Revista de Derecho Privado IV by Universidad Blas Pascal

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DERECHO PRIVADO SALA DE DERECHO PRIVADO INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURIDICAS UNIVERSIDAD BLAS PASCAL | Córdoba, Argentina. Año 4 · Nro. 4 · Diciembre 2017 // ISSN: 2362-5325

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DERECHO PRIVADO Comité Editorial: · DIRECTOR: Prof. Dr. Domingo Antonio Viale · CO-DIRECTOR: Prof. Dr. Alejandro Freytes · EDITOR: Prof. Ab. Guillermo C. Ford Ferrer · COORDINADORA: Ab. Not. María Laura Guerri Fernández

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN: · Lic. Romina Antonio

La Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal es una publicación anual con referato realizada por el Instituto de Investigación en Ciencias Jurídicas de la UBP. El Comité Editorial agradece a todos los evaluadores que intervinieron en la revisión de los artículos presentados en este número. AÑO 2017 • NÚMERO 4

ÍNDICE · La reforma del Derecho de Contratos del Código Civil francés. Algunas de las principales cuestiones vinculadas con la extinción del contrato. Juan Manuel APARICIO...................................................................................................................................... 9

· El Tribunal Supremo Español modifica su doctrina sobre alteración sobrevenida de las circunstancias. Alejandro E. FREYTES...................................................................................................................................... 37

· El derecho de las personas con discapacidad en el Código Civil y Comercial. Adriana RAFFAELI, María Beatriz KREDEy Patricia STEIN .............................................................. 57

· Concepto, principios generales y clasificación de los contratos en el Código Civil Francés conforme la “Ordonnance” nº 2016-131 del 10 de febrero de 2016 de reforma al Derecho de Contratos y al régimen general y de la prueba de las obligaciones. Comparación con el código de Vélez y con el Código Civil y Comercial. Juan Manuel CAFFERATA ............................................................................................................................. 67

· Acerca de la pertinencia de proceder al control de inconstitucionalidad de oficio. Fabiana SIACCA ................................................................................................................................................ 87

· Las empresas BIC: análisis del marco legal vigente en la República Argentina. Victoria BAS ....................................................................................................................................................... 99

AÑO 2017 • NÚMERO 4

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JUAN MANUEL APARICIO

LA REFORMA DEL DERECHO DE CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. ALGUNAS DE LAS PRINCIPALES CUESTIONES VINCULADAS CON LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO Juan Manuel Aparicio1

RESUMEN: El Presidente de Francia, Jacques Chirac, el 11 de marzo de 2004, expresó que hacía falta reformar el derecho de las obligaciones para adaptarlo a la evolución de la sociedad así como a los nuevos desafíos originados en la construcción europea. En setiembre del año 2005 un grupo de trabajo integrado por 24 juristas, presentó un anteproyecto de reforma (Piere Catala), que se propuso renovar el Código Civil, “sin degradar su estructura ni su forma”. Buscando una mayor apertura con los planes de armonización del derecho europeo de contratos, en el año 2008, la Cancillería elaboró otro proyecto. En el año 2009 un grupo de trabajo dirigido por François Ferré, Presidente de la Academia de Ciencias Morales y Políticas, propuso un anteproyecto para la reforma del derecho de contratos que seguía esta orientación. La iniciativa fue retomada por la Cancillería en el año 2013 que elaboró un proyecto que habilitaba al gobierno a reformar el derecho de obligaciones por vía de decreto. El gobierno presentó dicho proyecto en la Presidencia del Senado. El trámite posterior se caracterizó por una controversia entre el Senado y la Asamblea Nacional. ABSTRACT: The President of France, Jacques Chirac, on 11 March 2004 stated that it was necessary to reform the law of obligations in order to adapt it to the evolution of society as well as the new challenges arising from the European construction. In September 2005, a working group of 24 jurists presented a preliminary draft of reform (Piere Catala), which proposed to renew the Civil Code, “without degrading its structure or its form”. Seeking further openness with the plans to harmonize European contract law, in 2008, the Foreign Ministry drafted another project. In 2009 a working group led by François Ferré, President of the Academy of Moral and Political Sciences, proposed a preliminary draft for the reform of the contract law that followed this orientation. The initiative was taken up by the Ministry of Foreign Affairs in 2013, which drew up a bill that enabled the government to reform the right of obligations by means of a decree. The government presented this project in the Presidency of the Senate. The subsequent process was characterized by a controversy between the Senate and the National Assembly. 1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Emérito de la Universidad Nacional de Córdoba y de la Universidad Blas Pascal; Miembro de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba. AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

LA REFORMA DEL DERECHO DE CONTRATOS DEL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS. (...)

