resto de los ciudadanos, tienen al respeto de su vida privada y familiar. El artículo 8 del Convenio reconoce el derecho a la vida privada y familiar en los siguientes términos: “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar...”12

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La definición de lo que debe ser considerado como vida privada en el ámbito del Convenio, y por tanto protegido por los órganos encargados de su aplicación, ha sido dada por el Tribunal a través de una importante jurisprudencia desarrollada a lo largo del tiempo. Se trata en cualquier caso de un artículo que protege situaciones muy dispares, pero cuya aplicación presenta problemas comunes que vienen dados por la estructura del artículo13.

El derecho a la vida privada y familiar no ha sido definido en la jurisprudencia del Tribunal o de la Comisión de forma expresa, no siendo así fácil establecer parámetros claros dentro de los que una determinada situación puede ser considerada como protegida por el derecho a la vida privada. Sin embargo, algunas características básicas relativas a este derecho sí han sido definidas. De hecho, la Comisión Europea de Derechos Humanos en la demanda no. 6825/74 establece que el derecho a la vida privada no es simplemente un derecho a la intimidad, un derecho a vivir protegido de la publicidad en la medida en la que uno lo desee. El derecho a la vida privada protege, además, hasta un cierto punto, el derecho a establecer y desarrollar relaciones con otros seres humanos, particularmente en el campo emocional. Este derecho se encuentra, por otro lado y siguiendo la argumentación de la Comisión, especialmente ligado al desarrollo de la personalidad, al considerar que el establecimiento de relaciones interpersonales es elemento que afecta de forma importante al mismo14.

Además, no se trata de un derecho que exija sólo la no injerencia estatal en el ámbito protegido, esto es, que el derecho viene respetado con la no intromisión del Estado en el disfrute del mismo, (en el caso de la vida privada se ve con mayor claridad el concepto, ya que el contenido fundamental del derecho es que el Estado no puede entrar en el ámbito de lo privado, por ejemplo la policía no puede entrar en la casa de un individuo, a no ser que haya causas en las que se aplica una excepción al disfrute del derecho protegido) sino que también demanda, en ciertos casos, acciones positivas tendentes a la protección y el reconocimiento de los efectos derivados de una determinada decisión llevada a cabo en el legítimo uso del derecho a la vida privada. Según esta línea jurisprudencial, sería necesario en algunos casos, no ya la no intervención del Estado Pág: 24

13 La estructura del Art. 8 del Convenio es compartida por los artículos 9, 10 y 11, relativos a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, la libertad de expresión y la libertad de reunión y asociación, incluyendo esta última el derecho a formar y pertenecer a sindicatos, respectivamente.

14 ‘For numerous Anglo-Saxon and French authors the right to respect for “private life” is the right to privacy, the right to live, as far as one wishes, protected from publicity... In the opinion of the Commission, however, the right to respect for private life does not end there. It comprises also, to a certain degree, the right to establish and to develop relationships with other human beings, especially in the emotional field for the development and fulfilment of one’s own personality.’ Decisions and Reports, vol. 5, pg. 86.

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15 Un análisis sobre la importancia que para el colectivo transexual ha tenido la aplicación de la jurisprudencia sobre obligaciones positivas en relación con artículo 8, se puede encontrar en: C. OVEY, “The Margin of Appreciation and Article 8 of the Convention.” En Human Rights Law Journal, vol. 19, no. 1, 1998, pg. 10.

16 Artículo 8.2 del Convenio.

en el ámbito de la vida privada para la protección de la misma, sino que el respeto de este derecho pasaría por la obligación estatal de protección de los efectos que el legítimo disfrute de la vida privada pueda producir.15 Elemento esencial en la comprensión del artículo 8 del Convenio es su segundo punto, en el que se establecen las condiciones y motivos por los que se permite una injerencia estatal en el disfrute de los derechos reconocidos en el mismo (que incluyen no sólo el derecho al respeto de la vida privada y familiar, sino también el respeto de la correspondencia y el domicilio). El segundo punto de tal artículo reza como sigue: “2. No podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho, sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás”16.

El desarrollo de la jurisprudencia en torno al derecho a la vida privada tiene uno de sus momentos de referencia en el caso Dudgeon, caso éste que afronta el problema planteado por la legislación que criminalizaba las prácticas homosexuales masculinas en Irlanda del Norte, aunque éstas fueran realizadas en privado y entre adultos que consienten. Este caso dio la posibilidad, primero a la Comisión y más tarde al Tribunal, de definir con mayor claridad el derecho protegido por el art. 8 del Convenio, así como la dinámica de aplicación en el que este derecho se mueve; es a través del estudio de este caso como vamos a analizar la importancia y efecto determinante que el segundo punto del artículo tiene para su correcta comprensión.

En Irlanda del Norte, en el momento en que el caso Dudgeon fue decidido, la ley tipificaba como delito el desarrollo de actividades sexuales entre hombres, aunque éstos fueran adultos y Pág: 25

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consintieran. Por otro lado, la sola intención de realizar estas prácticas sexuales también se consideraba delito. Más aún, la ley no diferenciaba entre que los actos sexuales considerados delito fueran llevados a cabo en privado o en público.

El señor Don Jeffrey Dudgeon, ciudadano británico residente en Irlanda del Norte y mayor de edad en el momento de los hechos, sufrió un registro domiciliario legal llevado a cabo por la policía en el que se encontraron documentación de carácter personal, incluyendo correspondencia y diarios personales que pertenecían al señor Dudgeon y en los que se describían actividades homosexuales entre hombres. El señor Dudgeon fue instado a acudir a las dependencias policiales en las que durante cuatro horas y media fue interrogado sobre su vida sexual. La policía remitió el expediente al fiscal para que éste, si lo estimaba conveniente, iniciara la vía judicial, cosa que no hizo al no considerarlo beneficioso para el interés público.

En la sentencia sobre el caso, el Tribunal establece un nuevo elemento del derecho de respeto de la vida privada no protegido en la jurisprudencia anterior, cual es la vida sexual de la persona 17. Más aún, la sexualidad humana se concibe como uno de los aspectos más íntimos de la vida de la persona, y como consecuencia, cualquier injerencia estatal en este ámbito necesita de una especial justificación18.

De esta manera, cualquier injerencia estatal en el derecho a la vida privada hace depender su legitimidad no sólo del tipo de injerencia de que se trate, análisis ya clásico en la jurisprudencia del Tribunal que viene dado por la misma letra del artículo, sino también, y esto es más novedoso, de la naturaleza de las actividades que se quieran evitar. En el caso que nos ocupa, al tratarse de actividades que afectan al aspecto más íntimo de la vida privada, la injerencia estatal debe estar especialmente justificada.

En primer lugar, tal injerencia tiene que estar prevista por la ley, como resultado de una disposición legal, que no es más que una aplicación del principio del Estado de Derecho19. En este caso, no hay ninguna duda sobre la legalidad de las disposiciones que son objeto de examen.

En segundo lugar, se debe analizar la base jurídica que el propio artículo 8 ofrece para la injerencia en el derecho a Pág: 26

17 Sentencia Dudgeon v. United Kingdom, epígrafe 41, párrafo 1.

18 Así lo dice el Tribunal al afirmar que “[t]he present case [Dudgeon] concerns a most intimate aspect of private life.

Accordingly, there must exist particularly serious reasons before interferences on the part of the public authorities can be legitimate for the purposes of paragraph 2 of Article 8 (art. 8-2).” Sentencia Dudgeon v. United Kingdom, epígrafe 52, párrafo 3.

19 Discusión sobre lo que el Tribunal entiende como “previsto por la ley” se puede encontrar en la sentencia Sunday Times v. Reino Unido, de 26 de Abril de 1979, EctHR Series A, Vol. 30, y en los votos concurrentes de los magistrados Zekia, O’Donoghue, y Evrigenis.

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20 Sentencia Dudgeon v. United Kingdom, epígrafe 51.

21 Sobre la idea de que la primera responsabilidad en el entendimiento y la aplicación del Convenio recae sobre los Estados, de acuerdo con el artículo 1 del mismo, ver: P. MAHONEY, “Judicial Activism and Judicial selfrestraint in The European Court Of Human Rights: Two Sides Of The Same Coin”, Human Rights Law Journal, vol. 11, pg. 57, 1990; T.H. JONES, “The Devaluation Of Human Rights Under The European Convention”, Public Law, otoño de 1995, pg 430.

la vida privada. En este caso, la única posible discusión se sitúa en la determinación de si la penalización de las prácticas homosexuales entre adultos tiene como fin la protección de la moral, o si por el contrario, se trata de proteger los derechos y las libertades de los demás. El tribunal concluye que si bien el fin principal de tal injerencia es la protección de la moral, ello no implica que los derechos y libertades de los demás, en particular de los sectores más débiles, como pueden ser los jóvenes en el caso de las prácticas homosexuales, no estén protegidos por la conservación de la moral social, de manera que en este caso concreto la distinción entre ambos fines es superflua.

Una vez definidos los dos primeros requisitos que determinan la validez de una determinada restricción del derecho a la vida privada, esto es, el principio de legalidad y la existencia de una finalidad que se encuentre contemplada en el mismo artículo, el Tribunal pasa al análisis del tercer y más interesante factor de legitimación y validez de una determinada restricción del artículo 8. Se trata de la exigencia de que la injerencia en el derecho a la vida privada sea necesaria en una sociedad democrática. El Tribunal no niega, más bien lo contrario, que algún tipo de regulación, incluso de regulación penal, pueda ser necesaria en el ámbito de las prácticas homosexuales, como en el ámbito de las prácticas heterosexuales. Lo que el Tribunal analiza es si la legislación de Irlanda del Norte, en los términos en que se expresa, penando toda práctica sexual entre hombres, sean cuales sean las circunstancias, se encuentra dentro de los límites exigidos en una sociedad democrática para obtener el legítimo fin de la protección de la moral.

En este contexto, el Tribunal ha venido elaborando una jurisprudencia en torno a lo que se entiende por necesario en una sociedad democrática que comienza con la afirmación de que necesario no es solo aconsejable, beneficioso, sino que implica la existencia de una necesidad social apremiante, “a pressing social need”, en palabras del Tribunal20.

La determinación de la existencia de este requisito es tarea, en primer término, de los Estados21. Sin embargo, el Tribunal mantiene la capacidad de supervisión sin la cual sería una institución sin sentido. Esta capacidad primaria de los Estados de decidir sobre la validez de una determinada resPág: 27

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tricción a un derecho reconocido en la Convención se enmarca dentro del concepto del margen de apreciación estatal, que no es más que el resultado del carácter voluntario e intergubernamental sobre el que la Convención se sustenta, y que requiere de un cuidadoso equilibrio entre el poder de revisión de los órganos de la Convención y la soberanía de los Estados miembros. Sin embargo, el margen de apreciación estatal varía en relación con los fines que quieran justificar una restricción de derechos. En el caso de la moral, este margen es muy amplio, basando el Tribunal su jurisprudencia en este asunto en la mayor cercanía y conocimiento que las autoridades estatales tienen de los valores morales defendidos por sus sociedades respectivas. Sin embargo, en el caso que nos ocupa el Tribunal ejerce su capacidad de supervisión y control, de manera que, analizando el requisito de la necesariedad en una sociedad democrática, establece que la idea de “necesario” se encuentra íntimamente ligada a la de “sociedad democrática”, de forma que se establece la exigencia de un test de proporcionalidad entre los legítimos fines y los medios utilizados.

El Tribunal concluye así que si bien el fin de protección de la moral es legítimo e incluso deseable, los medios utilizados no han sido, en este caso, proporcionales al fin buscado.

En definitiva se trata del ya recurrente dilema en los estudios sobre derechos humanos, entre el poder y los derechos de la mayoría y los derechos de grupos sociales con poco o ningún poder o de individuos 22. El Tribunal entiende que el requisito de la necesidad social no se da en el caso concreto, ya que la ley de hecho no se aplicaba a los mayores de edad, y que por tanto, al estar invadiendo el Estado la esfera más íntima del individuo, en este caso el derecho del individuo prevalece sobre el de la mayoría23.

De esta manera, en el año 1981 el Tribunal Europeo de Derechos Humanos reconoció el derecho de los homosexuales al respeto de su vida privada, derecho este que supuso enormes ventajas para el colectivo homosexual, pero que también tiene importantes limitaciones como veremos más adelante24.

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22 Para una visión crítica de la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal en relación con la orientación sexual y la vida privada y familiar, ver: L.R. HELFER, “Consensus, Coherence and the European Convention on Human Rights.” Cornell International Law Journal, vol. 26, 1993, pg. 133.

23 Con una postura contraria, ver el voto particular del magistrado Zekia, que, además de referirse a las prácticas homosexuales como “unnatural practices”, y a las bases religiosas que sustentan la inmoralidad de la homosexualidad, argumenta que “[a] democratic society is governed by the rule of the majority. It seems to me somewhat odd and perplexing, in considering the necessity of respect for one’s private life, to underestimate the necessity of keeping a law in force for the protection of morals held in high esteem by the majority of people.” Sentencia Dudgeon v. United Kingdom, voto particular del magistrado Zekia, epígrafe 3, párrafo 2.

24 Más tarde, las sentencias Norris v. Ireland, de 26 de Octubre de 1988, y Modinos v.

Cyprus, de 22 de Abril de 1993, contribuyeron a asentar la jurisprudencia establecida en el caso Dudgeon.

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2.1.2.- Valoración de la protección ofrecida por el derecho al respeto de la vida privada en relación con la orientación sexual El reconocimiento del derecho al respeto de la vida privada, incluyendo éste en su ámbito de protección las prácticas sexuales de carácter homosexual realizadas entre dos personas que consienten y tienen capacidad para consentir, aparece hoy como una consecuencia lógica del contenido y fin de tal derecho.

Esta interpretación del enunciado del artículo 8 del Convenio ha permitido la derogación de las disposiciones que penalizaban en los países pertenecientes al Consejo de Europa las prácticas homosexuales, lo que ha supuesto para los gays y lesbianas que viven en estos países una considerable mejora en las condiciones y el estado psicológico en el que estas personas se veían obligadas a desarrollar sus actividades sexuales. Y ello a pesar de que en un gran número de estos Estados estas disposiciones no eran ya aplicadas por los fiscales. Sin embargo, tales legislaciones permitían la permanencia de las prácticas policiales consistentes en abrir fichas a personas de las que se sospechara su orientación homosexual, y el arresto de homosexuales por el mero hecho de serlo.

Importante además es el reconocimiento del derecho al respeto de la vida privada si comparamos la situación en Europa con la de otras regiones del mundo. En Estados Unidos, como ya hemos dicho, y a pesar de la fuerza que en ese país tiene el movimiento gay, en algo más de la mitad de los Estados la homosexualidad masculina sigue siendo un delito que comporta serias penas de cárcel, aunque en muchos de ellos no se aplica. En algunos Estados de Centroamérica y Sudamérica la situación es aún peor, siendo las redadas policiales a locales considerados como supuestos lugares de encuentro de homosexuales prácticas habituales, así como las palizas tras los arrestos. En Rusia la situación es similar, y raro es el continente que no cuenta con algún episodio especialmente crudo de represión y maltrato de homosexuales, amparados estos hechos, o al menos no siendo evitados, por una ley que criminaliza las prácticas homosexuales, y que no reconoce, por tanto, el derecho a la vida privada de los homosexuales.

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Sin embargo, y a pesar de la importancia y la mejora que en la vida de los homosexuales ha supuesto el reconocimiento del derecho a la vida privada, este derecho no permite la ampliación de la protección de las prácticas homosexuales más allá de la despenalización de dichas prácticas. De hecho, el artículo 8 tan solo ofrece protección en el ámbito de lo privado, cualquier manifestación exterior o pública de la relación homosexual o del hecho de ser homosexual no se encuentra protegida por este artículo, de cuya aplicación no cabe deducir, como consecuencia directa, un derecho genérico a la no discriminación por orientación sexual. Tanto es así, que no sólo no son atacables desde el artículo 8 diferencias de trato en ámbitos como el laboral, las prestaciones sociales, los derechos de herencia, el reconocimiento de los vínculos afectivos de las parejas homosexuales, la libertad de expresión y asociación de los homosexuales, etc., sino que incluso las diferencias de trato que puedan darse en el establecimiento de una determinada edad de consentimiento para la realización de prácticas sexuales, no son perseguibles a través de la sola aplicación del artículo 8, de modo que la edad de consentimiento en las legislaciones nacionales puede variar no sólo entre prácticas heterosexuales y homosexuales, sino también entre la homosexualidad masculina y la femenina, sin que ello suponga una violación del derecho al respeto de la vida privada.

Los límites observados en relación con la protección ofrecida por el derecho al respeto de la vida privada son consecuencia de la imposibilidad de extraer de la aplicación del artículo 8, tal y como lo ha venido haciendo el Tribunal, conclusiones normativas en relación con el fenómeno homosexual.

De hecho, en Dudgeon, el Tribunal, aún reconociendo el derecho a la vida privada, habla de la homosexualidad en términos que no hacen pensar que los magistrados europeos estén en absoluto valorando que la orientación sexual homosexual sea un fenómeno que merezca protección más allá de la despenalización25. El Tribunal alude a la necesidad de proteger a los jóvenes contra la homosexualidad, refiriéndose siempre al caso de la homosexualidad masculina26. Ello supone la asunción de la peligrosidad que los homosexuales representan para la sociedad, así como de la tendencia de los homosexuales masculinos al proselitismo, la perversión de menores y la pederastia.

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25 En este sentido, ver J.G. MERRILLS, The Development of International Law by the European Court of Human Rights, Manchester University Press, 1988, pg.

207, en general para un análisis de cómo las ideologías particulares de los magistrados afectan a la resolución de los casos, y pg. 224 para observar las distintas posturas de los magistrados en Dudgeon, en relación con la moralidad de las prácticas homosexuales.

26 Sentencia Dudgeon v. United Kingdom, epígrafe 47.

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Por otro lado, el Tribunal valora como fin legítimo el que los Estados intenten que la homosexualidad sea un fenómeno lo más reducido posible, sin que sean pedidas a los Estados pruebas de porqué la homosexualidad es un fenómeno tan peligroso para la sociedad, ni estudios o informes científicos que acrediten que los homosexuales tengan una especial tendencia al proselitismo y la captación de menores.

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El derecho al respeto de la vida privada no implica así, una valoración positiva de la homosexualidad, sino tan solo el reconocimiento de la libertad de hacer lo que uno quiera en el ámbito de lo privado, siempre que se trate de adultos con capacidad de consentir, y que consientan, si bien ciertos límites se imponen por la necesidad de salvaguardar la integridad física y psicológica de la persona. En el caso de relaciones sexuales homosexuales entre adultos, tales límites no son aplicables al no encontrarse las personas implicadas en una situación que afecte a su integridad. Pero esta protección otorgada por el derecho a la vida privada no es en realidad consecuencia de un implícito reconocimiento de un derecho a la orientación sexual, sino consecuencia de la propia naturaleza y fines del reconocimiento del derecho a la vida privada, esto es, se trata de la consecuencia de marcar límites estrictos y lo más controlables posible a la capacidad de injerencia del Estado en el ámbito de libertad del ciudadano enmarcado en el concepto de vida privada. La aplicación de este derecho no supone, en el caso de la homosexualidad, como en otros casos, valoración alguna sobre la actividad en cuestión que se encuentra protegida por el mismo.

Las características derivadas del derecho a la vida privada no permiten, de esta manera, que la homosexualidad sea un fenómeno cuya relevancia social, las consecuencias públicas, externas, de la condición de ser homosexual o de tener una relación afectiva homosexual, sea protegida en el sentido de que se otorguen los mismos derechos a la persona homosexual que a la heterosexual, de manera que aquélla no vea limitada y en cierta medida castigada su orientación homosexual a través de tratos discriminatorios y el no reconocimiento de las relaciones homosexuales al mismo nivel que las heterosexuales27.

Es por todo esto por lo que se hace necesaria la aplicación del artículo 14 del Convenio, el derecho a la no discriminación, al caso homosexual, ya que es el medio que permitiría una ampliación de la protección legal de las personas homosexuales, y por tanto, una mayor equiparación de su situación con la de la mayoría de la población, heterosexual.

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27 G. SELVANERA, “Gays In Private: The Problems with the Privacy Analysis in Furthering Human Rights.”

Adelaide Law Review, vol.

16, 1994, pg. 331.

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28 Sentencia Da Silva Mouta v.

Portugal, de 21 de Diciembre de 1999. (Hay que tener en cuenta que existe la posibilidad de apelación, por lo que aún no es una sentencia firme).

2.2.- El derecho a la no discriminación por orientación sexual: el caso Da Silva Mouta v. Portugal 28

2.2.1.- Particularidades del art. 14 del Convenio y de su aplicación en relación con la orientación sexual El derecho a la no discriminación se encuentra enunciado en el artículo 14 del Convenio en los siguientes términos: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras, origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna, nacimiento o cualquier otra situación.”

El derecho a la no discriminación enunciado en el Convenio se configura como un derecho sin entidad propia, esto es, un derecho que no es más que una fórmula de protección del disfrute de los derechos sustantivos del Convenio. De esta manera, la jurisprudencia del Tribunal en este sentido resulta llamativa por cuanto ha exagerado el papel en cierta medida subsidiario de la cláusula de no discriminación en relación con los demás derechos de la Convención. Así, en relación con la homosexualidad, el Tribunal no ha considerado nunca necesario analizar si en el caso concreto se había violado el derecho a la no discriminación, por cuanto una vez admitida la violación del derecho a la vida privada, se daba por satisfecho. De hecho, es una constante en el Tribunal que cuando se alega la violación de un artículo del Convenio de forma independiente, y además leído en conjunción con el artículo 14, si se encuentra violación del derecho alegado de forma independiente ya no se entra en el estudio de la posibilidad de violación de forma conjunta con el artículo 14. Esta es la situación que los casos de homosexualidad no habían conseguido superar hasta ahora, ya que para el Tribunal, solo la situación de una clara desigualdad de trato que sea elemento esencial del caso, obtiene Pág: 33

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un juicio sobre la posible violación del derecho exigido bajo el prisma de la no discriminación. Sin embargo el Tribunal nunca ha establecido de forma clara cuáles son los parámetros por los que analizar si una situación reúne las condiciones necesarias para ser sometida a un estudio en relación con la no discriminación, y ello ha provocado fuertes críticas de importantes sectores de la doctrina29.

A pesar de todo, una muy reciente sentencia del Tribunal, el caso Da Silva, ha venido a remediar la situación, aunque la sentencia es bastante escueta y no hace referencia al cambio de actitud del Tribunal, que por una vez, y a pesar de que en el caso se alegaba violación del artículo 8 de forma separada y en conjunción con el 14, ha entrado en la valoración de si hubo o no un trato discriminatorio primero, para después alegar que habiendo encontrado violación de los artículos 8 y 14 leídos de forma conjunta no es necesario analizar si hubo violación del artículo 8.

El señor Da Silva Mouta estuvo casado durante unos años, años éstos en los que tuvo una niña con su mujer. El matrimonio fracasó cuando el señor Da Silva descubrió su homosexualidad. Este señor vive desde entonces con una pareja estable.

El problema surgió con la custodia de la niña y los derechos de visita. En un principio se llegó a un acuerdo que la ex-mujer del reclamante no cumplió. Tras años de lucha por la custodia de la niña, el señor Da Silva recibe un fallo en su favor del Tribunal de Primera Instancia que lo considera en mejores condiciones para hacerse cargo de la niña. Este fallo es revocado en apelación, en base exclusivamente a la homosexualidad del padre.

El Tribunal Europeo establece en su sentencia sobre el caso que ha habido una diferencia de trato entre el padre y la madre de la niña basada en la orientación sexual de aquél, aunque tal diferencia de trato se haya producido buscando salvaguardar los intereses de la niña. Es más, el Tribunal afirma de forma tajante que la orientación sexual es uno de los factores protegidos por el artículo 14 del Convenio, teniendo éste una lista indicativa, que no limitativa, de los motivos por los que no pueden producirse discriminaciones en el disfrute de los derechos garantizados en el Convenio30.

Una vez establecido que ha habido una diferencia de trato, Pág: 34

29 Ver, L.R.HELFER, “Consensus, Coherence and The European Convention...”, op. cit. supra, passim.

30 “La Cour ne peut dès lors que conclure qu’il y a eu une différence de traitement entre le requérant et la mère de M., qui reposait sur l’orientation sexuelle du requérant, notion qui est couverte, à n’en pas douter, par l’article 14 de la Convention. La Cour rappelle à cet égard que la liste que renferme cette disposition revêt un caractère indicatif, et non limitatif (...)”

Sentencia Da Silva Mouta v.

Portugal, epígrafe 28, párrafo 2.

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31 Jurisprudencia desarrollada en la Sentencia conocida como Belgian Linguistic Cases, de 23 de Julio de 1965.

el Tribunal pasa al análisis de si tal diferencia puede estar justificada. Siguiendo la ya clásica jurisprudencia sobre la materia31, para que una diferencia de trato no viole el artículo 14, ésta tiene que tener una justificación objetiva y razonable, esto es, tiene que perseguir un fin legítimo y debe haber una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin deseado.

En este caso, el Tribunal admite que el fin perseguido es legítimo, al tratarse de salvaguardar el bienestar de la niña.

Ahora bien, respecto de la relación de proporcionalidad el Tribunal afirma que, habiendo sido denegada la custodia al padre sólo por el hecho de ser homosexual, ha habido una discriminación por razón de orientación sexual, y que por tanto la relación de proporcionalidad no ha sido demostrada. Concluye el Tribunal, por tanto, afirmando que ha habido violación del artículo 8 en conjunción con el artículo 14.

Lo más sorprendente de este caso es que se trata de una jurisprudencia totalmente nueva en el Tribunal, que hace una interpretación evolutiva del Convenio, y abre un nuevo abanico de posibilidades para los homosexuales; y sin embargo no se dan explicaciones del porqué de este cambio de actitud. Y ello a pesar de que se trata de un avance de gran magnitud para el colectivo homosexual, porque rompe con las limitaciones impuestas por el reconocimiento exclusivamente de la vida privada. No es ya que en el caso concreto las circunstancias permitan concluir que los medios empleados no guardan relación de proporcionalidad con los fines buscados porque se trate de una legislación extremadamente dura. Se trata, por el contrario de que la relación de proporcionalidad no se cumple porque la diferencia de trato ha venido dada por la orientación sexual del demandante.

2.2.2.- Importancia del reconocimiento de la no discriminación por orientación sexual El reconocimiento de la no discriminación por orientación sexual aparece así como una condición esencial para el disfrute por parte de los homosexuales de los derechos humanos reconocidos al resto de la población. No se trata ya Pág: 35

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tan solo de que la vida familiar esté cubierta por la no discriminación por orientación sexual, y de esta manera la vida familiar de los homosexuales se encuentre a salvo de intrusiones de carácter estatal por este motivo, sino que por otro lado, a partir de ahora, en la jurisprudencia del Tribunal va a resultar harto difícil motivar una diferencia de trato en el disfrute de los derechos reconocidos por el Convenio que venga dada solo por la orientación sexual de la persona afectada. El Tribunal ha dicho claramente que el artículo 14 se aplica también a la orientación sexual, sin matizar tal afirmación, de manera que parece al menos difícil argumentar en el ámbito del Convenio una diferencia de trato por orientación sexual en el trabajo, en el disfrute de otros derechos reconocidos en el Convenio como la libertad de expresión y asociación, en la vida familiar, e incluso en la posibilidad de adoptar niños. Algo más complicado puede ser el reconocimiento de la posibilidad de matrimonio homosexual, ya que el Tribunal puede siempre apoyarse en la naturaleza de la institución matrimonial y la propia letra del artículo 12 para argumentar que solo las Partes Contratantes pueden cambiar el contenido de tal artículo, puesto que de otro modo el Tribunal estaría ejerciendo un excesivo activismo judicial. Sin embargo, en el caso del reconocimiento y las prestaciones sociales concedidas a las parejas de hecho heterosexuales, difícilmente, con la jurisprudencia pronunciada por el Tribunal sobre discriminación por orientación sexual, se podría sostener una diferencia de trato entre estas parejas y las parejas homosexuales, siendo así que en los Estados en los que las parejas de hecho heterosexuales tienen derechos y prestaciones sociales derivados de su situación de pareja, las parejas homosexuales deberían de igual manera disfrutar de tales derechos y prestaciones.

En definitiva, se trata del reconocimiento y la protección de la faceta externa, social, del hecho de ser homosexual, de manera que cualquier diferencia de trato por parte del Estado por el sólo motivo de la orientación sexual se considere como una injerencia en el legítimo disfrute de los derechos reconocidos para todos, ahora también para los homosexuales, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos.

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Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos

3.- Conclusión El avance que para los homosexuales europeos suponga la jurisprudencia resultante del caso Da Silva no se podrá valorar más que cuando haya pasado el suficiente tiempo como para que otros casos sobre asuntos relacionados con la orientación sexual sean resueltos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Entonces veremos si este alto Tribunal mantiene la coherencia expresada en este último caso sobre homosexualidad, en el entendimiento de la naturaleza y fines de los derechos humanos, y si amplía el marco de protección reconocido en el Convenio a todas aquellas situaciones en las que los homosexuales están siendo discriminados aún hoy en Europa.

Para que tal resultado sea palpable en los próximos años es necesario realizar tareas tendentes a ayudar al Tribunal a que encuentre poca resistencia por parte de los Estados miembros, o al menos resistencias que se encuentren poco fundadas en argumentos de carácter sociológico. De esta manera es fundamental plantear para el futuro estrategias tendentes a la normalización del fenómeno homosexual en las sociedades europeas. Para ello, además de campañas de información y otros medios, resulta de vital importancia en sociedades como la nuestra la consecución de estrategias orientadas hacia la actividad en los juzgados. Con esto no queremos decir más que debemos seguir en este caso los pasos de los grupos de gays y lesbianas de tradición anglosajona, ya que gracias a la importancia que en el mundo anglosajón tiene el precedente judicial, estos grupos han organizado importantes campañas tendentes hacia el reconocimiento judicial de sus derechos que han demostrado ser efectivas como formas no ya de reconocimiento de derechos (que en muchos caso no se ha conseguido), sino también como medio para propiciar el debate social y el conocimiento de los problemas que los homosexuales tienen en Europa.

Así, en nuestro país ya hay una demanda interpuesta por un español al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, demanda ésta que en caso de conseguir algún resultado positivo -lo que es posible- propiciaría, además de una sustancial mejora en la vida de los homosexuales españoles, un debate social importante que enriquecería y ayudaría a la integración social de los

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homosexuales en España. El demandante en este caso, un homosexual cuya pareja murió, exige al Estado el pago de la pensión de viudedad. Argumenta el demandante que el requisito de haber contraído matrimonio para el pago de la pensión de viudedad en caso de muerte de uno de los miembros de la pareja es un requisito que puede legítimamente ser exigido a las parejas de hecho heterosexuales, ya que éstas pueden optar entre casarse y no hacerlo, pero que el caso de las parejas homosexuales es sustancialmente distinto, debido a que estas últimas no tienen la posibilidad de acceder a la institución matrimonial, aunque éste sea su deseo. Se está exigiendo a las parejas homosexuales una condición de imposible cumplimiento, y por tanto debe entenderse por no puesta, aplicando el artículo 1116 del Código Civil español. La negativa por parte de las autoridades españolas, tanto en el nivel administrativo como en el judicial, supone según el demandante -con el que estamos plenamente de acuerdo- una violación de los artículos 8 y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

Será interesante ver cómo se resuelve este caso, pues puede suponer una sustancial mejora de las condiciones de vida de los homosexuales españoles, y que en cualquier caso impulsará el debate político y social sobre la homosexualidad en España y el resto de Europa, lo que ya es un paso importante.

Fundamental va a ser en el futuro conceder mayor importancia a la batalla judicial en sede internacional, que empieza a dar frutos que pocos podían imaginar hace tan sólo unos años, lo que dice mucho en favor del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Importante por tanto será la voluntad litigiosa de los homosexuales españoles que de esta manera pueden obtener un mayor grado de reconocimiento de sus derechos. Cuanto menos, el intento servirá para abonar el camino de las nuevas generaciones hacia la integración social y la creación de una sociedad plural menos represiva de las necesidades y deseos individuales.

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Homosexualidad, privacidad y discriminación en el Convenio Europeo de Derechos Humanos

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Hacia un reconocimiento jurídico coherente de las uniones homosexuales en España Pedro A. Talavera Universitat de València 1. Introducción 2. Un poco de historia: descriminalización de las relaciones homosexuales 3. La Resolución 28/ 1994 del Parlamento Europeo 4. Las uniones homosexuales y la estadística 5. El debate jurídico sobre las uniones homosexuales en España 6. El acceso al matrimonio por parte de personas del mismo sexo 7. El reconocimiento de las uniones homosexuales como uniones de hecho 8. Adopción y uniones homosexuales 9.

Consideraciones finales.

1. Introducción La reivindicación de un reconocimiento jurídico institucional para las uniones homosexuales se ha convertido en un fenómeno de amplia repercusión en la práctica totalidad de los países occidentales. En poco más de 15 años el discurso social y político de la homosexualidad en Europa ha cambiado sustancialmente: se ha pasado de la persecución penal de las relaciones homosexuales hasta su práctica equiparación al matrimonio en algunos países. No obstante, el progresivo proceso de normalización social no ha sido contemporáneo en todos los países, ni ha repercutido de manera directa en su reconocimiento jurídico.

En efecto, entre 1993 y 1998 entraron en vigor en el ámbito de los países nórdicos (Dinamarca, Suecia, Noruega, Islandia y Groenlandia), en Bélgica y Hungría, y finalmente en Holanda, legislaciones que conceden a las uniones homosexuales formalizadas muchos (o todos) de los efectos del matrimonio tradicional, a excepción de la adopción de menores o el recurso a técnicas de reproducción asistida. En estos ámbitos, las relaciones homosexuales gozan de una plena integración social y, habiendo superado el discurso de la tolerancia, su formalización se ha planteado como una necesaria consecuencia del principio de igualdad, en el contexto de un debate estrictamente técnico-jurídico.

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Por contra, en España y otros países de nuestro entorno más próximo (Italia, Francia, Inglaterra, Alemania), el debate continúa teniendo un fuerte componente ideológico y moral que prevalece sobre la aplicación de criterios estrictamente jurídicos. Puede observarse en la literatura jurídica de este entorno un doble lenguaje argumentativo: cuando se trata del matrimonio o del reconocimiento de efectos a las parejas heterosexuales no casadas, se omiten por completo las consideraciones morales o religiosas y se utilizan en exclusiva los elementos propios del arsenal técnico del Derecho civil: lagunas de ley, analogía, régimen económico, derechos y deberes ope legis, enriquecimiento injusto. Sin embargo, cuando se trata de relaciones homosexuales, esos mismos juristas se deslizan con enorme facilidad hacia las consideraciones éticas, antropológicas o biológicas; hacia la religión, la moral, la naturaleza, la procreación, la complementariedad o la interdependencia de los sexos. Extensas y prolijas argumentaciones que revelan una mal disimulada aversión del Derecho hacia el reconocimiento de modelos afectivos que no respondan al paradigma de la pareja heterosexual. De manera que al emblemático discurso de la libertad sexual y a la proclamación de derechos fundamentales como la igualdad o el libre desarrollo de la personalidad, no ha correspondido, como en buena lógica cabría esperar, el de un reconocimiento jurídico de la unión homosexual. El Derecho ha preferido optar por el silencio del aplazamiento, dando a entender que en este campo, prefiere arriesgarse a una discriminación por defecto o ausencia de ley, que a incurrir en el peligro del exceso.

Entiendo, pues, que el debate sobre la institucionalización jurídica de las uniones homosexuales en España debería plantearse en un terreno estrictamente jurídico. Por consiguiente, situados en ese ámbito, a lo largo de estas páginas analizaremos las tres cuestiones fundamentales que demandan del Derecho español una respuesta coherente: a) la posibilidad de acceso al matrimonio por parte de personas del mismo sexo; b) el reconocimiento y protección pública de las uniones homosexuales como uniones de hecho; c) la posibilidad de esas uniones de adoptar conjuntamente menores o de acceder a las técnicas de reproducción asistida. Situaremos este análisis en el contexto del debate doctrinal y de las resoluciones jurisprudenciales habidas al respecto en España.

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Hacia un reconocimiento jurídico coherente de las uniones homosexuales en España

1 Vid. DECISION. 5935/72, Commision européenne des droits de l’homme. Décisions et rapports, VOL. 3, pp.4651.

2. Un poco de historia: descriminalización de las relaciones homosexuales Las relaciones homosexuales estuvieron tipificadas como delito en la mayoría de los países europeos hasta fechas bien recientes. La propia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), hasta principios de los años ochenta, confirmó sin paliativos la legitimidad de dicha tipificación penal. El cambio en esta orientación comienza a raíz de una progresiva aceptación social de la homosexualidad en el plano privado y de la protección constitucional en la mayoría de los países del libre desarrollo de la personalidad en el ámbito de la sexualidad.

Podrían distinguirse dos fases en la posición de los órganos de Estrasburgo. En la primera, hasta principios de los años ochenta, la Comisión Europea de Derechos Humanos rechazó todas las demandas presentadas contra distintos aspectos de la criminalización de la homosexualidad en las legislaciones nacionales de Estados miembros. La doctrina oficial en esta fase queda reflejada en dos de sus más representativas decisiones: en la Decisión 104/55, de 17 de diciembre de 1955, rechaza el recurso de un ciudadano alemán contra la República Federal Alemana, condenado a 15 meses de prisión por prácticas homosexuales, considerando «que la Convención Europea de Derechos Humanos permite a una Alta Parte contratante establecer en su legislación la homosexualidad como infracción punible y, por tanto, injerirse en la vida familiar y privada cuando se trata de proteger la salud y la moral» (art. 8.2 de la Convención). En la Decisión 5935/75, de 30 de septiembre de 1975, rechaza de nuevo el recurso de un ciudadano alemán contra la RFA, reiterando su doctrina del 75 y entendiendo, además, que cabe hacer distinción penal entre la homosexualidad masculina y la femenina, «distinción justificada porque los homosexuales masculinos constituyen frecuentemente un grupo sociocultural que ejerce un proselitismo neto en relación con los adolescentes, lo cual es negativo para ellos». A su vez, entiende válido establecer márgenes de edad diversos para la penalización de las actividades homosexuales y heterosexuales1.

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El cambio de orientación en la jurisprudencia de Estrasburgo se produce a partir de los años ochenta. Representativo del mismo será la sentencia dictada por el TEDH, con fecha de 22 octubre de 1981, en el caso Dudgeon, un ciudadano británico, homosexual y residente en Irlanda del Norte, condenado por prácticas homosexuales, que recurre a Estrasburgo contra el Ulster. El TEDH, aun reconociendo legítima una cierta reglamentación penal de la homosexualidad masculina, concluye que Dudgeon ha sufrido un atentado a su vida privada. Con todo, rechaza que tenga derecho a practicar la homosexualidad con menores de veintiún años y reafirma el derecho de los Estados miembros de regular penalmente la homosexualidad, en la medida que sea necesario para defenderse contra la explotación y la corrupción de personas especialmente vulnerables2. No obstante, un año después de la sentencia (9 de diciembre de 1982), Irlanda del Norte despenalizaba los actos homosexuales entre adultos mayores de veintiún años.

La sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos encontró eco en la Recomendación 924 (1981) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, que solicitó al Consejo de Ministros que exhortara a los Estados miembros a abolir las leyes que sancionaban penalmente la homosexualidad3. A partir de ese momento, en toda la Europa occidental son derogadas con celeridad las leyes represoras de la homosexualidad. Dicha resolución incluía también una invitación a la Organización Mundial de la Salud, dirigida a eliminar la homosexualidad de la Clasificación Internacional de Enfermedades. Esta supresión, sin embargo, no se produciría hasta el 1 de enero de 19934.

3. La Resolución 28/1994 del Parlamento Europeo Si la Resolución 924 (1981) fue el primer reconocimiento a nivel internacional del derecho a tener una orientación homosexual y a no ser discriminado por ello, la más notoria manifestación de la lucha por un reconocimiento jurídico de la convivencia afectiva entre personas del mismo sexo ha sido la Resolución 28/1994 del Parlamento europeo sobre «igualdad de derechos de los homosexuales y de las lesbianas en la Unión Europea», aprobada el 8 de febrero de 1994. La propuesta oficial de Resolución era elaborar en la Comisión Europea una Pág: 44

2 Vid. Sent. Dudgeon, Publications de la Court européenne des droits de l’homme, Serie A, §45 y ss.

3 La resolución contenía, entre otras, las siguientes recomendaciones: Aplicar la misma edad de consentimiento para las relaciones heterosexuales y homosexuales; destrucción de las fichas y datos especiales relativos a homosexuales por parte de la policía u otros organismos; asegurar una igualdad de tratamiento a los homosexuales en materia laboral, de remuneración y seguridad en el trabajo, especialmente en el sector público; pedir la interrupción de todo tratamiento obligatorio dirigido a modificar la orientación sexual de los adultos; eliminación de toda discriminación en la tutela o el régimen de visita a los hijos respecto a los padres por su orientación homosexual; pedir a los responsables administrativos y a las autoridades públicas la prevención de todo riesgo de violación o de abusos sexuales en las cárceles.

4 En esa misma sesión fue rechazada por la Asamblea de parlamentarios otra propuesta de Resolución, solicitando al Comité de Ministros la modificación del art. 14 de la Convención, en el sentido de «añadir la noción de tendencia sexual». Este artículo, como es sabido, establece el principio de igualdad y no discriminación en los derechos reconocidos por el Convenio de Roma, prohibiendo toda distinción «basada especial-

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mente en el sexo, la raza, el color, la lengua, la religión, las opiniones políticas o de cualquier otro tipo, el origen nacional o social, la pertenencia a una minoría nacional, la fortuna, el nacimiento o cualquier otra circunstancia».

5 Vid Resolución A3-0028/94. Un análisis más detallado puede verse en PÉREZ CÁNOVAS, N., Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho español, Granada, Comares 1996, pp. 42-47; NAVARRO VALLS, R., Matrimonio y Derecho, Madrid, Tecnos 1995, pp. 970-980.

6 Quizá la oposición más importante provino de la Iglesia católica. En ese sentido se orientó la intervención de Juan Pablo II en su alocución de 20 de febrero. En ella, el Pontífice señala que la resolución del Parlamento europeo no se ha limitado simplemente a defender a las personas con tendencias homosexuales «rechazando injustas discriminaciones hacia ellas, cosa con la que la Iglesia no sólo está de acuerdo, sino que apoya decididamente. Lo que no es moralmente admisible es la aprobación jurídica de la práctica homosexual (...). Con esta resolución se ha pedido legitimar un desorden moral, al conferir indebidamente un valor institucional a comportamientos desviados». Concretamente, «la unión entre dos hombres o dos mujeres no puede constituir una verdadera familia. Menos aún se puede atribuir a dicha unión el derecho a la adopción de hijos privados de familia, pues a estos hijos se les aporta un grave y peligroso daño, ya que en esta «familia suplente» ellos no encuentran el padre y la madre, sino o «dos padres» o «dos madres»». (Alocución durante el Án-

«Directiva» sobre la materia, no una simple «Recomendación». La Directiva, como es sabido, exige armonizar la legislación de los países de la Unión Europea, mientras que la Recomendación, que es lo que finalmente se solicitó de la Comisión, no es de obligado cumplimiento. En dicha Resolución se recomienda a los Estados miembros, entre otras cosas, la adopción de las siguientes medidas: —supresión de todas las disposiciones jurídicas que criminalizan y discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo; —poner fin a la persecución de la homosexualidad como un atentado contra el orden público o las buenas costumbres; —supresión de las legislaciones que permiten el almacenamiento electrónico de datos relativos a la orientación sexual de un individuo sin su consentimiento; —supresión de toda discriminación en el Derecho laboral, penal, civil, contractual y comercial.

Quizá lo más significativo reside en su solicitud de que se ponga fin «a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales»; garantizando a dichas uniones «los plenos derechos y beneficios del matrimonio». También se solicita que se elimine, en los Derechos nacionales, «toda restricción de los derechos de las lesbianas y homosexuales a ser padres y a adoptar o a criar niños»5.

Esta resolución del Parlamento europeo tuvo una notable repercusión en todos los países de la Unión Europea, marcando un claro punto de inflexión en el tratamiento del problema y propiciando el surgimiento de iniciativas legislativas dirigidas a conceder un estatuto jurídico a las uniones homosexuales.

También supuso el nacimiento en la mayoría de estos países de una serie de Registros de Uniones de hecho o Uniones civiles (casi siempre de ámbito municipal) dirigidos a facilitar una cierta formalidad y publicidad a este tipo de uniones. Por contra, la resolución 28/1994 tuvo un eco bastante negativo en medios eclesiásticos, donde fue interpretada como una legitimación injustificable de conductas desviadas y que representan un claro desorden moral y un atentado contra el matrimonio6.

Resulta significativo el elevado número de ausencias en el Parlamento europeo el día de la votación y el elevado número Pág: 45

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de votos en contra y de abstenciones en relación a los votos favorables a la resolución. Cabe suponer que estuvieran motivados por la radicalidad con la que se planteaba la equiparación de efectos entre la unión homosexual y el matrimonio7. El caso es que, mientras otros aspectos de la resolución fueron asumidos por los distintos grupos parlamentarios europeos sin dificultad, el intento de equiparar las uniones de homosexuales y el matrimonio planteó desde el primer momento una fuerte resistencia en los distintos gobiernos de la Unión Europea, que todavía hoy continúa8.

4. Las uniones homosexuales y la estadística Las estadísticas utilizadas habitualmente dibujan a las uniones homosexuales como un fenómeno muy minoritario en la convivencia de pareja, incluso frente a las uniones heterosexuales no matrimoniales9. Por otro lado, esas mismas estadísticas revelan un elevado índice de inestabilidad y precariedad en las relaciones homosexuales10. Naturalmente esos números no parecen tener en cuenta la decisiva influencia de la persecución penal habida hasta hace bien poco y de la ausencia de un cauce jurídico que contribuya a estabilizar esas relaciones y a su reconocimiento social; no obstante, suele ser un argumento arrojadizo frente a las reivindicaciones de juridificación.

En España no existen datos estadísticos específicos sobre uniones homosexuales. El Instituto nacional de Estadística (INE), en su última publicación oficial, apenas aporta algunos datos generales sobre la convivencia no matrimonial estable, que se situaría en torno al 2% de las parejas (11.858.000 matrimonios y 190.000 uniones no matrimoniales), si bien otras fuentes la sitúan alrededor del 4% en zonas urbanas. Dentro de este porcentaje no se contemplan las parejas homosexuales, de manera que las únicas cifras reales que podemos manejar son las inscripciones realizadas en los Registros de uniones de hecho que, desde el año 1994, funcionan en numerosos municipios y en varias comunidades autónomas. No obstante, su falta de coordinación y su confusa reglamentación los convierten en instrumentos jurídica y estadísticamente poco fiables. Con todas las reservas, podríamos fijarnos en las cifras que ofrecen los registros mayoritarios.

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gelus, domingo 20 febrero 1994).

En el mismo sentido se pronunció la Conferencia Episcopal Española el 24 de junio de 1994: Matrimonio, familia y «uniones homosexuales». Nota de la Comisión Permanente del Episcopado con ocasión de algunas iniciativas legales recientes).

7 La resolución, de hecho, no fue aprobada por una amplia mayoría de la Cámara. De los 518 diputados que forman el Parlamento europeo, participaron en la votación solamente 273 (el 52,7%); de ellos votaron a favor 159 (30,7%), 98 en contra; y se registraron 18 abstenciones de diputados presentes.

8 El propio Parlamento europeo, en su Resolución de 14 de diciembre de 1994 dió un poco de marcha atrás en lo propuesto en febrero. En el documento de trabajo se trataba de la equiparación de derechos entre las familias tradicionales y las alternativas o atípicas, incluyendo entre éstas a las parejas de hecho homosexuales. Finalmente, del texto definitivo fue suprimido el párrafo que decía: «la política familiar de la Unión Europea debe reconocer diferentes tipos de familias, incluyendo familias alternativas a las tradicionales, sin ninguna forma de discriminación» (vid. D.O.C.E., n. c 18, de 23 de enero de 1995, pp. 9699).

9 En un estudio publicado en Agosto 1998, el psicólogo holandés Gerard van den Aardweg, señala que el mito

Hacia un reconocimiento jurídico coherente de las uniones homosexuales en España

creado por el «informe Kinsey», según el cual un 10% de la humanidad sería homosexual o bisexual, ha quedado muy matizado por una serie de estudios y censos realizados en Estados Unidos y Gran Bretaña. Se puede decir que, como mucho, un 2% de los hombres y poco más del 1% de las mujeres revelan tendencias homosexuales de algún tipo. En los países europeos donde se han aprobado legislaciones en este sentido, las estadísticas muestran una escasa incidencia del fenómeno. En Dinamarca, por ejemplo, cuatro años después de la instauración de un quasi-matrimonio entre homosexuales, mediante la formalización de un contrato de convivencia, apenas se habían registrado 2000 parejas, sobre una población de 5 millones de habitantes. Suecia y Noruega presentan una proporción bastante similar. En los Estados Unidos, el censo realizado en 1994 arrojaba tan sólo un total de 88.200 parejas de hombres y 69.200 de mujeres, frente a 3,1 millones de uniones heterosexuales no matrimoniales (el 0,2%) y 64,7 millones de parejas casadas (el 0,0016%).

10 Un estudio realizado en 1995 en los Estados Unidos sobre una muestra representativa de 600 hombres homosexuales, reflejaba los siguientes datos: solo 3 hombres de los 600 tuvieron un sólo compañero a lo largo del año. El 1% tuvieron entre tres y cuatro compañeros; el 2% entre cinco y nueve compañeros; el 3% de ellos tuvieron entre

El Registro de la Comunidad de Madrid ostenta el mayor número de inscripciones. Entre 1995 y 1999 registró 2.300 parejas (casi todas en la capital), de las que sólo 189 son homosexuales.

En Cataluña, después de la entrada en vigor de la Ley de uniones estables de pareja, en octubre de 1998, no se han publicado todavía estadísticas de los contratos de convivencia, formalizados notarialmente, que hayan realizado personas del mismo sexo, de acuerdo con las previsiones legales. Por su parte, el Registro Municipal de Barcelona, entre 1994 y 1999, registró a 1.651 parejas, de las que 141 son homosexuales; en el resto de Cataluña de las 800 parejas inscritas en el conjunto de registros municipales existentes, sólo constan 52 de homosexuales. Curiosamente, el Institut d’Estadística de Catalunya, en la encuesta de población de 1996, recoge la cifra de 17.149 parejas de homosexuales en Cataluña, de las cuales vivirían en Barcelona 13.718.

Fuera de estas grandes ciudades, el número de inscripciones desciende vertiginosamente y las uniones homosexuales apenas se registran, o no lo hacen en absoluto. En toda la Comunidad Valenciana, por ejemplo, se han inscrito 910 parejas, casi todas en Valencia capital, de las que apenas 40 son de homosexuales.

Si consideramos como hipótesis que alrededor del 5% de las parejas inscritas en los registros son de homosexuales (con especial incidencia en las grandes concentraciones urbanas), y extrapolamos ese dato a los ya referidos del INE sobre uniones de hecho, no parecería que la convivencia homosexual estable y pública en España pudiera llegar a superar la cifra de 1.500 parejas. Esta cifra, sin embargo, contrasta radicalmente con las estadísticas oficiales de Cataluña mencionadas anteriormente.

No parece, pues, que pueda establecerse una cifra de consenso sobre la incidencia real de este tipo de uniones; con todo, me parece importante reiterar, como ya hicimos al comienzo, que, del mismo modo que debemos evitar en éste ámbito la argumentación moral, ética, religiosa, biológica, sociológica o antropológica, el problema de su reconocimiento jurídico tampoco puede en absoluto ligarse a un discurso estadístico, sea cual sea su número real y las peculiaridades que puedan constatarse en la formación y disolución de las uniones. Ese Pág: 47

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reconocimiento sólo debería depender de la existencia de razones jurídicas que así lo exijan (en clave de derechos a la igualdad y no discriminación), o en caso contrario, de la existencia de esas mismas razones jurídicas que lo impidan.