Palabras clave: Código Civil Francés - reforma - obligaciones - contratos Keywords: French Civil Code - reform - obligations - contracts

SUMARIO: I.- ANTECEDENTES. 1.- Necesidad de la reforma.- 2.- La ley 2015-177 del 16/2/15.- 3.- La “Ordonnance” 2.016-131 del 10/02/16.- 4.- Objetivos de la reforma. 5.- El trámite y el resultado.- II.- CONTENIDO DE LA REFORMA.- 6.- Amplitud.- 7.- Fuentes de las obligaciones.- 8.- La definición de actos y hechos jurídicos.- 9.- Definición del contrato.- 10.Principios básicos.- III.- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO. 11. El nuevo art. 1128.- 12.- La sanidad de espíritu.- 13.- El error.- 14.- El dolo.- 15.- La violencia.- IV.- LA VIOLENCIA, EL ABUSO DE LA DEPENDENCIA Y LA LESIÓN. 16.- El abuso de la dependencia.- 17.- El abuso de la dependencia y la lesión.- 18.- La lesión calificada.- 19.- La difusión de lesión calificada.- 20.- El anteproyecto François Terré.- 21.- La lesión en la reforma.- 22.Alcance del supuesto del art. 1143.- 23.- El efecto del abuso de dependencia.- V.- LA CAUSA. 24.- El nuevo art. 1128.- 25.- La causa.- 26.- La omisión del requisito.- 27.- Supervivencia de la construcción sobre la causa.- 28.- El nuevo art. 1169.- 29.- El nuevo art. 1162.- 30.- Previsión de los principales supuestos comprendidos en la causa.- 31.El nuevo art. 1170.32.- La contrapartida ilusoria o irrisoria y el error.- 33.- La base subjetiva del contrato.- 34.- La frustración del fin del contrato.- VI.- LA NULIDAD Y LA CADUCIDAD. 35.- Las sanciones.- 36.- La nulidad.- 37.- El pronunciamiento judicial. La nulidad amigable o convencional.- 38.- Efectos de la nulidad.- 39.- Nulidad absoluta y relativa.- 40.- Caracteres de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.- 41.- La confirmación.- 42.- La acción interrogativa.- 43.- Nulidad total o parcial.- 44.- Prescripción de la acción de nulidad.- 45.- La excepción de nulidad.- 46.- La caducidad.- 47.- Contratos conexos.- 48.- Contratos aislados.- 49.- Efectos de la caducidad.- 50.- La incorporación de la figura.- 51.- Requisitos.- 52.- Ámbito del remedio.- 53.- Efectos de la imprevisión.- 54.- La revisión o adaptación.- 55.- Alcance la revisión.- 56.- Caracterización.- 57.- Requisitos.- B.- RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO. 58.- Antecedentes.59.- Modalidades de resolución.- 60.- Cláusula resolutoria.- 61.- Resolución unilateral por vía de notificación.- 62.- Gravedad del incumplimiento.- 63.- La constitución de en mora.- 64.- La resolución judicial.- 65.- La intervención del juez en los supuestos de resolución.- 66.- Efectos de la resolución.- 67.- Cláusulas que sobreviven.