5. El debate jurídico sobre las uniones homosexuales en España Prescindiendo de argumentaciones extrajurídicas (incluyendo en ellas las razones de índole política que en un momento dado puedan favorecer o dificultar la aparición de legislaciones en este sentido), se trata de determinar si actualmente en nuestro Derecho existen o no fundamentos para otorgar un reconocimiento institucional a las uniones homosexuales.

No hace falta recordar de nuevo que todo lo relacionado con el ejercicio de la sexualidad pertenece al ámbito privado y se encuentra plenamente protegido como derecho fundamental específico en el art. 10.1 de la Constitución Española (CE), dentro del libre desarrollo de la personalidad. De manera que la existencia de relaciones sexuales, esporádicas o estables, con cualquier persona (excepto la protección pública debida a los menores) es algo plenamente legítimo que pertenece al ámbito de la más estricta intimidad —también protegida como derecho fundamental en el art. 16.1 CE—, sobre la cual no cabe injerencia alguna por parte de los poderes públicos o de los particulares.

Ahora bien, si no cabe cuestionar la legitimidad de mantener relaciones homosexuales, para muchos juristas no resulta tan evidente que dichas relaciones deban traspasar el ámbito privado para ser reguladas y protegidas públicamente, convirtiéndose en una institución como pueda serlo el matrimonio.

En ese sentido resulta abrumadora la oposición de importantes sectores de la doctrina y de la jurisprudencia francesa, italiana y española. Estos autores, en efecto, no impugnan la libertad y legitimidad de las relaciones homosexuales, sino su pretensión de un reconocimiento institucional dentro del ámbito del Derecho de familia, sea como figura equiparable al matrimonio, sea como unión de hecho11.

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diez y quince compañeros; el 8% entre 25 y 49. Los porcentajes continuan subiendo en la medida en que aumenta el número de compañeros con los que convivieron en un sólo año.

11 En España, la doctrina civil se ha mostrado hasta ahora inflexible en este campo. Incluso algunos estudios doctrinales que, en su momento, fueron pioneros en la defensa de la institucionalización jurídica de las uniones de hecho, rechazaron explícitamente la posibilidad de contemplar en ese supuesto una convivencia afectiva entre personas del mismo sexo: vid, por ejemplo, ESTRADA ALONSO, E., Las uniones extramatrimoniales en el Derecho español, Madrid, Civitas 1991; pp. 52 y ss.; GALLEGO DOMÍNGUEZ, I., Las parejas no casadas y sus efectos matrimoniales, Centro de Estudios Registrales, Madrid 1995, pp. 50-54.

Algo similar puede afirmarse de la dogmática civil italiana: vid. GAZZONI, F., Dal concubinato alla famiglia di fatto, Milano, Giufrè 1983, pp. 1625; BERNARDINI, M., La convivenza fuori del matrimonio, tra contratto e relazione sentimentale, Padova, CEDAM 1992, pp.

14-37. También se percibe esta misma negativa en la doctrina civil francesa: vid.

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La famille, Paris, LITEC 1993, pp. 21-39.

Hacia un reconocimiento jurídico coherente de las uniones homosexuales en España

12 Cfr. entre otros, VIDAL MARTÍNEZ, J., «Acerca del derecho de la persona humana a contraer matrimonio», Revista General de Derecho (631) abril 1997, pp. 3505-3526; BERCOVITZ RODRÍGUEZCANO, R., «Las parejas de hecho», en Aranzadi Civil, septbre.

1992, nº1, pp. 1823 y ss.; MARTÍNEZ DE AGUIRRE, C., Diagnóstico sobre el derecho de Familia, Madrid, Rialp 1996; NAVARRO VALLS, R., Matrimonio y Derecho, Madrid, Tecnos 1995; LACRUZ BERDEJO, J.L., «Convivencia more uxorio: estipulaciones y presunciones», en Centenario del Código Civil, Madrid, CEURA, tomo I, 1990, pp.1061 y ss.; GONZÁLEZ PORRAS, J.M., La familia, el Derecho y la libertad, Córdoba, ed.

Caja de Ahorros de Córdoba 1987; CLAVERÍA GOSÁLVEZ, L. H., Hacia una nueva concepción del matrimonio, en La Ley 1983-2, pp.1829 y ss; etc.

Los argumentos dogmáticos utilizados para rechazar la institucionalización jurídica de la unión homosexual, podrían sintetizarse del siguiente modo: a) el sentido de la regulación institucional del matrimonio es la decisión de la sociedad de proteger la convivencia heterosexual estable, como consecuencia de que en ella se encuentra el núcleo natural para la descendencia; b) esto genera derechos y obligaciones imperativas entre los cónyuges y entre éstos y sus descendientes, que no pueden dejarse al arbitrio de la libre voluntad de los particulares, sino que deben ser garantizados por los poderes públicos para la salvaguarda de derechos fundamentales y en aras de la estabilidad social; c) en consecuencia, dicha unión se reviste de unos ropajes institucionales que garantizan su protección pública. Cualquier otro tipo de relación convivencial, bien porque no sea estable (o no se formalice), bien porque no sea heterosexual, sería una legítima manifestación de «libertad civil», pero carecería de los presupuestos indispensables para ser protegida institucionalmente dentro del Derecho de familia12. De manera que, para estos autores, la realidad de las uniones homosexuales no parece encarnar en absoluto los bienes y valores — familiares o convivenciales— que el Derecho debiera tutelar o garantizar en una relación de pareja estable.

Existen otros estudios que muestran un planteamiento diverso del fenómeno. En ellos se denuncia el heterosexismo de los modelos tradicionales de convivencia afectiva y se constata la existencia de seculares prejuicios homófobos cuyo resultado ha sido la persecución, incluso penal, que se han verificado contra estas personas y que, todavía hoy, sigue presente dentro de los propios países del primer mundo. Desde esta concepción se considera que la represión y discriminación histórica de la homosexualidad ha condicionado drásticamente la normalización de estas relaciones, pero que hoy día es una realidad que comienza a emerger y que reclama una institucionalización jurídica de la que injustamente ha sido privada hasta ahora bajo la tiranía de los prejuicios. Entre sus argumentos se encuentran: a) la plena validez del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad; b) la desconexión entre sexualidad y procreación; c) la depuración de los atributos dogmáticos (judeo-cristianos) que se han transmitido al matrimonio civil; y d) la incongruencia que supone vincular jurídicamente Pág: 49

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bienes como la herencia, la vivienda, la asistencia sanitaria o la pensión de viudedad, al hecho de constituir una relación estable de orientación heterosexual13.

Como puede apreciarse, ambas posiciones hacen acopio de razones suficientes como para sustentarlas con convicción. En este contexto pretendemos encontrar, de acuerdo con el objetivo inicial de este análisis, una respuesta coherente a las siguientes cuestiones: a) ¿es exigible el acceso al matrimonio por parte de personas del mismo sexo?; b) ¿es exigible el reconocimiento de efectos y la protección pública de las uniones homosexuales como uniones de hecho?; c) ¿es exigible la posibilidad de adopción de menores para dichas uniones?

6. El acceso al matrimonio por parte de personas del mismo sexo De acuerdo con la actual regulación del Código Civil, una pareja homosexual no puede casarse, entendiendo por casarse contraer el vínculo jurídico matrimonial establecido por el Derecho (art. 42 y ss CC), adquiriendo un nuevo estado civil: el de casado. Ahora bien, la cuestión que se plantea es si debería poder hacerlo como expresión del derecho fundamental al matrimonio establecido en el art. 32 CE. Tres son las posibles respuestas a esa cuestión: a) el matrimonio homosexual es una exigencia constitucional; b) el matrimonio homosexual está constitucionalmente prohibido; c) el matrimonio homosexual puede ser reconocido por el legislador.

a) Exigencia de un matrimonio homosexual Una primera tesis sostiene que el matrimonio homosexual vendría impuesto por la Constitución. En efecto, resultaría una clara discriminación prohibida por el art. 14 CE (incluida en la última parte de su redacción: «cualquier otra condición o circunstancia personal o social») que, por razones de orientación sexual, el matrimonio fuera posible para las parejas heterosexuales y no, en cambio, para las homosexuales. El art. 32 CE exigiría la libertad de un hombre o una mujer de casarse con cualquier otra persona, independientemente de su sexo. En efecto, una posible interpretación del art. 32.1 de la Constitución Pág: 50

13 Pueden verse, entre otros, los trabajos de PÉREZ CÁNOVAS, N., Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho español, Granada, Comares 1996; HERRERO BRASAS, J.A., «La sociedad Gay: una invisible minoría. I-II», en Claves de Razón Práctica (nº 36) 1993, pp. 20-23 y (nº 37) 1993, pp. 31-44; «El matrimonio Gay. Un reto al Estado heterosexual», en Claves de Razón Práctica (nº 73) 1997, pp. 42-54; ALLAN, A., A sociology of friendship and kinschip, London 1979; BOZETT/SUSSMAN, «Homosexuality and Family Relations», en M. F. Review 14 (1989); PEDERSEN, H., «Denmark: Homosexual Marriages and New Rules Regarding Separation and Divorce», en J. F. Law 1991/ 1992, pp. 289-293; PLUMMER, K. (ed.)

Modern Homosexualities, London/New York 1992; MESSIAH/MOURETFOURME, «Homosexualité, bisexualité: éléments de sociobiographie sexuelle», en Population 5 (1993), pp. 13531379; BALLETI, A., «Le coppie omosessuali, le instituzioni comunitarie e la Constituzione italiana», Raas D. C. 2 (1996) pp. 241-256.

Hacia un reconocimiento jurídico coherente de las uniones homosexuales en España

española, cuya redacción es: «el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica», defendería que la ausencia en el texto de la expresión «entre sí», permite entender este permiso constitucional como un derecho individual del hombre y la mujer a casarse, sin una específica referencia a realizarlo con una persona del sexo opuesto. Esta extensión del ius nubendi hacia la pareja homosexual sería, pues, plenamente exigible dentro del marco constitucional creado por los principios de libertad, igualdad y libre desarrollo de la personalidad.

Admitiendo estos presupuestos, deberíamos concluir que todavía no se ha producido un pleno desarrollo normativo del art. 32.1 CE. Esta laguna debería ser solventada por el legislador a través de un reconocimiento legal explícito de la orientación homosexual en la institución matrimonial a través de la modificación de los preceptos legales relativos al matrimonio (en especial, el art. 44 del Código Civil) cuya orientación es, en la actualidad, exclusivamente heterosexual, con el fin de permitir a dos personas del mismo sexo contraer matrimonio.

Esta tesis ha sido explícitamente rechazada por la jurisprudencia constitucional española (ATC 222/1994), que considera el ius nubendi como un derecho referido exclusivamente a persona del sexo biológico opuesto. El mismo criterio ha sido refrendado por la jurisprudencia del resto del continente (también la angloamericana), cuya unanimidad en mantener la dimensión heterosexual como constitutivo esencial del matrimonio, parece descartar completamente su extensión a la pareja homosexual. La doctrina del TEDH y del Tribunal de las comunidades europeas se ha expresado también de manera contundente en este sentido, excluyendo que el principio heterosexual del matrimonio constituya motivo de discriminación para personas del mismo sexo (entiende que la discriminación pro orientación sexual no está contemplada en el art. 14 del convenio de Roma). En definitiva, parece haber un amplio consenso doctrinal y jurisprudencial en no aceptar la constitucionalidad de tal exigencia e interpretar el matrimonio en su sentido dogmático tradicional de institución heterosexual, aceptando que el legislador sólo está obligado a garantizar un régimen jurídico institucional para la unión matrimonial de hombre y mujer.

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Como ya hemos apuntado, las legislaciones que han equiparado matrimonio y unión homosexual formalizada (incluida Holanda), siguen reservando el concepto de matrimonio para la unión entre hombre y mujer.

b) Prohibición del matrimonio homosexual Una segunda tesis —quizá la más extendida entre los juristas—, sostiene que la Constitución prohibe el matrimonio homosexual. En efecto, la doctrina iusprivatista se muestra bastante concorde a la hora de afirmar que el art. 32.1 de la Constitución configura un derecho restringido a la pareja heterosexual.

Su extensión a la pareja homosexual atentaría contra la propia institución matrimonial, la cual dejaría de ser reconocible como tal si dejara de estar calificada por el principio heterosexual, considerado esencial en la configuración jurídica y metajurídica de dicha categoría.

El derecho al matrimonio, como derecho fundamental, debe ser necesariamente protegido por el legislador en su contenido esencial, lo que supone mantener su vigencia jurídica (el régimen previsto en el Código Civil) como figura heterosexual y evitar su desvirtuación mediante cualquier alteración. En estas coordenadas admitir la orientación homosexual del matrimonio, significaría una evidente alteración de su contenido esencial, algo constitucionalmente prohibido para el legislador. De manera que plantear esta posibilidad exigiría, en principio, una reforma constitucional que excluyera del art. 32 CE el sentido tradicional del matrimonio, especificando la extensión de ese derecho a las personas del mismo sexo. Tal posibilidad, no obstante, resultaría de difícil compatibilidad con tratados y convenios internacionales y con toda la jurisprudencia continental y angloamericana.

En apoyo de esta tesis se expresaba la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), de fecha 21 de enero de 1988, denegando la pretensión de dos hombres de inscribir su unión como matrimonio en el Registro civil. Se argumenta en dicha resolución la importante significación de que en el Capítulo II del Título I de la Constitución, dedicado a los derechos y libertades fundamentales, solamente el art. 32 se preocupe de precisar que «el hombre y la mujer» son los titulares del ius connubii o ius nubendi, mientras que en Pág: 52

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14 Vid. DE BERDA Y BEAMONTE, J.R., «Principio de libre desarrollo de la personalidad y ius connubii (A propósito del ATC 222/ 1994)», en Revista de Derecho Privado, octubre 1998, pp. 720-726.

todos los demás casos se utilizan formas impersonales como «los españoles», «todos», «toda persona», «se garantiza», «se reconoce», «tienen derechos», sin estimarse necesario referir el derecho al sexo concreto de la persona. Se concluye, por tanto, que para nuestra Constitución «el sujeto de la relación jurídica matrimonial no es la persona humana considerada sólo en su constitutivo último, en el plano en el que todo individuo es persona (plano de igualdad), sino que es la persona humana contemplada en el plano de la distinción sexual, en cuanto modalizada por la virilidad y la feminidad».

La intercalación de la partícula «entre sí», se considera irrelevante como innecesaria redundancia de lo que era aceptado como matrimonio. Esto debe interpretarse como una confirmación de la esencial dimensión heterosexual del matrimonio. Según la DGRN, este mismo criterio ha sido mantenido por todas las interpretaciones del art. 12 de la Convención de Roma («a partir de la edad núbil el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia...») y del art. 23.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos («se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia...»). Esta misma doctrina fue posteriormente reiterada en una nueva resolución de la DGRN, de 2 de octubre de 1991, según la cual «el derecho fundamental del hombre y la mujer a contraer matrimonio (art. 32.1 CE) está limitado a personas de distinto sexo biológico».

La contundencia de esos argumentos, vino confirmada por el ATC 222/94, de 11 de julio de 1994. El Tribunal Constitucional afirmaba «la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del matrimonio». Incluso especificaba en ese mismo Auto, reproduciendo lo ya expresado por la STC 222/1992, que «la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe un derecho constitucional a su establecimiento: todo lo contrario al matrimonio entre un hombre y una mujer que es un derecho constitucional (art. 32.1), que genera ope legis una pluralidad de derechos y obligaciones»14.

El TC alude a la jurisprudencia del TEDH (casos Rees y Cossey) en los cuales entiende que la evolución acaecida hasta el momento en las legislaciones y la opinión pública de la mayoría de los Estados miembros, «no evidencia un abandono gePág: 53

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neral del concepto tradicional de matrimonio»; de modo que «el mantenimiento de este concepto es razón suficiente para continuar aplicando el criterio biológico en orden a la determinación del sexo de una persona a efectos matrimoniales» (caso Cossey, n. 46); de modo que no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implica violación del art. 12 del Convenio de Roma, que al garantizar el derecho a casarse, se refiere en exclusiva a dos personas de distinto sexo. Tampoco se incluyen, por ahora, en los motivos de discriminación prohibidos en el artículo 14 de esa Convención de Roma, tal y como ha reiterado el Tribunal de las comunidades europeas con ocasión del reciente caso Lisa Grant (que luego comentaremos).

En definitiva, la doctrina del TC admite la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial tal y como se refleja en el Código Civil. En su consideración, no existe ninguna referencia expresa o tácita a la homosexualidad ni en la Convención de Roma de 1950, ni en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948), ni en los dos Pactos Internacionales relativos a los derechos humanos (ONU, 1966), ni tampoco en ningún otro Pacto no europeo de alcance regional como la Convención Americana de los Derechos del Hombre (OEA, 1969) o en la Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos (OUA, 1981). Tampoco se ha realizado ninguna mención al respecto en las sucesivas ampliaciones del elenco de los derechos del hombre recogidos en la Convención europea (la última adición se produjo el 19 de marzo de 1985).

Parece claro que el constituyente español de 1978 sólo contemplaba en la redacción del art. 32.1 un matrimonio heterosexual; de modo que no sería constitucionalmente posible admitir en la actualidad un derecho al matrimonio fuera del que afecta a un hombre y una mujer. Existe, pues, un amplio consenso doctrinal y jurisprudencial en aceptar la prohibición constitucional de un «matrimonio homosexual», e interpretar el matrimonio en su sentido dogmático tradicional de institución heterosexual, aceptando que el legislador sólo debe garantizar un régimen jurídico institucional para la unión matrimonial de hombre y mujer. En este sentido, las legislaciones que han equiparado matrimonio y unión homosexual formalizada (incluida Holanda), siguen reservando Pág: 54

15 Cfr. PÉREZ CÁNOVAS, N., Homosexualidad, homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho español, op. cit., pp. 137140; GÓMEZ SÁNCHEZ, Y., El Derecho a la reproducción humana, Madrid, Civitas 1994, pp.

154-155; ELÓSEGUI ITXASO, M., «Transexualidad, derecho a la vida privada y derecho al matrimonio. El caso español a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y estadounidenses», en Actualidad Civil 1994-10, pp. 173-194; ESCRIVÁ IVARS, J., «Transexualismo y matrimonio», en Persona y Derecho 2 (1992), pp. 327-351. Vid. el tratamiento del tema en Italia, Alemania y Francia, en DE BERDA Y BEAMONTE, J.R., «Principio de libre desarrollo de la personalidad y ius connubii (A propósito del ATC 222/1994)», op. cit., pp.

722-725.

16 Entre la jurisprudencia proclive a la concesión de efectos jurídicos al transexualismo, destaca una sentencia de 1978 del Tribunal Constitucional Federal alemán (BVerfGE 49, 286) en la que se establece: «la dignidad humana y el derecho fundamental de toda persona al libre desarrollo de su personalidad exigen que se adapte la condición personal del individuo al sexo al que pertenece conforme a su constitución psicológica y física». En los Estados Unidos, la Corte Suprema de Nueva Jersey (M.T. v I.T., 1976, 2. F.L.R. 2247) ha entendido que una operación de transexualidad debe considerarse un cambio de sexo a efectos jurídicos: «siempre que no contraríe algún interés social, principio de orden público o precepto moral». Sin embargo, existen

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también otros ejemplos de sentencias europeas reticentes a conceder plenos efectos jurídicos al cambio de sexo. Entre ellas, en el Reino Unido: Corbett v.

Corbett (1970, 2 W. L.R. 1306, 1324); Francia: sentencias de la Corte de Casación de 16 de diciembre de 1975 (D. 1976, 397, 30 de noviembre de 1983, D. 1984, 165) y de 3 de marzo de 1987 (D. 1987, 445); Alemania: BGH, 21 de septiembre de 1971, BGHZ 57, 63; Holanda: HR, 3 de enero de 1975, NJ 1975, 187 (Cfr. Navarro-Valls, R., Matrimonio y Derecho, o.c., pp. 93-94, n. 275).

17 Cfr. Sentencia Rees v. United Kingdom, de 17 de octubre de 1986, Serie A, nº 106. Un transexual (mujer convertida en hombre) demandó al Gobierno británico por negarle el derecho a casarse con una mujer. El Tribunal, en su sentencia de 17 de octubre de 1986, estimó que el impedimento existente en el Reino Unido de no permitir el matrimonio entre personas del mismo sexo no implicaba violación del art. 12 del Convenio de Roma, que —garantizando el derecho a casarse— «se está refiriendo al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico diferente» (Vid. JACOT GUILLAMORD, O., «Les liens familiaux dens la jurisprudence de Strasbourg», en Problèmes de Droit de la famille, Neuchatel 1987, pp. 79 y ss.)

18 Vid. Cossey v. United Kingdom, sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 27 de septiembre de 1990. El texto íntegro en castellano de la sentencia, que puede verse en «Huma-

el concepto de matrimonio para la unión entre hombre y mujer.

La Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha apoyado también la tesis de que el art. 32.1 CE contempla exclusivamente el matrimonio entre personas de sexo biológico distinto. En su caso lo ha hecho indirectamente al declarar inexistente, por contrario a la Constitución, el matrimonio contraído por un transexual con una persona de su mismo sexo cromosómico. En efecto, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1991, «el libre desarrollo de la personalidad del transexual tiene el límite, al no ser ello posible, de contraer matrimonio, aparte de otras limitaciones deducidas de la naturaleza física humana, ya que los matrimonios serían nulos por inexistentes, como se deduce de los art. 44 y 73 nº 4 del Código Civil y 32 de la Constitución».

En realidad el matrimonio de transexuales plantea una problemática específica respecto del matrimonio de homosexuales, ya que dicho fenómeno obliga a la dogmática a replantearse cuál ha ser el criterio último que debe presidir la determinación el sexo legal de las personas: continuar optando por el criterio cromosómico o dar valor al criterio psicológico15. La jurisprudencia de algunos países ha concedido efectos jurídicos a dicho cambio morfológico de sexo16. También este fenómeno generó numerosas demandas de transexuales ante el TEDH por habérseles denegado la posibilidad de acceder al matrimonio.

La jurisprudencia del Tribunal de Estrasburgo ha quedado plasmada —y permanece inalterada hasta el momento— en sus dos sentencias más representativas en este campo: las dictadas en los casos Rees17 y Cossey18. El TEDH estima, en definitiva, que una operación quirúrgica de cambio de sexo no conlleva la plena adquisición de todos los caracteres biológicos del sexo opuesto y que la evolución acaecida hasta el momento en las legislaciones y la opinión pública de la mayoría de los Estados miembros, «no evidencia un abandono general del concepto tradicional de matrimonio»; de modo que «hay razón suficiente para continuar aplicando el criterio biológico en orden a la determinación del sexo de una persona a efectos matrimoniales». No obstante, en la sentencia de 25 de marzo de 1992, en el caso Norbert B. contra Francia, el TEDH sí acepta que la negativa del Estado francés a rectificar en el Registro civil el sexo Pág: 55

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de un ciudadano transexual constituye una violación del art. 8 de la Convención. El Tribunal, sin embargo, mantiene el criterio de sexos opuestos en lo que respecta al ius connubii. Este criterio no ha sido modificado hasta el momento.

c) Reconocimiento jurídico constitucionalmente permitido Una tercera tesis sostendría que el matrimonio homosexual no viene impuesto por la Constitución, pero tampoco puede considerarse expresamente prohibido por ella. Aceptando que el art. 32 CE sólo reconoce el derecho a contraer matrimonio a un hombre y una mujer, la Constitución no prohibe expresamente al legislador extender el régimen del matrimonio a la pareja homosexual. Podría argumentarse, en efecto, que la Constitución protege un mínimo de derechos (evitando su vulneración), pero que no prohibe al legislador mejorar ese mínimo ampliando los derechos, o ampliando la titularidad de esos derechos; de manera que podría extender legítimamente el derecho a acceder a un régimen jurídico equiparable al del matrimonio a las personas del mismo sexo, si así lo considerase oportuno o fuera requerido por una clara demanda social.

Esta tercera tesis, parece la más compatible con los argumentos esgrimidos por la jurisprudencia europea y española sobre el principio heterosexual como contenido esencial del matrimonio. Se trataría de establecer el reconocimiento jurídico de la unión homosexual sobre presupuestos distintos del derecho a contraer matrimonio; intentar utilizar esta vía no parece jurídicamente sostenible. Es cierto que la redacción literal del artículo 32.1 CE no excluye expresamente la posibilidad de un matrimonio homosexual, pero el tenor de los convenios y resoluciones internacionales al respecto; la legislación de los países más avanzados (Holanda, Suecia) y la doctrina del propio TC, avalan poderosamente el mantenimiento del concepto tradicional de matrimonio en su dimensión heterosexual.

Por consiguiente, estimo plenamente coherente la exigencia de una regulación jurídica de la unión entre personas del mismo sexo, fundamentada sobre el derecho a acceder a un régimen legal equiparable al del matrimonio, en aplicación de los arts. 10 y 14 CE. En efecto, ese parece ser el camino sugerido por el propio ATC 222/1994, cuando, a pesar de su afirmación del principio heterosexual del matrimonio, expone que ese Pág: 56

na Iura», Persona y Derecho, 2 (1992), pp. 409-448. Se trata de un ciudadano británico —registrado como varón pero convertido en mujer— intenta casarse con un hombre. El Registro le informa que, no obstante su cambio de sexo, acaecido a través de una operación quirúrgica, el matrimonio proyectado será nulo según el Derecho inglés por no ser Cossey biológicamente del sexo femenino, a pesar de su nueva condición anatómica y psicológica de mujer. También se le notifica la imposibilidad de expedir un certificado de nacimiento en el que aparezca como mujer, ya que consta registrada como hombre.

Cossey recurre al TEDH, que en su sentencia de 27 de septiembre de 1990, declara que no hay violación del art. 8 de la Convención; y que tampoco existe violación del art. 12.

Las razones que el Tribunal alega para entender que en la actuación de la judicatura británica no se ha producido violación del artículo 12 son, en síntesis, que el derecho al matrimonio (garantizado por el art. 12) se refiere al matrimonio tradicional entre dos personas de sexo biológico opuesto y que la evolución acaecida hasta el momento en las legislaciones y la opinión pública de la mayoría de los Estados miembros, «no evidencia un abandono general del concepto tradicional de matrimonio». Por eso mismo, «el mantenimiento de este concepto es razón suficiente para continuar aplicando el criterio biológico en orden a la determinación del sexo de una persona a efectos matrimoniales» (n. 46).

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principio «no excluye que por el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal y como propugna el Parlamento Europeo».

Este párrafo describe bien el marco jurídico en el que debería establecerse, a mi juicio, una regulación coherente y adecuada del supuesto: se trata de crear una figura paralela al matrimonio (lo que exigiría una categoría distinta y un nombre distinto), a la que, de acuerdo con los mencionados arts. 10 y 12 CE, deberían concederse la totalidad de los efectos matrimoniales, abierta a las personas del mismo sexo que desearan formalizar su convivencia afectiva en ese marco jurídico. Si bien puede afirmarse que no existe un derecho constitucional al matrimonio homosexual, sí puede hablarse de un derecho a no ser discriminado por razón del sexo en el acceso a un determinado régimen jurídico.

d) Algunas conclusiones relevantes 1º. El argumento constitucional. La pareja homosexual carece, en sentido estricto, del derecho fundamental al matrimonio en nuestro sistema. No obstante, la Constitución no impide que dos personas del mismo sexo puedan acceder a un estatuto jurídico equiparable al del matrimonio en sus formalidades y en sus efectos. Esto no puede realizarse, sin embargo, alterando el concepto tradicional de matrimonio (esencialmente heterosexual) mediante la extensión de sus preceptos a la dimensión homosexual; sólo podría realizarse creando una nueva figura en el ordenamiento. En definitiva, resultaría constitucionalmente posible, pero no exigible, que el legislador habilitara una figura jurídica peculiar a tal efecto.

2º. El argumento de conveniencia. Parece muy coherente con una plena asunción del principio de igualdad en las relaciones afectivas, la conveniencia de posibilitar a las personas del mismo sexo el acceso a un estatuto matrimonial, si lo desean, mediante una figura paralela al matrimonio. No se aprecian argumentos relevantes en virtud de los cuales efectos matrimoniales como la sucesión hereditaria, la asistencia sanitaria o la pensión de viudedad, por ejemplo, deban estar exclusivamente ligados a una relación heterosexual. Por consiguiente, el estaPág: 57

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blecimiento de una figura legal para la relación formalizada entre personas del mismo sexo, sí puede considerarse una clara exigencia en nuestro sistema jurídico.

3º. El argumento lógico. Mientras que la unión formalizada de personas del mismo sexo no esté regulada ¿deberían producir algún efecto jurídico? En mi opinión, sería plenamente legítimo acudir a la aplicación analógica de determinadas normas matrimoniales. En este sentido se ha pronunciado alguna instancia judicial como, por ejemplo, la A.P. de Guipúzcoa en su sentencia de 25 de octubre de 1993 (FJ 2º): «Cuestión distinta sería la de aquellas parejas que por serles imposible contraerlo (el matrimonio), como por ejemplo las parejas homosexuales, a los que no se les da la oportunidad de adherirse a los derechos y obligaciones que comporta la institución del matrimonio, se les aplicara analógicamente dichas normas reguladoras de los derechos y obligaciones, siempre que acreditaran su voluntad de comportarse al modo de tal matrimonio».

7. Reconocimiento de las uniones homosexuales como uniones de hecho La segunda vía de reconocimiento jurídico para las uniones homosexuales en el Derecho, pasaría por su tratamiento como uniones de hecho. Es decir, la concesión de efectos jurídicos a una convivencia homosexual (voluntariamente) no formalizada. Aquí nos situamos en un plano completamente distinto, puesto que la unión de hecho se mueve en una dimensión esencialmente fáctica y voluntariamente no formalizada. De manera que resulta engañoso plantear esta vía de reconocimiento como alternativa a su no reconocimiento por la vía matrimonial. Ciertamente cabe reivindicar esta vía, y resulta legítimo recurrir a ella mientras no exista la posibilidad de formalizar la relación, pero conceptualmente estamos en un plano completamente diverso: el de las relaciones afectivas voluntariamente no formalizadas.

En este sentido cabría impugnar la solución ofrecida por la LUEP catalana a las uniones homosexuales. Fuera de toda lógica jurídica, se ha enmascarado bajo la apariencia de una regulación de uniones de hecho lo que, en realidad, se contempla Pág: 58

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como una relación que exige una formalización ante notario para producir determinados efectos (algunos lo han denominado mini-matrimonio notarial para personas del mismo sexo). En efecto, la LUEP requiere de las uniones homosexuales un acto formal de constitución, les otorga los efectos desde el momento de su constitución y les obliga a establecer un régimen económico de convivencia y unas previsiones para la ruptura. Por contra, no reconoce ningún efecto a las auténticas uniones de hecho homosexuales, es decir, a las no formalizadas, lo que supone una grave incoherencia conceptual.

El tema de las uniones de hecho en general plantea una problemática de gran calado en la dogmática civil que excede de estas páginas. Baste con apuntar que el reconocimiento jurídico institucional de uniones no matrimoniales, para una mayoría de juristas, resulta incompatible con el art. 32 de la Constitución, ya que éste consagraría una supuesta exclusividad del matrimonio para la regulación de las relaciones afectivas estables de los individuos. De manera que cualquier otro tipo de relación convivencial (homosexual o heterosexual) que no se constituya formalmente mediante un acto jurídico, no sería sino una legítima manifestación de «libertad civil» que, en absoluto, debería trascender el ámbito privado de las personas que la inician y la mantienen. Otros abogan, en cambio, por la existencia de un derecho a vivir en pareja sin casarse, que fundamentaría y exigiría la protección pública (regulación jurídica) de las uniones de hecho.

Haciendo caso omiso del debate jurídico (como suele ser habitual), casi todos los países han evitado una regulación orgánica de la unión de hecho estable, pero le han ido concediendo efectos jurídicos puntuales en cuestiones como la asistencia sanitaria, la vivienda, etc. El fundamento para conceder esos efectos «matrimoniales» a la unión de hecho, proviene de conceptuarla —así se refleja en el Código Civil, Código Penal, etc.— como una «relación de afectividad análoga a la conyugal», aunque no formalizada. Es decir, parece concebirse implícitamente la unión de hecho con una dimensión exclusivamente heterosexual, ya que difícilmente una unión afectiva podría ser «análoga al matrimonio» sin tener como sujetos a un hombre y una mujer. De acuerdo con esta visión, la existencia de una relación afectiva estable entre personas del mismo sexo, al no poder Pág: 59

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analogarse con el matrimonio carecería de relevancia jurídica.

Algunas conocidas sentencias del TC en este ámbito parecen avalar estas conclusiones (STC 180/1990 y STC 222/1992)19.

A pesar de su aparente contundencia, el argumento no es tan definitivo; hay que conjugar otros datos. a) La jurisprudencia. En efecto, la base de la analogía entre el matrimonio y la unión de hecho, es decir, aquello que el Derecho considera protegible y susceptible de producir efectos jurídicos es, en ambos casos, la existencia entre dos personas de una convivencia more uxorio (marital) estable. Sólo en una ocasión la Jurisprudencia se ha pronunciado explícitamente sobre los elementos que constituyen una relación marital estable. Lo hizo en la Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 18 de mayo de 1992: «La convivencia «more uxorio» ha de desarrollarse en régimen vivencial de coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública con acreditadas actuaciones conjuntas de los interesados, creándose así una comunal vida amplia, intereses y fines, en el núcleo de un mismo hogar».

Resulta muy significativo que el TS, entre las notas que califican una convivencia como more uxorio, no hiciera referencia a la orientación sexual de la relación, siendo precisamente éste uno de los temas más controvertidos en la delimitación del concepto de unión de hecho. La sentencia omite toda referencia a la cuestión. Dado que en posteriores sentencias no ha precisado ni rectificado esta doctrina, cabe deducir legítimamente que la intención del TS fue la de no incluir deliberadamente la heterosexualidad entre esas notas. Algo que parece corroborarse por el hecho de que tampoco el TS califica explícitamente la convivencia more uxorio como «análoga al matrimonio», «a imagen del matrimonio» o «al modo de cónyuges», lo que exigiría indirectamente la heterosexualidad de la relación.

La convivencia marital se describe por sí misma, con sus elementos propios y no en relación al matrimonio. Todas esas notas descritas por el TS resultan perfectamente compatibles con una posible orientación homosexual de la relación more uxorio. Ninguna de ellas (convivencia estable en un mismo hogar, comunal vida amplia de intereses y fines, publicidad, notoPág: 60

19 En este sentido vid. DE BERDA Y BEAMONTE, J.R., «Principio de libre desarrollo de la personalidad y ius connubii (A propósito del ATC 222/1994)», cit., pp.

683-736. Sentencias análogas se han producido en Francia, Italia y Alemania.

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riedad, etc.) resulta esencialmente ligada a una dimensión heterosexual de la convivencia. Por otra parte, se trata lógicamente de notas externas puesto que la dimensión sexual de esa comunidad de vida pertenece a la intimidad de la pareja y en ningún caso puede ser controlada o fiscalizada. b) Protección de la vida sexual. Los principios constitucionales de libertad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad que protegen el ámbito de la sexualidad, indican la imposibilidad de discriminar el tratamiento jurídico de cualquier tipo de relaciones por el sólo motivo de la orientación sexual. En efecto, la existencia y el modo de la relación sexual es algo que pertenece a la intimidad de las personas y sobre la que no cabe en absoluto realizar procesos de verificación o prueba; de manera que sería un intolerable atentado contra esos principios fundamentales. Por tanto, la relación afectiva entre dos personas no puede en absoluto cualificarse jurídicamente por la existencia o no de relaciones sexuales o por la orientación sexual de los convivientes. En este sentido, ya desapareció del ordenamiento el impedimento matrimonial de impotencia, de manera que la válida celebración del matrimonio nada tiene que ver con el elemento sexual (ni siquiera importa en los contrayentes la inexistencia de órganos sexuales, tan sólo que sean de sexo biológico opuesto). c) Reconocimiento legal. El hecho de que el legislador español haya concedido ya algunos efectos a las uniones homosexuales (p. ej. subrogación mortis causa en el arrendamiento de la vivienda, de acuerdo con el art. 16.1b de la LAU), utilizando la fórmula «relación de afectividad análoga a la conyugal, con independencia de la orientación sexual», viene a confirmar la apertura a la homosexualidad del concepto de unión de hecho.

Ahora bien, admitida la posible orientación homosexual de la unión de hecho, a la hora de regularla jurídicamente ¿habría que prever efectos diferentes para las parejas dependiendo del sexo de sus componentes, o debería juridificarse globalmente la unión de hecho con independencia de la orientación sexual de la relación? La mayor parte de los juristas (también implícitamente la jurisprudencia) resaltan dos diferencias sustanciaPág: 61

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les entre ambos tipos de unión, que justificarían una diversa regulación jurídica: a) Posibilidad o no de acceso al matrimonio. b) Posibilidad o no de engendrar descendencia biológica. A nuestro entender, ninguno de estos argumentos reviste la suficiente consistencia para justificar tal decisión. a) En primer lugar, la unión de hecho es una situación específica, radicalmente alternativa al matrimonio, que determina la relación de quienes han decidido convivir afectivamente sin casarse (si pueden o no hacerlo, eso no afecta al carácter more uxorio de la relación). De manera que resulta incomprensible que una situación quede prejuzgada jurídicamente por la simple posibilidad de acceder a otro status (del mismo modo que tampoco tendría sentido, por ejemplo, que el arrendamiento de un inmueble estuviera determinado por la simple capacidad económica del arrendatario para poder comprarlo o no en un futuro). La unión de hecho no puede configurarse jurídicamente como la relación de los que «pueden casarse», puesto que su verdadera esencia es, estrictamente, la relación de «quienes conviven more uxorio» sin casarse. b) En segundo lugar, la posibilidad de engendrar descendencia biológica dejó de ser una condición para el matrimonio desde que, como ya vimos, desapareció del Código civil el impedimento de impotencia, de modo que pueden contraer válidamente matrimonio incluso quienes están privados de órganos sexuales. Parece, pues, de todo punto incoherente y discriminatorio pretender establecer diferencias de tratamiento jurídico entre una relación de hecho homosexual y una heterosexual basándose en algo que ya no define en absoluto la esencia de una relación marital. Por otra parte, conviene no perder de vista que, desde la promulgación en 1988 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida, es posible engendrar descendencia biológica sin el concurso de una relación sexual. En consecuencia, parece que la única solución jurídica coherente en este campo pasaría por otorgar a la convivencia more uxorio un status jurídico propio, alternativo al matrimonio, con independencia de la orientación sexual de quienes la compongan.

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A pesar de todo, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sigue considerando lícito establecer discriminaciones entre las parejas por razón de «orientación sexual».

Todas las reclamaciones de esta índole han sido desestimadas entendiendo que el matrimonio y sus efectos deben quedar reservados a la pareja heterosexual y precisando, a su vez, que las relaciones homosexuales no pueden ser equiparadas a las relaciones heterosexuales no matrimoniales. La sentencia más reciente en este sentido se publicaba el 17 de febrero de 1998, relativa al «caso Lisa Grant» (C-249/1996).

El Tribunal de Luxemburgo considera que, en el actual Derecho de la Comunidad, «las relaciones estables entre dos personas del mismo sexo no se equiparan a las relaciones entre personas casadas o a las relaciones estables sin vínculo matrimonial entre personas de distinto sexo». La sentencia considera trascendental la diferencia entre «discriminación basada en el sexo» y «discriminación basada en la orientación sexual». En efecto, Lisa Grant aducía que las discriminaciones basadas en la «orientación sexual» forman parte de las discriminaciones «por razón de sexo» prohibidas en el art. 119 del Tratado de la Unión Europea. El Tribunal de Luxemburgo estima que «esto no parece reflejar la interpretación generalmente admitida hoy día del concepto de discriminación por razón de sexo que figura en diferentes instrumentos internacionales», por lo que concluye que dicho artículo «no se refiere a una discriminación basada en la orientación sexual». De acuerdo con esto, realizar una distinción por razón de sexo sería ilegal, pero realizarla por razón de orientación sexual no lo sería, puesto que no hay legislación comunitaria que se oponga a ello. Con todo, resulta significativo que el propio Tribunal hiciera alusión a que el Tratado de Amsterdam —que modifica el Tratado de la Unión Europea— establece que en determinadas circunstancias, el Consejo «podrá adoptar las medidas necesarias para la supresión de diferentes formas de discriminación, entre otras la basadas en la orientación sexual»; de manera que si se produjera una intervención en ese sentido podrían reconsiderarse este tipo de reclamaciones. Cabe esperar que esto sea así en un futuro próximo.

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8. Adopción y uniones homosexuales La idea de una institucionalización jurídica de las uniones homosexuales, sea bajo un régimen matrimonial o como unión de hecho, además de los problemas conceptuales que acabamos de esbozar, suscita un segundo orden de problemas, cuyo tratamiento suele trascender también el plano jurídico, remitiendo nuevamente al arsenal de argumentaciones de tipo moral, religioso, biológico, natural, social o antropológico. Se trata de posibilitar a las uniones homosexuales el acceso a la adopción de menores o el recurso a las técnicas de reproducción asistida, para constituir lo que podría denominarse una «familia homosexual». Trataremos nuevamente de situar el debate en una perspectiva estrictamente jurídica.

Como veremos más adelante, las legislaciones europeas que han establecido un régimen equiparable al matrimonio para las uniones homosexuales formalizadas, han excluido expresamente esta posibilidad de sus regulaciones. Ha sido Holanda el primer país del mundo donde, a partir de 1999, cabe la posibilidad de compartir la patria potestad de los hijos menores de uno de los convivientes que vivan en el domicilio de la pareja, siempre que exista el consentimiento del otro progenitor biológico y con el visto bueno del juez. Todavía no se ha aprobado la regulación que permitirá la adopción conjunta de convivientes homosexuales. En todos estos países, ha quedado claro que no se trata de un problema jurídico, sino de una cuestión de tipo moral y de sensibilidad social.

En España, por el momento, sólo cabe plantear la cuestión al respecto a la regulación jurídica de las uniones de hecho. De acuerdo con los argumentos anteriormente expuestos, el concepto de unión de hecho debe necesariamente incluir la convivencia afectiva de dos personas, con independencia de la orientación sexual de su relación. Desde esta premisa, una regulación jurídicamente coherente de las uniones de hecho debería establecer un sólo supuesto al que conectar los efectos pertinentes; realizar una diferenciación de supuestos y de efectos (como ha realizado la LUEP catalana), supondría una injustificable discriminación de las convivencias por razón de sexo, vulneradora del principio de igualdad y del derecho a la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad.

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Ateniéndonos a este razonamiento, habría que concluir que los efectos actualmente reconocidos a las uniones de hecho heterosexuales, deberían automáticamente reconocerse a las uniones homosexuales; entre ellos, la adopción y la reproducción asistida. En efecto, el Código Civil prevé actualmente la adopción por una sola persona (con independencia de su relación afectiva) y la adopción conjunta, sólo en el caso de matrimonio o pareja de hecho heterosexual. La Ley de Técnicas de Reproducción Asistida prevé su utilización por una mujer sola, por matrimonios o por parejas de hecho heterosexuales (exigiendo consentimiento del cónyuge o conviviente para que luego le sean atribuidos los derechos y deberes de la patria potestad).

La cuestión que se suscita tiene una doble perspectiva jurídica y conviene especificar bien sus términos. Se trata de determinar, por un lado, si la adopción y la reproducción asistida constituyen o no un derecho inherente a la pareja homosexual; o bien si la cuestión jurídica se reduce a saber si una pareja homosexual podría acceder o no a la adopción y a la reproducción asistida.

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En buena lógica jurídica, habría que partir del siguiente presupuesto: la adopción está contemplada en el CC (arts. 172180) como figura específica con un régimen propio (cap.V. De la adopción y otras formas de protección de menores), independiente del régimen del matrimonio o del resto de figuras contempladas en el Título VII (ausencia, incapacidad, tutela, curatela, etc.). De modo que la adopción no puede plantearse desde la perspectiva de quienes pueden solicitarla (como si fuera un derecho) sino de quien va a ser adoptado, puesto que se trata de una legislación esencialmente protectora, tuitiva y no declarativa de derechos. Por consiguiente, en sentido estricto, nadie, sea individuo o pareja (casada o no casada) tiene derecho a adoptar un menor; al contrario, es el menor quien tiene derecho a ser protegido en sus derechos fundamentales y en su desarrollo educativo por la persona o personas más idóneas. Y esa protección es la que debe garantizarse por el legislador con las medidas jurídicas pertinentes.

Así pues, no siendo un derecho sino una cuestión de idoneidad para desempeñar adecuadamente una función (formación y protección de los derechos de un menor), la cuestión se desplaza hacia la determinación de los requisitos de esa idoneidad y los órganos que deben establecerla. Hasta el momento, el legislador ha señalado como sujetos de esa posible idoneidad a individuos singulares, matrimonios y uniones estables heterosexuales. No existe ningún inconveniente fáctico ni jurídico para que pueda considerarse idónea para la adopción a la pareja homosexual y sea incluida entre los supuestos del CC; si bien tal posibilidad no puede plantearse como una exigencia o derecho, puesto que el debate en esa materia es ya extrajurídico y atañe exclusivamente a los expertos (psicólogos, sociólogos, pedagogos, etc.), únicos habilitados para dictaminar y decidir, desde un punto de vista estrictamente científico, las condiciones de convivencia en las que se garantiza mejor el desarrollo de un menor. El Derecho, en este caso, debe limitarse a sancionar jurídicamente tales dictámenes.

En definitiva, la adopción (como la reproducción asistida), puesto que no constituye en absoluto un derecho, no puede considerarse un efecto esencial inherente al régimen jurídico del matrimonio, ni tampoco del estatuto jurídico básico de la convivencia more uxorio no matrimonial. Con independencia de Pág: 66

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que la unión homosexual deba o no ser aceptada entre los supuestos idóneos para la adopción, este plano resulta completamente diverso de las coordenadas que definen el matrimonio y la pareja de hecho. El matrimonio establece el régimen jurídico de una convivencia formalizada en la que no se contempla el derecho al hijo (biológico o adoptado) y la regulación de las uniones de hecho debe limitarse a garantizar las condiciones necesarias para que dos personas puedan decidir con plena libertad convivir maritalmente sin casarse y sin verse gravosamente discriminados por ello frente a los que se casan.

En consecuencia, puesto que la posibilidad de adopción o de reproducción asistida no pueden considerarse en ningún caso como aspectos esenciales para el establecimiento y desarrollo ni de un matrimonio ni de una unión de hecho, resultaría completamente incongruente incluirlos en sus respectivas regulaciones como tales.

Tanto la Ley catalana de uniones estables de pareja, como la Ley aragonesa de parejas estables no casadas, de manera poco coherente, han incluido entre los efectos propios de las parejas de hecho heterosexuales la posibilidad de adopción de menores. En esto se han limitado a recoger lo que establece el art. 175 del Código civil, ampliado por la Disposición Adicional Tercera de la Ley 21/1987, ya que la adopción es competencia exclusiva del Estado y sobre ella las Comunidades Autónomas no pueden legislar. De manera que, la alusión a la adopción en estas dos leyes autonómicas como efecto (reservado a la pareja heterosexual) resulta a la par que inútil y superfluo (carecen de competencias en la materia), jurídicamente incongruente.

9. Consideraciones finales Para concluir esta panorámica podríamos apuntar, al menos, tres consideraciones que convendría tener presentes.

1º. Existen dos niveles diversos a la hora de plantear una regulación jurídica de las uniones homosexuales: a) la decisión de otorgarles un régimen jurídico equiparable al matrimonio, a través de un contrato de convivencia con formalidades de constitución y disolución, que produciría sus efectos desde el momento de su formalización; b) la decisión de reconocer algunos efectos jurídicos a la convivencia homosexual no formalizada, Pág: 67

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en cuanto que unión de hecho, paralelamente a como ya se les reconocen a las uniones de hecho heterosexuales.

2º. Si se pretende defender el máximo grado de libertad e igualdad en las relaciones de pareja, el Derecho debería poner a disposición de los ciudadanos: a) la posibilidad de acudir a un status matrimonial, con independencia del sexo de la pareja y b) la posibilidad de convivir en unión de hecho, con independencia de la orientación sexual de la convivencia. A cada una de estas opciones debe corresponder un estatuto jurídico acorde con la específica voluntad de la pareja: a) un régimen «matrimonial» de constitución, efectos y disolución, para quienes desean formalizar su convivencia como matrimonio (o situación equiparable en caso de personas del mismo sexo), y b) concesión de determinados efectos durante la convivencia y determinadas consecuencias sobre la disolución, para quienes deciden no formalizar su convivencia y mantener su relación como una unión de hecho. En este sentido, el Derecho sueco nos ofrece un ejemplo perfecto.

3º. Tanto en uno como en otro caso (formalización o unión de hecho), los estatutos jurídicos correspondientes de las uniones homosexuales, deben limitarse a los aspectos esenciales relativos a la convivencia de pareja. Los regímenes correspondientes a la filiación, patria potestad, etc., ya se contempla en la regulación correspondiente. La adopción conjunta de menores y el acceso a las técnicas de reproducción asistida, no constituye un derecho para estas parejas ni para ningún sujeto, por lo que su idoneidad para garantizar el correcto desarrollo de un menor debe ser objeto de un debate específico en el ámbito técnico correspondiente (psicológico y pedagógico). En consecuencia, tales efectos deben desligarse por completo del estricto debate sobre el reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales, cuyas coordenadas, como hemos expuesto, se mueven en otro contexto.

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La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista M. Olga Sánchez Martínez Universidad de Cantabria

I.- El homosexual ante la naturaleza y la razón en la filosofía del derecho moderno II.- La homosexualidad ante la ciencia III.- La evolución actual del pensamiento sobre la homosexualidad -a.- Los poderes mágicos de la institución: el matrimonio, la familia y la dominación simbólica -b.- El matrimonio y sus estrategias de control e integración IV.- Epílogo

I. El homosexual ante la naturaleza y la razón en la filosofía del derecho moderno 1 Cfr. TOMAS y VALIENTE, F., «El crimen y pecado contra natura» en AA. VV., Sexo barroco y otras transgresiones premodernas, Alianza, Madrid, 1990, p. 41 (este texto aparece en el presente monográfico). Aunque no ha sido esa la única interpretación del relato del Génesis 19.

También se apuntan otras conclusiones como que Sodoma fue destruída por la depravación general, por el intento de violación a los ángeles o por falta de hospitalidad con los enviados de Dios, cfr. BOSWELL, J., Cristianismo, tolerancia social y homosexualidad, trad. M. A. Galmarini, Muchnik, Barcelona, 1997, pp. 117-118.

La filosofía del derecho moderno nos ofrece un discurso del matrimonio como de perfecta integración de los sexos apto para construir destinos familiares. Pierde protagonismo el discurso religioso que consideró las relaciones sexuales dentro de la sagrada institución matrimonial como una participación del hombre en el acto creación. Y al homosexual como el destinatario de condenas divinas. No en vano, Dios destruyó Sodoma, porque el sodomita es culpable de plagas, pestes y otras maldiciones divinas1.

En el planteamiento de Kant, Fitche y Hegel, como si de un insulto a la formación natural y racional de la familia se tratara, las uniones afectivas distintas al matrimonio, así como cualquier relación sexual entre personas del mismo sexo, quedan tan al margen del derecho como de la moral. En ellos el matrimonio representa la superación del instinto, el triunfo de la ética y la razón, en la organización de la convivencia familiar.

Para Kant la entrega y aceptación de una pareja en la relación sexual sólo es posible a condición de que exista matrimonio. Esta es una exigencia de las «leyes jurídicas de la razón pura». El matrimonio es «una comunidad sexual natural según la ley», «un derecho personal también de índole real». Un contrato necesario para que el hombre y la mujer, que entregan sus órganos al placer convirtiéndose a sí mismos en cosas, recuperen su condición de personas. En la relación matrimonial ambos sexos son iguales moralmente pero el varón manda y la mujer obedece. El fin de procreación, puede ser un fin natural y por ello hay una inclinaPág: 69

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ción recíproca de los sexos, pero no es necesario para legitimar la unión.