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I.- ANTECEDENTES 1.- Necesidad de la reforma.- El Presidente de Francia, Jacques Chirac, en un discurso pronunciado en ocasión del coloquio del bicentenario del Código Civil que tuvo lugar en la Sorbona, el 11 de marzo de 2004, expresó que hacía falta reformar el derecho de las obligaciones para adaptarlo a la evolución de la sociedad así como a los nuevos desafíos originados en la construcción europea. Esta inquietud dirigida a modificar al derecho de obligaciones que se consideraba “la bella durmiente“ del Code Civil2, sirvió seguramente de incentivo para que en setiembre del año 2005 un grupo de trabajo integrado por 24 juristas, presentara un anteproyecto de reforma que es designado por el nombre del director del grupo, Pierre Catala. Este anteproyecto, explícitamente, se proponía renovar el Código Civil, “sin degradar su estructura ni su forma”. Buscando una mayor apertura con los planes de armonización del derecho europeo de contratos, en el año 2008, la Cancillería elaboró otro proyecto. En el año 2009 un grupo de trabajo dirigido por François Terré, Presidente de la Academia de Ciencias Morales y Políticas, propuso un anteproyecto para la reforma del derecho de contratos que seguía esta orientación. La iniciativa fue retomada por la Cancillería en el año 2013 que elaboró un proyecto que habilitaba al gobierno a reformar el derecho de obligaciones por vía de decreto. El gobierno presentó dicho proyecto en la Presidencia del Senado. El trámite posterior se caracterizó por una controversia entre el Senado y la Asamblea Nacional. El Senado se rehusaba, por vía de principio, a autorizar que por medio de decreto, esto es, una “ordonnance” dictada por el Poder Ejecutivo pudiera modificarse el derecho de obligaciones y contratos, contenido en el Código Civil. Hacía hincapié, para garantir la seguridad jurídica, en la necesidad que dicha reforma fuera obra del parlamento, en defensa del papel que le cabe a éste. 2.- La ley 2015-177 del 16/2/15.- Finalmente la Asamblea Nacional, que tenía la última palabra, por la ley 2015-177 del 16 de febrero de 2015, habilitó al gobierno a modificar la estructura y el contenido del Libro Tercero del Código Civil a fin de modernizar, simplificar, mejorar el entendimiento y permitir la accesibilidad al derecho común de los contratos, al régimen de la obligaciones y al derecho de la prueba, con el objetivo de garantizar la seguridad jurídica y le eficacia de la normas. Asimismo en doce puntos señaló el contenido en torno del cual debía girar esa reforma. El art. 27 de la ley de la ley mencionada, dispuso que el gobierno tenía un plazo de doce meses a contar desde su publicación, para dictar la “ordonnance” de modificación. Votada la ley fue examinada por el Consejo Constitucional para decidir sobre las objeciones constitucionales que se habían planteado anticipadamente. El Consejo desechó dicho planteo porque cabía entender que se habían respetado los límites del art. 38 de la Constitución de Francia, para habilitar al gobierno a llevara a cabo la reforma de que se trata. 3.- La “Ordonnance” 2.016-131 del 10/02/16.- Al filo de la expiración del plazo. el 10 de febrero de 2016, el gobierno francés dictó la “ordonnance” nº 2016-131 que reforma el régimen de los contratos y el régimen general y de la prueba de las obligaciones del Código Civil. Dicha decisión gubernativa debía entrar en vigor el 1 de octubre de 2016.

2 Mazeaud, Denis, La reforma al derecho francés de los contratos, L.L. 2014-B, p.615 AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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4.- Objetivos de la reforma. El primer objetivo de la reforma es la seguridad jurídica. El derecho de obligaciones prácticamente se había mantenido en su tenor originario en el Code Civil durante sus dos siglos de vigencia, sin ser modificado, salvo la incorporación de algunos textos que tan sólo entrañaban la transposición de directivas de la comunidad europea. El tiempo no pasa en vano. Esta reglamentación del Código Civil había devenido insuficiente para adaptarse a las exigencias de la evolución económica y a los nuevos requerimientos y principios a que debía ajustarse su regulación Esta insuficiencia de una legislación que se había tornado vetusta, fue completada por la jurisprudencia pretoriana, muchas veces contra legem. Existía así un divorcio entre el derecho escrito y el derecho que regía en la realidad. Bien se ha dicho que las reglas consagradas por la abundante jurisprudencia eran fluctuantes e inciertas por las dificultades que entorpecen su acceso, amén de la complejidad de su aprehensión. El Código francés había ejercido una influencia decisiva en el proceso de codificación que promovió en el siglo XIX y que lo tuvo como modelo. Sin embargo, gran parte de los códigos, respecto de los cuales representó una fuente de inspiración, introdujeron reformas a la reglamentación primitiva para modernizarla, acorde con los renovados reclamos de la realidad. Asimismo, durante los últimos veinte años se habían multiplicado los proyectos europeos de internacionales de armonización del derecho de contratos, que fijaban las pautas a que debía ajustarse. El Código Civil francés, en el régimen de las obligaciones y contratos se encontraba atrasado en relación con otros códigos europeos y, además, con los mencionados proyectos armonización. Si bien es legendaria la elegancia y la claridad del estilo de redacción del Code de Napoleón, muchas de sus formulaciones habían quedado en desuso. Era menester su reemplazo por otras con un vocabulario contemporáneo que de modo simple, accesible y más explícito conservara la concisión y la precisión que caracterizó al Código Civil. También, en aras de la seguridad jurídica, se tornaba necesario tener en cuenta para ser explícitamente incorporadas en un nuevo texto legal, conclusiones de la jurisprudencia que habían calado hondo en la realidad a del derecho francés y necesitaban tener el respaldo y la concreción del derecho escrito. En el proceso que se desarrolló para conducir a la reforma, fueron elaborados los anteproyectos académicos y de la Cancillería a que se ha hecho referencia. Ello dio lugar a que los integrantes de diversos ámbitos del quehacer jurídico y económico tuvieran la oportunidad de formularle observaciones. Asimismo, pudo tenerse como fuente de inspiración instrumentos internacionales como la Convención de Viena de 1980 sobre la venta internacional de mercaderías y los Principios del UNIDROIT relativos los contratos de comercio internacional publicados en 1994 y completados en 2004. Asimismo, diversos proyectos doctrinarios orientados a establecer un régimen europeo de contratos, como los Principios del derecho europeo de contratos, obra de una comisión dirigida por Ole Lando, publicada en 1995, 2000 y 2003; el Proyecto de código europeo de contratos de la Academia Privatista de Pavía, dirigido por Gandolfi, publicado en 2000; el Proyecto de cuadro común de referencia que cubre todo el derecho privado y fue remitido al Parlamento europeo en el año 2008; y los Principios contractuales comunes de la Asociación Henri Capitant y la Sociedad de legislación comparada publicados también en 2008. 5.- El trámite y el resultado.- Cabe reiterar que este proceso de reforma ha permitido –como debe ocurrir en un país civilizado—la efectiva y amplia participación de todos los sectores de la comunidad jurídica, dando lugar a la publicación de numerosos trabajos doctrinarios que contribuyen a enriquecerlo.

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La opinión mayoritaria juzga que, más allá de discrepancias, el resultado final ha permitido cumplir con los objetivos fijados. Ante todo, la modernización, simplificación, accesibilidad y eficacia del régimen común de los contratos y del régimen de las obligaciones, en un modo apto para satisfacer las expectativas prácticas.Cabe reiterar que el objetivo prioritario de la reforma, es establecer un régimen más accesible y legible del derecho de contratos y del régimen de las obligaciones que pusiera fin a la divergencia que se había generado entre el derecho escrito y el derecho que se vivía en la realidad. Ese logro, se ha pensado, puede permitir la consecución del segundo objetivo: que el derecho francés recuperara un carácter atractivo, susceptible de estimular su elección como derecho aplicable a los contratos internacionales.