En el concubinato, al no existir contrato conyugal, uno se entrega como cosa al arbitrio del otro, como si de un contrato de alquiler se tratara para el uso de un miembro del cuerpo.

Cualquiera podrá rescindir el contrato sin que el otro pueda hacer valer lesión de derecho alguno.

Aunque la generación de la especie no legitima el matrimonio, la relación sexual por la que pueda engendrarse a un semejante define el uso «natural» del sexo. Por tal razón, la homosexualidad es entendida en Kant como un innominable vicio contra la naturaleza, «crimina carnis contra naturam», que viola el deber para consigo mismo y a «la humanidad en nuestra propia persona». Que «sin duda», y es «evidente» para todo el mundo cuando piensa en él, se opone en «grado sumo» a la moralidad y que hasta tal punto suscita «aversión» que se considera «inmoral mencionar un vicio semejante por su propio nombre»2.

Según Fichte el matrimonio es una sociedad natural y moral. La primera visión clara que la naturaleza le ofrece es que la reproducción de la especie se ha implantado sobre «un impulso natural de dos sexos diferentes», de los cuales uno -el varón- es sólo activo y el otro -la mujer- es sólo pasivo. Ahondando en las diferencias entre los sexos señala que aquel impulso en el hombre es originariamente sexual mientras que en la mujer es moral: entrega, sacrificio, amor. Ella, convertida en un medio de satisfacción del hombre, mediante el amor recupera su personalidad y su dignidad. El originario impulso sexual del varón adquirirá también una dimensión ética en forma de magnanimidad por la entrega incondicional de la mujer. Es más, el amor particular del hombre por sus hijos procede originariamente de la «ternura» hacia la madre, luego depende también del amor que la mujer le dispense.

Sólo en la unión de ambos sexos «se encuentra un impulso externo a la virtud», hasta el extremo de que «no hay ninguna educación ética de la humanidad fuera de este punto». Se produce en tal unión una vinculación «de corazón y voluntad» que el ordenamiento jurídico reconoce como matrimonio. Es una exigencia derivada de la naturaleza y la razón en el que subyace «el ilimitado sometimiento por amor de la mujer bajo la voluntad del hombre».

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2 Cfr. KANT, I., La metafísica de las costumbres, trad. A. Cortina Orts y J. Conill Sancho, Tecnos, Madrid, 1989, Primera parte, & 24-30 (pp. 97106), segunda parte & 7 (p.

285). Actualmente no resulta tan evidente ni indudable que se trate de un vicio, que sea innombrable, que se oponga al deber para consigo mismo, ni en grado sumo a la moralidad. Para algunos aquellas expresiones son «mojigatas», una forma de evitar afrontar una inquietante «realidad» que perturba y así llegar luego a concebirla como la consecuencia de una «exótica» permisividad actual, BOSWELL, J., Las bodas de la semejanza. Uniones entre personas del mismo sexo en la Europa premoderna, trad.

M. A. Galmarini, Muchnik, Barcelona, 1994, p. 476

La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista

3 FICHTE, J. G., Fundamento del derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia, trad. J. L. Villacañas Berlanga, M. Ramos Valera, F. Oncina Coves, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1994, pp. 355-407.

4 HEGEL, G, W. F., Principios de la Filosofía del Derecho, trad. J. L. Vermal, Edhasa, Barcelona, 1988, & 161-180 (pp. 238-257)

El concubinato une a dos personas por motivos distintos del amor. Es por ello una relación «innoble» y «vergonzosa».

Puesto que es inmoral el Estado no puede reconocer ni garantizar tal unión , aunque tampoco prohibirla.

Queda claro que para Fichte la naturaleza y la razón sólo aprueban las uniones entre individuos de distinto sexo en el que uno, necesariamente mujer, se somete al otro, necesarimente varón que llegará a amarla porque ella le comunicará aquel sentimiento. El hombre originariamente no ama y el amor, por naturaleza, es el que funda matrimonio. Sería impensable encontrar virtud en las parejas entre personas del mismo sexo ni en ningún otro tipo de relación sexual que no responda a aquellas características3.

En Hegel el matrimonio es «amor jurídico ético», convierte a la unión de los sexos en «entrega sustancial». La racionalidad eleva la inclinación natural de dos personas y sus sentimientos a un significado intelectual y ético: al reconocimiento de la unión, a un compromiso ante los demás. Supera al contrato y al amor por «la conciencia de la unidad como fin sustancial». Con los hijos la unidad del matrimonio se transforma en una «existencia que es por sí» y alcanza la objetividad porque los esposos tienen ante sí «la totalidad de la unión».

La unión de dos personas sólo es ética si la precede la solemnidad en la declaración del consentimiento y el reconocimiento de la comunidad. De estas cualidades y, por lo tanto, de la eticidad carecen las uniones no matrimoniales en las que satisfacción de los instintos naturales ocupan un primer plano. La unidad ética, por otro lado, sólo se produce entre dos sexos diferentes, porque es entonces cuando se da «la oposición ética suprema donde se individualizan la feminidad y la virilidad», lo universal y lo concreto, el pensamiento y el sentimiento, lo poderoso y activo y lo subjetivo y pasivo4.

La visión del matrimonio de la filosofía del derecho moderno es expresión de esa forma de vida burguesa que ordena, educa, instruye y calcula. Que racionaliza partiendo de una naturaleza de la que se sentirán capaces de derivar una realidad jurídica y que calificarán, incluso, de necesidad moral. El matrimonio hombre-mujer con sus características Pág: 71

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esenciales de fidelidad, reparto de funciones entre los sexos, asignación de una unidad patrimonial y educación de los hijos será, a la vez, moralmente correcto y económicamente rentable.

Paradójicamente, la economía competitiva y libre del laissez-faire no tuvo su equivalente en una sociedad libre sexualmente. El burgués «sombrío y carente de humor» enfocó la sexualidad acentuando los estereotipos y la polarización de los papeles y atributos sexuales. El « homo economicus» y la « femina domestica», con sus talentos sabiamente distribuidos por la naturaleza, forman una unión perfecta que evita «peligrosas rivalidades» entre los sexos dentro y fuera de la familia 5.

La razón ha sustituído a la revelación y la naturaleza a la divinidad para justificar las virtudes de una burguesía orgullosa de su moralidad. Una moral en la que el placer cede ante el deber y el amor se instrumentaliza hacia la utilidad, al servicio del bien general. El burgués, con su afán de orden y buen administrador de intereses económicos, convierte al matrimonio en la forma de ordenar y administrar tanto los intereses afectivos como los económicos. Como la buena marcha de los negocios, el matrimonio es un signo de triunfo, estabilidad y rentabilidad. La señal de que se ha cumplido, como exigencia moral, someter la vida a orden y disciplina, que se ha logrado racionalizar y «economizar la conducta vital» 6.

Pero no hay que olvidar que esa invocación a la naturaleza que universaliza e iguala ha operado sobre un material muy complejo. Sobre «la aparente regularidad de lo humano», sobre las «naturalezas corrientes», y concluye en la «simple reivindicación de un precepto» que convierte a lo excepcional o irregular en antinatural, inmoral y transgresor de normas7. Esa elevada racionalidad «insobornablemente fiel a sí misma» mantiene oculta la realidad del matrimonio y revela su propia insuficiencia: «la indiferencia frente a la verdad en la vida de los cónyuges». Una verdad que en los primeros años del siglo XX hacía reflexionar y afirmar que el poder «mítico» del derecho, en relación al matrimonio, es «la ejecución de una decadencia»8.

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5 LOWE, D. M., Historia de la percepción burguesa, trad. J. J. Utrilla, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, pp. 197-201.

6 SOMBART, W., El burgués.

Contribución a la historia espiritual del hombre económico moderno, trad. M. P. Lorenzo, Alianza, Madrid, 1993, pp. 208-211, 228.

7 Ibidem, p. 212. MAYER, H., Historia maldita de la literatura. La mujer, el homosexual, el judío, trad. J. de Churruca, Taurus, Madrid, 1999, p. 15.

8 BENJAMIN, W., Dos ensayos sobre Goethe, trad. G. Calderón y G. Mársico, Gedisa, Barcelona, 1996. El autor se refiere a la concepción del matrimonio Kantiana y respecto a ella dirá: «evidentemente, de la naturaleza concreta del matrimonio sólo se podría derivar su abyección» y continuará más adelante: «pero en verdad el matrimonio jamás tiene justificación en el derecho, eso sería como institución, sino sólo como expresión de la existencia del amor», pp. 16, 19, 20.

La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista

II.- La homosexualidad ante la ciencia Frente al moralismo de la filosofía jurídica de la Ilustración, a finales del siglo XIX y en la primera mitad del siglo XX, se analiza la homosexualidad desde la perspectiva del relativismo moral y la pretensión científica del derecho. Entonces se rechazará la identificación de la norma sexual con la norma moral y serán razones estrictamente científicas las que van a penetrar en las profundidades del inconsciente.

La doctrina freudiana del psicoanálisis le servirá a Kelsen para un estudio sobre el eros platónico. En él nos presenta a un Platón dominado, en su vida y obra, por la sexualidad. En las relaciones con su entorno familiar y especialmente con su madre encuentra las raíces de su inclinación sexual y de los componentes de su psiquis: carácter melancólico-depresivo, sentimiento de inferioridad y de culpa, pesimismo y hostilidad a la sociedad, pero también voluntad de dominio, inclinaciones políticas y pasión pedagógica.

Kelsen explica que el amor en clave de espiritualidad es, en Platón, un intento de socializar el eros homosexual. Socialización que el amor herosexual consigue con la procreación por el simple intercambio sexual. Y también justifica

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su defensa de la aristocracia y su actitud claramente hostil a la democracia. La homosexualidad debe constituir una excepción sino se quiere que la sociedad desaparezca, luego la proclamada desigualdad radical es una consecuencia directa de su propia existencia9.

Se le puede criticar a Kelsen, y de hecho así ha sido, que haya realizado un estudio unilateral de Platón en el que no han tenido cabida las circunstancias históricas, políticas, sociológicas y económicas de su época. Pero, en cualquier caso, Kelsen no ha tratado la homosexualidad como un problema ni como una enfermedad. Se ha limitado a intentar encontrar las posibles causas y a describir un carácter del que ha impregnado toda la obra del autor examinado. Serán, principalmente, los médicos quienes diagnosticarán la enfermedad y expedirán los correspondientes remedios preventivos y recetas curativas para los afectados por tal comportamiento sexual.

Hasta hace poco tiempo la homosexualidad era catalogada como una enfermedad y la «amenaza médica» considerada como mucho más «terrorífica» que la religiosa al centrarse en una justicia que «somatizada» actúa implacablemente sin esperar al más allá. Hasta tal punto el discurso científico ha sido represivo con la homosexualidad que algún autor se ha expresado de la siguiente manera: «al lado de la minuciosa prevención de las desviaciones, las condenas en bloque de la Iglesia pecan de dulzura y complacencia», a modo «de chiquilladas» si se las compara «con las frías descripciones de los doctores». Y, a pesar de que actualmente se contemplan esas condenas de la «policía» médica con un «estupor horrorizado», aquellos valores de renuncia a las prácticas homosexuales con personas del mismo sexo aunque «moribundos siguen obsesionando al orden médico»10.

Por eso, podemos encontrarnos hoy todavía al médico que avisando de no querer hacer moralina sino «ciencia a conciencia» pretende evitar que la ignorancia científica sea suplida por las opiniones ideológicas y las soluciones políticas. Advierte de los peligros de que la actual «injusta equiparación» entre heterosexuales y homosexuales de paso a la imposición de la homosexualidad. Lo cual implicaría la desaparición de las diferencias entre la homosexualidad y la «normalidad», una «desnaturalización» y «trivialización» de la sexualidad en un Pág: 74

9 Cfr. KELSEN, H., L’amor platonico, trad. C. Tommasi, Il Mulino, Bologna, 1985, pp.

50-54, 63. El original de la obra lleva por título «Die platonische Liebe» y fué publicada en la revista Imago.

Zeitschrift für Psychoanalytische Psychologie, ihre Grenzgebiete und Anwendungen, dirigida por S. Freud, Vol. XIX, (1933). Un estudio de ella puede verse en MARI, E. E., «Hans Kelsen.

La doctrina del eros platónico como un tratado freudiano de sexualidad», en AA. VV., Materiales para una teoría crítica del derecho, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, pp. 27-71.

10 BRUCKNER, P., FINKIELKRAUT, A., El nuevo desorden amoroso, trad. J. Jordá, Anagrama, Barcelona, 1989, pp. 333-334.

La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista

11 POLAINO-LORENTE, A., «Bioética y etiología de la homosexualidad», Cuadernos de Bioética, Nº 32, octubrediciembre 1997, pp. 1296, 1303-1305.

12 AARDWEG, Van den, G. J. M., «La homosexualidad, una neurosis sexual (Y cómo se impone al mundo occidental una ideología trastornada», Cuadernos de Bioética, N º 32, octubre-diciembre 1997, pp. 1310-1320.

13 FOUCAULT, M., «El sexo verdadero», en H. Barbin llamada Alexina B., trad. A. Serrano y A. Canellas, Revolución, Madrid, 1985, p. 14.

14 AGACINSKI, S., Política de sexos, trad. H. Subirats y M. Baiges Artís, Taurus, Madrid, 1998, pp. 114, 121.

mundo en el que «si todo vale, no vale nada». En ningún caso se admite y, es más, se califica como anético, la consideración de la homosexualidad como una mera forma alternativa de satisfación sexual11.

Y aún se puede ir más allá calificando la homosexualidad como una «aberración» o «perversión» sexual en la categoría clínica de la «neurosis» y acusando a una «élite» política e ideológica de imponer la idea de la normalidad con la finalidad de «subvertir» el ideal tradicional de familia y matrimonio y contribuír a la reducción de la población mundial. Para estos críticos de la homosexualidad, la «compulsividad» e «insaciabilidad», las «tendencias masoquistas» y «autodestructivas», una «mentalidad desesperada» y «proclive a la tragedia» constituyen el perfil psicológico del «falso, imaginado y pueril yo homosexual».

Y se aventura un, muy significativo, tratamiento de prevención en el seno de la familia, que consiste en tratar al hijo como «un verdadero hombre» y a la hija como «una verdadera chica».

Se trata, en definitiva, de conservar los tradicionales roles hombre-mujer en el seno de las relaciones matrimoniales y familiares. Aunque tranquiliza leer en el mismo texto que la mayoría de la comunidad científica no comparte tales opiniones12.

III. La evolución actual del pensamiento sobre la homosexualidad El teólogo, el moralista y el científico han acusado al homosexual de «insultar a la verdad» del sexo13, del «intento de querer neutralizar el principio mismo del doble origen del hombre» donde la paternidad y maternidad son «prueba decisiva de la diferencia de los sexos»14. Se han adentrado en el terreno de las perversiones, enfermedades y desequilibrios, de actos «contra natura», de la excentricidad y la provocación, de la gravedad de las consecuencias demográficas y éticas. Y hasta la ecología ha podido servir de apoyo en un intento de defender la heterosexualidad y no contaminar la sagrada institución matrimonial.

Se ha exigido a la ley que se haga eco de todos sus recelos y sus miedos, que hable, que «descifre» el sexo mediante la regla, que prescriba el orden lícito o ilícito, el sexo útil o peliPág: 75

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groso, de ese mundo frágil de donde nos llegan «las amenazas del mal», el «irremediable fin» de los placeres patológicos: el desorden y hasta la muerte del individuo e, incluso, de las generaciones futuras.

Pero el jurista, que sabe no podrá descubrir la verdad del sexo, prefiere hablar de las parejas hombre-mujer. Tal vez así pueda «esquivar la insorportable, la demasiado peligrosa verdad del sexo» ocultando aquello de lo que se habla15. Y si se oculta queda la esperanza de haber podido conjurar el peligro de que un cambio en la normativa del matrimonio o de las parejas de hecho se convierta en un conjunto de males que afecten a generaciones futuras. Se trata de obviar el tema tabú: el matrimonio entre homosexuales y la posibilidad de su descendencia, en definitiva, que puedan constituir familias. No es difícil encontrar la relación de estos prejucios con una legislación que mediante el «olvido inconsciente» y un «silencio cómplice» somete la homosexualidad a una «tolerancia represiva»16. a. Los poderes mágicos de la institución: el matrimonio, la familia y la dominación simbólica Ante la persistencia en las reivindicaciones para que el derecho regule las uniones afectivas entre personas del mismo sexo, se responde con el silencio del aplazamiento. Un silencio nada sospechoso pues con él se apuesta por la idea de que es mejor discriminar por defecto o ausencia de ley que incurrir en el peligro del exceso.

Se prefiere continuar confiando en que persista «el acto de magia social» creado por la institución matrimonial. El «milagro» producido para que los individuos «consagrados» por la institución tengan conciencia de la importancia de su función en relación con otras realidades no institucionalizadas, y el reconocimiento que todo el grupo social les dispensa. Así, bajo el manto de esta atmósfera mágica, se mantiene un régimen jurídico privilegiado, que se permite «estrategias de condescendencia», «estímulos» y «llamadas al orden» para seguir manteniendo las diferencias, e impedir que los que están «dentro de la línea», en el «lado bueno», salgan o «se degraden». Se intenta evitar la transgresión, la tentación de paso por la «frontera sagrada», donde la diferencia de sexos lograr marcar un límite intraspasable17.

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15 FOUCAULT, M., Historia de la sexualidad, V. I. La voluntad de saber, trad. U. Guiñazú, Siglo XXI, Madrid, 1989, pp. 67, 68, 71, 87.

16 PEREZ CANOVAS, N., Homosexuales y uniones homosexuales en el Derecho español, Comares, Granada, 1996, pp. 110, 306.

17 BOURDIEU, P., «Los ritos como actos de institución», en PITT-RIVERS J. y PERISTIANY J. G. (Eds.), Honor y gracia, trad. P. Gómez Crespo, Alianza, Madrid, 1993, pp. 114-123.

La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista

18 Con razón se ha afirmado que «no es por casualidad que allí donde se reprime la sexualidad se reprime también la libertad», UGARTE PEREZ, J., «Parejas de hecho y matrimonios homosexuales», Claves de Razón Práctica, Nº 103, junio 2000, p. 36.

19 BEAUVOIR, S. de., El segundo sexo, V. I., Los hechos y los mitos, trad. A. Martorell, Cátedra, Madrid, 1998, p.

279.

20 ZAGREBELSKY, G., El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. M. Gascón, Trotta, Madrid, 1995, pp. 14-15.

Pero la estructura familiar como realidad convivencial fundada en el matrimonio heterosexual, encerrada en la seriedad de la finalidad reproductora, se revuelve sobre sus más sólidos cimientos con la aparición de nuevas fórmulas convivenciales.

La sexualidad y la afectividad fluyen y se sobreponen a aquellos esquemas ordenados con una interesada racionalidad y reclaman su espacio de libertad jurídicamente reconocido18.

Estas relaciones, en ocasiones, no quieren insertarse en el esquema «organizado, repetitivo, frío y serio del matrimono»19.

Se niegan a admitir como única finalidad del sexo la procreación, a que el matrimonio sea la relación exclusiva para su práctica, a la predeterminación de roles en la conducta sexual y, aún más allá, se atreven a negar que la unión del hombre y la mujer, necesaria para la fecundidad lo sea también para ordenar la sociedad en familias. Se aboga por la salida de la homosexualidad de lo patológico para ingresar en la normalidad.

Una normalidad que requerirá la entrada de su relación en el derecho, su protección jurídica.

Aquellas relaciones afectivas y sexuales afirmadas contra el rigor del tiempo, de los sexos, de las instituciones y las leyes pretenden efectos jurídicos. Y más aún quieren para sí algunas de las consecuencias jurídicas de aquella institución legal, estable, formal y organizada. De un matrimonio que ya no es indisoluble, que ya no tiene como finalidad la generación, pero que sigue siendo unión formal entre dos personas de sexo diferente.

Al enfrentarse con las distintas realidades convivenciales familiares, la institución matrimonial, que ha definido e impuesto límites como si de algo natural se tratara, pone de manifiesto que el poder de la magia se va resquebrajando.

Entonces los límites se desvanecen, y más que naturales aparecen como arbitrarios. Las diferencias no quieren significar más un destino natural y se acaban traspasando los límites, a la vez que la institución va perdiendo su poder de actuación sobre la realidad.

La ductibilidad de la convivencia construída sobre el pluralismo, la libertad y la igualdad exige la misma ductibilidad al derecho para que cumpla su misión «inclusiva de integración»20.

Para que proceda a la revisión de la institución y un nuevo acto de magia establezca otras líneas divisorias, de acuerdo con Pág: 77

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una diferente representación de la realidad, en la que no deje al otro lado de la frontera a las parejas del mismo sexo.

En tal situación se hace difícil sobredimensionar el sentido de la tradición para frenar los cambios legislativos respecto a una realidad que, en modo alguno, resulta novedosa. Y que es potencialmente conflictiva como se demuestra ante la insistencia de reivindicaciones que son sostenidas en los tribunales, amparándose en las discriminaciones que estas formas convivenciales estables suponen en relación al matrimonio.

Pero el jurista, pretendidamente neutral, se resiste y nuevamente recurrirá al discurso de la igualdad, más bien de la diferencia, gran «controlador de simetrías y asimetrías de la racionalidad jurídica» para frenar los cambios legislativos en la materia21. Para negar efectos jurídicos del matrimonio a las parejas de hecho dirá que no existe un derecho constitucional a constituir parejas de hecho mientras sí a contraer matrimonio.

Y ahondando en las diferencias entre parejas homosexuales y heterosexuales dirá que las personas del mismo sexo no se pueden casar. O apelando a una suerte de economía del placer, uno de los puntos fuertes del discurso continua siendo la irremediable esterilidad de aquellas.

Tanto el matrimonio como la familia se han encargado, por un lado de definir y, de otro lado, de servir de correas transmisoras, de las identidades recíprocas y contrapuestas de hombres y mujeres. Un lugar común para fijar los roles masculinos y femeninos, su complementariedad y dependencia, el símbolo del origen del hombre. Perfectamente delimitados los papeles de unos y otros, el homosexual no encuentra acomodo en ninguno de ellos. Es situado en el límite de lo no definido, en un esquema de representación donde no se le encuentra ubicación, porque carece de las señas de identidad masculinas o femeninas y, en la medida que las pueda traicionar, se le teme.

Aquellas instituciones que se han erigido en garantes de la perpetuación de la especie, que representan la primera forma de integración social de los individuos, adquieren el significado de la «reproducción de la jerarquía de los sexos» o lo que es lo mismo «la reproducción del capital simbólico masculino». Constituyen el centro de la construcción social de la división de los sexos, pero también de la heterosexualidad como «patrón universal» de las prácticas sexuales normales.

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21 MARTINEZ GARCIA, J. I., «Concepto de derechos humanos y problemas actuales», Derechos y Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Nº 1, febrero-octubre 1993, p.

66.

La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista

22 BOURDIEU, P., La dominación masculina, trad. J. Jordá, Anagrama, Barcelona, 2000, pp. 35, 60, 106, 107, 110, 120, 146, 147.

23 Y ha sido, precisamente, el sexo silenciado o negado, en opinión de FOUCAULT, M., el que ha permitido amplios espacios de tolerancia, Cfr. Historia de la sexualidad, 1.

Voluntad de saber, cit., pp.

14, 123-124.

24 BRUCKNER, P., FINKIELKRAUT, A., El nuevo desorden amoroso, cit., pp. 336338.

25 Bentham es considerado un adelantado para su época al entender que la penalización de la homosexualidad estaba basada en una antipatía irracional y por rechazar tal represión por contrario al principio de utilidad, además de ser un «delito» carente de víctima. Cfr. DINWIDDY, J., Bentham, trad. E. Guisán, Alianza, Madrid, 1995, pp.

146-147.

Configurada la relación sexual como una relación social de dominación simbólica, a través de la división fundamental y revestida de todos los signos de «lo natural» de los sexos, tanto la mujer como los homosexuales aparecen como los «blancos privilegiados» de discriminación. Y el matrimonio y la familia como los «guardianes principales de ese capital simbólico».

Un orden celosamente asegurado por el derecho que rechaza, una y otra vez, como si de un sacrilegio se tratara, la existencia legítima de modelos de familia que no reproduzcan esa división de sexos. Por ello condena a la «visibilidad invisible» al buen conviviente que comienza su «subversión simbólica» al orden vigente reconociendo su condición de homosexual y reivindicando una transformación duradera de las instituciones de las que pretende no ser excluído. Con ello lo que consigue es una mínima parte de los derechos reconocidos por las instituciones a cualquier miembro de la sociedad. Resulta así «neutralizado» por las formas dominantes. Se le ha obligado a confesar para después ignorarle22. c. El matrimonio y sus estrategias de control e integración Se ha señalado que no siempre el cambio jurídico operado en relación a la homosexualidad resulta un acto de generosidad ni de liberación. Más bien, en ocasiones, funciona como una estrategia de control e integración. Mientras, la exclusión genera clandestinidad y dificultades de control, el reconocimiento de ciertos derechos introduce al homosexual en zonas vigiladas por el derecho23. Se suaviza la represión, se le acoge y, a la vez, se le asigna un lugar. Ahora no podrá formar parte de determinadas instituciones, no por ser pecador, inmoral o enfermo, sino simplemente por ser distinto a la mayoría. El «moralizador» se convierte en «normalizador» pero, de igual manera, se trata de escapar a las transformaciones de la realidad24.

El derecho se ha humanizado y pretende que sólo el daño social directo sea objeto de represión. Represión cuya máxima expresión es la inclusión de determinadas conductas en la norma penal25. Pero los recursos de la racionalidad jurídica son de tal magnitud que, incluso en un lenguaje de tolerancia, libertad e igualdad, son capaces de reprimir algo tan íntimo como la práctica de la sexualidad. El derecho se Pág: 79

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ha convertido en un experto para librarse de la protección jurídica de la homosexualidad. Absueltos en la norma penal siguen condenados en el resto del ordenamiento jurídico, apoyado en un discurso a favor de la libertad sexual pero que es incapaz de ver, cuando a relaciones sexuales entre personas del mismo sexo se refiere, los mismos valores que en una relación heterosexual. Aunque de igual manera sean partícipes del pragmatismo sexual de la pareja estable y que «una democracia de las emociones» no haría distinciones entre relaciones heterosexuales y homosexuales26.

Por eso no es extraño que, centrándose en un derecho que defiende la libertad, la igualdad y el pluralismo, se llegue a admitir la irregularidad de las uniones de homosexuales, que como «sucedáneos» no pueden suplantar las familias «reales» en las que la unión de los sexos tiene como fin «tendencial» la capacidad procreadora 27. E incluso que se sitúen tales relaciones a «mitad de camino entre la familia y la simple convivencia entre personas» 28. Se sigue insistiendo en no admitir el carácter familiar de las uniones homosexuales por la imposibilidad de identificar familia con privacidad y, precisamente, porque no pueden contribuir a la continuidad de la especie.

La división entre parejas de hecho heterosexuales y homosexuales es, en este sentido, una estrategia más de desintegración de una realidad minoritaria. El punto de conexión de estas uniones es que carecen de la formalidad del matrimonio. Pero el jurista tratará de incidir más en las diferencias, pretendiendo que sean objetivas y razonables, para justificar un tratamiento jurídico diverso. Entonces los discursos variarán según se trate de una pareja heterosexual u homosexual. Se va a hablar de sexo, o quizás se va a silenciar una cuestión sexual presente y, en cualquier caso, se abre el camino al control social y a discursos de rechazo bajo una aparente tolerancia. Se manejarán argumentos diferentes porque se acepta mejor una pareja heterosexual que una homosexual y como prueba de ello aparece como criterio de distinción el hecho de que el matrimonio sólo está permitido entre un hombre y una mujer. La institución nuevamente consagra las diferencias fundamentales entre las distintas convivencias afectivas.

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26 GIDDENS, A., Un mundo desbocado. Los efectos de la globalización en nuestras vidas, trad. P. Cifuentes, Taurus, Madrid, 2000, p. 77.

27 BARCELO IRANZO, M., «Homosexualidad: extensión del fenómeno desde una perspectiva psico-social», Cuadernos de Bioética, Nº 32, octubre-diciembre, 1997, p.1361. En la misma revista puede verse BELLVER CAPELLA, V., SILVESTRE VALOR, J.J., «La heterosexualidad como principio calificador del matrimonio», p. 1370.

28 GARRIDO GOMEZ, M. I., La política social de la familia en la Unión Europea, Dykinson, Madrid, 2000, p.p. 41, 45.

La homosexualidad y la familia ante el moralista, el médico y el jurista

29 A este respecto puede verse el trabajo SANCHEZ MARTINEZ, O., «Constitución y parejas de hecho. El matrimonio y la pluralidad de estructuras familiares, Revista Española de Derecho Constitucional, Nº 58, eneroabril 2000, pp. 45-69.

30 BRUCKNER, P., FINKIELKRAUT, A., El nuevo desorden amoroso, cit., pp. 338, 342, 347.

Con el punto de referencia del matrimonio, cuando se trata de abordar el reconocimiento de algunos efectos jurídicos a las uniones de hecho heterosexuales, el jurista habla en nombre del derecho, no necesita del discurso religioso y moral. Despliega todo su arsenal jurídico, las bien aprendidas lecciones de teoría del derecho y sus mejores conocimientos de derecho civil. Se refiere a las lagunas del derecho, a la analogía, a la comunidad de gananciales, a los derechos y deberes ope legis , al enriquecimiento injusto o al abuso de derecho. Pero cuando se trata de parejas homosexuales, entonces el jurista se desliza con facilidad en el terreno de la ética y de la biología, de la pedagogía, la religión y la moral. Y sigue vertiendo sobre ellos todos sus prejuicios. Sino pecadores, tal vez enfermos o promiscuos, corruptores de menores, con respecto a los cuales el reconocimiento y protección legal impediría regenerarlos, curarlos o rehabilitarlos o, lo que es peor, podría producir la extensión de tal práctica con peligro para la especie. Y esto a pesar de haber desaparecido todos los dispositivos jurídicos que la condenaban29.

Puede apreciarse que, a veces, la «continuidad léxica es más reveladora que la metamorfosis de los contenidos». El orden matrimonial erosionado, en cierta medida, por la aparición de estas nuevas formas convivenciales, las «separa y desune bajo el centralismo del código». Mostradas sus conexiones bajo la única especificidad de ser parejas de hecho diferenciadas del matrimonio, su distinta sexualidad hace que se «entrechoquen, se enfrenten e interroguen en una transfusión ilimitada» y que su primera «cohabitación» prepare la «contaminación con espantadas y patinazos». La distinción de efectos jurídicos entre unas y otras parejas facilita este proceso porque establece una jerarquía entre las relaciones afectivas, asignando un lugar secundario a las uniones homosexuales. Y como complemento a este recurso, en ocasiones, se presentan como un fenómeno individual y privado y, por tanto, no necesitado de intervención jurídica.

Aunque las minorías sean, en este sentido, «seres en huelga de individualización»30.

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IV. Epílogo 31

Ya se ha dicho que a principio de siglo se hablaba de la institución matrimonial como la «ejecución de una decadencia» por desconocedora de la realidad de la vida de los cónyugues.

Actualmente, las nuevas formas de convivencia aceleran la decadencia de la norma.

El orden ha sido desafiado al ponerse en discusión la «ortodoxia heterosexual» y su pretensión de representar lo universal y lo «reproductible». Sin embargo, el derecho sigue tratando de escapar a lo nuevo. Protegiéndose contra la diversidad y, «alucinado por el miedo», rechaza los cambios acontecidos en materia de relaciones afectivas.

Al derecho ahora le corresponde dar un paso más a aquel de integrar la homosexualidad para, seguidamente, establecer jerarquías y asignar a sus uniones un lugar secundario. Se trata de acabar con las desviaciones, perversiones y rechazos, de poner fin a la forma de valorar las «diferencias como disidencias».

El objetivo de un derecho que, no se conforme con una actitud tolerante hacia el homosexual, sino que pretenda la normalidad jurídica y la plena integración social, deberá permitir, sin discriminaciones, la coexistencia de las distintas posibilidades de uniones afectivas sexuales. Para ello, tendrá que «visitarlas a todas» considerarlas, en su caso, como «igualmente auténticas» e «igualmente ficticias»31.

Recomponer y flexibilizar las instituciones del matrimonio y la familia es el nuevo acto de magia que ha de realizar al derecho. La ausencia de posiciones hegemónicas, creadas sobre identidades, diferencias y límites intraspasables entre los sexos, puede ser una buena medicina para conseguir un orden familiar sano.

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Ibidem, pp. 339, 343, 345.

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia Nicolás Pérez Cánovas Universidad de Granada 1.Introducción 2.Los límites heterosexuales en la evolución del concepto de familia 3.Libertad versus igualdad 4.El matrimonio como piedra angular de la familia 5.La conexión entre matrimonio y familia 6.El matrimonio como institución heterosexual 7.La pareja de hecho como familia menos protegida que el matrimonio 8.La pareja de hecho como relación análoga a la matrimonial 9.Conclusión 10.Bibliografía

1. Introducción 1 El Tribunal Constitucional, desde sus primeras sentencias, ya señaló que «no ha de verse» en el art. 14 CE, «una intención tipificadora cerrada que excluya cualquier otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier condición o circunstancia social» (SsTC 22/ 1.981, de 2 de julio, y 75/ 1.982, de 3 de agosto), o al referirse a los supuestos sobre los que pesa una especial interdicción discriminatoria en el art. 14 CE, señalando que son «supuestos de discriminaciones que pueden considerarse como típicos» (SsTC 103/1.982, de 22 de noviembre, y 104/1.983, de 23 de noviembre) o «causas de discriminación explícitas» (STC 14/1.982, de 21 de abril).

El Estado español iniciará su andadura democrática de la mano de una Norma Suprema plagada de conceptos jurídicos indeterminados, entre los que se cuenta una institución tan significativa, histórica y socialmente, como la familia, a la que se ordena proteger en el art. 39.1. Esa indefinición y el debate doctrinal que ha propiciado constituyen un claro indicio de la crisis del modelo tradicional, cada día más cuestionado por la extensión y legitimación social que han ido adquiriendo otras formas de convivencias familiares alternativas. Nuestra Constitución respondió al cambio que se estaba gestando con un concepto abierto y plural de familia, capaz de integrarlas y darles cobertura constitucional a medida que la realidad social lo fuera demandando, auspiciando de esta manera una dinámica transformadora del ordenamiento jurídico para adaptarse a ellas.

En esa función evolutiva se inscribe el concepto de familia en nuestro sistema jurídico, para lo que cuenta con una sólida base en su impulso y fundamentación, representada por los valores superiores que propugna el art. 1 CE (libertad, igualdad, justicia y pluralismo), el derecho al libre desarrollo de la personalidad proclamado en el art. 10.1 CE, y la prohibición discriminatoria del art. 14 CE, entre otras causas expresamente señaladas, por razón de las condiciones y circunstancias personales o sociales1.

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Nicolás Pérez Cánovas

2

2. Los límites heterosexuales en la evolución del concepto de familia Con la Constitución, y el modelo de Estado que funda, asistiremos a un proceso de transformación del concepto jurídico de familia en una continúa tensión entre el modelo anterior, excluyente, cerrado e intolerante de la familia, que sólo reconocía la basada en el matrimonio, y el que la Norma Suprema anuncia a poco que examinemos y conectemos el art. 39.1 con la función legitimadora e interpretativa que están llamados a cumplir ese conjunto de valores y principios contenidos en ella. En esta tensión se inscriben dos tipos de convivencia que pugnan por el pleno reconocimiento en el ámbito de la familia constitucionalizada: las parejas de hecho heterosexuales y las parejas homosexuales. Si las distinguimos es porque una y otra se encuentra en el momento presente en una diferente posición jurídica atendiendo a la orientación sexual manifestada por sus miembros en la elección de la otra persona con la que se mantiene la convivencia afectivo-sexual. Esta condición personal se va convertir en el único dato relevante para sostener ese distinto tratamiento jurídico, hasta el punto de que podríamos afirmar, cambiando los términos subjetivos, aquella frase con la que los tratadistas se referían a la desventajosa y opresiva situación jurídica de la mujer respecto al hombre: en lo tocante a determinados derechos los heterosexuales son de mejor condición que los homosexuales. El Derecho expresará esta mejor condición en la prohibición de que las parejas homosexuales puedan acceder al estatuto matrimonial y en su exclusión del concepto jurídico que se ha ido elaborando de la pareja de hecho. A través de esta doble proscripción se vetará el acceso de la pareja formado por dos personas del mismo sexo a la institución familiar.

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Las relaciones homosexuales quedarán suprimidas de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1.979, mediante su reforma por Decreto-ley de 11 de enero de 1.979.

Por Ley Orgánica de 9 de junio de 1.988 se suprimirá del viejo Código penal la ambigua figura del delito de escándalo público, a través de la que jueces y tribunales encontraban un resquicio para castigar las conductas homosexuales. Con anterioridad a la Constitución, el delito del escándalo público, tipificado en el art. 431, había sido utilizada profusamente por el Tribunal Supremo para perseguir penalmente a personas que tuvieren relaciones homosexuales, aunque éstas se produjeran entre adultos que prestan libremente su consentimiento y en la más absoluta privacidad (SsTS de 2 de noviembre de 1.943, 18 de octubre de 1.951, 30 de noviembre de 1.953, 5 de noviembre de 1,958, 15 de octubre de 1.964, 26 de febrero de 1.965, 31 de marzo de 1.965, 20 de diciembre de 1.966, 5 de noviembre de 1.974, y 18 de febrero de 1.978). Con la Constitución en vigor no remitió la homofobia del Tribunal Supremo en la aplicación del art. 431 del Código penal (SsTS de 9 de octubre de 1.981, 13 de octubre de 1.981, 14 de julio de 1.982, 13 de mayo de 1.985, y 15 de noviembre de 1.991). Este precepto, que había sido duramente criticado por la doctrina penalista por su carácter abierto o de norma en blanco, recibió, no obstante, el respaldo del Tribunal Constitucional, declarando que no vulneraba los principios de tipicidad y seguridad jurídica proclamados en los arts. 9.3 y 25 CE (STC 62/ 1.982, de 15 de octubre). El nue-

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia

3. Libertad versus igualdad vo Código penal, aprobado por Ley Orgánica de 13 de noviembre de 1.995, además de consolidar los avances antidiscriminatorios, irá aún más lejos estableciendo la tutela penal de las personas que por su orientación sexual fueran objeto de discriminación en el ejercicio de los derechos de los trabajadores (art.

314) o en el ejercicio de los derechos fundamentales y de las libertades públicas garantizados por la Constitución (arts. 510, 511 y 512). En el nuevo Código Penal Militar de 27 de noviembre de 1.986 no se recogerá la figura delictiva del derogado Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1.945, en la que se castigaba con hasta seis años de prisión y la separación de servicio «al militar que cometa actos deshonestos con individuos del mismo sexo». Dicha conducta, sin embargo, quedó comprendida en los nuevos tipos merecedores de sanciones disciplinarias de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas de 27 de diciembre de 1.985 (arts. 9.20 y 59.3), sustancialmente reproducidos en la nueva Ley del mismo título de 2 de diciembre de 1.998 (arts. 8.24 y 17.2). El Tribunal Constitucional, en sentencia 196/1.991, de 17 de octubre, precisará que ha dejado de constituir conducta delictiva para convertirse, «al menos en determinadas circunstancias», en infracción administrativa. Con anterioridad, en el auto 446/1.984, de 11 de julio, y en la sentencia 33/ 1.985, de 7 de marzo, había declarado la plena constitucionalidad del art. 352 del derogado Código de Justicia Militar, lo que significa que el legislador se encuentra constitucionalmente autorizado para reimplantarlo si así lo decidiera.

En el art. 10.1 CE ha encontrado incontestable fundamentación la licitud de las relaciones homosexuales, imponiendo su despenalización2 y el respeto a la vida privada afectiva y sexual de toda persona, que no admite interferencias del Estado si no es para garantizar su libre ejercicio. Más conflictivo, en cambio, está resultando la efectiva aplicación de lo dispuesto en el art. 14 CE para acabar con el diferente tratamiento jurídico por razón de la orientación sexual que libremente expresen las personas. Aunque no existen argumentos jurídicos para entender que la orientación sexual de las personas no se encuentra incluída en esa claúsula antidiscriminatoria abierta, el que no mereciera una mención expresa, a diferencia del sexo, la etnia, la religión o el nacimiento, está frenando la plena equiparación. Esa especie de amnesia del constituyente, dará pábulo para que la cultura homófoba siembre de dudas constitucionales la obtención de iguales derechos en los dos ámbitos más significativos, y por ello más sensibles, en la normalización jurídica y social de las relaciones homosexuales: el matrimonio y la familia.

La referencia al «hombre y la mujer» en el art. 32.1 CE, sin que sea determinante, ateniéndonos al tenor literal de precepto, para excluir del acceso al matrimonio a dos personas del mismo sexo, va a representar, sin lugar a dudas, un serio obstáculo en el reconocimiento del matrimonio homosexual, utilizándose como plataforma desde la que se intenta contaminar el concepto constitucional de familia. Su carácter abierto y plural se ha querido restringir interpretando el art. 39.1 CE a través del art. 32 CE. Fallido un primer intento, promovido por los sectores más conservadores e inmovilistas de la doctrina constitucionalista y civilista, dirigido a imponer una interpretación del concepto de familia, exclusivamente referida a la nacida del matrimonio y en la que no tendría cabida la pareja de hecho3, se producirá, en cambio, un amplio consenso entre todos los sectores doctrinales en la exclusión de las parejas homosexuales del concepto de pareja de hecho.

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Nicolás Pérez Cánovas

La doctrina de los autores, al elaborar un concepto de pareja de hecho, la ha calificado, haciendo especial hincapié, como «unión heterosexual»4, apropiándose, desde sus concepciones homófobas, del significado de las palabras para excluir a la pareja homosexual de los beneficios que a la pareja de hecho le acarree su progresiva equiparación en los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce a la casada. La exigencia doctrinal de este requisito, curiosamente, no ha necesitado de justificación alguna o se ha extraido de un conjunto de falsas premisas, que preteren otras constitucionalmente establecidas, como la prohibición discriminatoria del art. 14 CE («por cualquier condición o circunstancia personal o social»), y que les lleva a la insalvable contradicción de construir el concepto jurídico de pareja de hecho como relación análoga a la matrimonial, cuyo principio heterosexual no se encuentra expresamente recogido en el texto del art. 32.1 CE, pero que interpretan implícitamente exigido, para resolver a continuación que no es posible aplicar por analogía legis las normas reguladoras del matrimonio a la pareja de hecho.

De la «lógica» de este discurso ha participado el legislador. De una parte, utilizando expresiones como «relación de afectividad análoga a la conyugal»5 u otras del estilo para extender, en determinadas normas, a la pareja de hecho derechos reconocidos a la pareja casada. Y, de otra, cuando se quiere extender ese derecho reconocido a la pareja de hecho a la homosexual, añadiendo acto seguido «con independencia de la orientación sexual de sus miembros». Así ha sucedido en tres disposiciones legales: La Ley de Arrendamientos Urbanos de 24 de noviembre de 1.994 (arts. 12, 16 y 24 y dispos. trans. segunda B, ap. 7), la Ley de «límites a la propiedad inmobiliaria para eliminar las barreras arquitectónicas a personas con discapacidad» de 30 de mayo de 1.995 (art. 2), y la Ley de imdemnización a las víctimas de delitos violentos o contra la libertad sexual de 11 de diciembre de 1.995 (art. 2.3). Tratándose dichas medidas legales de un indudable avance antidiscriminatorio, van a provocar un efecto perverso al introducir un criterio interpretativo que permite excluir a la pareja homosexual del concepto jurídico-legal de pareja de hecho en la medidas equiparadoras a las parejas casadas que se les reconocen o se les reconozca Pág: 86

3 Esta fue la posición mantenida por Alzaga, pág. 285; Sánchez Agesta, pág. 200; García Cantero, 1.992, págs. 348 y 384; Martinez Calcerrada, 1.981, págs. 971 a 973; De los Mozos, págs. 24 y 25; González Porras, págs. 33 a 36; Garrido Palma y Regojo Otero, págs. 617 a 619; Zarraluqui, SánchezEznarriaga, pág. 4.253;

4 Por citar algunos autores, vid.

García Cantero, 1.982, págs.

200 a 204; González Porras, pags. 33 a 36; Lacruz Berdejo y Sancho Rebullida, págs. 27 y 28; Gitrama González, págs.

213 y 214; Estrada Alonso, pág. 69; Blanco Pérez-Rubio, págs. 102, 107 y 108; Cerdá Gimeno, págs. 606 a 612; Ibán, págs. 577 y ss.; LópezMuñiz Goñi, págs. 29 y 30; Cervilla Garzón, págs. 91 y 92; O’Callaghan Muñoz, pág.

49; Martinez Calcerrada, 1.981, pág. 972; Entrena Klett, págs. 762 y 764; García Villaluenga, págs. 899, 900, 902 y 906; Sánchez Lorenzo, pág. 492; Pérez Vera, pág.

132.

5 Disposición adicional 2ª de la Ley de Adopción de 11 de noviembre de 1.987.

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia

6 El art. 1.2 de esta Ley se remite, para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas, al anexo que se contiene en ella, en cuyo grupo I, relativo a la víctima con cónyuge, de la tabla I, relativo a las indemnizaciones básicas por muerte, incluido daños morales, se señala que «las uniones conyugales de hecho se asimilarán a las situaciones de derecho».

7 Desarrolla la Ley General Penitenciaria, aprobada por Ley Orgánica de 26 de septiembre de 1.979.

en un futuro, si la referencia a la pareja de hecho no va seguida de la coletilla «con independencia de la orientación sexual de sus miembros».

Esta es, por ejemplo, la interpretación que han empezado a manejar algunos tribunales para denegar el derecho a indemnización al miembro superviviente de la pareja homosexual por la muerte de su compañero en accidente provocado por la circulación de vehículos de motor. Hasta la promulgación de la Ley de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados de 8 de noviembre de 1.995, se le reconocía el derecho a indemnización por daños económicos y morales en base al concepto de perjudicado del art. 1.902 del Código civil, que la jurisprudencia interpreta independiente tanto de la existencia de relaciones familiares como del derecho a heredar a la víctima6. Al dato de que esta Ley, elaborada durante el último gobierno socialista, obvia, al mencionar la pareja de hecho, la mencionada coletilla, se ha sumado, en apoyo de esta interpretación, otro: que esta Ley se produce, y por tanto es coetánea, entre las dos y la última antes mencionadas en las que sí aparece expresamente recogida.

A conclusiones interpretativas de este tipo puede conducir el art. 45.6 del Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto de 9 de febrero de 1.9967, al establecer, a los efectos del derecho del interno a las visitas de convivencia, la equiparación entre el cónyuge y la «persona ligada por semejante relación de afectividad». A esta misma conclusión hermeneútica se presta la reciente Ley de 8 de octubre de 1.999 de Solidaridad con las Víctimas del Terrorismo, al señalar los beneficiarios de las indemnizaciones que asume el Estado, subrogándose en las obligaciones que corresponden a los autores y demás responsables de actos terroristas. Según el art. 3.2.b) son beneficiarios «en el supuesto de fallecimiento de la víctima», cuando no hubiera recaído sentencia firme, «el cónyuge no separado legalmente o, en su caso, la persona que hubiera venido conviviendo con la víctima de forma permanente con análoga relación de afectividad a la del cónyuge, durante al menos los dos años anteriores al momento del fallecimiento, salvo que hubieran tenido descendencia en común, en cuyo caso bastará la mera convivencia».

El peligro de interpretaciones homófobas acecha en este Pág: 87

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criterio interpretativo, al que se agarrarán muchos jueces, justificándolo formalmente en la interpretación sistemática ad extra, para introducir sus valoraciones morales y dictar resoluciones discriminatorias. Aunque escaseen, tampoco faltan jueces y magistrados que se enfrentan desde una interpretación constitucional a este tipo de interpretaciones discriminatorias. Un magnífico ejemplo lo encontramos en la sentencia del Tribunal Superior de Cataluña (sección 2ª de la sala contencioso administrativo) de 4 de julio de 1.996, reconociendo, por causa de reagrupación familiar, el derecho a obtener el permiso de residencia a un ciudadano colombiano que había mantenido en su país una relación de convivencia estable como pareja de hecho durante dos años con un ciudadano español. A estos efectos, declarará el Tribunal que la expresión «cónyuge» del art. 7.2.a) del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica de Derechos y Libertades de Extranjeros en España de 1 de julio de 1.985, aprobada por Real Decreto de 26 de mayo de 1.986, ha de ampliarse a «la persona que conviva de forma estable y permanente, en análoga relación de afectividad a la del cónyuge, con independencia de su orientación sexual, para no desconocer el contenido esencial del derecho a la igualdad que se garantiza por el artículo 14 de la Constitución»8.

4. El matrimonio como piedra angular de la familia De la constitucionalización del matrimonio se ha extraido una interpretación del concepto indeterminado de familia en la Norma Suprema, en cuyo resultado se ha atendido más a mantener viva la concepción tradicional que vinculaba el matrimonio con el concepto de familia, que a hacer valer el que corresponde y se deduce de la distinta configuración jurídica que han recibido en el texto constitucional y del sistema de valores y principios contenidos en él. De esta interpretación se han obtenido una serie de conclusiones sin apoyo constitucional en que fundamentarla: 1ª. Que el vínculo matrimonial nacido de un contrato basado en la igualdad de las partes es causa suficiente para generar una familia a los efectos protectores que ordena el art. 39.1 CE; 2ª. Que el matrimonio constitucionalizado en el art. 32 exige el requisito de la diferencia de sexo entre los Pág: 88

8 En vía administrativa, una resolución de la Oficina para la prestación social de los objetores de conciencia, dictada en febrero de 1.997, concedió la prórroga solicitada de incorporación a la prestación social sustitutoria a un homosexual por sostenimiento familiar, intepretando, a los efectos de su aplicación, que la unión homosexual se encuentra incluida en el concepto de unidad familiar, de la que el art. 28.4 del Reglamento de la Objeción de Conciencia y de la Prestación Social Sustitutoria, aprobado por Real Decreto de 24 de febrero de 1.995, considera miembros «al cónyuge o persona unida por análoga relación afectiva». Sin embargo, esta interpretación ha quedado desautorizada por el Gobierno del PP al aprobar un nuevo Reglamento, por Real Decreto de 30 de abril de 1.999, excluyendo a la pareja de hecho de concepto de familia a los efectos de poder acceder el objetor a la exención de la prestación social «por mantener obligaciones familiares de carácter excepcional» (art. 30), o al aplazamiento por su necesaria concurrencia en el sostenimiento de su familia (art. 34). Para determinar el concepto de familiares del objetor, el nuevo Reglamento se remite expresamente a lo dispuesto en el Reglamento de Reclutamiento, aprobado por Real Decreto de 9 de julio de 1.993 (art. 38), en el que aparece mencionado el cónyuge, sin referencia alguna al conviviente que mantenga una análoga relación afectiva (art.

65.4).

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia

9 Sobre dicho cuestionamiento resulta interesantísima la exposición de Yolanda Gómez, págs. 257 a 269.

10 Encontrándose tanto el matrimonio como la familia reguladas dentro del título I de la Constitución, «De los derechos y deberes de los españoles», el primero se halla contenido en el capítulo II, sección 2º, «De los derechos y deberes de los ciudadanos», mientras que la segunda lo está en el capítulo III, «De los principios rectores de la política social y económica».

contrayentes; 3ª Que, admitiéndose el concepto plural de familia recogido en la Constitución, la pareja de hecho también ha de considerarse, a los efectos de lo dispuesto en el art. 39.1 CE, una convivencia de carácter familiar, si bien puede recibir del legislador ordinario menor protección que la familia matrimonial; y, 4ª. Que al ser la pareja de hecho una relación análoga a la marital, la pareja homosexual quedaría excluída de aquélla por faltarle el requisito de la heterosexualidad exigido en el matrimonio, y, por derivación, al no poder ser calificada como pareja de hecho en sentido jurídico, también del concepto constitucional de familia.

Para alcanzar estas conclusiones, la doctrina dominante ha elaborado una cadena de falsos razonamientos.

5. La conexión entre matrimonio y familia De la expresa constitucionalización del matrimonio, a diferencia de la pareja de hecho, se obtiene su inclusión como familia a los efectos protectores que el art. 39.1 ordena al Estado, sin necesidad para ello de que existan personas a cargo de los cónyuges, normalmente descendientes. Conclusión más que cuestionable9.

En primer lugar, porque no existe ninguna relación causaefecto entre matrimonio y familia en la regulación que cada una de ellas ha recibido en la Constitución: ni del art. 32 se deduce que el vínculo matrimonial genere el efecto familia, es decir, que sea origen de una familia, ni del art. 39.1 CE que la causa en la que tiene su fundamento la familia sea el matrimonio. A lo anterior hay que añadir la desconexión sistemática entre ambas en el texto constitucional10.

En segundo lugar, porque si ponemos en relación el contenido básico de ambas figuras en la Norma Suprema se resaltan aún más las diferencias, tanto en el origen del vínculo matrimonial y del vínculo familiar, como en la naturaleza de los derechos y obligaciones que nacen de ellas. La voluntariedad es la causa del nacimiento del vínculo matrimonial, en cuanto que su carácter contractual exige de un acto de autonomía de la voluntad para que se genere una relación jurídica entre los contrayentes. La pertenencia al grupo familiar, al menos de oriPág: 89

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gen, y por tanto el nacimiento de la relación jurídico-familiar, es ajena a la voluntad de los miembros dependientes, lo que también se manifiesta en su extinción, que se producirá una vez desaparecida esa relación de dependencia. Consecuencia de esta diferencia en el origen, el contrato matrimonial crea derechos formalmente iguales para los contratantes, mientras que la familia genera derechos y obligaciones desiguales entre los miembros.

En tercer lugar, tampoco existen coincidencias en las funciones que la Constitución les asigna, hasta el extremo de resultar injustificada la constitucionalización del matrimonio al quedar vaciada de las funciones que hasta la promulgación de la Norma Suprema cumplía como vehículo de legitimación de la prole, asignándole automáticamente padres al recien nacido e insertándolo en un determinado grupo humano que atienda las obligaciones que todo nuevo ser origina. La configuración del matrimonio en el art. 32 CE como un derecho individual imposibilita que se le pueda imponer legalmente fines procreadores, pero, sobre todo, la consagración en el art. 39.2 y 3 CE de la igualdad de los hijos con independencia de que nazcan o no de padres unidos por vínculo matrimonial, imponiéndoles la obligación de asistirlos, ha convertido en irrelevante, a estos efectos protectores, la existencia o no de vinculación jurídica alguna entre los progenitores.

Si la tutela constitucional del matrimonio ya no encuentra justificación en la funciones que respecto a la prole se le había venido asignando históricamente, a idéntica conclusión hay que llegar en relación a otro de los objetivos que históricamente ha perseguido el legislador con la tutela jurídica del matrimonio, esto es, la asignación de roles concretos atendiendo al sexo de los contrayentes, algo que hoy resulta incompatible con la prohibición discriminatoria del art. 14 CE, reforzada, si cabe áun más, por su reiteración en el art. 32.1 CE. El Tribunal Constitucional cerrará el paso a esta interpretación, expresando con toda rotundidad, y con una argumentación muy deficiente, en la sentencia 222/1.992, de 11 de diciembre, que «en el concepto constitucional de familia, entra, sin duda, el supuesto del matrimonio sin descendencia o sin parientes a su cargo, de conformidad con el sentido de otras previsiones constitucionales (art. 18.1), con la orientación de la legislaPág: 90

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia

11 Eso es lo que se desprende de la regulación del matrimonio establecida en el Código civil tras la modificación a que fue sometida por Leyes de 13 de mayo y de 7 de julio de 1.981 para adaptarla a la Constitución. Vid. Arts. 66 y 67 C.c., en los que se habla del «marido y la mujer».

12 Así lo ha venido declarando en su jurisprudencia para negar el derecho a contraer matrimonio de los transexuales con personas de su mismo sexo biológico, una vez que se le había reconocido, en base al art. 10.1 CE, el derecho al cambio de sexo y del nombre que originariamente figuraban en el Registro civil por el nuevo adquirido (SsTS de 27 de julio de 1.987, 15 de julio de 1.988, 3 de marzo de 1.989 y 19 de abril de 1.991). La Dirección General de los Registros y el Notariado, por su parte, denegó, en la resolución de 21 de enero de 1.988, la inscripción como matrimonio en el Registro civil de una pareja de homosexuales, lo que ha mantenido en relación a los transexuales en los mismos términos que el Tribunal Supremo (RrDGRN de 2 de octubre de 1.991, 19 de marzo de 1.994 y 11 de mayo de 1.995)

13 Pocos son los que cuestionan esta interpretación, pero entre ellos vid. Saura, pág. 58; Ibarra Robles, págs. 31 a 36; Gómez, págs. 187 a 194; Mezquita del Cacho, págs.

161 y 162; Llebaría Samper,

ción postconstitucional, con la propia jurisprudencia de este Tribunal (SsTC 45/1,989, 192/1.991 y 200/1.991) y, en definitiva, con la concepción normalizada y arraigada en nuestra cultura de la voz familia, en cuyo concepto entra por consiguiente, la relación matrimonial del hombre y la mujer sin descendencia».

6. El matrimonio como institución heterosexual Esta vía de acceso al ámbito de las relaciones familiares a través del matrimonio le ha sido hasta ahora vetada a las parejas homosexuales. De la referencia al «hombre y la mujer» en el art. 32.1 CE, la doctrina civilista y el legislador ha deducido, como requisito del matrimonio, la diferencia de sexo de los contrayentes 11, restringiéndola al sexo biológico por la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo12. Al no poderse obtener esta conclusión del tenor literal, como tampoco de una interpretación gramatical, del mencionado precepto, en el que no se dice el hombre «con» la mujer, ni el hombre y la mujer «entre sí», se ha justificado desde una interpretación histórica, sustentada principalmente en los debates constituyentes, y, sobre todo, desde una interpretación sistemática ad intra, mediante su puesta en relación con los términos empleados en los demás preceptos de la Constitución relativos al colectivo de la población: de las referencias a «ciudadanos», «españoles» o «todos» en esos preceptos, se aparta el art. 32.1, al emplear la expresión «el hombre y la mujer» 13.

El Tribunal Constitucional respaldará esta interpretación restrictiva con una pobreza argumentativa, por no decir inexistente, que constituye una actitud de desprecio hacia un colectivo social multisecularmente perseguido y castigado, y que con el sistema axiológico que establece la Constitución albergaba razonables esperanzas en la plena normalización de sus relaciones, o, por lo menos, en merecer que sus pretensiones fueran tomadas con la seriedad argumentativa que exige la exclusión, en este ámbito tan significativo socialmente, de la aplicación del principio de igualdad y no discriminación del art. 14 CE. En el auto Pág: 91

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222/1.994, de 11 de julio, el máximo intérprete de la Norma Suprema se limitará a declarar «la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial», ya que , a su juicio, «la unión entre personas del mismo sexo biológico no es una institución jurídicamente regulada, ni existe derecho constitucional a su establecimiento».

7. La pareja de hecho como familia menos protegida que el matrimonio Consecuencia de la errónea interpretación que conecta matrimonio y familia, en el ordenamiento jurídico aparecerán muchas veces confundidos ambos ámbitos mediante medidas protectoras propias del Derecho de familia en la regulación del matrimonio. Estas medidas protectoras de los cónyuges planteará inevitablemente situaciones de agravio comparativo respecto a los miembros de la pareja de hecho, que reclamarán la aplicación del principio de igualdad al considerarse injustamente discriminados. Ni la doctrina, ni el legislador ni los Tribunales podrán sustraerse a la realidad, asumida y aceptada socialmente, que representan las conviviencias en parejas de hecho, y cuya licitud y legitimidad viene amparada por el sistema de valores y principios consagrados en la Constitución.

El Tribunal Constitucional, en una doctrina confusa y contradictoria, aceptará la concepción plural y abierta de la familia constitucionalizada para considerar incluída en ella a la pareja de hecho. Sin embargo, para el máximo intérprete de la Constitución, al no tratarse de realidades equivalentes, el legislador ordinario, dentro de unos límites razonables, se encuentra habilitado por la Norma Suprema para impedir el pleno funcionamiento del principio igualitario, es decir, reconociendo que, al constituir la pareja de hecho una convivencia familiar alguna protección ha de recibir, declarará que el legislador no está obligado constitucionalmente a equipararlas en todas las medidas de protección previstas legalmente para los cónyuges. La única justificación, nuevamente nos viene de la mano de una conexión invisible entre matrimonio y familia. En base al único

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pág. 94; Herrero Brasas, págs. 42 y ss. La Asamblea de Madrid votó, el 7 de abril de 1.999, una proposición no de ley, presentada por el PSOE y apoyada por IU, en la que se instaba al Gobierno y al Parlamento estatal a emprender las modificaciones legales oportunas para posibilitar los matrimonios entre personas del mismo sexo, o, como se dice expresamente en la proposición, para «garantizar la plena equiparación jurídica para gais y lesbianas, y para que se reforme la legislación civil en materia de matrimonio, posibilitando el vínculo matrimonial entre personas del mismo sexo». La proposición fue rechazada por el voto en contra del PP.

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14 Este planteamiento se encuentra también recogido en la doctrina de los autores. Vid. Lacruz Berdejo y Sáncho Rebullida, pág. 44; Sánchez Lorenzo, págs. 501 a 504; Bercovitz Rodriguez-Cano, págs. 25 a 26; Roca i Trias, pág. 1.072.

dato de que el matrimonio ha sido elevado a los altares de la Constitución al ser expresamente mencionada, a diferencia de la pareja de hecho, se extrae como conclusión que el matrimonio es un valor positivo merecedor de protección frente a la pareja de hecho que es un valor neutro14. No se impide su existencia, pero tampoco existe obligación constitucional de protegerla en cuanto familia al mismo nivel que la nacida del matrimonio.

Esta doctrina constitucional queda reflejada en la sentencia 184/1.990, de 15 de noviembre, completada con la 222/ 1.992, de 11 de diciembre. En la primera, el Tribunal Constitucional se extiende en lo que ya había declarado en el auto 156/ 1.987, de 11 de febrero, señalando que «sin necesidad de interrogarse ahora acerca de si <<la protección social, económica y jurídica de la familia>> a que este precepto se refiere podría alcanzar, en principio, tanto a la familia matrimonial como a la no fundada en el matrimonio, es claro que dicho precepto no establece ni postula por sí solo una paridad de trato en todos los aspectos y en todos los ordenes de las uniones matrimoniales y no matrimoniales. Por ello no será necesariamente incompatibles con el art. 39.1 de la Constitución aquellas medidas de los Poderes Públicos que otorguen un trato distinto y más favorable a la unidad familiar basada en el matrimonio que a otras unidades convivenciales, ni aquellas otras medidas que faciliten o favorezcan el ejercicio del derecho constitucional a contraer matrimonio (art. 32 de la Constitución), siempre, claro es, que con ello no se coarte ni se dificulte irrazonablemente al hombre y a la mujer que decidan convivir more uxorio».

La segunda sentencia citada matizará la anterior. Para el Alto Organo, «nuestra Constitución no ha identificado la familia a la que manda proteger con la que tiene su orígen en el matrimonio, conclusión que se impone no sólo por la regulación bien diferenciada de una institución y otra (arts. 32 y 39), sino también, junto a ello, por el mismo sentido amparador o tuitivo con el que la Norma Fundamental considera siempre a la familia y, en especial, en el art. 39, protección que responde a imperativos ligados al carácter <<social>> de nuestro Estado (arts. 1.1 y 9.2) y a la atención, por consiguiente, de la realidad efectiva de los modos de convivencia que en la sociedad se expresen. El sentido de estas normas constitucionales no se concilia, por Pág: 93

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tanto, con la constricción del concepto de familia a la de orígen matrimonial, por relevante que sea en nuestra cultura -en los valores y en la realidad de los comportamientos sociales- esa modalidad de vida familiar. Existen otras junto a ellas, como corresponde a una sociedad plural, y ello impide interpretar en tales términos restrictivos una norma como la que se contiene en el art. 39.1, cuyo alcance, por lo demás, ha de ser comprendido también a la luz de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo artículo»15.

8. La pareja de hecho como relación análoga a la matrimonial El grado de confusión jurídica a que se induce desde esta posición doctrinal alcanza cotas insospechadas con tal de justificar la exclusión de la pareja homosexual del concepto constitucional de familia reconocido para las parejas de hecho en base a la doctrina antes citada del Tribunal Constitucional. Se argumentará que la pareja de hecho es una relación análoga a la casada, de la que únicamente se diferencia en la ausencia de consentimiento matrimonial, teniendo que coincidir en los demás requisitos y, por tanto, también en los elementos subjetivos de la relación, que han de ser dos personas de distinto sexo biológico16.

Esa relación análoga de la que deducen el requisito de la heterosexualidad entre los miembros de la pareja de hecho, contiene ingredientes valorativos que hacen primar, en la semejanza que se establece entre pareja casada y pareja de hecho, unos criterios irrelevantes constitucionalmente, mientras se ignoran o soslayan otros de entidad constitucional en los que fundar la comparación y extraer la razón de identidad que justifique el empleo del procedimiento analógico. ¿Por qué no pueden constituir una pareja de hecho dos personas del mismo sexo, a los que además se les niega el derecho a contraer matrimonio entre sí, si tienen la misma capacidad que dos de sexo distinto para mantener una convivencia estable y notoria, unidos por vínculos de afectividad sexual que los lleva a compartir un proyecto de vida en comùn? ¿Por qué no se pone el

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15 En base a esta doctrina, el Tribunal Constitucional consideró que no vulnera la prohibición discriminatoria del art. 14 CE, la exclusión del miembro supérstite de la pareja de hecho de la pensión de viudedad que el legislador reconoce exclusivamente al cónyuge (SsTC 184/1.990, de 15 de noviembre, 29, 30, 31, 35 y 38/1.991, de 14 de febrero, 77/1.991, de 11 de abril, 29/1.992, de 9 de mayo, y 66/1.994, de 28 de febrero). Con similares argumentos también ha excluido la pareja de hecho del derecho al subsidio por desempleo por responsabilidades familiares (AaTC 1.021 y 1.022/1.988, de 26 de septiembre). En cambio, pese a utilizar argumentos similares a las sentencias reseñadas, se consideró inconstitucional, por violación del art. 14 CE, la exclusión legal del miembro de la pareja de hecho del derecho de subrogación mortis causa en el contrato de arrendamiento de la vivienda común celebrado por su compañero fallecido, declarando que el reconocimiento legal de este derecho al cónyuge supérstite ha de considerarse extensible al conviviente more uxorio (SsTC 222/1.992, de 11 de diciembre, 6/1.993, de 18 de enero, 47/1.993, de 8 de febrero, y 66/1.994, de 28 de febrero).

16 Con argumentos contundentes, Talavera Fernández demuestra la artificiosidad del planteamiento analógico, págs.

25 a 52. Asímismo, resulta interesante el cuestionamiento que señala Llebaría Samper, págs. 41, 42 y 91 a 95.

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia

17 El art. 4.1 del C.c. regula la figura de la analogía como mecanismo de integración de las lagunas legales que presente el ordenamiento, pero deja sin resolver la cuestión más relevante y significativa para decidir a favor o en contra de la aplicación analógica, la de resolver si concurre semejanza y existe identidad de razón. El argumento analógico, al basarse en la relación de semejanza entre un supuesto de hecho regulado y el caso carente de regulación, plantea el problema de la intercambiabilidad de los criterios a simili y a contrario. El criterio a simili, inspirado en la lógica formal, es intercambiable con el criterio a contrario, propio también del mismo procedimiento lógico, y según se opte por uno o por otro la conclusión es diametralmente opuesta.

Aquí reside la endeblez del criterio analógico para resolver situaciones huérfanas de regulación jurídica, ya que el aplicador puede afirmar que existe un pequeño defecto o descuido en el sistema jurídico, y que si el legislador hubiera regulado el supuesto en cuestión, lo hubiera hecho de manera similar a la regulación prevista para otro u otros supuestos semejantes. Pero también podría afirmar lo contrario, es decir, que si el legislador ha regulado supuestos semejantes en un determinado sentido, y en ese caso concreto se ha abstenido de hacerlo, es porque lo ha querido así, no queriéndolo someter a reglas jurídicas.

acento en estos requisitos, en los que la semejanza resulta indudable, y se sigue insistiendo en la heterosexualidad una vez que la homosexualidad es una conducta sexual tan legítima como aquélla atendiendo al sistema axiológico contenido en nuestra Constitución?

Lo falaz del argumento, y su claro sentido homófobo, queda al descubierto por la contradicción en la que incurren sus mentores al construir el concepto de pareja de hecho como relación análoga a la casada, para negarle a continuación la aplicación analógica de las normas dirigidas a regular el matrimonio: ¿Es o no es la pareja de hecho una relación análoga a la casada? Si lo es, o se alcanza esa conclusión, no puede tener otra finalidad que resolver un problema de laguna legal en nuestro ordenamiento jurídico, aplicando las normas que regulan el matrimonio al guardar una identidad de razón con la pareja de hecho que no se encuentra regulada. Si, por el contrario, la conclusión es que no existe laguna legal, sino tan solo ausencia voluntaria del legislador en el reconocimiento de un estatuto legal de las parejas de hecho, el argumento analógico carece de justificación para su empleo, al faltar la identidad de razón que permite suplir el vacío legal, ya que éste no es producto del olvido del legislador o de una situación nueva que resultó imprevisible en el momento de regular otra con la que guarda semejanza17. A ninguna de estas dos situaciones responde la falta de una regulación sistemática y unitaria de la pareja de hecho en nuestro Derecho. Si no era un fenómeno convivencial desconocido para el legislador postconstitucional en los primeros momentos de la entrada en vigor de la Constitución, en menor medida todavía lo sería ahora cuando ha transcurrido más de dos décadas de sistema constitucional. El que se trate de un tipo de convivencia que ha ido aumentando y adquiriendo legitimación social en todo este tiempo, una vez modificada la concepción de relación ilícita y antisocial que le merecía al régimen franquista, sólo significa que, frente al modelo de convivencia que representa el matrimonio, hay otro alternativo tan legítimo como éste, consecuencia de un pluralismo social que resultaría inconcebible sin el respeto que la libertad de las personas merece en la elección del marco jurídico al que quieren someter su relación de convivencia afectiva y sexual.

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El problema a resolver, que no es otro que delimitar el concepto jurídico de pareja de hecho18, no es una cuestión de mera legalidad, admitiendo o rechazando la aplicación del argumento analógico. Se trata de una cuestión constitucional, y que, por tanto, hay que resolver conforme a los valores y principios constitucionales. De todos ellos, el principio favor libertatis en relación al requisito del consentimiento expreso exigido para el matrimonio, arruina toda posibilidad, tanto legal como jurisprudencial, de imponer a la pareja de hecho un régimen jurídico en las relaciones entre sus miembros predeterminado por el legislador para los que han contraido matrimonio. La pareja de hecho no es una convivencia análoga a la matrimonial, pues si guarda semejanza con ésta en tratarse de un marco de solidaridad entre sus miembros en base a un proyecto de vida en común unidos por vínculos de afectividad sexual, las diferencias son otras muchas, entre las que ocupa un papel preferente el consentimiento formal y expreso de carácter pacticio, en cuanto requisito imprescindible del nacimiento de la relación matrimonial, el cual está ausente en la creada por la pareja de hecho, renovándose en cada instante mediante la voluntad de mantener la convivencia, lo que se ha denominado la affectio maritalis. Pero todavía más importante es la distinta

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18 El Tribunal Supremo, en la única sentencia, de las muchas pronunciadas sobre parejas de hecho, en la que se indican los requisitos que han de concurrir para que se reconozca su existencia como tal, no recogió, ni aludió en absoluto, a la heterosexualidad. La sentencia de 18 de mayo de 1.992, al definir la conviviencia more uxorio, señala los siguientes elementos: «coexistencia diaria, estable, con permanencia temporal consolidada a lo largo de los años, practicada de forma externa y pública, con acreditadas actuaciones conjuntas de sus interesados, creándose así una comunal vida amplia, interés y fines, en el núcleo de un mismo hogar». Para un análisis del concepto que se recoge en esta sentencia y su aplicación a las parejas homosexuales, vid. Talavera Fernández, págs. 25 a 52.

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia

19 En las proposiciones de ley de parejas de hecho con independencia de la orientación sexual de sus miembros, presentadas en la anterior legislatura por los grupos socialistas y comunistas, se recogerá expresamente la consideración familiar de la pareja de hecho, ahuyentando de esta manera las dudas sembradas por las interpretaciones doctrinales sobre tal calificación para las homosexuales. Más ambigua en este sentido se manifestaba la proposición de ley presentada por el grupo canario. La confusa proposición de ley orgánica de contrato de unión civil, presentada por el grupo popular, sí perseguía abiertamente dejar al margen del ámbito institucional de la familia a la pareja de hecho, para situarla en el ámbito contractual, diluyéndola dentro de un marco general de convivencias cooperativas no matrimoniales. La Ley de «unions estables de parella», aprobada por el parlamento catalán el 30 de junio de 1.998, regulando en capítulos separados la unión estable heterosexual y la unión estable homosexual, estableciendo medidas parcialmente equiparadoras a las parejas casadas, manifiesta una posición negativa del legislador catalán a reconocer que entre los miembros convivientes de la pareja de hecho nace una convivencia familiar. Esto es lo que se desprende de su regulación en una ley especial al margen del nuevo Código de Familia catalán, aprobado por el parlamento catalán el mismo día que la Ley de uniones estables de pareja.

fundamentación constitucional de una y otra, lo que impide considerarlas análogas. El matrimonio tiene su fundamento constitucional en el art. 32 CE, mientras la pareja de hecho lo tiene en el art. 10.1 CE, algo que ha tenerse muy presente para evitar que se afecte restrictivamente la libertad de los miembros de la pareja de hecho en la autorregulación, expresa o tácita, de sus relaciones, mediante su «encauzamiento» a través de la normativa previamente establecida para las relaciones matrimoniales. El riesgo que siempre acecha a la pareja de hecho es el de su matrimonialización, es decir, que una regulación de la misma termine convirtiéndola en un matrimonio bis o de segunda clase.

La pareja de hecho es una realidad convivencial que se ha construido al margen de la convivencia matrimonial, y cuyo fundamento responde a la libertad de las personas para establecer una convivencia, basada en la affectio maritalis, que no guarda relación con la convivencia basada en el consentimiento matrimonial. Partiendo de este dato, no se adivina dónde hallan sus defensores ese fantasmagórico requisito de la heterosexualidad para excluir a la pareja homosexual de su concepto. Salvo que, mediante esta maraña y patraña técnicolegal del recurso analógico, lo que se pretenda es evitar que, a través del reconocimiento de su carácter de pareja de hecho, puedan quedar desautorizados para seguir negando su catalogación familiar19, cuando han resultado vanos todos los esfuerzos para impedir que aquélla fuera calificada de relación familiar por el Tribunal Constitucional.

El Tribunal Constitucional, sin entrar en este tipo de argumentaciones, pero sin justificarla con otras, declarará, en el auto 222/1.994, que «los poderes públicos pueden otorgar un trato de privilegio a la unión familiar constituida por hombre y mujer frente a una unión homosexual. Lo cual no excluye que por el legislador se pueda establecer un sistema de equiparación para que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio, tal como propugna el Parlamento Europeo». Como se desprende de estos párrafos, se le atribuye al legislador ordinario la potestad de decidir si aplica el principio de igualdad constitucionalmente proclamado, y en qué medida, para suprimir el trato discriminatorio que reciben las pareja de gais y de lesbianas en Pág: 97

Nicolás Pérez Cánovas

su consideración de convivencia familiar respecto a las parejas de hecho heterosexuales. Para el Alto Organo, por tanto, el principio de igualdad no es un principio constitucionalmente aplicable, y, en consecuencia, con eficacia directa e inmediata, sin necesidad de la interpositio legislatoris para abolir este diferente tratamiento jurídico, permitiendo que queden estas medidas antidiscriminatorias a la discrecionalidad de las distintas opciones políticas e ideológicas que gobiernen. En otras palabras, con esta doctrina constitucional se abre una amplia franja de constitucionalidad, que habilitaría al legislador para proceder a la total exclusión de las parejas homosexuales de los derechos que en el ámbito familiar les son reconocidos a las heterosexuales, como a todo lo contrario, esto es, a su plena equiparación, convirtiendo la Constitución, a estos efectos, en un convidado de piedra ante cualquier opción legislativa.

9. Conclusión Recapitulando sobre lo expuesto, podemos concluir, en primer lugar, que ni el matrimonio ni la pareja de hecho constituyen por sí solas, mientras no tengan personas a su cargo, de ordinario menores de edad, una familia merecedora de la protección «social, económica y jurídica» que el art. 39.1 ordena al Estado. Si es cierta dicha conclusión, desde el concepto de familia que entendemos constitucionalizado, para que la pareja homosexual pueda acceder a dicho status requiere que se le reconozca el derecho a la adopción conjunta, o de uno de los miembros respecto al hijo biológico, en el caso de parejas lesbianas, o al hijo adoptivo del otro. Otro frente de combate abierto contra el discurso homófobo, que si hasta el momento había tomado posiciones inatacables, éstas empiezan a ofrecer últimamente grietas20. Porque, a fin de cuentas, se trata de otra situación de discriminación establecida en nuestro ordenamiento jurídico (dispos. adic. 2ª de la Ley de Adopción de 11 de noviembre de 1.987) sin ninguna fundamentación constitucional, y que al no existir ninguna norma constitucional que lo prohiba, la doctrina homófoba lo ha querido justificar en base a la protección constitucional que los números 2 y 4 del art.

39 dispensan a los hijos y a la infancia y que se resume en el principio de salvaguarda del interés del menor.

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20 La quiebra de este discurso ya ha empezado a manifestarse en la propia realidad social al amparo de la adopción individual , establecida como regla general en el art.

175.4 del Código civil, y de la inseminación artificial de donante anómino a la que puede acceder la mujer soltera (art. 6 de la Ley de 22 de noviembre de 1.988 sobre Técnicas de Reproducción Asistida), lo que ha permitido que cada día más menores vivan en hogares formados por parejas del mismo sexo, en el que uno de sus miembros ha accedido por alguna de estas vías a la paternidad o a la maternidad adoptiva o biológica. En el ámbito jurídico estas situaciones han comenzado a tener su incidencia en normas recientes, iniciada con la Ley holandesa de 6 de febrero de 1.998, que ha dejado de ser la única existente en Europa que reconoce el derecho de adopción a parejas homosexuales, tras la aprobación por el pleno del Parlamento Foral Navarro, en la sesión del pasado 22 de junio, de la Ley foral que regula las parejas estables inscritas en Navarra con independencia de su orientación sexual, y en la que se prescribe, sin limitarlo a las parejas heterosexuales, que «los miembros de la pareja estable podrán adoptar de forma conjunta con iguales derechos y deberes que las parejas unidas por matrimonio»

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia

En segundo lugar, que la pareja de hecho no se puede configurar jurídicamente como relación análoga a la matrimonial, a los efectos de que, por vía legal o jurisprudencial, se le atribuyan a los miembros que la componen los derechos y obligaciones que ope legis surge entre los cónyuges. Porque tales decisiones supondrían una ingerencia del Estado en las relaciones privadas de dos personas que no han querido encauzar sus relaciones de convivencia afectiva-sexual sometiéndose al estatuto jurídico del matrimonio, predeterminado legalmente, amparándose en el derecho al libre desarrollo de la personalidad proclamado en el art. 10.1 CE. En tercer lugar, faltando ese carácter de relación análoga entre matrimonio y pareja de hecho, tampoco se puede construir esta última categoría en remisión a un dato inexistente y puramente ideológico, exigiendo la heterosexualidad entre los miembros componente como requisito de su configuración jurídica, por venir así exigido implícitamente para el matrimonio.

Si la pareja de hecho ha sido calificada por el Tribunal Constitucional como una relación de la que nace una familia protegida por el art. 39.1 de la Norma Suprema, a idéntica conclusión habría que llegar, por imperativo del art. 14 CE, para la formada por dos personas del mismo sexo.

Al pensamiento homófobo y los que, desde distintas instancias jurídica lo sustentan, poco o nada deben importarles tales derechos, principios y valores constitucionales, haciendo caso omiso del primer canon de interpretación de las normas constitucionales e infraconstitucionales -la interpretación constitucional-, para obtener la conclusión que sus prejuicios le dictan, apoyándose para ello en dos criterios hermeneúticos establecidos en una norma infraconstitucional y preconstitucional (art. 3.1 C.c.), -la interpretación histórica y sistemática-, en los que pueden encontrar un dócil expediente técnico para ocultar sus objetivos discriminadores. ¿Cuáles son esos objetivos? Apartar de la dimensión pública y social, reduciéndolo al espacio de la privacidad, que representa el reconocimiento de la pareja homosexual como una convivencia integrada en modelos institucionalizados altamente valorados por la sociedad, como el matrimonio y la familia. Tal vez éste sea el último frente de resistencia que mantiene vivo el Estado heterosexual, aunque su crisis hace tiempo que se viene gestando. A la inicial rebePág: 99

Nicolás Pérez Cánovas

lión de los Ayuntamientos, creando los Registros de parejas de hecho, le ha seguido más recientemente las Comunidades Autónomas con competencias para legislar sobre parejas de hecho.

En esta crisis va a tener una notable incidencia la resolución del Parlamento Europeo de 8 de febrero de 1.994, instando a los países miembros de la Unión Europea a que reconozcan a las parejas de gais y lesbianas el acceso al matrimonio o a una situación jurídica equivalente, permitiéndoles la inscripción de la convivencia y garantizándoles plenamente los mismos derechos y beneficios de los que gozan las parejas casadas, entre los que se incluye el derecho a ser padres, a adoptar y a criar niños21. Esta resolución catalizará el proceso de cambio en la situación jurídica de gais y lesbianas que se iniciará en los países de la Unión Europea. Esta dinámica tendrá su propulsora, en nuestro país, en la decisión del Alcalde se Vitoria de crear, mediante Decreto de la Alcaldía de 28 de febrero de 1.994, el primer registro municipal de parejas de hecho, con independencia de la orientación sexual de sus miembros, cuyo ejemplo seguiran cientos de ayuntamientos y algunas comunidades autónomas22. Su importancia va a residir, además de ser pionero, en el enome impacto social y su incidencia en la opinión pública, introduciendo el debate a todos los niveles y generando una amplia sensibilización social23 que incidirá en futuras actuaciones políticas. Espoleados por estos decretos antidiscriminatorios, se aprobarán proposiciones no de ley, que, iniciadas a nivel de parlamentos autonómicos24, culminarán con la aprobación el 29 de noviembre de 1.994 de una proposición no de ley en el parlamento estatal, instando al gobierno de la nación a que se acometa la regulación de la pareja de hecho con independencia de la orientación sexual de sus miembros25. Antes de que concluyera la anterior legislatura, tras las derrotas consecutivas de las proposiciones de ley presentadas respectivamente por los grupos socialista y comunistas26, la ausencia de voluntad del grupo canario para que su proposición de ley siguiera el trámite parlamentario hasta agotarlo27 y, finalmente, el filibusterismo parlamentario28 y la confusión que intenta crear el PP con su proposición de ley orgánica de contrato de unión civil29, asistiremos al comienzo de la rebelión de las comunidades autónomas, en las que el PP no tiene mayoría para impedirlo, con competencias para legislar en determinados ámPág: 100

21 Sobre los avances producidos a nivel legislativo y jurisprudencial en el Consejo de Europa y en la Unión Europea, con amplias referencias a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, vid. Pérez Cánovas, págs. 135 a 141.

22 Vid. Los Decretos de los Gobiernos autonómicos, creando los registros de las uniones de hecho en sus respectivas comunidades autonómas, de 7 de diciembre de 1.994 para Valencia, 29 de diciembre de 1.994 para Asturias, 20 de abril de 1.995 para Madrid, 9 de enero de 1.996 para Andalucía y 18 de marzo de 1.997 para Extremadura.

23 En el estudio «Nuevas familias», realizado por el Centro de Investigaciones Sociológicas en mayo de 1.997, y publicado en el boletín de octubre del mismo año, se indica que un 57% de los encuestados responde afirmativamente y un 33% negativamente a la siguiente pregunta: ¿A las parejas homosexuales que viven juntos de manera estable se les deben reconocer o no los mismos derechos (por ejemplo, acceso a la pensión de viudedad, inclusión en la cartilla de la Seguridad Social, etc.) y obligaciones que tienen las parejas casadas?.

24 Vid. Proposiciones no de ley aprobadas por la Asamblea de Madrid de 3 de marzo de 1.994, por las Cortes Valen-

La heterosexualidad en el discurso jurídico sobre el matrimonio y la familia

cianas de 19 de mayo de 1.994 y por la Junta General de Asturias de 23 de junio de 1.994.

25 Esta proposición no de ley fue presentada por el grupo socialista, limitándose su texto estrictamente a instar «al Gobierno a remitir a la Cámara un proyecto de ley sobre la regulación de las uniones de hecho, con independencia de su sexo», sin establecer tan siquiera una fecha para su cumplimiento y rehuyendo en el debate parlamentario explicar su posición sobre el contenido de la futura ley que solicitan. Vid. Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, 1.994 (núm.

110), págs. 5.884 y ss.

bitos del Derecho, aprobando leyes autonómicas de parejas de hecho, en las que se incluirá las parejas homosexuales. Cataluña iniciará el camino30, seguida por Aragón31. A éstas se ha sumado recientemente Navarra, que tendrá el honor de ser la primera en el Estado Español que reconozca el derecho de adopción conjunta a las parejas de gais y lesbianas32. Finalmente, el Parlamento Vasco aprobó una proposición no de ley instando al Gobierno Vasco a elaborar «en el marco de sus competencias un proyecto de ley de Medidas de igualdad jurídica para las uniones estables de parejas», indicándose «con independencia de su opción sexual» y estableciendo el plazo máximo de un año para que se remita dicho proyecto a la Cámara33.

26 Ambas proposiciones de ley fueron rechazadas en su admisión a trámite por dos veces, la primera en la sesión del Congreso de los Diputados de 18 de marzo de 1.997 y la segunda en la de 27 de mayo de 1.997.

27 Paradójicamente, por una serie de circunstancias rocambolescas propias del mercadeo político, el 27 de mayo de 1.997 se admitirá a trámite parlamentario una proposición de ley presentada por el grupo de Coalición Canaria, que reproduce en un 90% la última proposición socialistas rechazada en la misma sesión.

28 El PP puso en marcha prácticas de filibusterismo parlamentario para obstaculizar el normal desenvolvimiento de los trámites necesarios para su aprobación, ganando el

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Nicolás Pérez Cánovas

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29 Publicada en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, serie B, de 29 de septiembre de 1.997 (núm. 117-1).

30 Ley 10/1.998, de 15 de julio, que lleva por título «Llei d’unións estables de parella».

31 Ley 6/1.999, de 26 de marzo.

32 Esta ley foral se aprobó en la sesión plenaria del Parlamento Navarro de 22 de junio del 2000.

33 Aprobado en la sesión plenaria del Parlamento Vasco de 5 de marzo de 1.999.

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El crimen y pecado contra natura1 Francisco Tomás y Valiente 1.Introducción teológica 2.Jerarquía de los pecados de lujuria 3.El pecado contra natura 4.Las Partidas 5.La Pragmática de los Reyes Católicos de 1497 6.La Pragmática de Felipe II de 1592 7.Casos concretos 8.Madrid en el siglo XVII 9.Valencia en el Barroco 10.Final

1 Este texto es la transcripción de un curso impartido en la UIMP de Santander durante el verano de 1987. Salió publicado como libro, junto con las demás conferencias que lo forman. Su título: Sexo barroco y otras transgresiones premodernas (Alianza Editorial. Madrid, 1990, nº 662).

Agradecemos tanto a Alianza Editorial como a la familia de Tomás y Valiente el derecho de reedición.

Voy a empezar por corregir un poco el título, pues me parece que hubiera debido titular mejor esta conferencia «El crimen y pecado contra natura» y no «Sodomía y bestialidad», por lo que luego veremos. Y ello no sólo por razones de una mayor fidelidad a las expresiones de la época, sino también para evitar la inducción al morbo o la apariencia de frivolidad o, incluso tal vez, la tentativa de escándalo. En fin, espero que nadie caiga en ninguna de las tres tentaciones, ni en el morbo, ni en la frivolidad, ni en el escándalo, porque lo que voy a contarles a ustedes aquí hoy no es nada nuevo, sino algo sobre lo que se viene escribiendo desde hace años. Y advierto eso, que no voy a decir nada nuevo, porque no he tenido mucho tiempo, más bien muy poco, en estos últimos meses para ampliar lo poco que yo sabía sobre esta materia. Lo que voy a decir lo expondré con un método que podíamos llamar analítico o a modo de glosas y comentarios a textos de entonces para evitar así las grandes construcciones, y también para que nunca se pueda pensar que lo que yo diga no guarda correspondencia con lo que entonces se pensaba y se hacía.

Antes de analizar textos o de comentar casos, creo que se impone una especie de introducción teológica, si me es permitido. Algo de teología en boca de quien no tiene nada de teólogo es tarea arriesgada, pero me parece que éste como otros problemas de los que estamos examinando estos días no se puede entender si no es mirando lo que aquella sociedad construía «sub specie aeternitatis». Es decir, sólo desde una perspectiva teológica de teología moral, se puede entender el porqué y el cómo de la persecución y la punición del pecado o crimen contra natura.

Esto lo dice con referencia no ya al delito que nos ocupa, sino en términos más generales, Alfonso de Castro, aquel franPág: 105

Francisco Tomás y Valiente

ciscano teólogo zamorano de mediados del siglo XVI, que explica cuál es la visión de los teólogos acerca de las leyes humanas o civiles, como ellos dicen. Dice Alfonso de Castro «yo estoy dispuesto a compartir libre y amistosamente con los juristas peritos en el Derecho Humano, estas materias, las materias de la interpretación de las leyes». Y añade «de tal manera que los teólogos dejan a ellos, a los juristas, la interpretación de las leyes humanas». Es decir, yo les dejo, yo comparto con los juristas amistosamente el mundo del derecho, el mundo de la interpretación de las leyes, de tal manera que les dejo que interpreten las leyes humanas. Pero ellos, los juristas, deben conceder a los teólogos disputar acerca de la potestad y justicia de las leyes humanas, porque aquéllas, las leyes humanas, sin el conocimiento de la ley divina en modo alguno se pueden entender rectamente2.

De modo que la ley divina es el criterio sin el cual no es posible entender las leyes humanas. De ahí, que la perspectiva consistente en arrancar de ciertas ideas teológicas que entonces eran creencias socialmente imperantes, no sea por mi parte una presunción ni un método inadecuado.

Así pues, hablemos un poco de teología con todas las cautelas que el caso y mi ignorancia requieren. Desde los textos del Génesis y de acuerdo con la teología escolástica, todo lo que hay es obra de Dios, que lo creó todo en seis días. Nunca he entendido muy bien si el séptimo, el del descanso, dura todavía, ni si durante é1 Dios pensó, complacida y volterianamente, que aquel (éste, en realidad) era el mejor de los mundos posibles, o si por el contrario, como sugiere Ulrich, el hombre sin atributos de Robert Musil, Dios pensó que el mundo bien hubiera podido ser de otra manera.

Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que los textos bíblicos nos informan de la creación como obra divina en seis simbólicos días, lo que significa en principio que la creación fue el paso gratuito y repentino del cero a la realidad, de la nada a lo existente, a lo que hay.

Pero también cabe en la teología católica otro enfoque, no contradictorio, pero sí más complejo que el expuesto, según el cual la Creación tiene algo de acto continuo. La Creación no es algo que se hizo de una vez y se paró, sino que, día a día, en un presente continuo la naturaleza se reproduce, los hombres se Pág: 106

2 De Castro, Alfonso: De potestate logis poenalis libro duo. Andrea Portonariis.

Salamanca, 15, epistola nuncupatoria, fo. 3.

El crimen y pecado contra natura

reproducen y, en ese sentido hay una cierta continuidad en la Creación. Pues bien, ahí es donde incide la idea del hombre como socio de Dios, como colaborador de Dios en la creación, o más exactamente, en la procreación o generación de otros hombres. Y esto es así, porque parece claro que sino hay una actividad generadora o generativa del hombre no podría seguir habiendo nuevos seres humanos. En ese sentido, pues, la actividad del hombre es necesaria para la continuidad de la labor creadora, para la creación como un continuo.

Cuando hablo del hombre repito lo que dicen los teólogos de la escolástica tomística y de la Segunda Escolástica española, quieres se refieren al «vir», al varón. Es el varón el que constituye un socio, un colaborador de Dios en la creación continua, porque es en él, en su semilla, en el semen donde existe la potencia que permitirá la aparición de futuros y nuevos seres humanos. En tal sentido, la labor de la mujer es pasiva, no es creativa. La mujer es un simple vaso en donde se deposita el semen, un mero receptáculo también necesario, ciertamente, pero simple y pasivo en la labor de la procreación. Insisto en que estas expresiones escasamente feministas no son mías, sino que intento traducir el pensamiento teológico de la época. Desde ese enfoque el acto sexual es un acto orientado y ordenado a la procreación y tiene una finalidad predeterminada que es la de crear o seguir creando nuevos seres humanos. Esa es su finalidad natural. Que, además, de ese acto se puedan derivar placeres es otra cuestión, pero una cuestión accidental, en la terminología tomista, porque ni es necesaria ni es exigible. Más bien el placer opera a modo de estímulo para que se realice el acto procreador. Si éste además proporciona una satisfacción, eso será bueno o será malo, según las circunstancias en que el acto sexual se haya realizado. El acto sexual es perfecto en determinadas ocasiones, con independencia de que produzca placer o no lo produzca, pero en modo alguno el placer puede ser considerado como la finalidad objetiva del acto sexual, que no es otra que la procreación. Sobre estas premisas, la Escolástica realiza una especie de jerarquía de los pecados de lujuria, porque aunque el acto sexual sea concebido en abstracto como la acción necesaria del hombre para seguir creando seres humanos, es evidente que el hombre tiene un apetito sexual al que puede ceder o no ceder y, según en qué circunstancias ceda a Pág: 107

Francisco Tomás y Valiente

ese apetito sexual, colabora rectamente con Dios en la creación de otros seres, o, simplemente, satisface un instinto con independencia de aquella finalidad y, por tanto, pecaminosamente.

Esta especie de clasificación que les voy a dar a ustedes es muy esquemática; no es la única que se puede hacer; admite multitud de subespecies. A este respecto les remito a Santo Tomás como, también por ejemplo, a un confesor, a un casuista del siglo XVII, Fray Juan Enríquez3. Muy esquemáticamente la jerarquía de pecados, de más leves a más graves, según la Segunda Escolástica española es ésta. En primer lugar la fornicación simple, que apenas es un pecado grave, porque se entiende por tal aquella que realizan hombre y a mujer rectamente, es decir, como debe ser, sin poner obstáculos a la procreación que es el fin objetivamente perseguido, pero hombre y mujer que hubieran podido casarse en el momento de realizar la fornicación, aunque no estaban unidos por el vínculo matrimonial.

Es independiente a estos efectos también que la fornicación se realice entre personas espontáneamente vinculadas por un afecto, o por la ocasión, o que se realice por precio. La mediación del precio no agrava las cosas. Más bien en el siglo XVII se pensaba, y políticamente así se procuró casi siempre, que conviene que existan mujeres dedicadas a tan viejo oficio y que no hay tampoco que perseguirlas gravemente. Algunas costumbres, por ejemplo una muy curiosa que había en Salamanca, aconseja que las meretrices sean sacadas de la ciudad durante la Semana Santa, porque en esa semana mejor es no pecar. Pero luego llega el llamado «lunes de Aguas» (en Salamanca el siguiente al lunes de Pascua) día en que los mozos aguerridos cruzaban el río desde el Arrabal, que era adonde habían llevado a las profesionales de estos oficios, hasta la ciudad con las mozas del partido, atravesando con ellas en brazos el agua corriente del Tormes, acaso para purificarlas y para que pudieran limpiamente reanudar después unos menesteres que no estaban socialmente mal vistos.

Algo más de gravedad tiene el estupro, entendiendo por tal no sólo, aunque también, la relación sexual entre hombre y doncella, distinguiendo si es púber o impúber, como la relación sexual, mediante dolo. Es decir, aquí la gravedad del pecado viene dada por la no adhesión voluntaria, libre, espontánea de ambas partes al acto sexual. Siempre se entiende que la engaPág: 108

3 De Enriquez, Fray Juan: Questiones prácticas de casos morales. Madrid, 1665.

El crimen y pecado contra natura

ñada es la mujer; no sé por qué, pero así se entiende habitualmente.

Mayor gravedad tiene el adulterio, porque en él hay por medio un acto sexual que produce ofensa, la ofensa al marido, (porque en el adulterio siempre el engañado es el marido) y, sobre todo, la ofensa a la realidad sacramental que une a las personas dentro del matrimonio. Mediando matrimonio se pueden hacer actos sexuales - tampoco todos, como veremos luegopero fuera de él no los pueden realizar las personas casadas y de ahí la mayor gravedad de su pecado. Acerca del adulterio caben múltiples subespecies con distinto grado de gravedad, en las cuales no voy a entrar, porque esto nos desviaría, y acerca del adulterio cabe también una casuística enorme respecto a las posibilidades de perseguir, incluso de matar, el cónyuge ofendido a los adúlteros.

Mayor gravedad tiene el incesto, respecto al cual los casuistas distinguen meticulosamente la proximidad de la relación parental dentro de la que el incesto se realiza. Observen ustedes que no es el incesto en modo alguno el pecado más grave, en contra de lo que muchos antropólogos podrían pensar.

Mayor gravedad tiene el sacrilegio, sobre todo si es con monjas, quiero decir que más gravedad tiene el acto sexual que se realiza con una monja que no el realizado por un clérigo.

Y, por último, el más grave de los pecados en el mundo de la lujuria es el pecado contra natura, que es del que nos vamos a ocupar y que reviste la mayor gravedad posible porque en él ya no se trata del simple acto de fornicación fuera del matrimonio, ni del dolo o la ofensa a otro sacramento, sino que el directamente ofendido es Dios, porque es su imagen de la creación la que se altera. Es el orden natural el que se perturba. Y es la posibilidad de seguir procreando la que se desperdicia, si se me permite la vulgaridad de la expresión.

Toda la economía de la creación está en juego en el acto sodomítico o en el ámbito más amplio del pecado contra natura que se comete por cualquier acto en el que se produzca sin posibilidad de procreación el placer sexual del varón, pues siempre la perspectiva es la del «vir» ya que es él quien emite el semen, la semilla que podría dar lugar a una continuación en la creación. Por ello dentro del pecado nefando entra la sodomía propiamente dicha, la bestialidad y las molicies. Entendiendo Pág: 109

Francisco Tomás y Valiente

por tales, como Bartolomé Clavero especificaba ayer, las posturas no naturales, o la masturbación, o los tocamientos, y otras actividades placenteras en cuya enunciación la imaginación de los casuistas del siglo XVII es de una riqueza maravillosa o regocijante para el lector actual. Por sobriedad académica ahorro precisiones mayores: pido disculpas.

Pero me interesa señalar esta afirmación de que pecado contra natura es cualquier acto sexual del que no pueda derivarse la procreación. Esta sería la idea del pecado contra natura: un acto sexual que no conduce por sí mismo a la procreación implica alterar la economía de la creación e impide la posibilidad de esa colaboración del hombre con Dios. Por ello hay un texto, entre los varios que luego citaré, de Antonio Gómez, jurista castellano de aproximadamente 1550, en el que después de hacer una serie de consideraciones que más adelante relataré, dice: «si alguien realiza un acceso carnal que no está ordenado al coito natural y a la generación dentro de su especie, comete delito y crimen contra natura»4. Este es el concepto amplio del pecado o delito contra natura, más amplio que la pura relación sexual entre personas del mismo sexo. Por eso, dentro de este concepto, es igualmente atentatorio contra el orden natural de la creación la masturbación (al menos la del varón) que la sodomía en sentido estricto.

Bien: con este enfoque teológico vamos a ver qué es lo que dicen las leyes y los juristas acerca del pecado nefando.

Para empezar, algo de terminología. En una glosa al Proemio de Partida Séptima, título XXI, dice Gregorio López que, aunque en sentido amplio todo pecado es un pecado contra natura, así y de un modo peculiar se dice de la sodomía pecado contra natura: la sodomía es el pecado contra natura propiamente dicho. Y así se la va a llamar también pecado nefando, crimen cometido contra orden natural, nefando o pecado contra natura o, de la manera que a mí más me llamó la atención: el pecado. Sin más adjetivos. El pecado contra natura, la sodomía, es el pecado por antonomasia y, al parecer, ninguno como él altera el orden natural de la creación, puesto que atenta directamente -luego lo dirá también Antonio Gómez- contra la imagen de Dios. Si el hombre está hecho a imagen de Dios, eso mismo es lo que el hombre lesiona o rechaza de alguna manera con e1 acto sodomítíco, pues con él el hombre desprecia la Pág: 110

4 Gómez, Antonio: Ad Leges Tauri commentarium absolutissium. Marti, MDCCCLXXX, a la Ley LXX, sus números 32 a 35 y en concreto este último, pág. 704 a 708 de la edición citada.

El crimen y pecado contra natura

invitación divina a ser asociado en la tarea creadora. Se le va a llamar también muchas veces crimen atroz o «crimen atrocisimus».

No hay que pensar que la persecución de la sodomía se deriva sólo de los textos que vamos a leer ahora. No quiero entrar, porque no tengo tiempo para hacerlo con detenirniento, en los textos del Derecho Romano. Sí me parece que los textos del Derecho Romano clásico eran más bien benévolos, o en modo alguno severos, en la persecución de la sodomía. Es lógico, porque se carecía entonces del enfoque teológico del que brevísimamente les acabo de hablar. Alguna ley posterior, principalmente la Lex Julia de adulteriis fue sin duda el texto básico (el pretexto) para la construcción doctrinal de los juristas del bajomedievo; pero me parece que más bien la construcción fue si no al cien por cien, en grandísima parte, obra de estos juristas del ius commune, de tal manera que el uso de los textos romanos sólo sirvió como punto de partida.

En textos de los fueros municipales castellanos tardíos hay varios en los que a los sodomitas se les castigaba con una pena que debía ser bastante desagradable: la de muerte en la hoguera.

En un texto municipal tardío, el Fuero de Béjar, se lee así: «De varón que fornica con otro. Qui fuer preso en sodomítico pecado, quemarlo» Esto es lo que se llama capacidad de síntesis.

En el fuero de Baeza: «quien en pecado contra natura fuere preso sea quemado». Aquí ya se introduce la denominación teológico culta de pecado contra natura. En el Fuero de Ubeda: «De pecado sodomítíco. Todo aquel que en pecado contra natura fuere preso, sea quemado.» Una variante de este mismo precepto dice algo diferente: «Todo aquel que sea hallado fodiendo a otro home sea quemado». Obsérvese que en todos estos textos el delito o pecado está referido siempre y sólo a varones, como si la sodomía fuese exclusivamente cosa de hombres, es decir tomando el signifícante en el primero y más estricto de los significados que todavía hoy le da nuestra Academia.