II.- CONTENIDO DE LA REFORMA.-

6.- Amplitud.- La reforma comprende los arts. 1101 a 1386 del Código Civil francés que en Libro III, incluía los títulos III y IV, el primero de los cuales trataba “contratos u obligaciones convencionales en general” y el segundo “compromisos que se forman sin convención”: cuasicontratos, delitos y cuasidelitos. En sustitución de los referidos títulos, se incorporan los siguientes: el Título III, “La fuente de las obligaciones” (arts. 1100 a 1303-4); el Título IV, “El régimen general de las obligaciones” (arts. 1304 a 1352-9; y el Título IV bis, “La prueba de las obligaciones (arts. 1353 a 1386-1).El Título III que legisla sobre la fuente de las obligaciones, a su vez, abarca tres subtítulos: El subtítulo primero trata los contratos (arts. 1101 a a 1231-7; el subtítulo segundo, la responsabilidad extracontractual (arts.1240 a 1245-17; y el subtítulo tercero, otras fuentes de obligaciones, comprensivo de tres capítulo: el capítulo primero, regla la gestión de negocios (arts. 1301 a 1301-5); el capítulo segundo, el pago indebido (arts. 1302 a 1302-3) y el capítulo tercero, el enriquecimiento injustificado (arts. 1303 a 1303-4). 7.- Fuentes de las obligaciones.- El nuevo art. 1100, primero de los tres artículos introductorios del Título Tercero, establece que las obligaciones nacen de los actos jurídicos, de los hechos jurídicos o de la sola autoridad de la ley. Asimismo, acogiendo precedentes jurisprudenciales, agrega las obligaciones naturales, equiparadas a las obligaciones civiles en los supuestos de ejecución voluntaria o de la promesa de ejecución de un deber de conciencia hacia otro. 8.- La definición de actos y hechos jurídicos.- Dado que la fuente principal de obligaciones se deriva de la distinción entre actos y hechos jurídicos, el art. 1100-1 enuncia una definición de los actos jurídicos que se corresponde con su noción tradicional: son las manifestaciones de voluntad destinadas a producir efectos de derecho. Se señala que tales actos pueden ser “convencionales” o unilaterales. Los actos unilaterales se rigen en cuanto a su validez y a sus efectos por las reglas que gobiernan los contratos3. 3 Ha sido objeto de crítica valerse de la distinción entre actos y hechos jurídicos para ensayar un criterio pedagógico en la enunciación de las fuentes de las obligaciones. Remy, Paul, integrante del grupo de trabajo dirigido por François Terré, expresa que la noción de acto jurídico se sitúa en un nivel de generalidad que excede la parte general del derecho de obligaciones y requiere una parte general a semejanza del método seguido por el BGB. Abogaba por mantener, en esencia, la enunciación tradicional en materia de fuente de obligaciones, como lo hacen prestigiosos proyectos de armonización del derecho europeo de contratos (Plans d´exposition et categories de droit des obligations, en Pour une reforme du droit des contrats. Sous la direction de Francois Terré, Comparaison du projet Catala et de projets européens, Dalloz, Paris 2009, ps. 86,91 y 93). Se le han formulado objeciones al empleo de dicha distinción en la” Ordonnance” (Véase a más del trabajo citado, a Douville, Tibault, La reforme de droit des contrats,Sous la direction de Tibault Douville, Ed. Gualino, Caen 2016; Dissaux, Nicolas-Jamin, Christophe, Reforme du droit des contrats, du regime général et de la preuve des obligations, Dalloz, Paris, 2016. Los autores últimamente citados expresan que el enfoque les sugiere un nuevo adagio: “Dios nos guarde de la pedagogía del gobierno…” Más allá de estas disidencias, prevalece netamente y se coincide en el derecho francés que la reglamentación de las obligaciones debe tener como figura central al contrato, sin necesidad de apoyarse en la categoría más amplia del acto o negocio jurídico. Así lo sostiene, por ejemplo, Witz; Claude, Contrat ou AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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A su vez, el art. 1101-2 dispone que los hechos jurídicos “son actos (agissements) o eventos a los cuales la ley atribuye efectos de derecho”. Se termina indicando que las obligaciones que nacen de un hecho jurídico son regidas, según el caso, por el subtítulo relativo a la responsabilidad extracontractual o por el subtítulo relativo a las otras fuentes de las obligaciones. 9.- Definición del contrato.- En el capítulo primero del subtítulo primero, del Título tercero, del Libro III, la reforma contiene disposiciones preliminares relacionadas con la definición del contrato, sus principios básicos y clasificación. El art. 1101 define al contrato como “un acuerdo de voluntades entre dos o varias personas destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones”. Se ha ampliado la noción del primitivo art. 1104 del Código Civil que caracterizaba al contrato como una convención generadora de obligaciones. En la definición actual se hace mención al acuerdo de voluntad que lo convierte en un tipo de acto jurídico y se amplía el ámbito de sus efectos: no sólo la creación de obligaciones sino también la modificación, transmisión, de ellas. Se sigue mencionando la intervención de o más personas, cuando desde una perspectiva de estricta técnica jurídica, es más apropiado hablar de “partes”, esto es, de centros de intereses distintos cuyas manifestaciones de voluntad concurren a celebrar el contrato. 10.- Principios básicos.- Se enuncian también en el referido capítulo primero, los principios básicos en que se asienta la reglamentación contractual que estaban establecidos en el Código Civil, aunque de modo más difuso. En primer lugar, el principio de autonomía. Expresa el nuevo art. 1102: Cada uno es libre de contratar, de elegir su cocontratante y de determinar el contenido y la forma del contrato dentro de los límites fijados por la ley”. Este principio de libertad contractual goza de una protección constitucional en el art. 4 de la Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano. El principio de autonomía se completa con la regla de la fuerza vinculante del contrato. Los interesados son libres para comprometerse por un contrato. Empero cuando han hecho uso de su libertad deben cumplir fielmente con lo estipulado. Es el principio “pacta sunt servanda”, que estaba establecido en el art. 1134 del Código Civil. El nuevo artículo 1103 lo reitera utilizando términos semejantes: “Los contratos legalmente formados tienen lugar de ley entre aquellos que los han hecho”. Se establecen los límites inmanentes al principio de autonomía. En el nuevo art. 1102, después de consagrar el principio de libertad contractual, el segundo párrafo del precepto dispone que ella no permite infringir las reglas que integran el orden público. Se ha omitido consignar expresamente el tradicional límite representado por las buenas costumbres, aunque se entiende que cabe reputarlo comprendido dentro de la noción de orden público. La formulación primitiva también fijaba como otro confín de la libertad contractual, a los derechos y libertades fundamentales, pero parece haber prevalecido el criterio que también deben entenderse que está englobado en el orden público. Finalmente, entre estos principios básicos se incluye la buena fe. El nuevo artículo 1104 prescribe que los contratos deben ser negociados, formados y ejecutados de buena fe, agregando que esta disposición es de orden público. El antiguo art. 1134 del Código Civil se limitaba a disponer que los contratos deben ser ejecutados de buena fe. La nueva redacción del art. 1104, amplía la aplicación de la regla que acompaña toda la vida del contrato, desde su génesis hasta su definitiva extinción por vía del cumplimiento y hace