Pasemos a las Partidas en donde encontramos dos textos claves de gran interés. En el Proemio del Título XXI de la Partida Séptima se lee: “De los que facen pecado de lúxuria contra natura. Sodomítico dicen al pecado en que caen los homes yaciendo unos con otros contra natura o costumbre natural. E Pág: 111

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porque de tal pecado nacen muchos males en la tierra do se facen es cosa que pesa mucho a Dios con el e salen ende mala fama, non tan solamente a los facedores más aun a la tierra do es consentido, por ende pues que los otros títulos antes que este hablamos de los otros yerros de luxuria queremos decir que apartadamente de este e demostraremos donde tomó este nome e quien lo puede acusar e ante quien, e que pena merecen los facedores e los consentidores”.

Algunas de estas ideas que acabo de leer las va ver repetidas en textos posteriores. Y después de esta introducción o Proemio, la Ley I del mismo título y Partida dice: «Onde tomo este nome el pecado que dicen sodomítico e quantos males vienen del. Sodoma y Gomorra fueron dos ciudades antiguas pobladas de muy mala gente. E tanta fue la maldad de los homes que vivian en ellas que porque usaban aquél pecado que es contra natura los aborreció nuestro Señor Dios, de guisa que sumio ambas las ciudades con toda la gente que hi moraba e non escapo ende solamente sinon Lot e su compafía que non habían en sí esta maldad. E de aquella ciudad Sodoma, onde Dios fizo esta maravilla –maravilla en el sentido no de cosa deseable sino de portento- tomo este nome este pecado a que llaman sodomitico. E debese guardar todo ome deste yerro porque nacen del muchos males e denuesta e desfama asimismo el que lo face, ca por tales yertos envia nuestro Señor Dios por la tierra donde lo facen fambre e pestilencia e tormentos e otros males muchos que non podria contar» La Ley siguiente dice: «Quien pude acusar a los que facen el pecado sodomitico e ante quien e que pena merecen haber los facedores del e los consentidores. Cada uno del pueblo puede acusar a los homes – a los hombres, insisto- que ficiesen pecado contra natura. E este acusamiento puede ser fecho delante del juzgador do ficiesen tal yerro. E si le fuere probado debe morir por ende –pena de muerte, aunque no dice qué clase de muerte- tambien el que lo face como el que lo consiente, fueras ende si alguno dellos lo oviere a facer por fuerza o fuere menor de catorce años, ca entonce non debe recibir pena, porque los que son forzados non son en culpa. Otrossi los menores non entienden que es tan gran yerro como es aquel que facen. Esa misma pena deue haber todo ome e toda mujer que yoguiere con bestia. E deben Pág: 112

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demas matar la bestia para amortiguar la remembranza del fecho.»

La primera idea que quiero subrayar es el ejemplo bíblico, que no está traído a humo de paja, pues se afirma y cree que pasó así. Real y exactamente sucedió que Dios castigó a toda una ciudad porque hacía aquello, y eso es absolutamente cierto, tan cierto que lo dice la Biblia. No piensen ustedes que cabe en la mentalidad de los hombres del siglo XIII una lectura simbólica de la Biblía, o una interpretación que no sea literal. Aquello ocurrió y Dios destruyó a toda una ciudad porque en ella hacían aquellas prácticas. No es casualidad tampoco que se le llame sodomía, y si en Sodoma pasó aquello, tengamos cuidado porque lo mismo puede ocurrirle a la ciudad o a la tierra donde tal pecado se cometa y se consientan los mismos males que en Sodoma. Del pecado sodomítico deriva, no sólo para el autor, enfamamiento o pérdida de la fama, sino que también puede producir grandes males y pestilencias para la ciudad donde se consiente.

De modo que de consentir eso, nada, que la cosa es muy seria, que Dios nos puede enviar hambres y pestilencias.

Hay en esta valoración una indudable presencia de lo que siglos después se llamará proporcionalidad entre pena y daño social, puesto que el sodomita es ciertamente culpable de pestes, plagas y otras no menos tangibles y molestas maldiciones divinas.

Segunda observación. El mal en sí es un mal contra natura.

La expresión «pecado nefando contra natura», ya la han oído ustedes, se repite muchas veces.

Tercera observación. Pena de muerte sí, pero no se dice cuál.

Otra observación. Sólo se habla de hombres salvo en el pecado de bestialidad, al cual se le da la misma pena. También se añade la facilidad acusatoria, cualquier persona, cualquiera, aún incapacitados en otros órdenes de delitos para acusar, pueden acusarlo.

Llama la atención la benignidad de la ley de Partidas en dos casos, benevolencia, que como van a ver ustedes, después se pierde. En el caso del que haya sido forzado y en el caso del menor, porque no sabe que aquello que está haciendo o que hacen con él es tan grave.

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Observen finalmente el silencio respecto a las molicies. Yo voy a emplear siempre esta expresión que, como es muy abstracta, es más bonita que las más crudas. De las molicies, las Partidas no se ocupan, silencio que es también significativo.

Las citadas leyes de Partidas están en la misma línea de algunos otros textos hispánicos de aquella época, mediados del síglo XIII, como, por ejemplo, de algún precepto de los «Furs» de Valencia. Pero en Castilla las cosas se iban a agravar especialmente a partir de una famosa Pragmática de los Reyes Católicos dada en Medina del Campo el 22 de julio de 1497. Es un texto largo, pero me parece indiscutible su interés y la necesidad de leerlo y comentarlo.

Después del encabezamiento habitual, don Fernando y doña Isabel dicen a todas las autoridades a las cuales dirigen la pragmática lo siguiente: “Salud y gracia. Sepades que acatando como Dios nuestro Señor por su infinita clemencia quiso encomendarnos la governación destos nuestros Reinos e nos facer sus ministros en la execución de la justicia en todo lo temporal, no reconosciendo en la administración della otro superior, sino a el a quien habemos de dar cuenta castigando los delitos por aquella medida de pena que sea respondiente a las culpas de los culpables”.

Es decir, nosotros somos reyes porque Dios lo quiere y estamos aquí para no reconocer a nadie superior más que a Dios. No es, por consiguiente, la perspectiva del daño social la que nos ha de servir de guía para medir la gravedad de los pecados sino la culpa en el de sentido de ofensa interior, de pecado que el culpante, el autor del delito realice respecto a Dios. Cerremos la glosa y continuemos la lectura.

«E porque entre los otros pecados e delitos que ofenden a Dios nuestro Señor et infaman la tierra especialmente es el crimen cometido contra orden natural, contra el cual las leyes e Derechos –se refiere, las leyes e Derechos, al Derecho civil, las leyes y doctrinas del Derecho civil y canónico-se deben armar para el castigo de este nefando delito, no digno de nombrar, destruidor de la orden natural, castigado por juicio divino, por el qual la nobleza se pierde –frase también muy interesante, porque no se está queriendo decir sólo que quien lo comete realiza una acción innoble sino lo que literalmente está diciendo, que la nobleza se pierde, que quien comete este delito deja Pág: 114

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de ser noble a los efectos que luego veremos- et el corazón se acobarda et se engendra poca firmeza en la fe et aborrescimiento en el acatamiento de Dios et se indigna a dar a hombre pestilencia e otros tormentos en la tierra e nasce del mucho oprobio e denuestos en la tierra donde se consiente, merecedor de mayores penas que por obra se pueden dar ... » (Es decir, como ofende tanto a Dios es lógico que nazca el temor de los tormentos, castigos y penas que Dios puede enviar a la tierra donde se consienta. Es el miedo, el temor a Dios, el que también induce a agravar las penas. A agravarlas ¿por qué?) «Et como quiera que por los derechos et leyes positivas antes de agora establescidas fueron o estan ordenadas algunas penas a los que asi corrompen la orden de naturaleza e son enemigos della, porque las penas antes de agora estatuidas no son suficientes para extirpar e de todo desterrar tan abomynable yerro, queriendo en esto dar cuenta a Dios -“queriendo en esto dar cuentas a Dios”, no se trata de lograr una eficacia social, se trata de rendir cuentas a Dios- y en cuanto no sera refrenar tan maldita macula e terror, por esta nuestra carta e disposición, la qual queremos e mandamos que tenga valor... mandamos que despues que esta nuestra carta fuere en nuestra corte publicada, el que cometiere el tal delito seyendo en él convencido por aquella manera de prueba que segun derecho es bastante para probar el delito e crimen de heregia o el crimen lesae majestatis, que sea quemado en llamas de fuego en el lugar e por la justicia a quien perteneciese el conocimiento e función de tal delito. E que asimismo haya perdido por ese fecho e derecho e sin otra declaracion ninguna pierda todos sus bienes asi muebles como raices, los quales desde agora por esta nuestra ley e pragmatíca confiscamos et avemos por confiscados et aplicados a nuestra camara e fisco».

Detengámonos otra vez. La Pragmática afirma que la pena anterior no era suficiente aunque era ya la de muerte, de modo que ahora se impone también la pena de muerte, pero no en cualquier forma sino la pena de muerte de fuego. A mí no me parece que esa pena de muerte fuera la más horrible. Quizá fuese aún peor la que inventaron en la Santa Hermandad, que era la pena de muerte a saetazos, porque debería ser muchísimo más lenta, aunque en un momento de debilidad o de censurable ternura se introdujera la práctica de colocar en el pecho Pág: 115

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del reo, más o menos a la altura de su corazón, una especie de diana o trapo rojo para facilitar la puntería de los arqueros y acortar el suplicio del desdichado moribundo. Pero en fin, cerremos tan macabra digresión. Lo cierto es que se agrava la pena de muerte ¿cómo? pena de muerte de fuego. ¿Qué más?

Confiscación de bienes, pérdida de todos los bienes. Pero cuando en la técnica del Derecho penal y procesal penal (porque no son disociables) del Antiguo Régimen se quiere agravar la persecución de un delito, no sólo se agrava la pena sino que se introduce una serie de mecanismos complementarios que son las facilidades acusatorias y las facilidades probatorias. A ellos se refiere la Pragmática al decir que «siendo probado de manera que sea bastante para probar el delito de heregía y de lesa majestad», y eso es lo que guarda relación con la calificación del delito como atrocísimo. ¿Qué se quiere decir? Que aunque la prueba no sea plena, que aunque la prueba de la comisión del delito de sodomía no sea tan trasmisora de certeza como lo sería en relación con cualquier otro delito, valga. Y se sigue desarrollando esta idea en los siguientes términos: «E otrossi mandamos e ordenamos que por mas evitar el dicho crimen si acaesciere que el dicho aborrecible delito no se pudiera probar en acto perfecto et agravado pero si se probaren et averiguaren actos muy propinquos e cercanos a la conclusión del, en tal manera que no quedase por el delinquente de acabar este dañado yerro, que sea avido por verdadero fechor del, e que sea juzgado o sentenciado e padezca aquella misma pena como e en aquella manera que lo seria e padesceria el que fuese convencido en toda perfeccion del dicho malvado delito, como de suso en nuestra ley e pragmatica sancion se contiene. E que se pueda proceder en dicho crimen a peticion de parte o de cualquiera de pueblo o por via de pesquisa o de oficio de juez o que en el dicho delito e proceder contra el que lo cometiere se guarde la forma e orden que se guarda de derecho o se debe guardar en los dichos crimenes y que se pueda proceder a tormento, asi para definitiva como para interlocutoria sentencia o para proceder a tormento. Ca en todo mandarnos que se tenga e guarde en este nefando delito la orden e forma que según derecho se debe guardar en los dichos delitos de heregia y -lesa majestas.»

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5 Puede consultarse el texto íntegro en Ramírez, Juan: Libro de las Bulas y Pragmáticas de los Reyes Católicos, 1503 (ed. Facsímil. Madrid, 1973, folios 148, 148 vto. Y 149 recto).

6 Nueva Recopilación VIII, 21, 2.

Así pues, facilidades acusatorias y probatorias y aplicación del tormento, ya que se puede atormentar a cualquier hombre que sea perseguido por delito de sodomía, incluso al noble, incluso aunque sea clérigo. Es lo mismo que sucedía en los delitos de lesa majestad cuyo tratamiento procesal y punitivo se extiende analógicamente a la sodomía. Hay sin embargo, una cláusula final benévola: «que no incurran en infamia propiamente dicha», es decir, que la pena del delito no se traslade hereditariamente a los descendientes del delincuente.

Como ven ustedes, la pragmática de los Reyes Católicos5 agrava considerablemente las penas. También es muy interesante una pragmática posterior, en 1592, de Felipe II, en donde ya no se agravan las penas, pero se dan todavía más facilidades probatorias a la hora de perseguir y juzgar el delito.

En esa Pragmática de 15926 dice Felipe II «que deseando extirpar el abominable y nefando pecado contra natura, sin que se pueda evadir ni excusar dél de la establecida por Derecho de color de no estar suficiente probado el dicho delito por no concurrir en él averiguaciones de testigos contestes, siendo como es caso imposible probarse con ellos, por ser de gran torpeza y abominacion y de su naturaleza de muy difícil probanza». Da luego una serie de facilidades probatorias que abrevio y resumo: un solo testigo puede valer. Si los testigos no concuerdan entre sí, pero son dos o tres y alguno de ellos parece ser que intervino en la comisión del delito, vale su testimonio de cargo. Se dan, pues, nuevas y acumulativas facilidades probatorías.

Me interesa llamar la atención sobre dos hechos. Las Partidas están vigentes en Castilla, aunque como Derecho supletorio, hasta bien entrado el siglo XIX, según y para qué cosas, según y para qué sectores del ordenamiento. Desde luego en el mundo del Derecho Penal hasta la aparición de los primeros Códigos Penales.

La Pragmática de los Reyes Católicos de 1497 y la de Felipe II de 1592 se introducen en la Nueva y en la Novísima Recopilación. Es decir, están formalmente vigentes hasta principios del siglo XIX. Hasta principios del siglo XIX estas leyes que les acabo de resumir son Derecho formalmente vigente. Otra cosa será que se aplicaran o no, como veremos después.

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Y no crean ustedes que se trataban de leyes, de normas cuya realidad se olvidaba en aquellos tiempos.

Hay entre otras de contenido semejante, una Real Cédula de don Fernando el Católico, signada de su real mano «para que se haga información sobre el Pecado nefando que trató de cometer un clérigo llamado Cristóbal González con un sacristán»7.

No me interesa la anécdota pero sí quiero señalar el empeño del rey no sólo en que se cumpla globalmente el derecho, sino en que cada caso singular, incluso éste, nada escandaloso por cierto se persiguiera con toda severídad. Podríamos preguntarnos desde la óptica actual: ¿no tenía cosas más importantes y generales de las que ocuparse el rey? El enfoque del interrogante sería anacrónico, porque lo cierto era, y eso es lo que trato de poner de manifiesto, que esa, la de los pecados nefandos, era una de las cuestiones más graves en una monarquía preocupada por encima de todo por la defensa de la fe, de su unidad y de la moral ortodoxa de ella derivada.

Así, pues, no se trataba sólo de dar leyes sino de vigilar escrupulosa y activamente para que esas disposiciones se cumplieran.

Veamos ahora lo que sobre esas leyes comentan algunos juristas de la época. Me voy a ceñir a Gregorio López y Antonio Gómez, glosando las leyes que antes les he leído.

Gregorio López, en la glosa «Omes», es decir, tomando pie en la primera vez que en la Partida 7, 21, 1 aparece la palabra “omes” dice «Aunque dice la ley hombres, se incluye también a las mujeres tanto cuando una con otra haga contra natura como cuando varón con hembra haga el coito contra natura»8. Cuidado pues. Cuidado porque aquí se introduce una idea que vamos a ver desarrollada después. No sólo los hombres pueden ser sodomitas sino también las mujeres entre sí. Además también se comete delito y pecado nefando contra natura, digno de ser penado con la pena de muerte de llamas con la realización del acto contra natura de un hombre con su santa y legítima esposa ¿Por qué? Por lo que veíamos al principio: porque también ese acto cometido dentro del matrimonio deja de ser un acto ordenada a la procreación. Y no siendo un acto del cual pueda derivarse la procreación, es un acto contra natura que merece ser castigado como cualquier otra forma de él.

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7 Archivo General de Simancas, Cámara, Cédulas, 25.

8 López, Gregorio, glosa “omes” a P VII, 21, 1.

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Y sigue diciendo Gregorio López: “Así pues el pecado femenino es posible y ha de ser castigado”. Se apoya en San Pablo, Epístola a los Romanos. Así lo prevé la pragmática de los Reyes Católicos, y añade que no obstante a pesar de todo lo dicho, este coito de mujer con mujer no se encuentra castigado por la ley divina ni humana de tal manera que aunque este es un pecado grave no es tan grave como el vicio sodomítico de varón con varón, pues en efecto mayor es la perturbación del orden natural en el pecado sodomítico entre varones que en éste entre mujeres.

La explicación es que en el pecado realizado entre mujeres, a pesar de su condición de personas más dadas a la pasión, por 1o que son más dignas de benevolencia, no se altera la economía de la creación, ni se produce la posibilidad del coito con semen y no se ha producido la misma ofensa que en el pecado sodomítico propiamente dicho en el cual se ofende la imagen de Dios.

En consecuencia, dice Gregorio López, puesto que en materia de penas debe prevalecer la interpretación más suave, quizá no debieran ser castigadas tales mujeres a la pena de las llamas, sino a otra arbitraria inferior a la de muerte.

No quiero incurrir en críticas demasiado fáciles, que serían, por anacrónicas, injustas. Prefiero adoptar el modesto papel de transmisor de las palabras de aquel insigne jurista del siglo XVI y, a lo sumo el de glosador de sus glosas.

Su escala de valores y sus principios jurídicos son los ortodoxos en su tiempo. Quemar vivo a un sodomita (eso sí, con absoluta equidad, tanto al activo como al pasivo) es un acto proporcionado a su culpa, al daño social y, desde luego, teológicamente justificado. Por otro lado, la mujer, ser relativa pero no plenamente humano, se beneficia de su inferioridad paralela a su incapacidad creadora: alguna ventaja había de tener. El lenguaje del jurista es erudito, llano, distante, frío. No es seguro que sintiera algún género de emoción ante el espectáculo de un sodomita en la hoguera: con su pecado, con su delito, se lo había ganado. Y conste que Gregorio López no era ni un monstruo, ni una pluma aislada: participaba de las creencias de su sociedad -la castellana de 1500- y formaba parte de una tradición jurisprudencias, la del Derecho Común, que dominó en Europa durante más de quinientos años.

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Sobre estas cuestiones se pronuncia también Antonio Gómez quien en sus comentarios a la Ley LXXX de las de Toro, se pronuncia acerca de si es punible todo acceso contra natura y cuál es su pena, esto es: si el varón que tiene acceso con la mujer, con su esposa («uxorem») o con otra mujer contra natura debe ser castigado; si la mujer que realiza acto sexual de acceso contra natura con otra mujer debe ser también castigada, y si el coito con animales debe ser también castigado, incluso para el animal. Estas son las cuestiones sobre las que se pronuncia Antonio Gómez. No las voy a leer todas en un desarrollo pormenorizado, pero sí algunas de ellas9.

Por ejemplo, «si alguien tiene acceso con otro hombre comete el abominable y detestable delito de sodomía contra natura, el cual es más grave que los demás crímenes, además del de herejía, y tiende a la máxima ofensa de Dios y de toda la naturaleza». «Y acerca de esta cuestión, en primer lugar digo que la pena de este nefando crimen es la pena de muerte y la confiscación de bienes, tanto en el agente como en el paciente.» Cita en apoyo la «Lex Iulia de adulteriis» -yo creo que con una interpretación absolutamente extensísima- y a Azzo, a Godofredus, a Cino, a Jacobo, a Bártolo, a Baldo. Discute si de la ley «Iulia de adulteriis» se deriva la pena de muerte. Dice que la cuestión es dudosa, pero que ahora, en Castilla, la cosa está muy clara puesto que la Pragmática de los Reyes Católicos ha eliminado toda duda.

Plantea después si se comete el pecado nefando contra natura cuando un varón practica el coito con acceso carnal a la mujer propia o con otra mujer “per vias exterius contra naturam”. Y responde que, por supuesto, que sí. Y cita en su apoyo textos de Jacobo, Bonifacio Felipe Decio. Quiero destacar con estas alusiones a otros autores que ni la ley castellana es nueva dentro de la tradición del Derecho Común, ni las opiniones de los juristas castellanos son nuevas dentro de la misma tradición doctrinal. Los glosadores y comentaristas allende las fronteras aceptan estas ideas exactamente igual como las aceptan los juristas castellanos. Y añade literalmente Antonio Gómez después de decir que hay delito de sodomía cuando un varón la practica con su mujer o con otra mujer “Y este caso lo vi de hecho en la ciudad de Talavera, donde una mujer acusó a su marido de haber tenido con ella “accesum contra natura”, a lo Pág: 120

9 Gómez, Antonio: Op. Cit. en nota 4.

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cual ella fue invitada y se resistió”, y una vez confesado este delito fue quemado. Antonio Gómez se plantea a continuación el problema de si “una mujer se conduce como un macho con otra mujer”. Y en principio dice que “ambas cometen delito de sodomía contra natura” y que deben cumplir la pena predicha del fuego y que así lo dicen, entre otros, Saliceto, Angelo de Aretino, Decio y otros. A propósito de esta cuestión Antonio Gómez realiza puntalizaciones teóricas y fácticas del mayor interés. Analiza en primer lugar el caso de dos mujeres que tienen acceso sexual “mediante algún instrumento material”. La hipótesis parece tan rebuscada como morbosa, pero cuando el lector piensa que se halla ante un ejemplo inventado, Gómez escribe “por que ese suceso ya pasó, de hecho, con dos monjas que fueron quemadas”. El morbo se torna en horror.

La misma pena que sufrieron las monjas debe aplicarse al varón que comete el mismo pecado nefando, y así sucedió en un caso ocurrido en Salamanca en el que Antonio Gómez dice haber sido asesor del juez. Un marido impotente trató con su mujer de “corromperla mediante un instrumento de madera fabricado a propósito”. Como la mujer se resistió gritando y el “crimen nefando” no se consumó, él, Antonio Gómez, aconsejó al juez que impusiera una pena arbitraria inferior a la ordinaria de muerte en la hoguera, y, en efecto, se le impuso la de azotes y la de destierro.

Examina a continuación qué pena merecen dos mujeres cuando una de ellas “se conduce con otra mujer sin instrumento”. Es cierto que según médicos y naturalistas “las mujeres entre sí son capaces de deleitarse, no de engendrar”. Ese placer sin posible resultado en orden a la concepción es una forma atenuada de pecado nefando contra natura. A su juicio, siempre que la relación lesbiana se haga sin instrumento material (que finja la penetración viril) debe ser castigado con pena arbitraria es decir, por una según el arbitrio del juez, pero menor que la muerte. Así sucedió en un caso en Granada, donde por tal causa dos mujeres fueron condenadas a azotes y cárcel. Y añade, de pasada, que la misma pena arbitraria merece la mujer que “ascendit supra virum”. Hay cosas que suenan mejor dichas en latín.

La norma general que podemos inducir de tan pormenorizados y escabrosos análisis es ésta: todo lo que no sea colaborar con Dios procreando en la forma e incluso en la Pág: 121

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postura tenida por natural, es pecado, y por ser pecado es delito y por delito que ofenda directamente a Dios merece la máxima pena. El placer sexual no tiene existencia reconocida per se : sólo es válido per accidens y cualquier búsqueda del mismo sin su ordenación a la procreación es nefanda. Los juristas así lo dicen teorizando y refiriendo casos ocurridos en sus días en tal o cual ciudad.

Por lo mismo es también pecado y crimen nefando la bestialidad, esto es, el acceso con animal. Pero puestos a ser lógicos, hay que serlo también con el animal. Y, en efecto, es de advertir que hay que matar al animal “para que no dure la memoria del crimen”. Claro que en este punto cabe algún refinamiento no exento de cruel ejemplaridad. Gómez nos cuenta que la práctica castellana no se atiene con rigor al Derecho, sino que en Castilla los jueces además mandan ahorcar o colgar al animal. Pero este pequeño exceso no le parece mal a nuestro curtido y notable jurista.

Las palabras de Gregorio López y las de Antonio Gómez tienen sabor de vivencias personales. Han visto casos así, han intervenido en algunos de ellos. Pero si queremos pasar de los juristas del siglo XVI a los precoces periodistas del XVII, escuchemos lo que nos cuentan aquellos cronistas de sucesos de la villa y corte que fueron Pellicer y Jerónimo Barrionuevo. Permítanme que cite aquí una página que con datos por él transmitidos escribí hace ya algunos años10.

«Sabemos que en Madrid, a 4 de diciembre de 1622, «quemaron por el pecado nefando a cinco mozos», y el 21 de marzo de 1626 «quemaron dos mozuelos por el pecado nefando», uno de los cuales «se desdijo a voces por las calles cuando le llevaban a quemar, e hizo mucha lástima en la corte». También en Madrid, y por la misma causa, quemaron a otros dos hombres, uno de 16 y otro de 40 años, el 10 de diciembre de 1636, y a otros dos en enero de 1637; a dos más en octubre de 1639, y Pellicer, que cuenta el hecho, notifica que «están presos por el mismo delito nueve, y dicen han culpado a casi sesenta». El mismo Pellicer escribe en «aviso» fechado a 16 de octubre de 1640: «esta semana pasada, el jueves, quemaron un hombre y un muchacho por pecado nefando»; y el 29 de noviembre de 1644 da cuenta de que «el viernes pasado quemaron a aquel hombre que acusó su mujer cometía el pecado nefando con Pág: 122

10 Tomás y Valiente, Francisco: El Derecho penal de la Monarquía absoluta (siglos XVI, XVII y XVIII). (Ed. Tecnos.

Madrid, 1969, pág. 229).

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ella...». Finalmente, Jerónimo Barrionuevo, con su peculiar y casi cínico desenfado, nos da noticia de dos delitos de bestialidad y de que al autor de uno de ellos «lo hicieron chicharrones», esto es, lo quemaron vivo».

Aunque no guarda relación directa con la sodomía, quiero leerles otra noticia o aviso de los muchos que anónimos comunicantes enviaban a sus corresponsales o hacían públicos fuera de la Corte. Dice así: «Madrid, Jueves Santo de 1637: un escribano real «habiendo guardado ocasión y día en que su mujer había confesado y comulgado, le dio garrote en su casa haciendo oficio de verdugo y pidiéndole perdón, y esto por muy leves sospechas de que era adúltera»».

Difícilmente un solo suceso podría condensar tan bien como este la moral social sexual de la España de la Contrarreforma.

Venganza y perdón, muerte del cuerpo y procura de la salvación del alma. Sin duda el anónimo escribano quería a su mujer, por eso la mata debidamente sacramentada, pero quería más a su honra, como habría dicho en verso Calderón. El adulterio merece la muerte aun por simples sospechas. No sé qué habría hecho el celoso castellano ante la evidencia, pero para la venganza basta la prueba indiciaria, pues con ésta va quedaba en entredicho el honor. Sólo quería conectar sexo con honor y con venganza. El placer sexual obtenido fuera de los linderos estrictamente codificados desembocaba con harta frecuencia en la muerte. Hay amores que matan. En el Romanticismo solían ser los insatisfechos, los generadores de penas cordiales. En el Barroco eran los logrados, pero heterodoxos, los que podían y aun solían acarrear consecuencias funestas. En el Romanticismo es el desdén de la amada lo que podía conducir al suicidio o a la tuberculosis por inapetencia. En el Barroco es la identificación entre Derecho y Moral, entre pecado y delito lo que, partiendo de determinados axiomas teológicos, convierte una relación amorosa o simplemente placentera en causa merecedora de pena de muerte pública o de venganza privada. La fe y su defensa, las ofensas a Dios y su castigo, el honor y su venganza imponían con lógica escolástica la muerte como conclusión de muchos silogismos. Terribles premisas aquéllas.

No debemos ceñirnos a lo que acontecía en la Corona de Castilla. Pasemos a examinar fuentes del antiguo Reino de VaPág: 123

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lencia y hagámoslo en principio a través de la información que nos suministra un buen y reciente libro, el de Rafael Carrasco sobre Inquisición y represión de la sexualidad en la Valencia del Barroco11, construido sobre procesos penales de la Inquisición, más en concreto, de su Tribunal de Valencia en persecución de los delitos o pecados de sodomía.

Me interesa señalar algunas cuestiones de carácter general.

Como han visto ustedes en la Corona de Castilla, no fue la Inquisición, sino la justicia real la que persiguió el delito de sodomía en sus diversas formas: los jueces reales, con el Derecho real en la mano y sin contar para nada con la Inquisición.

Supongo que siempre se podrá traslucir algún caso aislado en que la Inquisición persiguiera a algún sodomita, pero si lo perseguía lo hacía porque el sodomita dijera que aquello no era pecado, en cuyo caso, a partir de ese momento, lo que se persigue no es tanto la práctica de la sodomía, sino la afirmación, herética por supuesto, de que no era pecado. Sin embargo, en la Corona de Aragón, la sodomía la persiguen los tribunales del Santo Oficio de Valencia, Zaragoza y Barcelona. Hay también algún caso aislado de persecución inquisitorial, parece ser, en Canarias, y en Lisboa, pero pienso que en estos casos debe tratarse más bien de persecuciones de aquellos que afirmen que la sodomía no es pecado, no de quienes, simplemente, realicen actos sodomíticos.

No así en la Corona de Aragón, en donde hay una primera pragmática -retengan ustedes estos iniciales titubeos- de Fernando el Católico de enero de 1505, en la que atribuye el conocimiento de la sodomía a la Inquisición. Después, sin embargo, hubo una decisión del Consejo de la Inquisición, de la Suprema, en Valladolid en 1509, en la que no asume la atribución de competencias en materia de sodomía en los territorios de la Corona de Aragón. Lamentablemente esta decisión del Consejo no aparece citada directamente en el libro de Carrasco que ahora utilizo. Finalmente hubo un Breve pontificio, de Clemente VII a 24 de febrero de 1524, en el que se atribuye de nuevo a la Inquisición, a los Tribunales de la Santa Inquisición de Valencia, Zaragoza y Barcelona, la persecución de la sodomía en esos tres territorios.

Las cifras. En el libro de Carrasco y en otro de García Cárcel12 hay cifras, hay datos, hay estadísticas. Yo no soy muy Pág: 124

11 Carrasco, Rafael: Inquisición y represión sexual en Valencia. Historia de los sodomitas (1565-1785). (Laertes. Barcelona, 1985).

12 García Cárcel, Ricardo: Herejía y sociedad en el siglo XVI. La Inquisición en Valencia: 1530-1609 (Ediciones Península. Barcelona, 1980).

El crimen y pecado contra natura

13 Escolano, Gaspar: Segunda parte de la Década primera de la Historia de la insigne y coronada ciudad y reyno de Valencia, 1611 (Edición facsímil. Universidad de Valencia, 1972). Libro décimo, Capítulo III, tomo VI, columna 1449.

partidario de las estadísticas ni en presente de indicativo ni aplicadas a la historia. Tampoco las desdeño, pero opino que hay que tomarlas siempre con mucha cautela. Las estadísticas, si no se explican y si no las explica quien las ha hecho, pueden inducir muchas veces a errores. Pero, en fin, doy algunas cifras.

En Valencia, entre 1540 y 1700, es decir, ciento sesenta años, se persiguieron aproximadamente 380 procesados por sodomía. Que fueran procesados no quiere decir que fueran siempre condenados. En Zaragoza -no dicen los autores que cito y de los cuales tomo las cifras, si fueron en los mismos años exactamente o no, pero aproximadamente por las mismas fechas- hubo 791 procesos. Es decir, más del doble. En Barcelona, 453.

En esos momentos de titubeos entre la persecución por la Inquisición o por los Tribunales del Rey, hay un texto, exactamente de 1519, del historiador valenciano Escolano, que en sus «Décadas» y con referencia al mes de junio de 1519 cuenta: «En fin de dicho mes de julio habló el demonio como salir de la suya para sacar de quicios al pueblo que quedaba sin cabezas, porque habiendo predicado un maestro Luis Castellolí, de la orden de San Francisco, en la Iglesia Mayor el día de Santa Magdalena que el vicio de sodomía había prendido en Valencia, traído por personas extranjeras de allende que a ocasión de mercadear la moraban y que este era el señuelo que llamaba los castigos de Dios que tan espesos llovían sobre nosotros y más pestilencias, se exasperaron las gentes tanto, se exasperaron tanto los oyentes de oír aquél nefando nombre que pusieron faldas en cinta – es decir, se remangaron las faldas y salieron corriendo - en buscar los culpados, y habiendo descubierto cuatro de ellos, Mosén Jerónimo Ferragut, justicia criminal de aquél año, siendo confidentes, los mandó quemar a 29 de julio» 13 El texto demuestra que tampoco la justicia del rey se andaba por las ramas en Valencia a la hora de perseguir sodomitas.

Me interesa destacar el razonamiento que late en aquella homilía del dulce y mínimo franciscano Luis Castellolí: en Valencia, aquí y ahora, sufrimos hambres; aquí y ahora hay sodomitas, luego tiene que haber, hay, una relación de causalidad entre lo segundo y lo primero. Solución: matar a los sodomitas. No sé si la medida dio resultado.

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Francisco Tomás y Valiente

Hay otra dimensión en la prédica del maestro franciscano: la xenofobia. Los sodomitas son los otros. Es un pecado traído desde fuera de la ciudad. No es un pecado «nuestro», de esta tierra. Valencia no es Sodoma. Los nefandos pecadores son forasteros. Tanto menos dolorosa la persecución y tanto más benéfico el remedio. Tengo una serie de datos tomados de los libros citados que no puedo examinar con detalle, pero que ponen de manifiesto que la mayor parte de los sodomitas perseguidos en Valencia eran extranjeros, aunque también hubo algún caso notabilísimo entre valencianos y, peor aún, entre nobles14. Frecuentes fueron asimismo los pecados de sodomía entre el clero, especialmente el regular. Muchos clérigos fueron condenados, pero en 1687 hay un caso, el de un tal fray Juan Nolasco, mercedario, que según se desprende de su proceso era un sodomita convicto y reincidente, pese a lo cual la Orden de la Merced celebró capítulo y llegó a la conclusión de que «atendiendo a conservar el crédito de la orden convenía persuadir al acusador que no lo delatase»15. Supongo que el proceso terminaría con el perdón de la parte ofendida obtenido por precio, como era entonces habitual. He ahí, de todos modos, un cambio notable. Se anteponen intereses humanos, ni siquiera demasiado humanos, como es el buen nombre de una orden religiosa, al interés teológicamente supremo de vengar la ofensa directa y nefanda contra Dios. La construcción se tambalea. Comienza a aparecer una cierta benignidad, aunque no sea por generosidad ni por piedad o lástima, sino por egoísmo institucional. Conviene recordar, sin embargo, que en Valencia no regían las célebres y rigurosísimas Pragmáticas de los Reyes Católicos y de Felipe II antes glosadas: su ausencia facilitó la evolución hacia la suavización de la persecución y de la punición. Benignidad, por otro lado, que también se dio respecto a la bestialidad que generalmente fue castigada por la Inquisición en Valencia con penas de galera y destierro.

En conjunto la persecución inquisitorial de la sodomía en Valencia fue severa. En Valencia fueron quemados 37 sodomitas entre 1566 y 1775, la mayor parte entre 1616 y 1630, en plena Contrarreforma, en pleno Barroco. A partir de 1630 no se quemó a ningún sodomita por el Tribunal del Santo Oficio en Valencia, sólo se les condenó a galeras, azotes y/o destierro.

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14 Me refiero al caso entre Don Miguel Centelles y el Maestre de Montesa, apud Carrasco, Rafael Op. Cit., págs. 28 y 195 y sigs.

15 Carrasco, Rafael: Op. Cit. pág. 28.

El crimen y pecado contra natura

16 Sobre él puede verse mi trabajo “Teoría y práctica de la tortura judicial en la obras de Lorenzo Matheu i Sanz (1618-1680)” en mi libro La tortura en España. Estudios históricos (Ed. Ariel. Barcelona, 1973, pág. 35 a 101).

17 Tractatus de re criminali.

Lugduni, MDCLXXXVI, folios 386 a 382.

En cuanto a la doctrina de los juristas valencianos, no difiere sustancialmente de la de sus colegas castellanos, unos y otros inmersos en la tradición del Derecho común. Ello es así, al menos si nos atenemos a la expuesta por el mejor penalista valenciano, Lorenzo Matheu i Sanz16. En su «Tractatus ... »17 no dedica a la sodomía una «controversia» completa (cada una de las cuales constituye dentro de aquél una pequeña monografía), sino que se ocupa de ella dentro de la controversia XLVIII, dedicada como tema principal a los hermafroditas, cuya naturaleza y posibles delitos en cuanto tales distingue con el mejor cuidado, partiendo de un célebre y escandaloso matrimonio contraído entre dos de ellos en Valencia, 1662. Siempre con ese punto de referencia y en ocasiones de contraste, Matheu sostiene que los hermafroditas no cometen el pecado contra natura (que por cierto el jurista valenciano nunca califica como nefando), pues para que éste se cometa entre hombres es necesario «que haya emisión de semen, sin embargo en este caso (los hermafroditas) la generación no es posible». En toda práctica sexual no ordenada a la propagación de la especie humana, el sexo pierde su lugar natural, id est, actúa contra natura. Empleando el argumento analógico «a contrario sensu», Matheu afirma que todo coito del cual pueda seguirse la procreación, aunque sea pecado en el fuero interno, no es perseguible en el fuero externo, a no ser que concurra alguna circunstancia («qualitas») que lo convierta en sacrilegio, estupro, adulterio, incesto, violación u otros semejantes.

Esta última distinción no es nueva. Matheu cita en su apoyo, entre otros, al propio Antonio Gómez, a Julio Claro, a Farinaccio (sus autores preferidos). Pero la insistencia en diferenciar «pro benignitate» las relaciones hermafroditas y el énfasis que pone en la separación entre pecado y delito a propósito del simple coito extramatrimonial, son indicios de que algo empieza a cambiar, o, por lo menos de que la construcción clásica, aunque vigente, comienza a debilitarse. Nótese, no obstante, que su relativo silencio respecto a la sodomía guarda estrecha relación con el hecho de que tal delito, como acabamos de ver, fuera perseguido en el reino de Valencia bajo la competencia de la Inquisición y no de la jurisdicción real.

Estamos llegando al final de nuestro cuento. Hemos querido centrarnos en la sociedad del Barroco y en sus raíces. Desde Pág: 127

Francisco Tomás y Valiente

los inicios de la mentalidad ilustrada éstas fueron discutidas o más frecuentemente silenciadas. Frente a ellas se oponían otros criterios punitivos: el daño social directamente emanado de la acción delictiva, la proporcionalidad de la pena, la corrección del delincuente, la conmiseración para el reo privado de luces.

Entre nosotros de modo lento y en ocasiones sutil, los fundamentos del Derecho Penal se transforman18. Se abandona el teocentrismo, se racionaliza el «ius puniendi», se distancian las ideas de delito y pecado. Como han visto ustedes a lo largo de la exposición, por lo que concierne a nuestro tema ni en Castilla ni en la Corona de Aragón se quema a sodomitas a partir de las últimas décadas del siglo XVII y desde luego ya no en el XVIII. Y es que desde que la perspectiva para definir o tipificar delitos y para perseguirlos comienza a ser el daño social directo y no la ofensa (pecado) o daño a Dios, el Derecho se humaniza, y al perder carga teológico, pierde también rigidez dogmática y severidad condenatoria. Poco a poco, con más lentitud de la deseable y de la deseada por los más ilustrados filósofos y juristas, el Derecho penal dejó de construirse «sub specie aeternitatis». Desde que se concibió como obra humana y sólo humana, comenzaron a abrirse las puertas para la benignidad y para la tolerancia.

La tolerancia, la más benéfica de las virtudes. La tolerancia, tan escasa entre nosotros. Creo que uno de los imperativos nucleares de una moral ilustrada y laica, que nació por entonces y que algunos todavía compartimos, podía anunciarse así: sé tolerante con tu prójimo y exigente contigo mismo.

Nada más. Muchas gracias por su atención. Y por su tolerancia.

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18 Puede verse mi El Derecho Penal..., págs. 93 y sigs.

E S T U D I O S

Y

E N S A Y O S

La máquina queer: Insubordinación sexual, tecnología y velocidad: de El retrato de Dorian Gray a Boys Don’t Cry Juan Antonio Suárez Universidad de Murcia

In an attempt to go beyond the anthropomorphism of much current queer theory, this paper explores the roles of technology and speed in the articulation of queerness, using, in the process a range of concepts by such thinkers as Ronell, Deleuze, Guattari, and Virilio. It first shows how the convergence of queerness and technology remains implicit yet unaddressed in some influential models of queer identity (by Sedgwick, Butler or Edelman). Subsequently, it analyzes Kimberly Pierce's film Boys Don't Cry and Oscar Wilde's novel The Picture of Dorian Gray (two texts at opposite ends of the queer historical spectrum) in an attempt to outline two different, yet related, configurations of the constellation queerness-speed-machine. A last part describes the role of this constellation in the reorganizations of sexuality and of the bodily image in digital culture.

1 Dada la dificultad de traducir el término inglés queer, lo mantendremos en el texto para referirnos a la homosexualidad junto a otros tipos de insubordinación sexual (la bisexualidad o la transexualidad, por ejemplo) y en alianza con otras identidades marginales. Este es el uso «ortodoxo» de la heterodoxia queer, que se opone a un cierto deseo asimilacionista que lo «gay» llegó a representar en los años ochenta. En una de las primeras afirmaciones del alcance y las metas de lo queer, Jeffrey Escoffier y Allan Bérubé proponen: «Lo queer se opone al asimilacionismo gay y a la opresión hetero, a la vez que incluye a cualquiera que ha sido marginado.» Foro «Queer Nation» en OUT/LOOK: National Lesbian and Gay Quarterly, no. 11 (invierno 1991) 14-16.

Aunque el término ha sido intensamente debatido y con-

El propósito de este ensayo es explorar la articulación de la identidad queer en torno a la máquina y a la velocidad.1 Intentaremos de esta forma extender la reflexión teórica sobre la insubordinación sexual más allá de su antropomorfismo actual. A ello nos obliga la proliferación de las fusiones del cuerpo y la máquina en que nos sume la cultura digital. Estas fusiones no son nuevas, pues el deseo siempre ha hecho uso de tecnologías y se ha apoyado en prótesis, circuitos, ensamblajes mecánicos, o cadenas de objetos parciales. Sin embargo, la simbiosis de la sexualidad y la tecnología aparece con mayor frecuencia en el arte y la literatura a partir de la segunda revolución industrial. A principios de siglo, en el umbral de las vanguardias, Marinetti y los futuristas proclamaban el final del culto al cuerpo orgánico y el comienzo de una erótica tecnológica. Y tras ellos, escritores y artistas más afines a la cultura homosexual, como Marcel Duchamp, Joseph Cornell, William Burroughs, Andy Warhol o John Cage, entre muchos otros, han ligado la sexualidad a una forma peculiar de habitar la máquina. En el presente, la digitalización de la cultura, que permite codificar y simular por medio de un sistema binario cualquier configuración de la información y la materia, incluido el cuerpo y sus accidentes, nos fuerza a confrontar la mecanización del deseo. Sin embargo la teoría queer, dominada funPág: 129

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damentalmente por modelos antropomórficos de la identidad, aún no ha empezado a confrontar este hecho. La máquina queer con sus velocidades, sus intensidades, sus pulsiones y su ruido se escapa aún por entre los huecos de este discurso teórico. Síntoma de esta ausencia es el hecho de que las dos concepciones más influyentes de la identidad queer, basadas en el concepto del armario y en el género como mímesis y performatividad, asuman que el sujeto homosexual tiene su origen en la conjunción del deseo y la máquina pero no se detengan a analizar esta convergencia.

El concepto del armario fue desarrollado por Eve Sedgwick en su Epistemology of the Closet (1990), una obra que propone varios axiomas teóricos sobre el estudio de la sexualidad y el género, y a la vez estudia las configuraciones de la homosexualidad (masculina) en una serie de textos literarios del siglo diecinueve. Para Sedgwick, en el centro de la representación de la homosexualidad está el armario, un espacio paradójico que a la vez esconde y revela. Por un lado, sirve de refugio frente a la agresión y a lo que Foucault llamaría los efectos del poder-saber, empeñado en visualizar y taxonomizar las identidades para controlarlas. Por otra parte, y como efecto indirecto de la ocultación, el armario produce formas paradójicas de visibilidad. Oculta de la mirada panóptica del poder, la homosexualidad se expresa de forma indirecta a través de una amplia red de connotaciones o a través de su acoplamiento con otros discursos.2 De esta forma, Sedgwick muestra cómo temas como la adicción, el secreto, el kitsch, el camp, el sentimentalismo, la enfermedad y el contagio, el orientalismo y la vergüenza, entre muchos otros, se convierten en formas indirectas de representar los deseos proscritos. Ha desvelado así con gran agudeza la extraña locuacidad de un silencio que no deja de hablar incansablemente de aquello que supuestamente acalla. En el fondo, su teoría se puede leer como una descripción de las tecnologías de la identidad homosexual, originada a través del ensamblaje de diversos discursos. Sin embargo, más que la tecnología de la identidad, la meta final de Sedgwick es siempre el cambiante perfil de un sujeto (el homosexual) concebido en aparente aislamiento del substrato material mecánico-discursivo del que emerge.

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lleva considerables riesgos conceptuales y políticos, creemos que es fructífero mantenerlo. No tanto para castigar al asimilacionismo gay, sino para subrayar la importancia de articular la insubordinación sexual con otros frentes de lucha contra la tiranía de la norma (frentes anti-racistas y de integración de marginados, por ejemplo). Sobre los riesgos de lo queer, que puede entrañar una disolución de la especificidad homosexualidad, véase Bersani 1995.

2 Sobre la importancia de la connotación en el discurso gay/queer, véase también Miller 1991 y Beaver 1986.

La máquina queer: Insubordinación sexual, tecnología y velocidad: de El retrato de Dorian Gray a Boys Don’t Cry

3 La posible interpretación voluntarista de la identidad de género a que (sin duda) se prestan algunos postulados de Gender Trouble y de otros artículos de Butler de la misma época ha sido rechazada frontalmente en Bodies That Matter en afirmaciones como la siguiente, que se encuentra en un capítulo dedicado a mostrar que la performatividad del género presupone la constricción y la violencia impuestas por la norma, no la libertad absoluta para «elegir» una identidad sexual: «Hay una tendencia a pensar que la sexualidad viene construida [socialmente] o determinada [por la biología], y que si está construida es, en cierto modo libre, y si determinada, ya está prefijada de forma inamovible. Lo cierto es que estas oposiciones no describen la complejidad de lo que en realidad se pone en juego en cualquier intento de explicar las condiciones bajo las cuales el sexo y la sexualidad vienen asumidas. La dimensión «performativa» de la construcción es precisamente la reiteración forzada de la norma. En este sentido, no se trata de que el carácter performativo del género no conozca constricciones; al revés, la constricción debe ser concebida de nuevo como la misma condición de la performatividad.» (Butler 1993 94-95) Traducción del autor.

Si Sedgwick y su concepción del armario han servido para postular una pragmática cultural del secreto homosexual, la contribución principal de Judith Butler ha tenido como objeto los mecanismos que gobiernan la formación de la identidad de género. Estos mecanismos son principalmente la imitación y la performatividad (como traduzco aquí performativity, palabra derivada de performance, o actuación, y que abunda en connotaciones teatrales). El género es, sobre todo, el resultado de la repetición de un papel, de una identidad aprendida, y por tanto no expresa una verdad sobre el sujeto. Inscrita sobre la superficie del cuerpo a través de la imitación repetida de actos, apariencias, gestos y deseos, la identidad de género es pura exterioridad que sugiere, sin embargo, que estos signos externos transmiten una supuesta esencia interior (Butler 1990; 13739). La imitación genérica no debe entenderse, por otra parte, como una actividad voluntarista controlada por un sujeto que «adopta» un género u otro según capricho o conveniencia.3 Se trata más bien de un proceso regido por un simbólico social, por unas estructuras de inteligibilidad que operan en (y a través d)el «poder reiterativo del discurso» (Butler 1993 passim; esp. 2, 45-47, 187-89). En la mayoría de las sociedades occidentales, la identidad genérica está estructurada en torno a los polos masculino y femenino y a su atracción mutua en una economía heterosexual del deseo cuya finalidad es la reproducción. Esta identidad se impone a través de una interpelación continua («Eso es lo que eres! Eso es lo que quieres!») y porque, por otra parte, promete ordenar y hacer inteligible el caótico magma de la pulsión sexual. La división de la identidad de género en una estructura binaria dentro de una economía heterosexual no responde, por tanto, a «la verdad» o a «la auténtica naturaleza» del sexo. Constituye simplemente una regulación pública de éste, un intento de legislar un vector que vaya de la biología a la identidad de género, y de ésta a la práctica sexual.

La identidad queer opera como una interrupción de este vector al mostrar que las conexiones entre el cuerpo, la identidad psicosocial y la conducta son siempre contingentes y provisionales; que el deseo no avanza del género biológico (ser varón o hembra), al psico-social (internalización de los roles masculinos o femeninos) y a las conductas de forma lineal, sino a través de una tortuosa red de conexiones en la que a menudo se produPág: 131

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cen desvíos del curso aceptado. Estas ideas proporcionan un aparato teórico que ayuda a desnaturalizar la sexualidad (Butler 1993; 93-95) y a desmitificar la normalidad, que es, al fin y al cabo, una sedimentación del género de entre las muchas posibles. Además, abren el espectro de la sexualidad a la «proliferación futura de nuevas configuraciones que excedan la heterosexualidad obligatoria» (Butler 1990; 141). Tanto en la crítica cultural como en la acción política, esta defensa de la pluralidad y la contingencia ha servido para atacar la normatividad hetero- y homosexual. Esta última ha regido una parte del movimiento gay, particularmente en Estados Unidos, que a menudo ha suprimido segmentos incómodos de la comunidad en aras de la legitimación (de parecer pulcros y aceptables), la homogeneidad y la representatividad (Butler 1993; 114-19; Butler 1991).

Pero con todo su anti-humanismo y anti-esencialismo, el análisis de Butler permanece anclado en la figura de un sujeto antropomórfico aislado de las tecnologías que permiten su aparición. De forma aún más clara que Sedgwick, Butler muestra implícitamente que en la base de toda identidad hay una cópula del deseo y la máquina. Después de todo, la identidad de género está basada en la imitación y la interpelación, y ambas operan a través de imágenes servidas (inevitablemente) por soportes tecnológicos, tanto en los estadios iniciales de la formación del sujeto (el estadio del espejo descrito por Lacan que Butler acepta como un momento fundacional de la identidad) como en la constante reafirmación y/o reestructuración de la dominante economía del género provocada por el consumo de imágenes mediáticas. Por esto resulta casi imposible discutir la identidad, en los términos que propone Butler, sin asumir su origen en diversas máquinas de visión. Desde otro punto de vista, al cuestionar la supuesta naturalidad del género, la identidad queer revela la tecnofilia de toda identidad, una tecnofilia que la heterosexualidad en particular disimula bajo la pretensión de lo natural. Aunque estas ideas aparecen implícitas en los escritos de Butler, para ella, como para Sedgwick, los diversos ensamblajes del deseo y sus máquinas reciben menor atención que la regulación del sujeto sexuado, producto final de tales ensamblajes.

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Mayor conciencia de la dimensión mecánica de la identidad queer muestra Lee Edelman, cuyo brillante trabajo ha tenido menor repercusión que el de Sedgwick o Butler. El ensayo que cierra su volumen Homographesis, «Imagining the Homosexual: Laura and the Other Face of Gender,» subraya el substrato mecánico de la identidad, y muestra además cómo la homosexualidad desvela este substrato mientras que la heterosexualidad tiende a reprimirlo (Edelman 1994; 192-241). Este ensayo analiza la imagen del homosexual en la película Laura (Otto Preminger, 1944). En conformidad con el Código de Producción de Hollywood (que prohibía la representación explícita de «la perversión sexual»), y con el “efecto de armario” (the closet effect) que tal código ocasionó en el cine norteamericano, la homosexualidad aparece en la película intensamente connotada, no declarada abiertamente como tal. El personaje «homosexual» es Waldo Lydecker, interpretado por Clifton Webb, y son sus gestos, su pose aristocrática y sus inflexiones y especialmente su lenguaje los que sugieren su sexualidad.

El lenguaje de Lydecker destaca por su ironía, su forma constante de jugar con la ambigüedad. Esta ambigüedad sugiere que el lenguaje puede no denotar directamente la realidad. Lejos de referirse unívocamente a ésta, las palabras tienden a diseminar significados de forma no anticipada por los hablantes. De esta forma, siguiendo el argumento de Edelman, basado a su vez en las ideas de Derrida y Lacan, el lenguaje opera de una forma mecánica, indiferente a intereses y sentimientos humanos. Es un vasto sistema combinatorio que genera cadenas significativas cuyo último alcance permanece inabarcable y cuya conexión con la realidad está eternamente diferida. Y es Lydecker, el personaje homosexual, quien, con su incesante y equívoca verborrea, da cuerpo a esta concepción mecanicista del lenguaje. A su vez, si el lenguaje no es unívoco ni manejable, tampoco lo son las identidades psico-sexuales que nombra y, por tanto, pone en circulación. De esta forma la homo- y la heterosexualidad, que la película contrapone, serían simplemente distintos ensamblajes de significantes, distintos engranajes de connotación. Ninguna de ellas tendría una conexión privilegiada con lo «auténtico» o lo «natural.» De esta forma la homosexualidad funciona como la conciencia crítica de la heterosexualidad, desvelando el terreno movedizo sobre el que esta última descansa.

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En un último momento de su análisis, Edelman compara a Lydeker con la cámara de cine, un aparato que es a la vez ubicuo e invisible. Ubicuo porque debe acompañar constantemente a la ficción para que ésta sea posible. Pero a la vez debe permanecer oculta, pues su intrusión arruinaría el ilusionismo de la narrativa cinematográfica. Revelaría que lo que parece algo natural, la historia desplegada ante la mirada del espectador, es en realidad, algo artificial y construido. El personaje de Lydecker funciona de forma análoga. Su desestabilización del lenguaje y la identidad, que, diseminada por toda la película, sume en crisis a cuantos entran en contacto con él, es el principal motor de la acción. El movimiento de la trama consiste en contener la peligrosa diseminación de lo anti-natural que provoca este personaje. Para ello, es fundamental que su efecto desestabilizador sea visible y, además, esté confinado a él sólo.

En otras palabras, es necesario que el personaje homosexual se convierta en figura literal del «desvío» y lo anti-natural, pues entonces pueden los personajes heterosexuales salvaguardar su propia identidad genérica como algo natural.

Edelman evita en cierta medida el antropomorfismo de Butler y Sedgwick al analizar con mayor detalle que aquéllas los engranajes mecánico-lingüísticos sobre los que descansa cualquier figuración de la subjetividad. Pero a la vez, su análisis no agota las conexiones entre la subjetividad queer y las máquinas. La mecánica no es sólo una fuente de metáforas para referirnos al funcionamiento descentrado e indiferente del lenguaje y la identidad; también nos remite a la presencia literal de la tecnología en el texto queer. Además la tecnología trae de la mano la velocidad y ésta diversas formas de corporeidad que pasamos a explorar en relación con la insubordinación sexual.

Sobre esta constelación de conceptos incide la reciente película norteamericana Boys Don’t Cry (Kimberly Pierce 1999).

La máquina y la velocidad dominan una trama que gira en torno a Teena Brandon, una joven transexual que invierte y masculiniza su nombre, Brandon Teena, y afecta las maneras, el habla, la indumentaria y las turgencias de un chico. Brandon comete pequeños hurtos y, sobre todo, se dedica a seducir una chica tras otra. Esto provoca el hostigamiento (siempre por parte de hombres) de quienes o bien saben, o bien sospechan, Pág: 134

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que no es lo que parece. Agobiado en la pequeña ciudad donde reside, y donde comienza a ser demasiado conocido, Brandon decide marcharse. De camino conoce a un grupo de chicos, algunos violentos y con antecedentes penales, que le defienden en una pelea y acaban adoptándole. Brandon convive con ellos y llega a enamorarse de Lana, una de las muchachas del grupo.

Finalmente, cuando Brandon y Lana están a punto de lanzarse a la carretera para empezar una nueva vida en otro lugar, los muchachos del grupo descubren su verdadera identidad, y por ello le violan y matan.

Boys Don’t Cry se presta con facilidad al análisis siguiendo las directrices de Sedgwick y Butler. Dos elementos que estructuran la película son el secreto de Brandon, que debe permanecer en el armario, y su auto-constitución como hombre a través de una laboriosa simulación de la masculinidad. Esta arriesgada simulación convierte su secreto en, a la vez, visible e invisible. Invisible por permanecer forzosamente en la sombra, oculto bajo la ropa; pero visible porque este secreto habla indirectamente en su cuerpo (por medio de su fisionomía, su fragilidad), sus actos, sus palabras y sus silencios. Su constante esfuerzo de ocultación y simulación organiza el campo visual y auditivo de la película.

Brandon es un ejemplo claro de la estructura imitativa de los roles psicosexuales. Su masculinidad no emana de forma natural de su biología, sino que resulta de inscribir, en la superficie de su cuerpo aquellas marcas que, reescribiendole como hombre, dan a sus deseos una inteligibilidad de la que, en principio, parecen carecer. Una vez más, conviene subrayar, siguiendo a Judith Butler, que esta inscripción no es algo que el personaje controle sino que, por el contrario, le controla a él. Cuando se corta el pelo, modula su voz, se viste con ropa de hombre, oprime sus pechos con una faja y se coloca un calcetín en la bragueta, Brandon está respondiendo a una forma de interpelación que demanda su auto-definición como hombre o como mujer, con exclusión de otros términos. Es hombre como respuesta a la llamada del Otro: el simbólico social que estructura la comunicación y la inteligibilidad. De ahí que su deseo sea, parafraseando a Lacán, el deseo del Otro; el deseo que aquél le remite y que el personaje debe asumir como propio para poder ser un «yo.» Para poseer un cuerpo inteligible y mantener así Pág: 135

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su condición de sujeto, Brandon debe evitar convertirse en una de las figuras que el binarismo sexual de la ley del simbólico relega al teatro de la abyección y lo innombrable. Y de entre estas figuras destacan aquellas que cuestionan directamente el bimorfismo sexual dominante, esto es: el hombre feminizado o la mujer masculina (su caso extremo es la lesbiana fálica: el drag king.) (Butler 1993 51; Halberstam 1997 231-66) Para evitar esta última posibilidad, Brandon se transforma en hombre. Pero la asunción de un género no le otorga una subjetividad indisputable, sino que le precipita a otras formas de amorfismo y abyección mediadas a través de la tecnología.

La escena en que asistimos al ritual íntimo del que Teena surge convertida en Brandon muestra una inversión del estadio del espejo lacaniano. Lo que confiere a Teena su identidad no es la identificación con una figura de plenitud imaginaria, sino la disolución de su propia plenitud biológica y su sustitución por un cuerpo fragmentario, elaborada con piezas discretas (separables) que redistribuye estratégicamente por su anatomía. De esta forma accede a su identidad creando un cuerpo precariamente suturado, apoyado en diversas prótesis. Esta identidad es por tanto un efecto de procesos tecnológicos como la fragmentación y el ensamblaje. De hecho, la escena donde Brandon hace por primera vez el amor con Lana, momento en que culmina la reestructuración de su identidad sexual y corporal, está completamente dominada por un paisaje industrial. La planta conservera donde trabaja Lana se alza al fondo de la escena. Las chimeneas humeantes y la superficie metálica del edificio, cubierta de remaches y tuberías, sugieren que la escena de amor es también una escena de producción. Y lo que es laboriosamente producido, remachado, ensamblado en las contorsiones eróticas de los personajes es su identidad de género.

Tan sólo las nubes y el reflejo del ocaso evocan lo natural, no los cuerpos que protagonizan un encuentro sexual bajo el signo de la máquina.

La importancia de los suplementos mecánicos aparece confirmada en la insistente asociación de Brandon con vehículos de motor.4 De lo poco que sabemos sobre su vida anterior es que ha sido detenido en varias ocasiones por robar coches. En el presente de la película, Brandon se sienta con Pág: 136

4 El suplemento debe ser leído aquí en la acepción que le da Jacques Derrida: algo que más que completar una identidad preexistente, la crea y a la vez la naturaliza, confiriéndole la categoría algo original y anterior, y reservando para sí la de posterior y artificial (Derrida 1978, esp. «Este peligroso suplemento»).

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5 Para una lectura crítica de la adicción y las drogas, ver, por ejemplo, Derrida 1990; Ronell 1992; Ronell 1993.

frecuencia al volante del destartalado auto de sus amigos.

Montado en vehículos, se abandona al hechizo de la velocidad. En una ocasión participa en una versión motorizada del rodeo subido a la parte trasera de un camión que circula intentando derribarle, y en otra huye de la policía conduciendo temerariamente de noche por caminos rurales. La velocidad ofrece la posibilidad de una fuga constante, y a menudo Brandon reafirma esta posibilidad: repite su deseo de seguir desplazándose, de visitar Graceland, la antigua mansión de Elvis Presley en Memphis, Tennessee, o de comenzar una nueva vida en otro lugar con su novia.

Pero el desplazamiento de Brandon no siempre es literal y la tecnología que lo hace posible no está limitada a los vehículos de motor. La bebida y las drogas, a las que él y sus amigos se entregan con verdadero afán, constituyen otros medios de transporte y aceleración. Igual que la tecnología, son prótesis que complementan las capacidades del organismo. Sustituyen el movimiento a través del espacio por una modificación de la percepción que simula el vértigo del trayecto.5 La conexión entre la narcosis y la velocidad aparece sugerida en repetidas tomas en time-lapse: una filmación a cámara ultra- ralentizada que, cuando se proyecta a velocidad normal, permite ver en unos segundos procesos que duran horas en tiempo real. De esta forma, una escena muestra un súbito amanecer que inunda de luz un poste de alta tensión, filmado en plano subjetivo desde la perspectiva de Brandon y sus amigos, tendidos boca arriba junto a éste. Otra escena que utiliza la misma técnica está compuesta de una rápida sucesión de breves tomas del tráfico nocturno en la autopista. Ambas connotan la sensación de celeridad provocada por el alcohol y otros psicotrópicos.

Psicotrópicos: la misma etimología de esta palabra evoca el movimiento. Psycho-trepein : girar la mente, desplazar la percepción cotidiana. El desplazamiento también subyace a la seducción (se-ducere: desviar, llevar(se)), que, como las drogas o los vehículos, constituye una forma de transporte y aceleración a la que también se entrega Brandon de forma compulsiva. Seducir es pues mover y moverse. Sus vínculos con el tránsito aparecen reflejados en la película por medio de la presencia de vehículos que facilitan o acotan la seducPág: 137

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ción. En una de las primeras escenas, Brandon y uno de sus ligues se deslizan en patines por una roller-disco. Y en escenas posteriores, su deseo sigue viajando sobre ruedas, empujado casi siempre por el motor.

A través de este énfasis en el movimiento Brandon exterioriza, traduciendo a términos topográficos, el tránsito de un género a otro, de una identidad a otra, que caracteriza su existencia. Transexualidad y tránsito aparecen pues mutuamente implicados, de ahí que Brandon haga de los vehículos, la seducción y las drogas, que son medios de viaje más o menos literales, los principales aliados de su transgresión.6 Le permiten carecer de lugar igual que carece de una identidad definitiva.

Esta carencia es tanto atópica como utópica. La falta de lugar imposibilita su representación; le ayuda a escapar continuamente del ojo del poder que fija identidades y asigna ubicaciones. Pero la huida no dura eternamente y la policía (el poder) acaba deteniendo (en ambos sentidos) a Brandon. Primero en coche, tras una carrera temeraria en la que aquél intenta escapar de una patrulla de tráfico que acaba por alcanzarle; después gracias a los ordenadores, que operan a la velocidad de la luz y reducen el territorio a un mero punto, el del cursor intermitente en la pantalla. Al introducir el número de su carnet de conducir en la base de datos, la policía le identifica como Teena, quien tiene abierto un expediente por robo y además no ha comparecido a juicio. Por todo ello ingresa puntualmente en la cárcel (de mujeres), un confinamiento que le ancla a la vez en un espacio y un género definidos.

Una vez desvelada la fluctuante identidad de Brandon, éste se convierte para los demás personajes de su grupo (especialmente para los dos chicos, John y Tom) en una especie de agujero negro que amenaza con arrastrarles hacia el amorfismo genérico. Tan sólo Lana permanece inmune al contagio que los demás personajes temen de él. Y es inmune porque en gran parte está inoculada: ha aceptado la incertidumbre de la identidad, (o la identidad como incertidumbre), y además está dispuesta a marcharse (a seguir transitando) con él. En los demás el tránsito transexual de Teena provoca una explosión fóbica.

Al igual que la policía, de quien (aún en contra de las apariencias) son aliados, intentan detener su flujo devolviéndola a su identidad biológica, la única empíricamente constatable. Y para Pág: 138

6 Sobre la conexión entre seducción, transexualidad y desplazamiento, véase (Paul Virilio 1988: 89-103).

La máquina queer: Insubordinación sexual, tecnología y velocidad: de El retrato de Dorian Gray a Boys Don’t Cry

7 Sobre la concepción (violentamente sexista) de la feminidad como recipiente, como materia penetrable y como territorio a transitar, véase Irigaray 1985: 134-37, 16879; de Lauretis 1984: 10357; Best 1995: 181-94.

8 Paul Virilio habla de cómo el aumento de la velocidad de transporte de la información en la cultura digital facilita el paso de un tiempo extensivo a otro intensivo (Virilio 1989 88-93).

remachar esta identidad la violan salvajemente, reduciéndola a un cuerpo, a una materialidad pasiva cuyo destino es ser penetrada y subyugada. 7El problema es que la violación no reduce la indeterminación de Brandon; por el contrario, su indeterminación contagia a los violadores. La forzada intimidad con un cuerpo que, si no es masculino, tampoco es decididamente femenino, les hace partícipes de un comercio carnal indefinible que cuestiona la supuesta fijeza de su misma sexualidad. Quizá por eso la única manera de contrarrestar el vértigo de su propio desplazamiento es el asesinato de Brandon, su completa eliminación del campo visual, que conlleva, a la vez, su inmovilidad final.

Boys Don’t Cry nos permite repensar la insubordinación (homo)sexual a través de la tecnología y la velocidad. Según Paul Virilio, la velocidad es un instrumento de control del territorio, pero, como hemos intentado mostrar en el análisis precedente, también es una forma de dosificar el cuerpo, sus tránsitos y sus formas de presencia. La alianza de Brandon con la maquinaria y el movimiento le permite forjar una identidad que transgrede las normales economías del género. Si definiéramos esta identidad apelando a conceptos ya clásicos, como el (estático) del armario o el del género como mímesis, soslayaríamos la literalidad de la tecnología en la trama y además reduciríamos a la oscuridad (del armario) y la carencia (del género; del lenguaje) dimensiones de la transgresión que ni se ocultan ni carecen de nada y cuyo objetivo es la producción de intensidades a través de la aceleración. Así lo que busca Brandon en la transexualidad, la compulsión, la seducción, las drogas y los automóviles es identificarse con el vector del movimiento, convertirse en velocidad. Una consecuencia directa de la velocidad es la prolongación del tiempo, en el que es posible hacer más, vivir más.8 Otra consecuencia es un encogimiento del espacio, y con él, de la resistencia de la materia inerte. Además, como hemos visto, la velocidad facilita la desaparición, provocando de paso una cierta crisis de la representación. No se trata de la desaparición hacia el espacio secreto del armario, sino de una transversalidad sobre el territorio, un nomadismo difícil de reducir y que escapa, por tanto, al ojo del poder. Cabría preguntarse, por tanto, si la transgresión sexual no es sino Pág: 139

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una regulación de la velocidad del cuerpo y sus tiempos, y, si esto es así, quizá una mirada a la cultura queer desde esta óptica nos descubra aspectos inéditos de la misma.

Uno de los textos inaugurales del discurso queer en la modernidad es la novela de Oscar Wilde, El retrato de Dorian Gray. Leído desde la perspectiva que nos proporciona Boys Don’t Cry advertimos que uno de sus temas principales es la transgresión propiciada por la tecnología y la velocidad. La eterna juventud de su protagonista resulta de transferir la temporalidad de su cuerpo a un suplemento tecnológico (La pintura, como todo arte, es una techné). Este retrato es generador de su identidad; al permitir a Dorian Gray tomar conciencia de ésta y de sus deseos, los inscribe de hecho y pone en circulación. Dorian Gray obtiene del desplazamiento de su temporalidad corporal un eterno presente que le permite embutir varias vidas en una juventud. Y esta inmovilidad temporal redunda en una mayor velocidad: en lo que parece ser menos tiempo (un tiempo que no se refleja en el cuerpo del personaje sino tan sólo en una pintura que ya nadie ve) suceden más

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cosas y por tanto aumenta la intensidad de su existencia. La velocidad, y la intensidad que ésta conlleva, están reflejadas, además, en otros aspectos de la trama. Por ejemplo, en los frecuentes desplazamientos de Dorian Gray a través de la ciudad, en los que se mueve con agilidad entre los salones de la alta sociedad y los bajos fondos; entre las mansiones de la aristocracia, las casas de prostitución y los fumaderos de opio de los muelles.

Por estos itinerarios Dorian se desplaza también a través de identidades y personalidades que adopta, a modo de máscara, de forma eventual. A menudo se disfraza en sus escapadas y circula bajo distintos nombres. Gracias a estos cambios lleva una vida no doble sino múltiple, y el vivir varias vidas a la vez es vivir más deprisa. Al contrario que la simulada masculinidad de Brandon, que interpretamos como una respuesta a la interpelación maníaca del simbólico, las múltiples identidades de Dorian Gray tienen un carácter lúdico. El personaje parece tener pleno control sobre las mismas: elige sus disfraces y cambia de apariencia y estilo en virtud del medio en el que se mueve. Sin embargo, y a pesar de este mayor voluntarismo, comparte con Brandon la fascinación con la velocidad, con el vértigo del desplazamiento entre los intersticios de la pluralidad.

La aceleración de Gray se estructura por medio de este nomadismo que, siguiendo a Gilles Deleuze y Félix Guattari, hemos llamado transversalidad y que podríamos definir, en palabras de Deleuze, como «una cadena asociativa heteróclita» unificada tan sólo por el sujeto en que concurren los fragmentos de la misma (Deleuze 1970; 119, 131-32, 170-76; véase también Guattari 1976, creador del concepto). Es la concatenación, contingente y fragmentaria, de roles, identidades, lenguajes, objetos y conceptos que confluyen, en el caso presente, en Dorian Gray. Por su parte, éste actúa como una especie de plató donde tienen lugar tales convergencias. Para multiplicarse (para acelerarse) Gray traza una compleja red de identificaciones con figuras históricas y, de forma más privada, con sus antepasados. «Para [Dorian Gray] el hombre era un ser con múltiples vidas y múltiples sensaciones, una criatura compleja y multiforme que llevaba dentro de sí una extraña herencia de pensamientos y pasiones, y cuya carne estaba mancillada por las Pág: 141

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monstruosas dolencias de los muertos.» (Wilde 1981; 143; traducción del autor.) Cuando pasea ante los retratos de la familia o cuando lee ávidamente sobre personajes históricos conocidos por su depravación siente que las vidas de todos ellos «habían sido también la suya» y que «la historia entera era una crónica de su propia existencia.» (144) La velocidad de Dorian le ha permitido repetir en una sola vida los actos protervos de numerosos personajes históricos y miembros de su familia, y esta misma repetición constituye una forma de transversalidad.

En la transversalidad no hay recurso al todo (Deleuze 1970; 138). La multiplicidad de Gray reescribe su identidad como puro tránsito entre momentos históricos, figuras y deseos que incorpora a su experiencia cotidiana; como “un adiestramiento de partes no concordantes, con ritmos de despliegue o velocidades de explicación irreducibles.»9 (128) Antes que de crear una identidad definitiva, se trata de atravesar el imaginario histórico y familiar igual que Brandon al volante: a toda velocidad, dilatando el tiempo y generando campos de intensidad. Velocidad e intensidad permiten al personaje multiplicarse, inscribiendo en su cuerpo otros placeres, abriéndolo a numerosas conexiones y enlaces, per-virtiéndolo (etimológicamente: desviándolo del trayecto trazado).

Aunque claramente la velocidad y la transversalidad juegan un papel importante en la producción cultural en general, quizá el carácter distintivo de las identidades queer es su constitución abiertamente nómada. Carentes de lugar propio, se constituyen sobre el vector del desplazamiento y la velocidad, y por tanto en alianza frecuente con la máquina. Igual que el armario, el movimiento ha sido un componente fundamental de la identidad queer, que a menudo comienza con un viaje, literal o figurado. Puede ser un viaje a cualquiera de los grandes centros de la comunidad homosexual, o un desplazamiento metafórico que utiliza como vehículo una imagen o un texto. Seguramente en toda biografía homosexual hay un punto de inflexión en el que la contemplación de una imágen o la lectura de un libro inaugura la conciencia de un deseo que evade la norma. Este deseo ha estado diseminado desde siempre por las redes de transporte y las tecnologías del desplazamiento, y también por redes discursivas, por transversalidades que le han servido de aparato de mediación. Quizá por ello podríamos rePág: 142

9 Deleuze continúa: «...no sólo no componen todas juntas un todo, sino que ni siquiera manifiestan cada una un todo del que sería arrancada, diferente del todo de cualquier otra, en una especie de diálogo entre los universos.»

(1970; 128) Esto es, los fragmentos que se combinan en la identidad de Gray (o en cualquier otra identidad) ni son totalizables ni provienen de totalidades fragmentadas.

La máquina queer: Insubordinación sexual, tecnología y velocidad: de El retrato de Dorian Gray a Boys Don’t Cry

10 En su famoso «Manifesto for Cyborgs», Donna Haraway añade a esta lista de binarismos el de la vida y la muerte, cuya diferencia, en algunas circunstancias se ha atenuado significativamente.

Sobre las consecuencias que tiene la penetración de lo humano y la tecnología para la arquitectura corporal y la ingeniería de la identidad, véanse también los ensayos compilados en Haraway 1997.

leer la cultura homosexual como una serie de instrucciones para el tránsito, instrucciones que detallan diversas velocidades de ocupación del territorio, la cultura, el discurso.

Si, como hemos propuesto hasta ahora, la identidad queer surge de una peculiar conjunción del deseo con la máquina y la velocidad, el regimen de digitalidad universal en que vivimos fomenta una identidad en tránsito constante, y quizá por ello universaliza la condición queer. Es quizá más difícil permanecer uno, centrado, unívoco cuando el desplazamiento de personas, materiales e información desdibujan constantemente los límites entre lo privado y lo público, lo orgánico y lo mecánico, el cuerpo y la máquina.10 De hecho, el espacio privado ya no existe, atravesado como está por redes informáticas, televisuales, radiofónicas, telefónicas que cancelan sus límites. Y el tropo último de lo privado, el cuerpo, ya no termina en la piel; cables, teclados, electrodos y sensores lo prolongan a menudo hacia el continuo tecnológico, confundiéndolo con él.

En contacto con éste continuo, la sexualidad experimenta mutaciones considerables. Así distintas formas de comunicación digital permiten la sexualidad virtual, y ésta, una reescritura del cuerpo, la identidad y el deseo a impulsos de la fantasía.

Ante una terminal de ordenador muchos usuarios se reescriben a sí mismos, construyéndose identidades virtuales en las que a menudo permanecen durante años. Un homo podría reescribirse como hétero, o un hétero como homo (en cualquiera de sus galopantes variedades), o como lesbiana, o como mujer que busca hombre(s), o como joven que busca señor@s mayores, o como transexual en busca de similar, o como ... las posibilidades nos desbordan. Gracias a la comunicación digital y a las redes informáticas, la sexualidad se convierte en algo más maleable, flexible y contingente. La máquina digital confirma que no hay una sexualidad natural, que toda sexualidad guarda en sí un gran potencial queer: una capacidad de ser «otra», insubordinada, abyecta ... y tecnófila. Y quizá quepa atribuir a esta generalización de la condición queer la homofobia y los continuos actos de agresión que la acompañan. Cuando lo queer viaja por la fibra óptica para colarse en las fantasías de muchos y, por ello, parece difícil de confinar, mina radicalmente la «normalidad» y este desbordamiento provoca a menudo reacciones violentas.

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En este giro queer de la sexualidad se adivina también una fascinación con la velocidad. Desde una terminal, el deseo se transmite a la velocidad de la luz y el cuerpo no puede seguirle. En el fondo el sexo virtual demuestra que es posible forjar relaciones sin cuerpo ni presencia; relaciones negociadas tan sólo por medio de la escritura, quizá un acervo de imágenes compartidas, un número limitado de iconos (los célebres smileys) y la máquina. La sublimación del cuerpo a través de la máquina sugiere que, en el fondo, hay una relación tensa con él. Y esto es especialmente cierto para los que pertenecemos a minorías sexuales y/o étnicas y nuestra biografía soporta el lastre (y los gozos, claro) de un cuerpo que cuestiona impúdicamente al gran Otro (al simbólico) y a su recalcitrante normatividad. Como base fundamental de la identidad, el cuerpo es a menudo un destino, prescribe una historia y un futuro, y por tanto supone una responsabilidad ciertamente pesada. Al volatilizarlo en la comunicación digital uno juega con la ilusión (no es más que eso) de que se puede prescindir de él, al menos momentáneamente.

Esa misma ilusión lleva también a la manipulación del cuerpo, que es otra forma de negociar su desaparición, si bien, admitiendo los límites que impone su materialidad y su inercia. En el entorno digital, uno puede recrear el cuerpo que quiere (pero un cuerpo al fin y al cabo) cambiando de sexo, raza, acento, edad, o aspecto físico. Transformaciones análogas, aunque menos extremas, tienen lugar, fuera de las redes informáticas, en diversos escenarios de la vida gay. El cuerpo se moldea en el gimnasio (con ayuda de máquinas) para hacerle coincidir con los cuerpos canónicos del arte, la publicidad y la pornografía, borrando así las idiosincrasias fisionómicas que lo singularizan. En cierto modo, esto entraña una desaparición del cuerpo heredado y la emergencia de otro nuevo en su lugar. Algo similar sucede en las pistas de baile, donde los ritmos fractales de la música electrónica y la iluminación estroboscópica transforman su movimiento en una veloz intermitencia. El cuerpo también se modifica, por otra parte, en la seducción: en el sexo múltiple, anónimo y repetido en el que seres singulares se desprenden temporalmente de sus señas de identidad para convertirse en actores en una compleja escenificación de fantasías propias y ajenas. En este régimen de desapariciones y aceleraciones hay ciertamente un deseo de control; de adueñarse de Pág: 144

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los tiempos y los ritmos del cuerpo; o al menos de crear un ritmo y una velocidad propias, como signos de autonomía personal. También hay un deseo opuesto, pero igualmente tentador, de abdicar el control y sumergirse en la repetición sin significado, en la energía de la pura compulsión.

Pero, con todos su gozos, la velocidad y la aceleración también entrañan riesgos, que, salvando las distancias, el destino de Dorian Gray nos recuerda. Lanzados a la carrera nos arriesgamos a perder de vista el territorio y al otro (Virilio 1997; 8487). Perdemos de vista las estriaciones de lo cotidiano, con sus enigmáticas cartografías y temporalidades; y sobre todo perdemos al otro: ese otro que a menudo tenemos al lado y no sabemos captar en toda su inaprensible pluralidad y diferencia.

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La máquina queer: Insubordinación sexual, tecnología y velocidad: de El retrato de Dorian Gray a Boys Don’t Cry

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La prostitución masculina homosexual: aproximación general Oscar Guasch Andreu Universidad de Barcelona

1.Introducción 2.Estigmas y prostitución 3.Oferta y demanda 4.El futuro de la prostitución masculina homosexual 5.Bibliografía

Introducción 1 Este artículo presenta aspectos de una investigación en curso sobre prostitución masculina en España. El estudio analiza la prostitución masculina homo y heterosexual, pero este artículo trata tan solo la primera. Se trata de una investigación cualitativa realizada mediante técnicas biográficas y observación participante.

2 Existen decenas de definiciones de poder. Aquí se entiende por poder tanto la capacidad de definir situaciones sociales como la capacidad de influir incluso sin mandar.

1

Definir qué es prostitución resulta difícil. La prostitución es una actividad social y económica de limites imprecisos. Incluso el marxismo definió en su momento el matrimonio como un tipo de prostitución vitalicia. Por prostitución se entiende una relación social no altruista que intercambia servicios sexuales por dinero u otras formas de retribución. En ese sentido no existen diferencias entre prostitución masculina y prostitución femenina. En ambos casos a la hora de la relación sociosexual prima el interés económico sobre el afectivo. Pero no está claro qué es lo que hay que intercambiar para poder hablar de prostitución, porque en ocasiones quienes la piden no reciben sexo, sino otro tipo de servicios sociales (compañía, conversación, etc.).

La prostitución es una relación de intercambio que implica actores que ocupan lugares distintos en la estructura social. Pero es un error establecer una relación directa entre prostitución y marginación. La mayoría de las veces tanto los clientes como las personas que ofrecen el servicio están alejadas de la periferia social.

Todas las relaciones sociales son relaciones de poder.2 Hay relaciones definidas como horizontales (como la amistad o el amor) en las que el poder se hace invisible aunque sigue presente. Desde un punto de vista romántico se imaginan ciertas relaciones como igualitarias (cuando no lo son), y por eso resulta difícil asumir que el poder atraviesa transversalmente todas las relaciones humanas. Este artículo parte de ese supuesto teórico y analiza la prostitución como un tipo de relación so-

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cial en la que sus protagonistas tienen desigual acceso a los recursos económicos y simbólicos, pero que se centra en el análisis de estos últimos.

El sexo entre personas es una relación social. La prostitución también lo es. Y desde este punto de vista debe analizarse.

La prostitución debe estudiarse considerando qué variables la articulan. En el caso de la prostitución homosexual masculina (además de la clase social) influyen la edad, el género, y la orientación sexual. En este artículo se tienen en cuenta las tres últimas, y se parte de la convicción de que nada hay en la prostitución que haga de ella una actividad perversa (si exceptuamos la perspectiva moral con que suele ser contemplada).3 La prostitución es una actividad de intercambio que debe ser estudiada desde un punto de vista amoral. Y es que son razones morales (es decir: relativas) las que permiten afirmar que el trabajo manual dignifica al ser humano mientras que el trabajo sexual lo degrada. Este artículo analiza la prostitución masculina tomando como referente la Declaración de Gijón,4 y entiende que la prostitución es una actividad económica más, ni mejor ni peor que otras ocupaciones de la economía informal.5

Estigmas y prostitución Toda prostitución se esconde, la masculina también. Pero esta última es, además, difícil de reconocer. Nuestra sociedad no ha previsto tal situación. No hay códigos ni normas culturales claras para describirla, ni valores específicos con que evaluarla. La prostitución masculina posee estigmas externos que la delatan, pero están menos elaborados que en otras prostituciones. Los códigos que permiten pensar la prostitución masculina dirigida a varones proceden casi exclusivamente de la subcultura gay, y no son compartidos por el conjunto de la sociedad. La prostitución es una situación social que se percibe mesurando el contexto, la actitud y la apariencia de quienes ofrecen el servicio. Estas tres variables cuadran bien en el caso de la prostitución femenina de manera que reconocer la actividad es relativamente sencillo. La prostitución masculina, en tanto que actividad socialmente proscrita, tiende a ocultarse. Si a ello se le añaPág: 150

3 Un ejemplo de análisis sobre prostitución masculina que parte de un punto de vista moral es el libro de Ballester y Gil (1996).

4 La Declaración de Gijón se efectua en diciembre de 1999. Se trata de un manifiesto elaborado en el I Encuentro de Organizaciones de Trabajo Sexual que pretende el reconocimiento de la respetabilidad de los y las trabajadores sexuales como ciudadanos y ciudadanas dignos con iguales derechos y deberes que el resto de personas trabajadoras.

5 En ese sentido hay autores que defienden que la prostitución debe ser estudiada por la Sociología de las Profesiones y no por la Sociología de la Desviación. Esta es la idea que plantea Ignasi Pons en su Tesis de Doctorado (Pons 1991).

La prostitución masculina homosexual: aproximación general

6 Reconocer la prostitución masculina ofertada a varones es patrimonio de una minoría. Incluso la policía parece encontrar problemas para distinguir esta actividad de otras. Dos de mis informantes que ejercen su actividad frente a una cafeteria de Barcelona, fueron cacheados por la policía bajo la sospecha de ser vendedores de drogas. En ambos casos los agentes confundieron el ritual de hacer la carrera, con el intento de hacerse ver para vender droga.

Por el contrario los clientes de una discoteca gay cercana, tienen muy claro el sentido de la presencia de esas personas en ese espacio y tiempo concreto.

7 «Las feministas usaban la prostitución como símbolo principal de la coacción sexual masculina [...] la prostitución apunta a una condición que se apodera de la mujer durante largo tiempo -posiblemente de por vida-y de la que es difícil escapar» (Dubois y Gordon 1989: 55).

8 El dinero mediatiza esta afirmación. El poder de un prostituto pobre respecto a un cliente rico es más bien escaso. Aquí se consideran solamente los recursos culturales de que disponen unos y otros para definir su interacción.

de que en nuestra sociedad no existen códigos culturales claros con que pensarla, el resultado es una actividad que pese a ser frecuente resulta socialmente invisible. 6 La prostitución estigmatiza a quienes participan en ella.

Pero en la prostitución homosexual masculina el cliente es quien resulta más afectado. Y es que no existe un discurso cultural sobre la «caída» del varón en la prostitución equiparable al elaborado por las feministas del siglo XIX sobre la «prostitución blanca» 7 (y que luego desarrolla el feminismo conservador). El varón es socializado para practicar el sexo sin temerlo. En consecuencia, en la interpretación de la actividad de los prostitutos se manejan símbolos culturales menos contaminantes que cuando se evalúa la actividad de las prostitutas. Los estigmas sociales que genera la prostitución son menores cuando quien la ejerce es un varón. La prostitución masculina es simbólicamente menos contaminante que la prostitución femenina. Y es que en la prostitución masculina el poder (entendido como la capacidad para definir situaciones sociales) está del lado de quien ofrece el servicio. 8 En nuestra sociedad existe una larga tradición cultural por la cual el orden social y el poder están del lado de quien penetra: del falo. Se trata de una dialéctica activo/ pasivo que asocia pasividad a sumisión. En la imaginería pornocultural (otra cosa son las prácticas reales) el prostituto penetra, no es penetrado. El prostituto en calidad de persona sexualmente activa se sitúa del lado de lo masculino (de lo hegemónico). Mientras que la prostituta rompe reglas sociales relativas a las mujeres, el prostituto se limita a cumplir los roles sociosexuales prescritos para el varón, y por ello el estigma que soporta es menor.

La prostituta es siempre la portadora del estigma, pero en la prostitución masculina el estigma recae a menudo en el cliente. Eso lo logra el prostituto de varios modos. A veces invoca una presunta o real heterosexualidad frente a la estigmatizada homosexualidad del cliente. En otras ocasiones emplea el valor añadido que le otorga su juventud en el mercado homosexual frente a la devaluada oferta sexual del cliente. El perfil de edad del cliente que acude a la prostitución masculina implica que su participación horizontal en el mercado sexual homosexual es difícil. El cliente tipo suele Pág: 151

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ser un «carroza»9 y procede de cualquier estrato social. Su estatus socioeconómico define tanto la cantidad como la calidad de los servicios sexuales que solicita. La orientación sexual del cliente suele ser homosexual aunque también es frecuente que acudan a los prostitutos homosexuales casados a los que, quizás, hay que calificar de bisexuales. 10 La clientela de la prostitución homosexual masculina en España es interclasista y preferentemente homosexual. 11 Oferta y demanda Para analizar la prostitución masculina hay que entender cómo se organiza la demanda. Sin demanda no existiría prostitución. La demanda de prostitución masculina homosexual acontece en dos ámbitos diferenciados: el de los varones socializados en el universo gay, y el de quienes no lo están. En el segundo caso, la demanda se origina en personas con dificultades sociales para practicar su condición sexual y que quieren ejercerla sin complicaciones. Para los no socializados, es más cómodo y socialmente menos arriesgado pagar por una relación sexual vertical, que buscar una relación sexual democrática en los espacios de interacción homosexual. La relación estructurada en torno al dinero garantiza el anonimato y bloquea la afectividad: a diferencia de un amante ocasional, un prostituto no pide el teléfono o una segunda cita, ni se interesa por la vida de su partenaire. La demanda de prostitución masculina por parte de varones no socializados en la subcultura gay tiene que ver con la condena social de la homosexualidad.

Cuando la demanda nace de varones que pueden y saben acceder a los espacios de interacción gay, las dificultades sociales inherentes a la práctica de una conducta sexual disidente son compensadas por las oportunidades sociosexuales que ofrece la subcultura gay. Las señas de identidad de esta subcultura son imprescindibles para entender el origen de esta demanda. Se trata de un ámbito en el que el consumo de sexo está culturalmente prescrito y dónde se intercambian democráticamente orgasmos por orgasmos (Pollak 1987). En estos intercambios la juventud constituye un valor añadido, y quienes carecen de ella tienen dificultades para participar en los mismos. Es la difiPág: 152

9 Dentro del universo gay es frecuente la endogamía de edad. Existen ciertas horquillas de edad (que tienen que ver más con el aspecto físico exterior de la persona y con su apariencia que con su edad cronologica) dentro de las cuales las personas se relacionan preferentemente. Es difícil fijar una banda concreta, pero de manera muy general puede afirmarse que entre los 18 y los 30 años es cuando las relaciones sexuales horizontales (es decir, gratuitas) son más frecuentes.

Entre los 30 y los 40 esa horizontalidad puede mantenerse o no, según los casos.

Y de los 40 en adelante es cuando el uso de la prostitución empieza a producirse, si es que el varón desea relacionarse sexualmente con jóvenes. Jóvenes que, normalmente están entre los 18 y 30 años de edad. Más allá de los 30, en este universo, un varón ya es mayor para ejercer la prostitución ( a no ser que ofrezca servicios especiales).

10 Consideración aparte merecen los clientes que desean ser penetrados por travestís.

En estos momentos las casas de relax de prostitución masculina que funcionan mejor son las que ofrecen al mismo tiempo muchachos y travestís.

11 También son un caso especial los varones que alquilan a prostitutos para que forniquen con sus esposas. Es una forma indirecta de homosexualidad bien ilustrada por

La prostitución masculina homosexual: aproximación general

la siguiente frase extraída de un anuncio de contactos: “Soy un cornudo: me gusta que se follen a mi mujer”.

12 En ocaciones se afirma que la demanda de prostitución femenina tiene que ver con el deseo de realizar cierto tipo de prácticas sexuales percibidas como perversas.

Esta situación es poco frecuente entre los varones socializados en el universo gay, donde el relativismo y la democracia sexual permiten que cualquier persona ejerza su sexualidad sin tapujos y que sea bastante sencillo encontrar a alguien con quien compartirla.

cultad para participar horizontalmente en el mercado sexual la que genera demanda de relaciones sexuales verticales por parte de los varones socializados en la subcultura homosexual.12 El universo gay español distingue entre chulos y chaperos.13 Las diferencias entre una y otra categoría se organizan a partir de la calidad de la relación que establecen con la clientela. El servicio que ofrece el chapero implica una relación puntual y breve en la que el sexo es el objetivo principal.14 La oferta del chulo es más profesional y permite una relación más social que puede incluir la ficción (o realidad) de la afectividad y de la exclusividad sexual.

El mayor grado de profesionalización del chulo le confiere un estatus más alto en el universo homosexual ya que ofrece un servicio más global y de mejor calidad. Mientras uno

13 La población general emplea el término chulo para nombrar al varón que controla o vive de mujeres prostitutas, o bien para señalar despectivamente al varón que parásita la economía de una mujer, prostituta o no. Chapero es un término menos frecuente entre la población general y que está mejor definido en el universo homosexual. La caracterización y el uso que aquí se hace de ambos términos implica que se trata de tipos ideales, es decir: se trata de generalizaciones abstractas de carácter instrumental que no tienen consistencia real pero que definen una tendencia.

14 La rapidez con la que el chapero pacta y ejecuta la tarea sexual apalabrada es semejante a la de ciertas prostitutas cuando responden a la

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y otro coinciden en edad,15 la formación,16 la presencia y la procedencia 17 de uno y otro conforman los límites entre ambas categorías. La mayor profesionalidad del chulo permite (al menos discursivamente) que su oferta pueda dirigirse tanto a varones como a mujeres. El chapero es un aficionado con una oferta mucho más específica. De todos modos, chulos y chaperos no se configuran como categorías cerradas. Existe una permeabilidad por la que un chapero puede actuar como chulo y viceversa, si bien los requisitos de calidad necesaria para ejercer de chulo son más estrictos que para ejercer de chapero. Otra diferencia entre ambas categorías, tiene que ver con el ámbito de actuación del prostituto y con la manera mediante la que se accede a él. El chapero actúa preferentemente en la calle y en las instituciones homosexuales. El chulo tiene un espacio de acción más reglado: si al chapero se accede de forma directa y personal, al chulo se accede a través de una red social que en la que la información circula mediante anuncios en prensa o en internet.

La prostitución masculina no es un estilo de vida fácil ni está exento de problemas. Tampoco es sencillo abandonar el círculo de la prostitución, y personas que se plantean la actividad como algo transitorio (como una fuente añadida de ingresos), han terminado ejerciéndola de manera continua, al menos mientras su oferta en el mercado sexual18 no se devalúa. La devaluación tiene que ver con la edad: no existe un paralelo de la puta vieja en la prostitución masculina homosexual.19 El abandono de la prostitución viene impuesto por la ausencia de demanda para ciertas edades. La prostitución masculina se convierte así en una actividad transitoria, que acaba por abandonarse como consecuencia de las restricciones que impone el mercado.

La vida profesional del prostituto aficionado debe caracterizarse como discontinua. Muchos aficionados definen su actividad como transitoria (“mientras necesite pasta”, “hasta que no me salga algo”) y a menudo se producen abandonos pasajeros, drásticas reducciones en la ocupación, o también incrementos de la misma. Pero las entradas y las salidas en la actividad son una característica de las biografías de los prostitutos aficionados. Los aficionados corresponden más bien al tipo ideal chapero, Pág: 154

sexualidad compulsiva de sus clientes (Paula Medeiros 2000).

15 El límite para el ejercicio de la prostitución masculina dirigida a varones está en los 30 años. Esta es una afirmación arbitraria, puesto que más que de una cuestión de edad biológica, se trata de una cuestión de edad social.

Es joven quien aparenta serlo. Los requisitos de juventud para los prostitutos que trabajan con mujeres son menores.

16 En palabras de un cliente: «con un chaperillo te acuestas en la sauna y ya está; con un chulo es diferente: te lo presentan en una fiesta, quedas con él, le invitas a cenar, le pasas unas rayas, lo presentas a tus amigos y sales con él una temporada». El «saber estar», pues, es un requisito imprescindible para ejercer de chulo, hasta el punto de que (como afirma un prostituto): « a mi incluso me dieron clases de etiqueta en la mesa [...] sobre como usar los cubiertos [...] y me decían que hay que secarse los labios con la servilleta antes y después de beber de la copa [...]».

17 Salvo raras excepciones los profesionales proceden de las clases bajas y medias de la sociedad, si bien hay que destacar la masiva presencia de emigrantes entre quienes ejercen en las instituciones gays. Buena parte de la prostitución que trabaja en las saunas homosexuales está

La prostitución masculina homosexual: aproximación general

compuesta por inmigrantes portugueses, magrebíes, negros del Africa subsahariana, cubanos, y personas de los países del este. Los profesionales nativos tienen más facilidades sociales para ejercer de chulos que los inmigrantes.

18 La noción de mercado sexual la establece Pollak respecto a la homosexualidad masculina: «De todas las formas de la sexualidad, la homosexualidad masculina es, sin duda, la que tiene un funcionamiento que recuerda más la imagen de un mercado donde, en última instancia, no hay sino trueques de orgasmo por orgasmo»(Pollak 1987: 77).

Es una definición restrictiva.

El mercado sexual, como el matrimonial, está regido por un complejo entramado de normas preferenciales, prescriptivas y prohibitivas, que varían en función de la edad, el genero y la clase social. No todas las personas acceden de igual modo a ese mercado sexual.

19 El prostituto maduro que trabaja con clientes varones debe reciclarse hacia los servicios especiales o bien abandonar su actividad, ya que existe muy poca demanda que pueda satisfacer. La variable juventud cuenta menos cuando la prostitución masculina se oferta a mujeres. La pretensión de muchas mujeres que buscan establecer tanto una relación social como sexual con el prostituto, implica una cierta madurez del prestador de servicios.

mientras que los profesionales se ajustan mejor al tipo chulo.

La prostitución masculina es polimorfa y diversa. Sus profesionales también lo son. Y en estos momentos coexisten dos grandes tendencias tanto en la oferta como en la demanda.

Está la demanda de quienes pueden y saben usar los recursos del universo gay, y la demanda de quienes no pueden o no saben hacerlo. Y está la oferta de quienes prestan unos servicios más profesionales (o chulos), y la de quienes prestan servicios más bien propios de aficionados (o chaperos). La interacción de estas cuatro variables (que son permeables y abiertas) caracteriza la prostitución masculina homosexual en España. Y si bien estas variables van a mantenerse en el futuro, es de esperar una tendencia cada vez mayor a la profesionalización.

El futuro de la prostitución masculina homosexual Hacer una historia de la prostitución masculina en España es hacer la historia de su institucionalización. El proceso es similar a lo acontecido con la subcultura gay, que ha pasado de ubicarse en espacios abiertos al público general a centrarse en ámbitos de acceso restringido y cada vez más privados. El proceso de institucionalización de la prostitución masculina se inicia con la transición, sedimenta en los ochenta, y alcanza en los noventa su máxima expresión. De forma paralela a la institucionalización se produce una creciente especialización en la oferta que se corresponde con las transformaciones históricas que sufre la demanda. Del chaperío de calle se pasa al relax porque las nuevas generaciones homosexuales (los gays) exigen servicios de mejor calidad y de mayor seguridad.20 La facilidad con que los varones homosexuales de las grandes ciudades pueden socializarse en la subcultura gay y acceder a sus recursos esta modificando seriamente la demanda. Como consecuencia de estas transformaciones, el futuro de la oferta de la prostitución masculina homosexual va a centrarse cada vez más en las instituciones homosexuales (ciertos bares, discotecas, y en especial las saunas gays) y también en los relax, produciéndose una progresiva disminución de la oferta de calle.21 También se espera un proceso de profesionalización de la oferta que limite la actividad de los aficionados a la calle y a los lugares de encuentro homosexual donde se les permita ejercer.

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Oscar Guasch Andreu

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Uno de mis informantes compara “hacer un hotel o un domicilio” con las ventas a “puerta fria” en las que “nunca sabes a quien te vas a encontrar”. El informante aclara que “es un ejercio rápido de psicología de ventas: en pocos instantes debes hacerte una idea de qué quiere el cliente, de cómo es, y de cómo quiere ser tratado”. Por su parte, uno de los clientes plantea la siguiente reflexión: “hay amigos mios a quienes les van los chaperos de las Ramblas. En el fondo les da morbo que además de follarles les puedan dar el palo [...] yo siempre prefiero llamar a una agencia y que vengan a casa [...] y si hay alguna queja siempre sé donde ir a reclamar”.

21 Los procesos de institucionalización y de profesionalización de la prostitución masculina homosexual se parecen a los de la prostitución femenina, y también en esta última la que se ejerce en la calle es tan solo una mínima parte del total, si bien es la que está mejor categorizada socialmente. La prostitución de calle es la más visible y es también la más peligrosa para quienes la ejercen, ya que comparten espacio con otros colectivos (policias, padres de familia, cabezas rapadas) con los que deben negociar la interacción.

La prostitución masculina homosexual: aproximación general

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El movimiento gay: hacia una identidad sin atributos José Zurriaga Si, como parece, en la vida humana occidental el amor llega a ser un proceso de construcción de una nueva percepción individual del mundo, insegura y vacilante, pero cuyas satisfacciones desbordarán todo lo conocido hasta ahora, puede que el homosexual pase a ser algo así como su regulador. Ante el fin del amor tradicional, con sus seguras reglas -sus resultados seguros- el gay puede que sea el único ser colectivamente coherente. Y ello no por su "identidad", sino precisamente por todo lo contrario, por pertenecer al primer movimiento social sin identidad.

El problema de la identidad gay es un tema que, como la materia artúrica o las Mil y una Noches, tiene una estructura más expansiva que intensiva, o dicho de otro modo, tiene más de visión soñada o soñadora en horizontal que de percepción cazadora del entorno en vertical, despiertos los sentidos. Ello puede deberse a variados factores, de los que entresaco, a beneficio de mi pereza, tan sólo uno. Y así, considero que el movimiento gay, es el primer movimiento social que se identifica por no tener, ni poder tener, identidad propia.

Es evidente que lo gay, no tiene identidad étnica, cultural, socio-económica, genérica o política. Así, el único patrón de la gayitud sería la identidad sexual, pero claramente este rasgo se refiere a un ámbito regido por ópticas más bien microscópicas que macroscópicas, que serían las propias de todo movimiento social. En efecto, las formas de la conducta sexual no marcan visiblemente al individuo que las practica, es más, constituyen uno de los prismas de la autoidentificación, que se entiende habitualmente como el polo opuesto a la identidad social. Aquí puede objetarse que las formas del sexo que definen al gay son más bien, si no aprendidas, sí asumidas socialmente, en un largo proceso de evolución que combina parámetros sociales e individuales.

Si bien es cierto que el gay no nace sino que se hace, su evolución conforma un proceso peculiarísimo de construcción personal. Observemos por un momento a un místico cristiano convencional. Por un lado, es el único tipo de creyente racional,

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pues tiene pruebas objetivas de la existencia de Dios (su vida entera se reconstruye alrededor de la idea de Dios, y así él mismo es la prueba viviente de su existencia, que, desgraciadamente, como cualquier otra vida, no puede comunicarse a los demás). Por otro lado, es el prototipo de creyente irracionalista pues el contacto directo con la divinidad trasciende, por definición, cualquier categoría racional. Así, debe combinar aspectos incompatibles que conforman su identidad.

En el contexto de una sociedad occidental tradicional, el místico tiene un lugar, apartado, pero bien definido; y es precisamente su distancia, su alejamiento la marca de su identidad social para el común de los mortales. Es una sociedad que se basa en la contigüidad, en el contacto directo entre sus partes, relacionadas causalmente por el quantum de presión captada directamente por los sentidos, y que utiliza como mecanismo de relación entre las partes autónomas alejadas entre sí a la función religiosa, esto es, a un Dios personal y con representantes, que anima espiritual y misteriosamente a los distintos miembros del Cuerpo de Cristo, Iglesia o Cristiandad.

Un Dios personal, representado, es fundamentalmente una persona, o un conjunto de personas, y así, indirectamente, el hombre es la medida de todas las cosas. Pero el místico está alejado y su “religio” con el resto de los mortales creyentes está cortocircuitada pues él no requiere de nadie para cumplir con su función religiosa, dada su relación directa con Dios. Así, es de algún modo el único habitante de la Civitas Dei, la Ciudad de Dios cristiana, opuesto irremisiblemente a la Ciudad mortal sin ciudadanos individuales todavía, habitada por una sola alma colectiva. Si no quiere ser destruido tras ser señalado como el Otro ominoso, debe construir un camino de doble sentido que le una a los demás. No le resultará difícil, pues puede dirigirse colectivamente, con un único gesto, al resto de los mortales, siendo lo que no es pero sin decirlo. Esto es, el místico se transforma en lo único material, lo inmanente, en un mundo de trascendencia, relativa, pero trascendencia al cabo; el místico encarna el único problema filosófico de su época que será tenido en cuenta por los racionalistas rabiosos de, por ejemplo, el positivismo lógico, pues constituye de algún modo misterioso, el único sistema científico-materialista previo a la época de las Revoluciones científicas.

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El movimiento gay: hacia una identidad sin atributos

Lo afirmo sin reservas, en el inconsciente colectivo de su época, el místico sobrevive como la negación de lo que es, Dios vivo y encarnado sobre la tierra, para pasar a ser una entidad religiosa más -pero sola- a la búsqueda de su horizonte espiritual; lo que contradice una premisa básica de ese inconsciente colectivo de la época, el fundamento objetivo y divino de la estructura social que hace que cada hombre y mujer se sienta seguro mutuamente de Dios.

Volvamos, tras esta digresión, al gayo que se construye. El sexo empieza siendo, generalmente, onanista. A diferencia del

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heterosexual, que debe construir en su fantasía a un compañero sexual coherente, lo que se logrará tras grandes esfuerzos y, en primer lugar, una individualización sexual, que puede atravesar fases de masturbación colectiva, como colectivo sexual del que se desgajará su propia sexualidad, el homosexual tiene, de primera mano, a su partenaire sexual: él mismo. Así, no es extraño que se produzcan fijaciones bien en el propio onanismo, bien en las prácticas masturbatorias colectivas, si las hay, generándose una personalidad narcisista, pues el amor hacia sí mismo requiere una larga decantación y socialización que no se producirá, en su caso, hasta mucho después de esa fase.

Sin embargo, ello no es óbice para decir, con rotundidad, que el homosexual tiene pruebas objetivas de la existencia del Amor, que el heterosexual no alcanzará jamás, pues éste requiere de una mediación para obtenerlo. Así, frecuentemente, el homosexual construirá su vida alrededor de la idea del Amor, pero no tendrá fáciles relaciones con éste, pues su misma cercanía le impide una necesaria racionalización que sí se producirá, con mayores o menores problemas, a lo largo de la vida afectiva del heterosexual.

Al igual que el místico, el homosexual debe combinar aspectos contradictorios en su personalidad. Pero, a diferencia de éste, no tiene un lugar en la sociedad. En sentido contrario, el homosexual en sus inicios, tiene bien clara cuál es la posición de la sociedad respecto a él: alejada y distante, tanto que nunca podrá reinsertarse en ella.

Pero, inconscientemente, sabe que tiene un secreto muy preciado: conoce el Amor, fuente del ideario principal de la sociedad occidental moderna, y en ese sentido, le sería posible reinvertar una sociedad a su medida. Así, el homosexual en formación puede convertirse en el único habitante de un mundo desierto, una isla de frutos escasos pero bienhechora, sin utilizar algo que tiene entre sus manos: el poder fundacional para hablar de tú a tú con la sociedad. Este secreto tan guardado le protege del peligro a que se enfrentaba el místico, pero le priva al mismo tiempo de su baza fundamental. El homosexual es, en esta etapa, el que no tiene ningún poder, el inane, pues su poder real pero inutilizable es absoluto.

Aclaremos que el homosexual que, llegado el caso, utilizase efectivamente su poder, no tendría que retirarse a sus moradas Pág: 162

El movimiento gay: hacia una identidad sin atributos

interiores para reconstruir desde ahí el mundo, pues la sociedad moderna está compuesta de ciudadanos individualizables a los que hay que dirigirse, simbólicamente, uno a uno, y así nunca podría darse la gigantomaquia de dos sociedades enfrentadas mortalmente. Qué sería entonces el ejercicio de ese poder, es algo que veremos más tarde.

La tarea fundamental a que se enfrenta ahora es cómo volver a la sociedad de la que se siente expulsado. Puede estar tentado de ganarse su derecho a la ciudadanía, haciendo méritos día a día para verse recompensado alguna vez, en el futuro.

Pero el contrato social en que se basa la sociedad moderna tiene un radio de acción total e instantáneo, esto es se aplica a todos por igual por medio de fuerzas transmitidas instantáneamente a la totalidad del ámbito social. Pretender ganarse un derecho individualmente equivaldría a aspirar a la concesión de un privilegio particular lo que, si bien se da en la práctica, en el campo simbólico es inviable.

Si no puede ganarse la ciudadanía, tiene que vivir su ciudadanía de la otredad. Así, se relacionará con el mundo a través de Amor, presionando individualmente a cada persona, que sólo podrá ser ya una persona de su propio sexo, en un juego de proximidades y contigüidades que le convierten en miembro único de una sociedad tradicional que ya no existe, al tiempo que se desembaraza, por banalización, de Amor. La comparación inevitable se establece con un místico que repandiese a todos su don de la divinidad, y que nadie aceptase por ser intransmisible. A su escisión original, se añade otra, interior a la primera, de Amor contra Amor. El resultado no puede ser otro que confusión interior, y quizá, algarabía exterior.

Y el mundo se vuelve así habitable en planos inclinados repetidos al infinito, por los que nuestro homosexual cae hacia cada persona impersonalmente, aprovechando la fuerza gravitatoria social pero en forma bastarda, individualizando lo que es global y perdiendo al tiempo cualquier oportunidad de participar de esa fuerza general, con lo que se mantiene su inanidad social; tan sólo hay una esperanza, se ha traicionado a sí mismo, generalizando -y así, rechazando- Amor.

Acabamos de ver que el mundo se ha convertido en un perpetuo descenso, en una bajada a los infiernos. El homoPág: 163

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sexual en esta etapa responde individualmente a estímulos sociales, globales. ¿Qué aprende con ello? Aprende a no identificar, a perder de vista la sociedad, con lo que acaba por superar el problema inicial, la sensación de extrañamiento, de alejamiento de la sociedad. La sociedad no existe, tout court.

Naturalmente, ésta es solamente su primera piel. La segunda piel sigue recibiendo y sufriendo los estímulos sociales a los que sólo puede responder con su inanidad, pues su materia constitutiva es Amor, justamente lo que no debe darse en una sociedad occidental moderna. Y éste era el destino cumplido del homosexual hasta hace treinta o cuarenta años. El acceso a otras cotas de identidad requiere que enfoquemos la evolución del concepto de Amor a lo largo de la sociedad moderna y contemporánea.

Si bien el mundo moderno comienza a despuntar con las Revoluciones inglesa, y posteriormente americana, no se codifica hasta la Revolución francesa. La primera elaboración de la nueva materia amorosa, aún bajo el reino de Dios, es el movimiento Sturm und Drang, en los estertores de la sociedad tradicional. Hasta aquí el amor venía siendo una forma de contigüidad universal que congrega a todos los seres humanos, una suerte de presión bidireccional a muy corta distancia que comprimía a dos personas en una cápsula espacio-temporal que, elásticamente, y por la esencia del par de fuerzas opuestas debía naturalmente reexpandirse hasta segregar una nueva presión hacia el exterior a combinar con una presión contraria para formar una o más de una nueva/s cápsula/s espacio-temporal/es en un juego de choque de fuerzas infinito; lo que implica, evidentemente, que el amor correspondía a dos personas de distinto sexo que generaban descendencia en mayor o menor cantidad.

Ahora, por primera vez, la Naturaleza empieza a despuntar, no tanto como interlocutor, sino como contenedor de la naturaleza humana, con lo que las fuerzas de la contigüidad se vuelven chatas y de escaso vuelo para cubrir la totalidad del mundo: el hombre está solo en el vacío horrible y oscuro de la enorme Naturaleza. En esta posición, el choque de canicas de las cápsulas espacio-temporales que encierran a pares a todos los hombres y mujeres puede ser un mecaPág: 164

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nismo de conquista del mundo desconocido, pues ya es lícito el concepto de expansión de la Humanidad a costa de la Naturaleza.

Pero el salto cualitativo no se dará hasta el derrumbe del Antiguo Régimen. En efecto, ¿qué ideología engendra la Revolución francesa, una vez aplacada su furia? El Romanticismo viene a superar las antiguas formas de relación de los hombres en el mundo. El Dios cristiano tradicional ha sufrido un hiato irreversible, un tajo sangrante separa a inmanencia y trascendencia. La Revolución le ha cortado la cabeza a la divinidad y la ha alejado del cuerpo. Queda aquí abajo un Señor absoluto a constitucionalizar poco a poco, que se llamará Naturaleza y, separados absolutamente de su señor, rotas las contigüidades, están los hombres que deben restañar la herida del tajo mediante un trabajo que no tiene fin último, la acción sobre la materia que llevará en un futuro indeterminado a reunir nuevamente cuerpo y cabeza y restablecer el orden de las contigüidades. La Naturaleza pues, se yergue ya, como interlocutor de los hombres y así cada hombre debe conquistar su lugar en el mundo, pues la Naturaleza no es exterior a lo humano, como en el paso

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anterior, sino que cada hombre y mujer están solos frente a lo infinito (la Naturaleza no está fuera de lo humano, conteniéndolo, pues si así fuera, la Humanidad no podría actuar sobre ella en su totalidad, tratándose de órdenes distintos).

Hay ahora una escisión interior en cada ser humano que le enfrenta a la soledad, nueva fuente de la existencia. Y se abren espacios infinitos, distancias insalvables entre cada ser humano, ligados entre sí, sin embargo, por la idea de la reunificación futura como promesa a cumplir. Pareciera imposible que el Amor cumpliera su antiguo papel de fuerza universal puesto que, si se diera el caso fortuito de algún encapsulamiento y posterior expansión, resultarían poco probables encapsulamientos posteriores. Pero, paradójicamente, Amor se convertirá en la nueva fuente, casi exclusiva, de la vida humana occidental. En efecto, la vivencia interior de la nueva situación es una soledad de intensidad nunca conocida hasta ahora, así que la acción humana que inmediatamente aparece como obvia es la cancelación de la soledad.

El amor tradicional ya lo hemos visto, no sirve para las nuevas necesidades, de ahí la necesaria dinamización del amor, y así una fuerza presionante de efectos instantáneos por contigüidad, pasará a transformarse en fuerza de atracción a distancia, de efectos improbables a largo plazo. Aparecerá el término “enamorarse”, para indicar un aventurado proceso, casi aberrante desde el punto de vista del amor tradicional, de seguras reglas con resultados seguros. El amor pasará a ser un proceso de construcción de una nueva percepción individual del mundo, insegura y vacilante, pero cuyas satisfacciones desbordarán todo lo conocido hasta ahora, pues aseguran el retorno a la tradición. El amor romántico no puede concluir nunca, no tiene final feliz, pues ello supondría una contradicción de las bases de la nueva sociedad, abocada como hemos visto a una tarea inacabable de retorno al pasado vía la reunificación de inmanencia y trascendencia, de lo que ya puede llamarse materia y chispa divina; y, por tanto, el nodo alrededor del cual gira este nuevo amor ya no puede ser la reproducción. Es universal como antes, pues la soledad individual lo es, pero ya no es reproductivo en el sentido de atemporal o devenir infinito pues ahora la fuerza del amor ya no es exterior a los individuos, que rebotaban como canicas unos contra otros, sino que parte de Pág: 166

El movimiento gay: hacia una identidad sin atributos

cada individuo, que se lanza a una incierta conquista, nueva a cada nuevo intento, y diferente siempre, en tanto que fundamentalmente individual.

Esos nuevos caracteres aseguran la dificultad esencial que define al Amor moderno, es más reclaman cada vez mayores cotas de dificultad, pues si las nuevas formas de amor se fijasen perderían su intrínseco dinamismo, así que el Amor debe explorar nuevas áreas. Aquí llega la oportunidad, por primera vez en mucho tiempo, para la reaparición de la figura del homosexual en Occidente. Solapadamente, en un principio y durante largos decenios más, pues no olvidemos la curiosa combinación de tradición y progreso que caracteriza a la nueva sociedad, siempre anhelante de cancelar la separación que le dio origen.

Veremos pasar así todo el siglo XIX y buena parte del XX, con matices. Hay que tener en cuenta la irrupción del postromanticismo y de los irracionalismos y nihilismos que cabalgan entre ambos siglos.

Lo que caracteriza a esta nueva fase de la sociedad moderna es la pérdida de confianza en sus posibilidades. El bonito cuento de la reunificación futura empieza a sonar ingenuo a oídos de una humanidad ya más asentada y crecida. Y aparece el miedo al vacío, vacío en las alturas o muerte de Dios y vacío entre los hombres o nostalgia de la fuerza, de la presión de contigüidad pero centrada en uno solo o en unos pocos pues está claro que es el paraíso perdido de la mayoría de los hombres. El Miedo se convirtió durante unos decenios en la fuerza reguladora que ocultaba el vacío del Amor. Si alguna virtualidad tiene el miedo es la de fijar lo que oculta, y, una vez desaparecido éste, hacerlo resaltar con una viveza ya indeleble.

Repetimos una vez más que el Amor es la principal fuente del ideario de nuestra sociedad, y así el regulador que nuestra sociedad se ha dado es inviable. Queda un punto vacío alrededor del cual gira toda la estructura, llena, colmada de fuerza distribuida por un igual. Así, el secreto del mundo moderno es la nada. Lo que no es el referente y sostén de la plenitud inagotable en la que nos movemos. Si se ha de alcanzar algo, si queda todavía alguna meta, es lo que no es.

Ahora vemos que el homosexual ha pasado a ser un símbolo encarnado del mundo, algo así como el Dios viviente que era el místico en la sociedad tradicional. Pero, a diferencia de ésta Pág: 167

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que no le aceptaba fundamentalmente, y que, inconscientemente, le obligaba a mostrarse bajo el gesto de lo inmanente, la sociedad moderna necesita desesperadamente tener un regulador visible si quiere mantener la esperanza de tener un futuro, pues de la nada sale todo, cualquier cosa, y así la plenitud no tiene ninguna consecuencia, ningún más allá.

Esta es la oportunidad del homosexual para ser gay, esto es el que se refleja en lo invisible, el que ve la nada ajena como algo propio y constitutivo. Y así puede fundarse el movimiento sin identidad.

Pasemos a ver ahora cómo se incardina en nuestra sociedad el primer movimiento social sin identidad. El primer movimiento que genera en el occidental medio, no escorado hacia conservadurismos ni progresismos excesivos, es el de hilaridad. Al uso del homosexual de antaño, que reclamaba desesperadamente un puesto en la sociedad, los gayos de hoy solemos manifestarnos colectivamente en concordancia con esa imagen. Pero al contrario que ayer, el folklorismo de hogaño es una imposición que hacemos al resto de la sociedad, pues al revestir nuestra nada de brillante oropel, adquirimos una forma y nos damos un fin, lo que choca con el resto de las formas sociales, de las que nadie puede salir (y así darles fin, un fin) porque no hay espacio ni siquiera para la marginalidad, que es considerada por primera vez en la historia como lo intrínsecamente malo, en un mundo que ha perdido la noción de bien y mal absolutos, y así, en puridad, no hay ningún marginal, sino sólo marginalidades a restañar socialmente.

Este choque no genera sino resistencias residuales, pues lo que tiene un fin trasciende las categorías manejadas socialmente, y así nos volvemos intermitentemente invisibles, entre manifestación -o titular de periódico- y manifestación. Nuestra invisibilidad es la marca más clara de nuestra nada, y así reflejamos lo que somos: en un mundo de apariencias somos los únicos seres colectivamente coherentes. En efecto, el mundo moderno se caracteriza por generar múltiples apariencias que se refieren unas a otras en un juego sin fin, recordemos que el regulador social general es inutilizable pues remite a un modelo de sociedad anterior basado en la contigüidad y la presión individual. Y este gusto por el pasado, este anacronismo, tiene sentido porque no hay futuro una vez se ha establecido la Pág: 168

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nada. Este razonamiento es obviamente circular -pues la nada es el trasunto del regulador inviable- lo que no tiene nada de extraño cuando estamos en un mundo que ha perdido las referencias temporales.

Pero nuestra coherencia no nos garantiza la salvación, ni el éxito, pues sólo será un valor socialmente reconocido cuando esta sociedad vuelva a tener ansias de futuro. Claro que, cabe preguntarse, si hay alguna forma de coherencia en este mundo, ¿eso no querrá decir que ya ha llegado la hora, nuestra hora?

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Los caminos del Movimiento Lésbico y Gai Miguel Ángel Sánchez - Pedro A. Pérez 1.Introducción 2.Descripción de los Modelos 3.Los métodos del Comunitarismo 4.Los métodos del Pluralismo 5.La influencia de la Economía 6.Las consecuencias 7.La posición de la Fundación Triángulo 8.El ambiente gai 9.El futuro

Introducción 1 Para una crítica profunda de las ideas de la Posmodernidad, en especial del Relativismo, véase Imposturas Intelectuales de Sokal y Bricmont, 1999, donde se llega a afirmar (Pág.

223) que el Posmodernismo tiene tres efectos negativos principales: una pérdida lastimosa de tiempo en las ciencias humanas, una confusión cultural que favorece el oscurantismo y un debilitamiento de la izquierda política.

Admitámoslo, el Posmodernismo lo invade todo, la reflexión está pasada de moda; superficialidad, irracionalismo e imagen son los axiomas fundamentales del mundo. ¿Es esto así o sólo una de esas ideas superficiales tan propias de nuestro tiempo?1 Posiblemente el mundo se mueva hoy alrededor de la irreflexión, lo cual no significa que el pensamiento quede invalidado. Para una organización que pretenda influir en la sociedad, cambiarla, sería un acto de irresponsabilidad el no reflexionar sobre sus actos y consecuencias, tanto inmediatas como a largo plazo. Ejercitemos la responsabilidad y pensemos sobre las actuales estrategias que se utilizan desde las organizaciones que luchan por gais y lesbianas.

Estas estrategias, muy diversas y desordenadas, podrían agruparse en dos conjuntos que dan lugar a dos modelos sociales que, de una manera esquemática, representamos aquí.

Pero antes de cerrar una definición permítannos un juego de letras y posiciones. La “i latina” de gai está en un modelo por considerarlo más próximo al sentir del sur de Europa, especialmente desde los tiempos de la Revolución Francesa, mientras que la “y griega” se acerca más a los modelos de vida anglosajona. Igualmente un modelo lo hemos situado a la derecha por considerar que se guía por las leyes del mercado y «cambiar las cosas para que no cambie nada» , características propias del conservadurismo; mientras que el otro se sitúa a la izquierda con una verdadera vocación de cambio social y progreso. Y hechas estas aclaraciones pasemos ya al análisis.

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Miguel ﾃ］gel Sﾃ｡nchez Pedro A. Pﾃｩrez

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Descripción de los Modelos 2 Òscar Guasch en su libro la crisis de la heterosexualidad (Laertes, 2000) afirma: «La homosexualidad pues, ya no es posible para toda clase de personas, sino sólo para quienes viven según lo previsto por el catecismo gay. Nuestra cultura prevé claramente códigos de conducta para la heterosexualidad. La subcultura gay hace lo mismo respecto a la homosexualidad» Pag. 29.

El modelo que hemos designado como pluralismo lésbico y gai se inspira en un principio universal, el de igualdad social social: todas las personas, independientemente de las características sociales que les distinguen, son iguales, deben ser tratadas igual legal y socialmente; hombres y mujeres, negros y blancos, de izquierdas y de derechas, homo y heterosexuales, etc. El modelo comunitarista, en cambio, busca la diferencia social social, cada sector de la sociedad, debido a sus características fundamentales, debe tener un trato diferenciado.

En cuanto a su atención hacia el individuo, ambos modelos se comportan de forma opuesta: En el modelo pluralista se potencia la diversidad, se fomentan sus diversas opiniones políticas y morales, su imagen, sus sentimientos... En el modelo comunitarista se pretende que todos los miembros de una misma comunidad voten a los mismos partidos, tengan la misma religión, vistan de la misma forma, formen parejas de acuerdo a un modelo, etc., en definitiva, sean uniformes entre sí, silenciando pensamientos y actitudes diferentes. 2 Esto nos ha llevado en el esquema a subrayar en el nombre aquello que cada modelo considera más importante: por un lado la pluralidad, porque en éste se hace mucho hincapié en que la personalidad está compuesta por muchas características sin que ninguna de ellas anule a las demás; por otro, en el comunitarismo, las palabras gay y lésbico ya que para este modelo la característica fundamental del ser humano es su orientación sexual, por encima de ser hombre o mujer, pacifista o guerrero, triste o alegre, fascista o anarquista.

Cada filosofía conduce a un modelo distinto de sociedad; en el comunitarista se crea una sociedad formada por pequeños grupos separados llamados comunidades, aglutinadas en torno a la identidad propia de cada comunidad. En el modelo pluralista las personas están muy mezcladas unas con otras y se fomenta el sentimiento ciudadano de querer mejorar la sociedad al completo; en la sociedad comunitarista se fomenta el desarrollo de la propia comunidad sin prestar demasiada importancia al resto de comunidades.

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Los métodos del Comunitarismo Para llegar a una u otra sociedad se utilizan diferentes estrategias de entre las cuales sacamos las más utilizadas. Empecemos por el modelo comunitarista.

Toda sociedad se basa en una cultura que la sustenta y por tanto, si queremos construir comunidades, debemos crear subculturas que las apoyen; es más, estas culturas deben definirse por oposición a las de aquellos que no pertenezcan a dicha comunidad: de esta forma la comunidad tendrá unos cimientos estables. Para el modelo comunitarista, además, la homofobia reside en los heterosexuales como categoría, a veces incluso se afirma que en todos los heterosexuales; se igualan cultura heterosexual y cultura homofóbica y se busca competir contra ésta creando una cultura gay diferenciada, con formas de hablar, de vestir, libros propios, sentimientos que «solo un gay o una lesbiana pueden entender» o incluso una historia de represión propia de homosexuales.

No sólo es una cuestión cultural. Para mantener la estabilidad de la comunidad es necesario tener un enemigo siempre presente, y por ello el modelo comunitarista realza siempre la parte negativa de su relación con los demás, lo que no logramos con la lucha reivindicativa, fomenta el sentimiento de que los heteros nunca cambiarán y hay que ser fuertes frente a ellos para poder imponerles nuestras posiciones.

Por ejemplo se persigue el matrimonio (imposible en la actualidad) mientras que dan de lado la ley de parejas (con posibilidades de salir adelante) se buscan las manifestaciones en aquellos lugares donde más reacción contraria se va a obtener (Roma) en vez de hacerlo en lugares donde puedan lograrse avances (Estrasburgo por ejemplo); normalmente estas actividades van acompañadas de cierta crispación, provocación e intolerancia hacia el diálogo. La creciente homofobia que producen sus actos la justifican diciendo que en realidad ya existía y ellos solo la sacan a la luz. Es lo que se llama la «estrategia victimista», fiel reflejo de aquel pensamiento de la ultraizquierda caduca que pregonaba “cuanto peor, mejor”. Este pesimismo victimista es el causante de que sus componentes no asimilen bien el progreso de la sociedad, negándolo o incluso contribuyendo a su freno.

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3 Neil Postman en El fin de la educación (ed. Eumo Octaedro), dice: «Promover la comprensión de la diversidad es, en realidad, lo opuesto a promover el orgullo étnico. Mientras que éste nos pide que dirijamos nuestra atención hacia el interior, hacia los talentos y logros del propio grupo, la diversidad nos pide que nos volquemos hacia el exterior, hacia los talentos y logros de todos los grupos. La diversidad constituye la historia que nos relata cómo nuestras interacciones con muchas clases de personas nos convierten en lo que somos». Citado por Fernando Savater en el artículo "La educación desconcertada", El País, 29 de abril de 1999

Otro cemento que une a los miembros de una comunidad frente a los de las demás son los sentimientos fanatizados que, en el caso que nos ocupa, se concretan en el manipulado sentimiento de orgullo: Tras una batalla consigo mismo y el resto de la sociedad, numerosas personas “salen del armario”, es un proceso complejo y esforzado y, lógicamente, terminado este, se ven recompensados con una vida mas agradable (en la mayoría de los casos) y por tanto florece el lógico sentimiento de estar orgulloso de haber realizado este proceso. Para los agentes del comunitarismo este sentimiento es tremendamente útil pues es usado como antídoto contra la baja autoestima producida por la discriminación y es reconvertido en orgullo de ser gay o lesbiana para reafirmar la identidad propia de la comunidad.3 Una vez definido el enemigo y hacer necesaria la lucha contra él, se ve claro que este tipo de organizaciones necesitan de muchas personas y muy radicalizadas puesto que no pretenden convencer sino imponer sus ideas y, por tanto, valoran sus éxitos en el número de personas convocadas o la cantidad de millones manejados en vez de en la influencia social real que hayan podido tener. Por ejemplo se consideró un éxito la manifestación del millón de gais a pesar de que sus peticiones al gobierno USA en el ámbito militar se convirtieron en un ridículo “puedes serlo pero no decirlo”.

Los métodos del Pluralismo El modelo pluralista no necesita de una cultura propia de los homosexuales diferenciada de la de los heterosexuales. Reconoce que existe la cultura homofóbica pero no de forma inherente al heterosexual; existe la homofobia como una característica propia de la sociedad en la que vivimos. Esa homofobia puede aparecer en la Izquierda y la Derecha, entre conservadores y progresistas y sí, también aquí: entre homosexuales y heterosexuales; hay que eliminarla de todos los ámbitos sociales. Ante esta cultura homofóbica hay que enfrentar una nueva cultura progresista y tolerante de la cual participe toda la sociedad. Además analiza la historia de la opresión y afronta sus soluciones de forma global, sin separar gais y lesbianas de los demás.

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El pluralismo no necesita de un enemigo permanente que le dé sentido a su actividad, es por eso que los objetivos del modelo pluralista avanzan a medida que la homofobia va desapareciendo y por tanto se fomenta un optimismo social que afirma que la sociedad sí puede cambiar y de hecho la homofobia va remitiendo. Cuando se produce un suceso provocador que despierta homofobia no lo analizan como que se ha destapado la que permanecía oculta sino que se ha creado nueva homofobia como consecuencia del acto provocador. Esto hace que los grupos pluralistas suelan ser moderados en sus estrategias, aunque no es una regla estricta.

Para el pluralismo el cambio de “orgullo de hacer” por “orgullo de ser” conduce a un exceso de autoestima (definición del diccionario, por otro lado) que lejos de crear un clima de entendimiento con el resto de la sociedad, lo que hace es fomentar la tensión con ella y por tanto impedir el avance. Es verdad que la baja autoestima ha de combatirse, Pág: 176

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pero existen muchos otros métodos para ello, por ejemplo la visualización cotidiana de la homosexualidad y la visualización de personajes de relevancia; ambos van creando en las personas homosexuales referentes positivos que le indican que su orientación sexual no tiene por qué influir negativamente en su desarrollo vital. No ha de confundirse esta visualización cotidiana con la visibilidad espectacular a la que nos tienen acostumbrados los medios de comunicación, cuyo efecto fundamental es contribuir a mantener los estereotipos con los que cargan gais y lesbianas.

Se suelen atacar los métodos moderados y de integración social tildándolos de “asimilacionistas” con toda la carga de matizaciones conservadoras que ello conlleva pero en realidad el modelo pluralista es el único que cree en un cambio social y actúa para conseguirlo. También se acusa al pluralismo de querer silenciar la homofobia escondida cuando lo que en realidad busca es no crear nuevas homofobias realimentando las ya existentes.

Para el pluralismo, el número de militantes de una organización o el número de manifestantes de una convocatoria son mucho menos importantes que los logros reales que se consigan, aunque estos provengan de una oficinita discreta con cuatro trabajadores y no salgan en los periódicos.

La influencia de la Economía Hasta el punto en el que hemos llegado del análisis existiría una convivencia equilibrada entre ambos modelos, pero la irrupción de los valores económicos en las organizaciones han hecho que la balanza se desequilibre.

Para hacerse fuerte frente al enemigo el modelo comunitarista se arma de un fuerte poder económico pues, como convencer es imposible, se ve en la necesidad de imponer sus posturas por la fuerza del dinero. Aquí el comunitarismo encuentra como aliado al tardocapitalismo, basado en una segmentación de mercado (la que produce la comunidad) para poder seguir obteniendo beneficios a costa de vender diferencia. La comunidad intenta mantener su Pág: 177

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estatus económico con lo que se convierte en altamente insolidaria, regida por las leyes del dinero. Se trata de la mejor de sus estrategias pues el pluralismo solo enfrenta a esta estrategia la solidaridad con otros sectores de la sociedad, un valor a la baja en sociedades de mercado.4 Pero a la vez que le da fuerza económica, de forma escondida va acabando con la reivindicación, que pasa a un segundo plano frente a la promoción de productos de consumo, llegando a convertir a algunas organizaciones en meras agencias de publicidad de las empresas dirigidas a gais y lesbianas que utilizan la radicalidad como una pose-reclamo equivalente a un cuerpo semidesnudo en un anuncio.

Esto lo podemos ver en las últimas manifestaciones del 28 de junio en las que el verdadero protagonista lo componen las carrozas comerciales y sus bailes, mientras que las reivindicaciones se reducen sólo a una excusa para el desfile.

4 «La descabellada idea de la peseta rosa es además fomentada por algunos gais españoles, incluidos no pocos activistas, que defienden fervientemente la implantación del modelo americano de comunidad gay, que responde a la lógica social del neoliberalismo, negador de toda solidaridad, confiados en que la formación de un poderoso lobby gay basado en el poder del dinero les procurará sus derechos.» Carlos Hernández, «La peseta Rosa» Diario 16, 5 de marzo de 1999

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Las consecuencias En todo caso vivimos en una sociedad libre y democrática y por tanto cualquiera de los dos modelos es válido, siempre que se pueda elegir. Cada cual debe acomodarse al modelo en el que más cómodo se sienta y dejar a los demás que elijan libremente también donde quieren estar.

Hasta aquí todo perfecto, el problema es que este equilibrio no se puede mantener. El Relativismo, en el que todo vale, trata por igual todas las posturas, incluso aquellas que eliminan a los demás. Pero los modelos evolucionan y, dependiendo de los principios en los que estén sustentados, lo harán para bien o para mal: las distintas estrategias construyen sociedades diferentes y, algunas sociedades o proyectos de sociedad, dan auténtico miedo. Todas las ideas no son inocentes.

La mayoría de los enfrentamientos que se han producido en la sociedad están originados en unos procesos de creación de odio basados en los principios de la diferencia, la exclusión y la defensa contra el enemigo creado. Es lo que llamamos “la estrategia del odio”5.

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Para una exposición detallada de La Estrategia del Odio se puede consultar la web www.fundaciontriangulo.es/ informes

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La posición de la Fundación Triángulo Las estrategias que utiliza el comunitarismo tienen una serie de consecuencias inadmisibles para una organización progresista, primero por la falta de eficacia y segundo por el enfrentamiento que puede generar en la sociedad.

La falta de eficacia es producida porque la comunidad no subsiste sin discriminación y en un intento de supervivencia es la propia comunidad la que se encuentra en su salsa en esa discriminación (estrategia victimista, destapar la homofobia oculta, «contra Franco vivíamos mejor»... ) imposibilitando paradójicamente su eliminación. Además muchas de las estrategias que utilizan fagocitan los objetivos iniciales como es el caso de la excesiva comercialización. Llegando a crear grupos cuyo fin es el conseguir el máximo número de cuotas y aplausos olvidando e impidiendo el cambio social.

El enfrentamiento es producido porque sus estrategias están íntimamente ligadas a las de la estrategia del odio y es cuestión de tiempo que estas se desarrollen y agraven. Parece imposible que esto ocurra, pero siempre parece imposible hasta que ocurre, sólo hay que echar un vistazo a la historia. Como ciudadanos preocupados por la sociedad en su conjunto no debemos admitir que se siembren las semillas del odio.

El Pluralismo, en cambio, no tiene este tipo de consecuencias tan nefastas; aun así no es un modelo perfecto: su lucha es contracorriente pues en la posmodernidad pesan más los localismos y las imágenes que los valores universales y el pensamiento, lo que conduce a una baja influencia de sus estrategias. Los espectaculares resultados del comunitarismo (grandes manifestaciones con inmensas carrozas y colorido, llamativos titulares de prensa... ) apagan a los del pluralismo (avance del reconocimiento social, leyes... ) aunque estos estén mucho más consolidados. El comunitarismo además suele disfrazarse de pluralismo (la comunidad sólo es un paso, discursos que dicen una cosa y ejecutan la contraria... ) dificultando el posicionamiento de las personas en uno u otro modelo.

Aun así, la Fundación Triángulo se proclama seguidora del pluralismo y se ha propuesto como difícil tarea la de fomentar la creación de nuevas estrategias del pluralismo más acordes con los tiempos que corren.

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El Ambiente Gai 6

En muchas ocasiones se afirma que el pluralismo está directamente enfrentado al conjunto de locales comerciales dirigidos al público lésbico y gai, lo cual no es cierto. Se puede observar cómo en los estatutos de las diversas organizaciones el ambiente gai normalmente no es mencionado o es llamado gueto y sólo algunas organizaciones pluralistas reconocen la positiva función social de lugar de relación que ha tenido.

La crítica del movimiento pluralista no va dirigida hacia el ambiente gai, sino hacia aquellas organizaciones políticas que pretenden hacer de éste un refugio y trinchera de su particular guerra contra la heterosexualidad, presentándolo como un armario dorado habitado por la llamada comunidad gai.

La descripción que de él hace el comunitarismo es sospechosamente parecida a la que Louis Wirth menciona refiriéndose al ghetto judío:

«Mientras que los contactos de los judíos con el exterior eran formales y abstractos, en el interior de su propia comunidad se sentía en su casa. Allí podía abandonar la etiqueta y el formalismo que regían su conducta en el mundo de los gentiles. El ghetto le ofrecía una liberación. El mundo exterior le parecía frío y extraño porque no tenía con él más que relaciones abstractas y racionales. Pero en el interior del ghetto se sentía libre. Los contactos con los otros judíos eran calurosos, espontáneos e íntimos»6.

La concepción pluralista del ambiente gai es completamente diferente a esto, la sociedad ha evolucionado, el heterosexual no es un enemigo del que haya que defenderse y, por tanto, el concepto de gueto - refugio ha de pasar a la historia. El nuevo ambiente ha de ser más coherente con su realidad, asumir que se trata de una serie de empresas con objetivos empresariales y especializadas en temática homosexual. Aunque ahora compartido con los chats de internet, por mucho tiempo seguirá siendo un gran servicio, ofreciendo la posibilidad de relación para gais y lesbianas que aún encuentran dificultades fuera de él, pero su gran aportación Pág: 180

Wirth, Louis: Le Ghetto, Presses Universitaires de Grenoble, 1980.

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al cambio social ha de venir por una apertura de sus servicios al resto de la población. Esta concepción de zona abierta, lugar de ocio especializado, espectáculo integral distribuido en diferentes facetas, etc., supone una evolución lógica y positiva hacia lo que se llama Parque Temático, y como tal su supervivencia ya no depende de la marginalidad de los que lo habitan sino de la calidad de los servicios que se ofrecen al público que lo visita. Si además genera un referente positivo de la homosexualidad, tanto para gais y lesbianas como para heterosexuales, contribuirá a que la sociedad pierda los estereotipos y prejuicios que aun tiene y así redondear su aportación al progreso social.

El futuro Aparentemente da la sensación de que el papel del movimiento gai-lésbico ha terminado y que la sociedad, siguiendo su propia marcha, terminará con los restos de discriminación que aun quedan; es común encontrar gente que opina que las organizaciones han de disolverse una vez que se consigan la Ley de Parejas, la adopción y el matrimonio.

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Para nosotros aún le queda mucho papel que jugar al movimiento gai; una vez lograda la igualdad legal, cosa que parece cercana, quedará todavía conseguir la igualdad social, labor mucho más difícil de afrontar y que requerirá de nuevas estrategias que aun hoy no concebimos.

Aun así podemos aventurar algunos de los caminos que se podrían tomar. El que parece más claro de todos es la educación pues es en las primeras etapas de la vida en las que se forma el concepto equivocado de la homosexualidad y en estas etapas la educación es fundamental para la formación de estos conceptos. Ahora bien, volvemos a la dicotomía anteriormente analizada: no es lo mismo crear escuelas para niños gais y lesbianas que hablar de integración social a todos y todas; no es lo mismo una educación comunitarista que una educación pluralista, en palabras de Neil Postman:

«tal vez una educación que inculque una preocupación casi exclusiva por el grupo propio tenga algún valor, pero será sin duda hostil a la idea de una educación pública y al desarrollo de una cultura común»7.

Y de Fernando Savater:

«No puede sostenerse la educación pública si no logra verterbrarse por medio de alguna narrativa compartida en la que se inscriba la pluralidad (sólo es plural lo que permanece unido). Y sin educación pública puede haber liberalismo económico pero no democracia realmente participativa»8.

Otro camino es la influencia en el conjunto de la cultura de la que ya se obtienen importantes y eficaces resultados en el cine, donde se ha pasado de una imagen trágica, cómica o subversiva de la homosexualidad a otra mucho mas normal e integrada y que indudablemente ha conseguido cambiar la mentalidad de muchas personas.

Por otro lado queda resolver el problema de la sostenibilidad de las organizaciones ya que éste mediatiza los caminos que se puedan elegir: en numerosas ocasiones se ha intentado solucioPág: 182

7 Postman, Neil: El fin de la educación, (ed. Eumo Octaedro). Citado por Fernando Savater en el artículo "La educación desconcertada", El País, 29 de abril de 1999

8 Savater, Fernando: La educación desconcertada. El País, 29 de abril de 2000

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nar el problema económico mediante la creación de servicios pagados, asesorías sexuales, psicológicas o jurídicas, locales de copas, agencias de relación, etc. sin embargo, al no ser éstos objetivos naturales del movimiento gai, normalmente no se hacen de forma correcta y si funcionan lo normal es que se creen empresas que lo hacen mucho mejor. Bienvenidas sean, aunque cierren la puerta a uno de los métodos de financiación más ensayados desde las ONG’s.

Además, en una sociedad en la que avanzan las libertades, cada vez quedan menos argumentos para asociarse, bienvenida sea también esta situación, aunque ello implique una paulatina disminución de la conciencia política en la gente.

Con todo ello parece que nos vemos abocados a asumir que las ONG’s nunca estarán repletas de gente y dinero, aun así estas infraestructuras no son del todo necesarias: las nuevas tecnologías (correo electrónico, web... ) proporcionan unos poderosísimos recursos a bajo coste y con una necesidad de militantes mucho menor aunque, eso sí, muy cualificados. Con estas tecnologías resulta muy fácil organizar campañas políticas de gran repercusión que en el futuro deberán poner, sobre todo, gran atención en la calidad de su información y sus propuestas y en el cumplimiento de los compromisos que las ONG’s asuman o prediquen, su fiabilidad, para infundir confianza en la sociedad a la que van dirigidas.

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COMENTARIOS Y JURÍDICAS

NOTAS

Conviviente superstite y derechos succesorios (Sentencia de la A udiencia Provincial de Málaga, Sección 4ª, Audiencia nº 847, de 12 de noviembre de 1999)

1. Atecedentes de hecho y fallo Una pareja de homosexuales conviven durante más de treinta años compartiendo «vida, trabajo y ganancias». Tras una larga enfermedad fallece uno de ellos, el 30 de marzo de 1996. Mes y medio antes de morir realiza un contrato de compraventa por el que transmite a su compañero, que le había asistido «emocional, material y afectivamente» durante su convalecencia, la mitad indivisa de dos fincas urbanas. El mismo día le instituye heredero de todos sus bienes y lega a su madre la legítima. Cuatro días antes de morir por un nuevo contrato de compraventa transmite a su pareja la mitad indivisa de otras dos fincas urbanas.

La madre del fallecido solicita en primera instancia la nulidad absoluta de aquellos actos de transmisión por ilicitud de la causa, en tanto contratos simulados con la intención de defraudar sus intereses legitimarios. El Juzgado Nº2 de Torremolinos declara nulos, por carecer de causa, ambos contratos de compraventa y ordena la cancelación de las inscripciones registrales realizadas a su amparo así como la integración de tales bienes en la masa hereditaria del causante, a la que deberán incorporarse también todos los bienes muebles dejados por el causante a la fecha de su muerte. Finalmente, dispone la entrega de la mitad de los bienes hereditarios en concepto de legítima materna.

El conviviente supérstite interpone demanda de apelación ante la Audiencia Provincial de Málaga en la que solicita la calificación como donación remuneratoria de los actos de transmisión realizados, aceptando su inoficiosidad en la cantidad que superen a la legítima materna , así como que se le considePág: 185

M. Olga Sánchez Martínez

re cónyuge del causante. La Audiencia acepta tales extremos disponiendo la integración en la masa hereditaria de la mitad de todos los bienes adquiridos por la pareja durante el tiempo en que compartieron sus vidas, de los cuales una tercera parte corresponden a la madre en concepto de legítima.

2. Fundamentos de Derecho La inexistencia de precio impide la calificación del acto de transmisión de los bienes como compraventa (artículo 1445 Cc.). Pero la falsedad de la causa no entraña la nulidad absoluta del contrato, si hay otra «verdadera y lícita» (artículo 1276 Cc.) como «compensar y recompensar al demandado en función del largo tiempo de vida en común». Se está en presencia de una válida donación remuneratoria del artículo 619 Cc. (F. J. tercero).

Las donaciones deben reducirse, en el exceso, para evitar perjuicios a la legítima (artículo 654 Cc.). Legítima que, para los ascendientes, se aminora si concurren con el cónyuge de la mitad a una tercera parte de la herencia (artículo 809 Cc.). Esta es la parte que, según la Audiencia, le corresponde a la madre del fallecido. En congruencia con el tratamiento de cónyuge del compañero sentimental del causante, se ampara en la presunción de ganancialidad (artículo 1361 Cc.) para considerar el monto del caudal hereditario integrado por la mitad del valor de los bienes adquiridos por la pareja durante la convivencia (F. J. cuarto).

Los argumentos jurídicos que se invocan en la Sentencia para apoyar el tratamiento de cónyuge al conviviente homosexual son los siguientes: la interpretación de las normas conforme a una realidad social (artículo 3. Cc.) que trata de superar una «legislación desfasada» en el tratamiento de las parejas de hecho. Además, el principio de igualdad y no discriminación del artículo 14 de la Constitución española. Finalmente, la inexistencia de colisión con el orden público a tenor de las normas que consolidan derechos de los convivientes homosexuales, como la Ley de arrendamientos urbanos, la de ayudas a víctimas de delitos violentos y la Resolución del Parlamento Europeo de 82-94 (F. J. primero y cuarto).

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COMENTARIOS JURÍDICOS: Conviviente superstite y derechos succesorios

3. Comentario crítico La Sentencia de referencia es un ejemplo del intento de dar solución a uno de los temas potencialmente conflictivos que reclaman una respuesta del legislador: las uniones de hecho.

Las continuas revindicaciones que se plantean ante los Tribunales dejan constancia de la discriminación que estas formas convivenciales estables suponen en relación al matrimonio. Discriminación que resulta más llamativa si estas parejas están compuestas por personas del mismo sexo, ya que ellos nunca van a poder estar en el supuesto legal del matrimonio, aún considerado como una unión formal entre personas de sexo diferente.

La permanencia y la exclusividad de estas relaciones hace que presenten una evidente semejanza fáctica con el matrimonio. Pero la doctrina y la jurisprudencia, generalmente, inciden en sus diferencias: la ausencia de vínculo formal y de certeza legal en su constitución, el respeto a la voluntad de las partes, la específica garantía constitucional del matrimonio y los derecho y deberes que imperativamente son de aplicación a los cónyuges y no a los convivientes. La consecuencia es la negativa a reconocer a los miembros de las uniones de hecho más efectos de los que estrictamente les reconozca la ley.

Frente a esta mayoritaria comprensión del fenómeno no faltan voces discrepantes que ponen de manifiesto las incoherencias legales que se producen entre las distintas situaciones familiares. Por ello, se hacen propuestas concretas de determinados efectos jurídicos que deben ir aparejados a las parejas de hecho y que, en ocasiones, operan por extensión de las consecuencias jurídicas previstas para los cónyuges.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga intenta dar solución a algunos de esos problemas no previstos por la ley para estos modelos familiares: el régimen económico de la convivencia y los derechos sucesorios. Y lo hace equiparando el conviviente al cónyuge a tales efectos. Una propuesta muy discutible pero, sin duda, más ajustada a la realidad que aquélla que hace del conviviente -la persona que comparte vida, afectos y bienes con otra- un total desconocido para el derecho.

Una resolución valiente si se tiene en cuenta que contra ella cabe un recurso de casación y que el Tribunal Supremo, aunPág: 187

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que no siempre ha rechazado la aplicación del régimen de gananciales a las parejas de hecho tampoco se ha mostrado receptivo a utilizarlo en casos concretos. Por otro lado, la rigurosidad en el sistema de legítimas respecto a las que el legislador impide su privación salvo en los casos «expresamente determinados por la ley» (artículo 813 Cc.) hace muy dudosa la decisión de aminorarlas extendiendo la consideración de cónyuge al convivente de hecho. No se puede olvidar, en este sentido, que ni el legislador ni el Tribunal Constitucional han equiparado a ambos a efectos de pensión de viudedad.

Habrá que esperar aún antes de poder afirmar que nuestros legisladores y tribunales dan respuestas adecuadas a una realidad social en la que el matrimonio no es la única forma de estructurar la convivencia y la familia, para que los ciudadanos puedan elegir libremente sin verse perjudicados por acogerse a alguna de las plurales opciones.

M. Olga Sánchez Martínez

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Reconocimiento de efectos jurídicos a una relación afectiva estable entre dos personas del mismo sexo (Sentencia del Juzgado nº 8 de lo Contencioso-Administrativo de Valencia, de 13 de abril de 2000)

1. Antecedentes de hecho Un varón inmigrante de nacionalidad peruana y otro varón español conviven, como pareja afectiva estable, en una localidad del área metropolitana de Valencia. Su vida afectiva en común, desde finales de 1998, está acreditada por el Padrón municipal donde consta el domicilio común de ambos y por su inscripción como pareja en el Registro de uniones de hecho de la Comunidad.

Con la intención de permanecer en España, el ciudadano peruano solicita de la Delegación del gobierno en la Comunidad Valenciana, en virtud de lo previsto en la anterior legislación de extranjería (Ley orgánica 7/1985 y Real decreto 155/1996), la concesión del permiso de residencia, siendo eximido del preceptivo visado, en virtud de la circunstancia legalmente prevista de reagrupamiento familiar.

La Delegación del Gobierno alega que la Orden Ministerial de 11.IV.1996, nº 2, –dictada en desarrollo de la legislación de extranjería–, en su apartado f) sólo permite la exención del visado, «por razones excepcionales y siempre que pueda presuponer la buena fe del solicitante», cuando los extranjeros « sean cónyuges de español o de extranjero residente legal, nacional de un Estado miembro de la Unión Europea..., siempre que no se encuentren separados de derecho y que acrediten un periodo previo de matrimonio de tres años a la fecha de la solicitud». Puesto que no se verifica ninguna de esas condiciones, resuelve denegar la exención del visado y, en consecuencia (puesto que el visado constituye un requisito previo), denegar el permiso de residencia.

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Pedro A. Talavera

2. Fundamentos de Derecho de la sentencia revocatoria La Magistrada sustituta del juzgado nº 8 de los de Valencia, estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la citada resolución de la Delegación del Gobierno por el ciudadano peruano y la revoca, en su sentencia de 13 de abril de 2000, desde la siguiente argumentación: a) Aun no existiendo todavía una normativa específica para las uniones de hecho, puesto que «la realidad social es cada vez más plural en lo que al concepto de familia se refiere», el término «cónyuges» recogido por la Orden Ministerial, debe ampliarse, mediante una interpretación analógica, a las uniones no matrimoniales, posibilitando de este modo la protección social, económica y jurídica de la familia establecida por el artículo 39.1 de la Constitución española, tal y como se desprende de la doctrina establecida en la Sentencia del Tribunal Constitucional 222/ 1992 (y en otras paralelas del Tribunal Supremo), en interpretación del mencionado precepto constitucional. b) La exigencia –recogida en la Orden ministerial– de un periodo previo de tres años de matrimonio para poder ser eximido del visado, contraviene el sentido de normas de rango superior como son la Ley Orgánica 7/1985 y del Real decreto 155/1996 (reglamento de ejecución). De acuerdo con diversas resoluciones jurisprudenciales, la exención del visado se fundamenta en «la necesidad de proteger a la familia, mantener su unión y evitar la imprescindible salida del territorio nacional para obtener el correspondiente visado». Dicha protección no es congruente con la exigencia de una duración mínima de la relación. En consecuencia, la previsión de la Orden ministerial infringe el principio de jerarquía normativa y debe tenerse por inexistente. c) La alusión de la Orden Ministerial al «carácter excepcional» de la exención, no puede ser interpretada como una potestad discrecional de la Administración o como una valoración del caso en función de simples razones de conveniencia, utilidad o importancia del mismo, sino que dicha exención debe Pág: 190

COMENTARIOS JURÍDICOS: Reconocimiento de efectos jurídicos a una relación afectiva estable entre dos personas del mismo sexo

atenerse a las circunstancias enumeradas en los preceptos reglamentarios. En ese sentido, la reagrupación familiar ha sido considerada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como una de esas circunstancias excepcionales que justifican la exención del visado. Dado que se cumple en este caso por la concurrencia una relación afectiva acreditada, se debe eximir de visado al recurrente y concederle el permiso de residencia.

3. Comentario crítico No procede realizar aquí juicios de valor acerca de la protección legal de los inmigrantes: sólo contemplamos esa situación en relación a un derecho que se reconoce a un extranjero como consecuencia de formar parte de una unión de hecho. Como es bien sabido, el Reglamento que desarrollaba la anterior Ley Orgánica 7/1985, de derechos fundamentales de los extranjeros en España, ya derogada, ha sido aplicado muy restrictivamente en lo que atañe al permiso de residencia por causa de reagrupamiento familiar. Se han extremado los controles para perseguir el fraude de los llamados «matrimonios de conveniencia» (la exigencia de acreditar tres años de casados caminaba en esta línea) y sólo en algunos casos, la Administración se ha visto compelida a considerar las relaciones afectivas estables no matrimoniales. En efecto, se han producido algunas resoluciones judiciales admitiendo en estos casos el reagrupamiento familiar como causa de exención del visado y concesión del permiso de residencia. La reciente y vigente Ley de extranjería 4/ 2000, próxima a reformarse y endurecerse en muchos aspectos, no ha variado con relación a la exigencia de matrimonio entre el español y el extranjero, manteniendo la exigencia de ser «cónyuge» a los efectos de reagrupamiento.

La sentencia que acabamos de resumir representa toda una novedad jurisprudencial puesto que es la primera vez que la Administración se ve compelida judicialmente a reconocer el derecho a la exención de visado por causa de reagrupamiento familiar al componente de una unión de hecho de orientación homosexual. En esta resolución se ven reflejados tres importantes presupuestos: Pág: 191

Pedro A. Talavera

a) No discriminación. El tratamiento de las uniones de hecho se realiza sin distinciones en función de la orientación sexual de la relación. Es decir, la peculiaridad de tratarse de una relación entre personas del mismo sexo no juega ningún papel en la decisión judicial, sólo fundamentada en la existencia de una unión afectiva estable acreditada. b) Protección. Se contempla la relación afectiva estable entre dos personas (en este caso del mismo sexo) como una relación de familia que debe ser protegida en virtud del artículo 39.1 de la Constitución española. Además, esa protección debe estar por encima de simples reglamentaciones administrativas (tres años de matrimonio), aun cuando éstas se prevean con el loable fin de evitar el fraude. c) Equiparación. Esa protección, a falta de una normativa específica, debe hacerse viable a través de la aplicación analógica de las disposiciones que al respecto se hayan previsto para el matrimonio. En este caso, donde dice «cónyuge» debe entenderse toda persona unida afectivamente a otra, de manera estable, con independencia del sexo de ambos.

Se trata, sin lugar a dudas y con algún matiz, de los tres presupuestos sobre los que debería edificarse una regulación jurídica coherente del fenómeno de las uniones de hecho en general y de las uniones homosexuales, en particular.

En efecto, en primer lugar, el reconocimiento de efectos jurídicos a una unión de hecho debe hacerse en virtud de la maritalidad (afectividad) de esa relación, no en función del sexo de quienes la establecen; de manera que, una vez reconocido que una relación afectiva estable puede verificarse con independencia del sexo de sus componentes, resulta incongruente imponer o mantener discriminaciones legales en los efectos por razón de ser una pareja homosexual o heterosexual. Por consiguiente, el legislador debería establecer, en buena lógica, un estatuto jurídico básico de la convivencia more uxorio, con independencia de la orientación sexual de la relación. En este sentido, resulta criticable la diferenciación de supuestos y efectos establecida por la Ley catalana de uniones estables de pareja.

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COMENTARIOS JURÍDICOS: Reconocimiento de efectos jurídicos a una relación afectiva estable entre dos personas del mismo sexo

Por otro lado, aunque todavía no se ha delimitado un concepto constitucional de familia, el Tribunal constitucional ha establecido de manera explícita que en el artículo 39.1 debe incluirse también la familia de origen no matrimonial. Sin embargo –y aquí debemos exponer un primer matiz–, no queda del todo claro que por familia deba entenderse la sola relación afectiva de dos personas. Parece que, aun admitiendo la pluralidad de concepciones al respecto, ese concepto debe fundamentarse sobre las nociones de solidaridad y dependencia, específicamente representadas por la paternidad/filiación y el parentesco en sentido amplio. De este modo, si bien el Tribunal Constitucional (de manera poco acertada, en mi opinión) ha amparado la concesión de algún efecto a las uniones de hecho bajo este precepto constitucional, el fundamento de su protección jurídica no estaría tanto en el artículo 39 de la Constitución española cuanto en la defensa de un derecho fundamental a convivir en pareja sin casarse y sin ser discriminado con relación a quienes contraen matrimonio.

Por último –y éste es el segundo matiz–, la equiparación entre matrimonio y unión de hecho sólo tiene sentido (y debe exigirse por mor del artículo 14 de la Constitución española) en aquellas disposiciones dirigidas a proteger y garantizar la existencia y continuidad de una convivencia afectiva entre dos personas (vivienda, fiscalidad, lugar de trabajo...). En el supuesto de la sentencia, la disposición que concede el reagrupamiento familiar tiene ese fundamento, por lo que resulta perfectamente congruente realizar una equiparación entre cónyuge y conviviente de hecho. Esa equiparación, sin embargo, carece de sentido en todos aquellos aspectos que han sido específicamente diseñados para el matrimonio como figura institucional y que constituyen precisamente el núcleo de la diferencia entre éste y la unión de hecho (régimen económico matrimonial, formalidades de constitución o disolución...). No respetar ese límite supondría matrimonializar la unión de hecho y vulnerar la libertad de quienes deciden convivir afectivamente sin casarse.

Pedro A. Talavera

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La concesión del asilo a los perseguidos por causa de su condición homosexual. Los standards internacionales.

1. Una de las instituciones humanitarias más significativas del Derecho Internacional es el asilo, cuya concesión corresponde a cada Estado en virtud de su soberanía. Si un determinado Estado concede el asilo, el refugiado beneficiado tiene derecho, principalmente, a entrar y permanecer en su territorio, y a obtener su protección en caso de necesidad. Ahora bien, la concesión del asilo requiere previamente la verificación de la condición de refugiado, y esta verificación no es realizada de forma discrecional por parte de las autoridades competentes de cada Estado. Existen una serie de “standards” internacionales que deben tener en cuenta, cuyo apoyo legal se encuentra en la Convención de 1951 sobre el Estatuto del Refugiado y su Protocolo de 1967. En la actualidad, 131 Estados son parte de ambos instrumentos internacionales, España entre ellos desde el 14 de agosto de 1978. En consecuencia, todas aquellas personas que, siendo perseguidas en sus países de origen por su condición de homosexuales, quieran acogerse a la protección de otro Estado solicitando asilo en su territorio deberán cumplir los requisitos que establecen dichos “standards” internacionales.

El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados, A.C.N.U.R., es la agencia internacional encargada de proteger a todas aquellas personas que cumplen dichos requisitos, independientemente de que la persona afectada se encuentre o no en un país que sea parte de la Convención de 1951 o del Protocolo de 1967, o de que su país de acogida le haya reconocido o no la condición de refugiado en virtud de cualquiera de los dos instrumentos1.

2. La Convención de 1951 define como refugiado a “toda persona que debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera Pág: 194

1 Articulo 6, Estatuto de la Oficina del A.C.N.U.R., Resolución de la Asamblea General de Naciones Unidas 428 (v) de 14 de diciembre de 1950.

La concesión del asilo a los perseguidos por causa de su condición homosexual. Los standards internacionales

2 Articulo 1.A. (2) de la Convención de 28 de julio de 1951 sobre el estatuto de refugiado. United Nations Treaty Series No. 2545, vol.

189, p. 137.

3 Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, “Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado”, Ginebra, 1988, p. 11 ss.

4 Ibid., párrafo 77.

del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él”2.

De esta definición, deducimos una serie de elementos3 que van a ser clave en el momento de la determinación de la condición de refugiado: (i)-Un elemento subjetivo, el estado de animo del solicitante, su miedo, que ha de ser valorado de acuerdo con su personalidad. (ii)-Un elemento objetivo, esos temores deben estar justificados, han de ser razonables, creíbles, ya sea por los datos que aporta en relación con la información que se tenga de su país de origen, o por sus experiencias propias o de parientes, amigos o personas del mismo grupo social o racial. (iii)-Persecución, que es toda amenaza contra la vida o la libertad de una persona, así como cualquier violación grave de sus derechos fundamentales, por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas.

La discriminación no implica persecución, salvo que la misma limite gravemente su derecho a tener una vida digna. (iv)-Agentes de la persecución son las autoridades de su Estado de origen. El comportamiento ilegal, gravemente vejatorio o discriminatorio, por parte de ciertos sectores de la población local se podrá equiparar a esa persecución oficial cuando sea tolerado deliberadamente por las autoridades o cuando estas se muestren incapaces de proteger eficazmente a las personas afectadas.

3. así pues, motivo de la persecución puede ser la pertenencia a un determinado grupo social, que suele comprender personas de antecedentes, costumbres o condición social similares4. Pero, se debe ser más preciso, este tipo de persecución la podemos definir como aquella dirigida directamente a un individuo por ser miembro de un grupo de personas que comparten características comunes e inmutables.

Por lo tanto, lo verdaderamente definidor de un grupo social es precisamente que la característica común que engloba al grupo tiene que ser una que los individuos no Pág: 195

Eduardo Trillo

puedan cambiar o que no deberían ser obligados a cambiar pues esta constituye un elemento esencial de su identidad individual o su conciencia5.

En este sentido, el grupo social de los hombres y mujeres homosexuales de un país quedaría perfectamente comprendido dentro de esta definición, pues estaría formado por todas aquellas personas que poseen, como característica común, su orientación homosexual, que tiene carácter inmutable o que solo se puede reprimir por estas personas eliminando un elemento esencial de su identidad.

4. Todo individuo que solicitase el asilo alegando persecución en su Estado de origen motivada por su condición de homosexual debe demostrar6: a) Que el grupo homosexual o la condición de homosexual están tratados de forma particular en la legislación en vigor en su Estado de origen o en la práctica habitual de sus autoridades. b) Que el individuo que solicita el asilo es homosexual. c) Que el colectivo homosexual es objeto de persecución debido precisamente a su orientación sexual. d) Que en el solicitante concurren “circunstancias especiales” que justifican su consideración como refugiado en el caso de que él directamente no haya sido objeto de la persecución y solo alegue su condición de homosexual para obtener el asilo.

5. así planteada la cuestión, su aplicación no plantearía muchos problemas. Ejemplo de ello es la sentencia alemana de 19887, que concede el asilo a un ciudadano iraní homosexual, después de comprobar que la legislación iraní, de origen islámico, condena la identidad homosexual “irreversible”8 del varón con la pena de muerte.

6. Sin embargo, al analizar otra jurisprudencia internacional la condición de refugiado de una persona que alega persecución motivada por su homosexualidad resulta difícil de demostrar. Como señalamos anteriormente, cualquier discriminación no implica necesariamente persecución, la negación de cualquier derecho individual no implica necesariamente un ataque contra la dignidad de la persona afectada, por lo que no puede ser considerada como persecución. Esto es así porque La ConPág: 196

5 The Board of Immigration Appeals, “Acosta”, 19 I&N Dec., p. 233, Canada (Attorney General) v. Ward, (1993) 2, S.C.R. 689.

6 “Sanchez-Trujillo v. INS, 9th Circuit 1986, 801 F. 2d 1572 ss.

7 15 de marzo de 1988, BverwG 9C 278. 86.

8 Término extraído de la propia legislación iraní por el tribunal redactor de la sentencia.

La concesión del asilo a los perseguidos por causa de su condición homosexual. Los standards internacionales

9 P. S. V. Staats secretaris van Justitie, 13 de agosto de 1981, Consejo de Estado de Holanda, No. A-2. 1113 (1980).

10 30 de mayo de 1996, Aliens Appeal Court, Suecia.

11 R. v. Secretary of State for the Home Department ex parte Zia Mehmet Binbasi, 25 de julio de 1989, QBD. Gran Bretaña.

vención de 1951 no pretendía garantizar todos los derechos humanos, su afán de universalidad para conseguir el mayor numero de ratificaciones habría fracasado, derechos que en el contexto occidental son indiscutibles, en las sociedades asiáticas o africanas ni siquiera son mencionados.

Son numerosas las sentencias que, tras haber admitido la posibilidad de persecución de los homosexuales en un determinado Estado, han rechazado posteriormente la concesión del asilo porque las restricciones que se imponían a la vida de una persona registrada como “homosexual” por las autoridades de ese Estado no alcanzaban el grado de persecución9, pues no amenazaban la vida o la libertad de la persona. En otros casos, aunque en la legislación la práctica homosexual estaba fuertemente penalizada, en la práctica las autoridades del Estado en cuestión nunca la aplicaban, por lo que no había una persecución efectiva. Este es el caso de la homosexualidad femenina en Irán, penalizada con cien latigazos, que ha sido aplicada en raras ocasiones, por lo que las solicitudes de asilo basadas en este argumento son sistemáticamente rechazadas10.

7. La credibilidad del solicitante es el elemento clave en la determinación de la condición de refugiado, por lo que para evitar fraudes se ha intentado restringir la consideración del colectivo homosexual como grupo social, exigiéndose solo circunscribirlo a aquellos que vivan y practiquen abiertamente su condición homosexual. “Los homosexuales son un grupo, pero su única característica común es su preferencia sexual que, de revelarse, normalmente se hace en privado”11, declararon las autoridades británicas en relación con el caso de un ciudadano turco-chipriota. Aunque, también reconocieron que “esta apreciación puede conducir a excluir del asilo a aquellos que son victimas de la opresión en sus países de origen”, es decir, a aquellos que no pueden manifestar su condición de homosexuales por los riesgos que ello les acarrearía.

Ahora bien, como dijimos al hablar de los requisitos que toda solicitud debe cumplir, cuando se alegue una persecución únicamente basada en la condición de homosexual del solicitante, sin que el solicitante haya sufrido directamente ninguna amenaza o acto de persecución, para que su solicitud tenga éxito se deberán aportar aquellos datos o informaciones que le Pág: 197

Eduardo Trillo

hacen temer por su vida o su libertad. La práctica abierta y publica de su homosexualidad, una vez probada la persecución del grupo homosexual, podría ser suficiente fundamento. La privacidad de su conducta homosexualidad no pone a riesgo su vida o su libertad, puesto que no es conocida por sus previsibles perseguidores, las autoridades de su Estado de origen.

La persecución ha de ser real y actual, es decir, tiene que existir o haber existido recientemente, lo que ha empujado a la persona afectada a escapar de su país de origen y buscar refugio en el extranjero. Consecuentemente, tampoco se concede el asilo por futuribles o por actividades que se piensan realizar.

En ese caso, cualquiera podría obtenerlo al declarar su intención de regresar a su Estado de origen y hacer abiertamente aquello que conlleva la persecución y que no había realizado hasta ese momento, es decir, vivir de acuerdo con su homosexualidad. Una cuestión distinta seria que, tras abandonar su país de origen el colectivo homosexual hubiera sido objeto de persecución, y siendo de dominio público su condición de homosexualidad, su vida o su libertada estuvieran amenazadas de regresar. En este caso, de acuerdo con los “standards” internacionales, el asilo debería concederse.

8. En cualquier caso, el principio de “non refoulement” representa el limite a la discrecionalidad de las autoridades o tribunales cuando valoran el grado de persecución de una persona. Ningún Estado parte de la Convención podrá expulsar o retornar un refugiado a las fronteras de un territorio donde su vida o su libertad estuvieran amenazadas por su condición de homosexual12. Este principio tiene carácter imperativo y ha sido reafirmado13 por la Convención Internacional contra la tortura14 de 1984.

9. En conclusión, podemos señalar que el progresivo reconocimiento en los países occidentales de la homosexualidad y del derecho de los homosexuales, hombres y mujeres, a vivir de acuerdo con tal opción sexual15, ha conllevado una paralela reinterpretación del concepto de refugiado con el fin de que el asilo alcance a todos aquellos que por su condición de homosexuales se encuentran sometidos a persecución en sus países de origen.

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12 Articulo 33.1 de la Convención de 1951 relativa al estatuto de los refugiados.

13 Articulo 3 de la Convención de 10 de diciembre de 1984, contra la tortura o otros tratos o castigos crueles, inhumanos o degradantes, Anexo a la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 39/46.

14 Esta Convención define la tortura como “cualquier acto, ya sea físico o psíquico, por el que intencionadamente se inflige a la persona un daño o sufrimiento grave con el fin de obtener de ella o de una tercera persona una información o una confesión, para castigarla por un acto que ha cometido ella o una tercera persona o que se sospecha que ha cometido, o por cualquier razón basada en una discriminación de cualquier tipo, cuando ese daño o sufrimiento es inflingido o instigado, o con el consentimiento de una funcionario público u otra persona que ejerciere poderes públicos.

No incluye daños o sufrimientos que sean consecuencia, sean inherentes o incidentes de sanciones legales”.

15 Sentencias “Dungeon v. Gran Bretaña”, (1981) 4 EHRR 149, y “Norris v. República de Irlanda”, The Times, 31 de octubre de 1988, del Tribunal de Estrasburgo de Derechos Humanos en aplicación del articulo 8 referido al respeto a la vida privada. Proclaman el derecho de toda persona adulta a practicar su

La concesión del asilo a los perseguidos por causa de su condición homosexual. Los standards internacionales

homosexualidad de forma privada y libre con otras personas adultas.

La aceptación de su solicitud de asilo estará sometida a los mismos requisitos que la de cualquier otro solicitante de asilo, debe manifestar un temor bien fundado de persecución en razón de su homosexualidad. La efectiva persecución de los homosexuales por parte de las autoridades, o la persecución ejercida por ciertos sectores de la sociedad con el consentimiento de las mismas o debida a su incapacidad de reprimirla será el primer elemento a analizar en su solicitud, para, después, poder derivarla a su propia situación personal. El hecho de que su homosexualidad sea del conocimiento de los agentes persecutores y que el solicitante tenga el temor que, de continuar en su Estado de origen, pueda ser victima de actos que amenacen su vida y libertad debe ser suficiente para que su solicitud sea aceptada, aun cuando no haya habido todavía persecución directamente dirigida contra él o ella.

10. La consideración de los homosexuales como un grupo social diferenciado es, quizás, lo más difícil de probar en muchos países, cuando se trata de dirimir su posible persecución, a pesar de que se haya ya aceptado expresamente en numerosas legislaciones y jurisprudencia sobre asilo, como las norteamericanas y las nórdicas. Esencial para la aceptación de esta premisa es la asunción de la homosexualidad como una característica inmutable de un grupo humano determinado, lo que les hace diferentes al resto de la sociedad. La negación de la misma o su represión solo se consiguen a costa de la negación de uno de los elementos más intrínsecos de la identidad de toda personas humana, su sexualidad.

Eduardo Trillo

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Pรกg: 200

N O T A S

D E

L E C T U R A S

Pierre Bourdieu, Algunas cuestiones sobre el movimiento de gays y lesbianas, anexo a su libro La dominación masculina, Barcelona, Anagrama, 2000 [edición original: La domination masculine, París, Seuil, 1998].

Bourdieu, como buen intelectual contestatario y sacudidor de mentes neoliberales y/o conformistas, no podía dejar de lado un posicionamiento (nada radical, por otra parte, aunque haya quien le acuse de “sociólogo terrorista”) frente a la “homosexualidad”. No es la primera vez que lo hace: en 1996 participó en el “Gaypride” parisino con un manifiesto que exigía “una verdadera igualdad jurídico para los homosexuales” (viene publicado en esta revista). En esa breve intervención ya esboza alguna de las líneas de pensamiento que vuelve a repetir, apenas de nuevo como esbozo, en el anexo que comentamos. Este anexo pertenece al libro La dominación masculina, publicado originariamente en 1998.

En La dominación masculina, Bourdieu explora los aspectos simbólicos del inconsciente androcéntrico que conforma nuestra sociedad. Uno de estos aspectos es la violencia simbólica (coexistente con otra, digamos, bruta) según la cual el dominado tiende a aplicarse a sí mismo el punto de vista del dominante, asumiendo las categorizaciones estigmatizadoras, los roles e incluso los insultos. Se trata de un concepto relacionado con lo que Foucault llama “dispositivo de la sexualidad” que ha permitido el predominio de un régimen sexual apoyado en lo masculino, lo blanco y lo burgués (y por supuesto, lo heterosexual). Una derivación especialmente perversa de esta violencia simbólica es que los dominados contribuyen a su propia dominación de una forma inconsciente al interiorizar esas categorizaciones estigmatizadoras. El movimiento gay-lésbico, según Bourdieu, está especialmente capacitado para poner en solfa el orden en vigor porque posee las armas convenientes, en especial las de un discurso propio y unas acciones simbólicas capaces de desarrollarse a gran escala (manifestaciones, presiones a los gobernantes) o en un ámbito más privado (como visibilizarse sin vergüenza ni culpabilidad).

Reconoce, sin embargo, Bourdieu, las paradojas a las que se enfrenta el movimiento homosexual. Alguna de ellas nos remite a las actuales controversias “comunitarismo vs.

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Francisco Puñal

integracionismo”: así, las reivindicaciones de gays y lesbianas tendrían como meta final, voluntaria o no, la disolución de su propia base social reivindicativa (¿no está ocurriendo ya algo así, de forma ciertamente prematura, en nuestro país?). El reconocimiento de la excepcionalidad del comportamiento homosexual implicaría su anulación y su vuelta a la invisibilidad. ¿Cómo enfrentarse a esta antinomia? ¿Está nuestro futuro en lo que podríamos llamar un “gueto transparente”? Nuestro autor no desarrolla una propuesta a estas cuestiones (difícilmente podría hacerlo en seis páginas del apéndice que reseñamos), aunque sí apunta a una dirección: gays y lesbianas deben asociarse a los heterosexuales comprometidos para eliminar el régimen actual de violencia simbólica, encabezando conjuntamente acciones políticas y científicas “subversivas”. Para ello se cuenta con una buena disposición y un capital cultural adecuado, pero ¿pueden soslayarse las amenazas de los excesos de protagonismo de ciertos líderes o la lucha entre asociaciones homosexuales por monopolizar la expresión del grupo? Bourdieu se lo pregunta en Francia, como algunos de nosotros aquí.

Francisco Puñal

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Didier Eribon, Identidades: Reflexiones sobre la Cuestión Gay, Prólogo de Oscar Guasch, Barcelona, La Biblioteca del Ciudadano, Edicions Bellaterra, 2000 [Edición original: Papiers d’indentité, París, Librarire Arthème Fayard, 2000. Traducción de José Miguel Marcén] Didier Eribon, Réflexions sur la question gay, París Librarire Arthème Fayard, 1999.

Los homosexuales contra la República. Hacen aparición en castellano las “reflexiones sobre la cuestión gay” de Didier Eribon.

Lo hacen a través de la traducción de un libro-que-no-es, sus Papiers d’identité, un conjunto explícitamente fragmentario, informe, contextual y superpuesto de artículos, intervenciones públicas, reseñas y entrevistas donde el autor aborda esta temática desde una perspectiva predominantemente política. Toman relevancia cuestiones propias de la política homosexual francesa contemporánea, como la discusión sobre las parejas de hecho (el PACS) o la relevancia de la “visibilidad”, ya sea desde la celebración identitaria (en la forma del Gay -and LesbianPride) o desde la construcción de espacios colectivos.

La Biblioteca del Ciudadano de Bellaterra, que tiene como objetivo declarado el de “promover la discusión sobre diferentes asuntos políticos, económicos y sociales, aportando el testimonio de las ciencias sociales”, consiste en una serie de opúsculos de ciento y pico páginas que versan sobre una variedad de temas de actualidad, desde el racismo hasta la intervención humanitaria, desde la inmigración hasta internet y la globalización. Si bien es cierto la idea es buena (y alguno de los estos volúmenes es en realidad bastante útil), no se explica muy bien la oportunidad de traducir un libro-que-no-es como éste de Identidades. No es desde luego ni una buena introducción al tema que nos ocupa; ni muchos de los debates a los que se refiere, por más que tengan interés, son relevantes para esta específica función divulgadora.

La publicación del libro-que-nos-es de Eribon nos lleva sin embargo a interesarnos en conocer la obra sobre la que estas Identidades (estos “papeles” de identidad) gravitan y toman sentido, y que el propio subtítulo de la versión en castellano ya nos anuncia: Réflexions sur la question gay, publicado en 1999.

No es tampoco, en propiedad, un libro: son tres. Se trata de tres Pág: 203

Luis Rodríguez-Piñero Royo

trabajos cuya falta de coherencia en términos estrictos se anuncia en el plural del mismo título. Sólo una pequeña introducción intenta dar coherencia (una pretendida línea que va desde la construcción del “sujeto gay” como sujeción hasta la subjetivización y resignificación a partir de la creación de una “cultura gay”) que después se olvida (no hay, por ejemplo, unas conclusiones), sin que ello afecte por otra parte a la extraordinaria calidad del producto final. También el propio título anuncia los límites autoimpuestos: se trata de la “cuestión gay”, no de la “cuestión homosexual”; se excluye por tanto el lesbianismo, sobre la base de las diferencias de los procesos de socialización del género femenino,, por más que el propio autor haga traición a su propios límites y no deje de referirse, passim, a problemáticas que no son sino comunes a la homosexualidad, y, en general, a toda identidad subyugada.

La primera parte de este libro-que-tampoco-es se coloca de pleno derecho en lo que en el contexto institucional-cultural anglosajón se conoce como Gay and Lesbian Studies. Y conecta con la activismo intelectual de Eribon en este ámbito, donde aparece como puente entre los Estados Unidos (locus privilegiado de esta línea de investigación, ya colocada en paridad dentro del marco general de los Cultural Studies) y Francia (véase, bajo la dirección del mismo autor, Les Études Gays et lesbiennes, 1998). El mestizaje es afortunado. Didier Eribon se coloca en ese punto de encuentro entre investigación histórica, teoría sociológica y antropológica y reflexión más netamente filosófica propia de la escuela de los Annales y que encuentra acomodación institucional en centros como L’École d’Hautes-Études y su consagración en autores como Pierre Bourdieu (cuya Dominación Masculina pertrecha teóricamente buena parte de la reflexión); o, por supuesto, el propio Michel Foucault, objeto a la vez que fuente continua de inspiración de estas Reflexiones.

Se trata además de una defensa de este tipo de estudios y de su inserción en los departamentos universitarios, una defensa que el autor desarrolla un poco más en sus Identidades.

Quizá sea el resto del libro el que ofrezca más interés, y quizá porque se trate de ámbitos donde el propio autor parece moverse con más libertad. La segunda parte (un segundo libro) constituye un nuevo ejemplo del tipo de productos de los Gay and Lesbian Studies, pero esta vez en su vertiente más próxiPág: 204

NOTAS DE LECTURAS: Identidades: Reflexiones sobre la Cuestión Gay

ma a la crítica literaria. “Espectros de Wilde” recrea apasionadamente el mundo de recreación de herencias (de ahí la referencia a Derrida) delimitado por el encuentro entre la reivindicación del “amor griego” de los helenistas de Oxford (e.g. Walter Pater, John A. Symonds), el dandysmo autopoético de Wilde, la pederastia conservadora de Gide y la homofobia autorrepresora y heterorrepresiva de Proust. El momento histórico es además, en opinión de Eribon, fundacional. Se trata no sólo de una cumbre de expresión de una “identidad gay” natural y transhistórica, sino precisamente el momento de su concepción. Para Eribon, somos legatarios voluntarios (y caprichosos: como vale también para el Marx del que nos habla Derrida, heredamos aquella parte del espectro que adquiere sentido en nuestro presente), de una línea de ascendencia que parte de la relectura del Banquete de Platón, de los Sonetos de Miguel Ángel o de Shakespeare a través de los ojos de los que rindieron culto a la “amistad entre los hombres“, y que pasa a través de Wilde a Gide, y de Gide a Foucault, entre muchos otros. Y así hasta nuestros días. Biskra, en este sentido, se convierte en un verdadero santuario para la construcción de nuestras identidades contemporáneas.

La cuestión tiene consecuencias relevantes para el análisis en clave foucaultiana del nacimiento de la “identidad homosexual”, como producto de la labor normalizadora del discurso de la psiquiatría y el psicoanálisis; la misma palabra “homosexual” tiene una fecha de nacimiento, 1870, en el orden de este discurso. Eribon rebate aquí con eficacia una determinada lectura de Foucault (la clave: en la tercera parte) para reivindicar la construcción personal y colectiva de unas identidades también personales y colectivas en un momento histórico anterior al discurso que le normaliza. La exclusión represiva (tal y como la que se desarrolla, junto con el nacimiento de la función de gobernabilidad, a partir del siglo XVII), también construye identidad, argumenta Eribon, volviendo a los presupuestos de la Historia de la Locura. Cuando la ciencia social emprenda la normalización (y por tanto la construcción) del “sujeto homosexual”, no lo hará sobre un vacío histórico, sino sobre la identificación de un campo de represión que ya había sido habitado por los encargados de contestarla. Y de sufrirla: Wilde es aquí el protomartir. Para los que estamos acostumbrados a esPág: 205

Luis Rodríguez-Piñero Royo

cuchar una y otra vez la narración foucaultiana (y quizá a pesar de Foucault), la reflexión resulta extremadamente clarificadora: el contradiscurso ya no sólo es un subproducto de la normalización, sino también algo que, por así decirlo, le preexiste y con el que discute: “Les Grecs contre les psychiatres”.

Existe evidentemente un salto entre la concepción de unas “identidades gay” en la élite intelectual y artística europea y la experiencia vital de esta identidad en sociedad (las “culturas homosexuales populares”), tanto en Europa como fuera de ella (de París o Berlín se salta a Nueva York, sin que más noticia se nos dé de otras realidades geográficas: ¿es también la “identidad gay” un producto occidental y, por tanto, occidentalizador? ). El salto entre una y otra, entre la identidad pensada y la identidad vivida es, desde luego, difícil. En el caso de estas Réflexions el salto resulta, en buena medida, fallido. En apenas un capítulo, se apuntan acaso las claves de una historia que, al parecer, todavía espera a ser escrita. (De nuevo la necesidad de los Gay and Lesbian Studies, de los que la obra de George Chauncy, Gay New York, Gender, Urban Culture and the Making of the Gay Male World, 1890-1945, Basic Books, 1995, parece ser, a la vista de la acogida dispensada por el propio Eribon tanto en las Réflexions como en las Identidades, un programa de investigación a seguir).

Para el heredero o la heredera del espectro de Michel Foucault, tanto desde la perspectiva intelectual como militante, la tercera parte, “Les Héterotópies [explícitamente anti-utópicas] de Michel Foucault” se presenta como un texto fundamental, y quizá constituya la parte más valiosa de todo este nolibro. Lo que quizá pueda parecer una exégesis demasiado puntual o casi bizantina de unas cuantas páginas introductorias de La voluntad de saber, se convierte en una apasionante reflexión en torno al contexto personal (-político) e intelectual (la “liberación sexual” preconizada por Wilhelm Reich o Herbert Marcuse, y en clave específicamente homosexual por Guy Hocquenghem) recorre estas páginas y que supone una rearticulación de la teoría foucaultiana del poder y la subjetividad/sujeción. Aquí Eribon despliega en plenitud todas sus armas tanto como biógrafo de Foucault (Michel Foucault [1926-1984], Flammarion, 1989 y 1991) como de su constelación intelectual (Michel Foucault et ses contemporains, Fayard, 1994) en lo que constiPág: 206

NOTAS DE LECTURAS: Identidades: Reflexiones sobre la Cuestión Gay

tuye, en puridad, un brillante ejercicio de historia de las ideas (no en vano es así, como historiador de las ideas -y además, filósofo- se nos presenta al autor en contraportada). Un estudio que puede situarse como reacción a la vulgarización del pensamiento foucaultiano por parte de la ortodoxia foucaultiana más hagiográfica (cfr. David Halperin, Saint Foucault: Towards a Gay Hagiography, Oxford University Press, 1995), sobre todo al otro lado del Atlántico, y que busca romper con las imágenes de un “primer” y un “último” Foucault. Las consecuencias en el plano político son importantes, donde la resistencia, relacional y estratégica, al poder, y la creación contradiscursiva de cultura e identidades (y, en general, la poética de la política), se presentan no como alternativas, sino como sinónimos de una misma búsqueda de libertad (que no de liberación).

Eribon resulta más que convincente en su defensa de la necesidad de una reflexión (de unas reflexiones) sobre esta cuestión (sobre estas cuestiones: tanto la gay como la lesbiana) que abran paso a la reflexión sobre nuestras identidades; a la formulación de nuestras estrategias políticas (desde la heterotopía, en el sentido más espectralmente foucaultiano); y a la denuncia del horizonte homófobo y heteronormativo, en la plenitud de su articulación discursiva (desde la injuria callejera a aquella de los discursos privilegiados) y en los mecanismos de su reproducción institucionalizada. Réflexions sur la question gay clama por su traducción al castellano (quizá ésta ya esté en curso; no sería de extrañar ni difícil de justificar. Quizá lo que se nos presenta ahora no sea sino el preámbulo editorial) para complementar (y substituir) a unas Identidades que nacieron como epílogo y se nos presentan como prólogo, y que deja en el lector o lectora un sentimiento de consternación y un deseo de profundizar.

Luis Rodríguez-Piñero Royo

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Ricardo Llamas/Francisco Javier Vidarte, Homografías, Madrid, Espasa, 2000 No es este un libro especialmente agradable. Puede resultar interesante, útil, incluso necesario, pero no agradable. Ni falta que le hace. ¿Quién dijo que los libros ¿todos los libros? debían ser agradables?

Empecemos por el principio y terminemos ya por el final: algo ha pasado por el camino, pues la agresividad inicial del libro contra los (pobres) heterosexuales, acusados entonces como un todo compacto y enemigo, se ha diluido en el tramo final, donde se nos asegura que no se puede hablar de ese todo homogéneo heterosexual, a fin de no exigirles a ellos (ahora sí que pobres) lo que no aceptamos para nosotros. No haremos una lista de los cambios de tono y de registro, de titubeos tanto en los contenidos como en las formas, que uno va encontrándose a lo largo del libro, pues éste está hecho de esto, de la contradicción, del quiebro, de cierta duda que desde ahora consideraremos, aunque sin mucha convicción, como fundamentadora. Y no lo atribuiremos a un defecto por tratarse de dos cabezas pensantes las que lo han escrito, sino a una decisión expresa de semejantes cabezas para que así sea. Y si así es, así lo aceptaremos y así se lo agradeceremos. Lo homografiado con este método resultará lo que es: indeciso, inquieto, desdibujado, no siempre capaz de colocar bien el mensaje (que sea) en las cabezas lectoras. Resulta una foto movida, por usar una imagen que aparece en el libro (¡y qué de imágenes que se nos regala en este libro!). Lo mejor de este proceder es que nadie (bueno, siempre habrá alguien) considerará “la homosexualidad” (comillas de los autores) como algo realmente conformado. De acuerdo, esto es lo mejor. Lo malo de esta manera de escribir es que lo escrito se pierde en lo que no es, pero sí que lo es: no es un libro teórico, pero teoriza; no es divulgativo, pero divulga; no es crítico (¿no?), pero critica (¡vaya si critica!). La falta de un estilo pensante, en este punto, es seguro que acaba por molestar al lector en algún que otro momento dado, a cualquier lector.

Veamos, si este no es un libro divulgativo, ¿qué hace usted haciéndome perder el tiempo contándome a estas alturas lo que es el outing o la permanencia/salida del armario? Si no es teórico, ¡no se me entretenga con toda esa diatriba sobre la identidad Pág: 208

o sobre el psicoanálisis! Es decir, es un libro que no tiene un lector cabal, pues no va a satisfacer a ninguno. Así, este lector que ahora escribe, que es muy suyo, agradece de veras el artículo que analiza inteligentemente ciertas palabras del diccionario de la real academia, le parece que está muy bien pensado lo sugerido acerca del nacionalismo y la cuestión gay (tema nada fácil), encuentra francamente inteligente (y divertido) el texto sobre el falocentrismo, pero se da seriamente de narices con el fallido (ni inteligente ni divertido) capítulo que equipara los derechos de los homosexuales y los derechos de los animales, con los derechos humanos de fondo (es un tema que merece cargar sin contemplaciones de verdad, pero sin reservas espirituales de ningún tipo), ni le sirve como quien dice para nada el ligerísimo paseo por las insuficientes leyes de pareja que van proliferando por ahí (en ámbitos competenciales -políticos y jurídicos- de dudoso alcance, por cierto).

El libro se quiere polemista, de manera que lo es. Contra lo que se dice a veces, basta con querer ser polemista para serlo de alguna manera. Otra cosa es crear realmente polémica. Con la permanente oscilación sin equilibrio de estilos y tonos del libro, la polémica que pueda surgir -la que pueda propiciar- será escasa. Y en cualquier caso, lo que sí conviene tener muy en cuenta es que no hay nada que inhiba más la polémica que el mero gesto exagerado. El aspaviento. Se dice demasiado lo que se va a hacer, lo que se cree haber hecho: qué polémicos somos, se lee demasiado a menudo a lo largo del libro. Pero hay un núcleo más delicado en este (típico) polemista que quiere dejar bien claro que lo es. Tiene que ver con su ideología, por llamarla de alguna manera. Y no es otra cosa que su radicalismo conservador. Cosa de los tiempos, sin duda. Es eso de forzar al heterosexual a que haga sistema o a fragmentarlo insistentemente, según convenga. Es la práctica de una cierta estrategia de la confusión un poco porque sí. Y no vale invocar un supuesto “sacrilegio epistemológico”, porque para ser rompedor hay que saber y poder romper (¡que Feyerabend no levante la cabeza!). Es la ambivalencia de criticar el -de acuerdo que ridículo- discurso de político/activista de medio pelo que cualquier acontecimiento le sirve para impartir la consigna “vamos avanzando” para, después, unos capítulos más abajo, poco menos que reproducir, entonces muy seriecito (metido en el papel de Pág: 209

Àlvar Camps

un tal político/activista), la misma consigna -que sigue resultando igual de ridícula. Es el grave problema del discurso sobre los derechos: puedes estar dentro o fuera (¡siempre estás dentro!), pero dime dónde estás. El radical-conservador, uséase, cualquiera de nosotros hoy en día, es un impostor. Pero resulta ser más impostor el que pretende, con meras gesticulaciones, ser otra cosa. Quien en verdad consiga ser otra cosa será el nuevo Mesías que nadie espera.

Me parece que me dejo muchas cosas en el tintero acerca de este libro interesante y fallido, arisco y muy cariñoso, gratuito y comprometido, inteligente y otra cosa, todo ello a ratos. No lo habremos dicho todo (nunca se dice todo), pero habremos dicho más si apuntamos algunos otros temas de los que recorren estas homografías (y en verdad que hablar de muchas cosas es una de sus virtudes): la estúpida desexualización de la infancia y la adolescencia desde inicios del XX; el contento exageradamente autosatisfecho del Movimiento y la Comunidad que nos está llevando directos al Inmovilismo y al Individualismo; los análisis de los viejos y los nuevos espacios de la mariconería inquieta (o sea, los urinarios y los gimnasios); el énfasis en la hipócrita (siempre hipócrita) deficiente información a los jóvenes acerca de cualquier cosa, pero de la sexualidad más en concreto y del sida no digamos (y peor: con la pretensión de los poderes públicos de estar haciendo lo contrario); el psicoanálisis y la homosexualidad (esa rara historia); en Madrid hay un barrio que se llama Chueca...

Conocemos a los dos autores de este libro. Llamas como activista gay en Madrid y, por encima de cualquier cosa, autor de la imprescindible antología Construyendo sidentidades.

Vidarte como buen conocedor -y quizás debiéramos decir también que practicante- de la deconstrucción en su lado más inteligente -incluida la inteligencia traductora y la divulgadora.

Esperamos más de ellos.

Àlvar Camps

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Oscar Guasch, La crisis de la heterosexualidad, Barcelona, Laertes, 2000

La crisis de la heterosexualidad es una pequeña gran obra.

El autor rastrea la crisis que da título al libro en cinco capítulos que se complementan perfectamente gracias a su enfoque y a las fuentes utilizadas. Y en cada uno de los capítulos encontramos ideas y análisis que, además de resultar originales, suelen estar bien fundamentados. Así, por ejemplo, la diferencia entre desviación y minoría social que se encuentra en la página 32 y los factores que convierten a los primeros (desviados) en lo segundo (minorías) es sociológicamente interesante e iluminadora. También lo es la redefinición que hace de la homofobia en el último capítulo para afirmar que tanto los heterosexuales como los homosexuales coinciden en practicarla. Definiendo la homofobia como “el miedo y la inseguridad que invade a los varones ante la posibilidad de amar a otros varones” (pág. 131) sucedería que los varones heterosexuales condenan cualquier expresión de esos afectos, y los varones homosexuales también los evitan a través de una reinterpretación sexual del afecto.

Como consecuencia ni unos ni otros conocen el amor de un hombre por otro, sólo la violencia o la relación sexual sin afecto. El gueto contribuiría a la homofobia reduciendo el amor a un intercambio de fluidos corporales. Así, la dificultad para articular políticamente las relaciones entre hombres resulta evidente. Además de estos interesantes análisis, el libro abunda en ejemplos que tienen que ver con nuestra tradición histórica, lo que resulta muy de agradecer vista la enorme anemia que existe de referentes españoles en cualquier estudio de Ciencias Sociales. Por una vez no es Londres, París o la ciudad Nueva York el lugar donde han sucedido las cosas, sino Valencia, Aragón o Valladolid.

Mencionaba el distinto contenido y enfoque de los capítulos. En efecto, si el primero y el último son eminentemente sociológicos -la Sociología es la especialidad del autor-, el segundo (“Sodomía: Del pecado al delito”) realiza una inmersión intensa en el pasado para rastrear el trato religioso y legal que recibieron los varones que mantenían relaciones con otros. Básicamente sodomitas, pero también libertinos. El tercer capítulo Pág: 211

Javier Ugarte Pérez

(“La medicalización de la sexualidad”) tiene un aire enormemente foucaultiano, del Foucault de los años setenta que investigó la prisión, las disciplinas y la sexualidad como expresión del poder. Y es esta base foucaultiana la que permite a Guasch realizar una crítica profunda a la Sexología como representante y continuadora de los sistemas de dominación por su obsesión con la penetración, la obtención del orgasmo, la felicidad de la pareja estable y el olvido de las sexualidades alternativas (ahora parafilias). “Las subculturas sexuales”, por fin, estudia la dependencia en la que se encuentra la subcultura gay respecto a la cultura dominante, tanto en sus aspectos de sumisión respecto a ella, como de conquista y exportación de sus modos de vida a la cultura imperante, incluso su desarrollo por todo el planeta acompañando la expansión de la cultura hegemónica.

Vemos así que unos capítulos complementan a otros en la investigación sobre el mismo tema: qué es la heterosexualidad, cuándo se formó, cuál es su potencia y cuáles sus limitaciones actuales. Y, en relación con lo anterior, cómo y porqué puede decirse que la homosexualidad depende de ella. Esto último ya lo había señalado Eve Sedgwick, pero la originalidad de Guasch es volver el guante al revés y estudiar la heterosexualidad como fenómeno curioso, no inmediato y no supuesto como homogéneo y coherente. Por una vez es la heterosexualidad lo que merece ser estudiado como algo interesante y la que debe responder a las preguntas que se le hacen. Y, por supuesto, quien está obligado a responder a preguntas es porque se sospecha que no se comporta como debe.

Toda reseña tiene también que mostrar los aspectos negativos o inconclusos de una obra; señalaré uno. Pese a su intento de equiparar en el pasado los delitos por sodomía a otros tipos de delitos y pecados que hoy veríamos con indulgencia, e incluso con gracia, como el quebrar los períodos de ayuno, difícilmente puede afirmarse que las consecuencias que se derivaban del quebranto de uno son iguales que las derivadas del incumplimiento de otro. El objetivo del autor es mostrar que la sodomía no siempre tenía los tintes dramáticos que le suponemos hoy, que se trataba de algo difuso, sin identidad y no siempre perseguido. Sin embargo no es tan fácil encontrar casos de reos que hayan sido quemados en la hoguera por incumplir o alterar los preceptos Pág: 212

NOTAS DE LECTURAS: La crisis de la heterosexualidad

gastronómicos, como sí sabemos que se condenó a la hoguera por sodomía.

Sin duda La crisis de la heterosexualidad es un libro que merecer ser leído con detenimiento porque es de los pocos que puede considerarse un producto cultural original y sólido a tener en cuenta para los años venideros. Productos culturales también existen otros, pero suelen ser la importación no disimulada de trabajos anglosajones, normalmente norteamericanos, y su adaptación a nuestro contexto histórico y cultural no es fácil ni se ha logrado siempre con éxito. No es este el caso.

Javier Ugarte Pérez

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Serge Daney, Perseverancia. Conversaciones con Serge Toubiana, traducción de María Valeria Battista y Mauricio Martínez Cavard, Buenos Aires, Ediciones El Amante, 1998 [edición original: Pérséverance, París, P.O.L., 1994] Es éste un libro doble, triplemente desolador. Lo es primeramente por ser el resultado de un último esfuerzo por parte de su autor para escribir un último libro, para ganarlo quiméricamente a la muerte, como el caballero de la película de Bergman, con el tablero de ajedrez en medio. Y el caso es que Serge Daney murió, en 1992, de sida, a los cuarenta y ocho años. Acaso podríamos convenir que el reto quedó en tablas: no escribió exactamente el libro que quería, pero con la ayuda de un amigo -que ahora ha remedado las conversaciones que emprendieron- ha salido algo parecido a eso, a un libro. También es desolador porque cuenta, desde un punto de vista muy personal, el final de muchas cosas: por de pronto, el del cine, así dicho; luego, el fin de algo parecido a una cierta forma de vida (de amor, de amistad, la [homo]sexualidad anterior al sida...); y aún el fin de una política que con todo el temor (casi seguridad) de equivocar al lector llamaré “comunismo”. En fin -y realmente por fin-, este libro impone una desolación porque en su interior lleva marcada la herencia de Auschwitz, justo en el estricto sentido de herencia, es decir, no de una vivencia personal, sino de algo que viene dado a su autor y sobre lo cual debe y quiere pronunciarse y vivir con ello. Hay más desolaciones, si se quiere, pero acabaríamos mal si intentáramos todos sus recuentos y ya no nos dedicaríamos a otra cosa. Añadamos tan solo un motivo de desolación castiza: este último libro del gran Serge Daney es el primero que se publica en el ámbito hispánico (y poco correrá por España, es de prever).

Se trata de un libro escrito no para, no todavía desde, pero sí claramente hacia la muerte. Y vista cara a cara, deja dicho ahí el crítico-pensador de cine, la muerte no acaba por producir un plus de sentido, «sino solamente una exacerbación del deseo de sentido que existía antes». Lo que resulta, pues, no es ni una confesión (no había ninguna culpa que confesar), ni un ejercicio de autoanálisis, sino un proyecto necesariamente extraño: una «cinebiografía». No es un juego de palabras: muy conscientemente, Daney sustituye, sacrifica el “auto” por el cine. Así, la Pág: 214

NOTAS DE LECTURA: Perseverancia. Conversaciones con Serge Toubiana

cinebiografía habla en plural y el libro resultante no es tanto un testamento como un manifiesto de urgencia de una manera de ver, de vivir, de escribir el cine y, por tanto, la vida. De esta manera, la vieja pregunta recurrente de ¿Qué es el cine? -que tanto marcó a una generación de cinéfilos y de críticos, a partir de su planteamiento por André Bazin-, se convierte en un ¿qué fue del cine y qué se fue con su desaparición? Y todo ello sin ninguna ingenuidad, sin ninguna pomposa afirmación acerca del llamado «arte del siglo», pues se parte de la convicción de que tal arte no dejó de trabajar íntimamente para y por la locura de su siglo. Y el compromiso profundo y oscuro del arte con su tiempo hay que buscarlo en unas secuencias básicas, a las que Daney remite a menudo, de ese cine moderno que nace con el descubrimiento (o mejor desvelamiento) de los campos de concentración, desde la primera filmación que fue simultánea a su misma constatación, como lo fue el documental de Georges Stevens (1944) a la película de Alain Resnais (Noche y niebla, 1955), siguiendo con su posterior degradación a base de un pretendido embellecimiento, como la película de Gillo Pantercorvo (Kapo, 1960, que para Daney fue todo un revulsivo sobre lo que no debía ser el cine) o la cosa de Liliana Cavani, y de ahí a su tematización espectacular en un telefilme (Holocausto, 1978), en la muerte del mismo cine convertido en mera publicidad (Daney ya no pudo ver otro estadio de esa degeneración: la película del tal Steven Spielberg). Paralelamente, a la vez que tensándolo todo, el encadenamiento de una intuición de Benjamin («Hitler tiene que ser juzgado como cineasta»), filmada por H.J. Syberberg (Hitler, un film de Alemania), recogida por Daney y vuelta a retomar por Gilles Deleuze (en su interesante prólogo al anterior libro de Daney, Ciné journal, 1986 -texto, el del prólogo, sí traducido al castellano, en sus Conversaciones, 1995). ¿Qué guía toda esta meditación intrínsecamente política (y llamémosla ética) sobre el cine moderno y su desaparición? La pasividad, la impotencia, la amistad, la vida vivida de otra manera, la utopía destruida por dentro, la despedida.

Pasividad: Daney perteneció a una segunda generación de los Cahiers du cinéma, pero, a diferencia de muchos de sus colegas, nunca sintió la llamada a hacer cine. El cine era para él un lugar donde estar: el lugar del otro. No quiso nunca dirigir justamente por su falta de deseo de imponerse. Así, la recepPág: 215

Antoni Mora

ción de eso que viene del otro, el cine, es tratado con un perpetuo gesto de amistad. Y hay que saber ver que esa manera de entender la amistad remite al núcleo duro de cierto pensamiento contemporáneo, secreto o sólo dicho a media voz, por temor a ser utilizado: la amistad que está en el mismo impulso de la filosofía -como dice Deleuze- y que es lo que dirige a estos pensadores secretos -y cómplices entre ellos- como Blanchot, Mascolo, nuestro Daney -y de nuevo Deleuze, acaso con Foucault.

La amistad como forma de vida, pues.

Amistad de los que están juntos y, por tanto, separados, que se saben conformadores de un atisbo de contrasociedad dentro de la sociedad. A la promesa de esta contrasociedad -tan secreta que no acaba de existir- la llama Daney, indistintamente, «el comunismo», «el cine»: un grupo de egos o de personalidades fuertes y diferentes, unidos por ideas o por enemigos comunes. ¿Entrará aquí la comunidad homosexual a la que discretamente se va refiriendo Daney a lo largo de su texto? Sí, sin duda, pero de esta exacta forma puntual, nada autocomplaciente, desencajada antes de que no pueda encajarse de ninguna manera en nada, que él describe de sus vivencias. De ahí el sentido de una lectura de este libro en clave predominantemente homófila, como otros muchos lo harán en la más obvia clave cinéfila. Ambas filías, cuando no son tratadas en exclusividad, ofrecen la posibilidad de salirse de esas circularidades que nos encierran en mundos estancados y que nos incapacitan para cualquier cosa parecida a la lucidez. Ocurre entonces como con esos muchachos que Daney se encontraba en sus viajes y que le ayudaban a “encuadrar la mirada” (para el amor itinerante, para el cine, para el mismo viaje).

Queda la utopía destruida. Pero no en concreto -no solamente- la de los viejos maos, que Daney auto(cine)describe con ácida ironía, la de los camaradas salvajes de los sesentas, incluido el 68 («¡Habría sido terrible que triunfara nuestra línea de acción!»). Se trata más bien de la utopía en sí misma, nada menos. Sus restos, primero, tras haber constatado la indignidad de la idea de otra vida mejor (su lastre religioso). Segundo, porque tal vida mejor, fuera ya de toda promesa, pudo existir y existió a la manera de una “sana enfermedad” cuyo síntoma es creer que este mundo ya es otro mundo: aquel otro país que había que añadir al mapa, que es como una vez J-L. Godard concibió Pág: 216

NOTAS DE LECTURA: Perseverancia. Conversaciones con Serge Toubiana

el cine, y que ya desapareció, en manos de la promoción, la publicidad y, en fin, el poder. A lo cual hay que añadir -y tercero- lo que queda tras la utopía destruida, eso es, el presente, la (gozosa) vida en presente, un desafío a la necesidad de planificar (la melancolía del cine, que de ninguna manera se deja llevar por la nostalgia; el “destino de homosexual”, de quien no tiene más que su propio cuerpo...). En medio de los pedazos dispersos y descompuestos de esa utopía cinematográfica y política anduvo ese Daney, impenitente viajero, despreciador de las posesiones materiales, perseverante en su “poca existencia” (Robert Walser o Rimbaud como posibles ejemplos), buscador de encuentros amorosos casuales y momentáneos (“graciosos y conmovedores, porque a fuerza de ser furtivos y sin futuro cobran una verdadera dimensión de camaradería desolada”).

Conclusión a lo que ya concluye: «Es demasiado tarde para no empezar a trabajar en lo que queda: la leyenda póstuma y dorada de lo que fue el cine». Pero con la conciencia de que eso, el cine moderno, y con él todo lo entrecruzado que supo ver Daney, empezó con una catástrofe, los campos. Acabó con otra...

Entre esta implacable serie de rasgos fragmentarios que componen este libro, algunos (acaso unos cuantos -y todos camaradas desolados, nos quedamos con la expresión) no sólo encontramos algo en lo que nos vemos reflejados, sino que también notamos que palpita, siento tener que decirlo, una verdad. Una última verdad desoladora pero perseverante.

Antoni Mora

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EL CHICO DE ORO Un adolescente es acusado de matar a un compañero que amenazaba con revelar su homosexualidad

O T R O S T Í T U L O S Carlos Sanrune. El gladiador de Chueca Wendy Caster. Manual de sexo lésbico

LA CRISIS DE LA HETEROSEXUALIDAD El autor nos cuenta, entre otras cosas, que la heterosexualidad no es natural ni instintiva, ni genética. La heterosexualidad se aprende, cambia y se transforma.

BIEN DOTADO Divertidos cuentos pornográficos, cosmopolitas y urbanos para leer solo o acompañado, con una mano o con dos

Xosé M. Buxán (ed).

Conciencia de un singular deseo Lawrence Schimel.

Mi novio es un duende Klaus Mann. la ventana enrejada Rubén Mettini. De v i d a encastradas Michael Nava. La muerte de los amigos Abate de Choisy. Memorias

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Salisachs, Mercedes: Viaje a Sodoma. Barcelona; Planeta, 1977; 2487.

Lodge, David: "The Language of Modernist Fiction: Metaphor and Metonymy". Modernism. A Guide to European Literature. 18901930. Ed. M. Bradbury y J. McFarlane. London; Penguin, 1991.

Los textos propuestos pueden mandarse a la siguiente dirección: Fundación Triángulo.

A la atención de Javier Ugarte Apartado 1269 28080 - Madrid E-mail: javierfilosofo@ctv.es

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