acte juridique?, en Pour une reforme de droit de contrats. Sous la direction de François Terré, ps. 51 y ss. Debe destacarse que este autor ha publicado un ilustrado trabajo sobre el Derecho Privado Alemán, Actes juridiques, droits subjectif. BGB, Parite Générale, Lictec, París 1992.

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hincapié en el carácter imperativo del principio, coincidiendo con una tendencia que tiende a universalizarse en nuestros sistemas jurídicos.

III.- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

11.- El nuevo art. 1128.- El nuevo artículo 1128, introductorio de la Sección II del Tít. III del LIbro III del Código Civil, establece que son necesarios para la validez de un contrato: 1º El consentimiento de las partes. 2º La capacidad de contratar. 3º Un contenido lícito y cierto. En las tres sub-secciones siguientes, legisla sobre cada uno de estos elementos. Corresponde señalar que este precepto introduce modificaciones al originario art. 1108 del Código Civil, que contenía una enunciación de las condiciones esenciales para la validez de una convención. Comenzando por el consentimiento, el primitivo artículo 1108 del Código Civil exigía como requisito “el consentimiento de la parte que se obliga”. Se trataba de una mención equívoca. En efecto; en lo contratos unilaterales, una sola de las partes asume obligaciones, pero no existe ninguna duda que la conclusión del contrato requiere el consentimiento de todas las partes. El precepto actual, con más propiedad, requiere el consentimiento con esa amplitud. 12.- La sanidad de espíritu.- En lo atinente a la existencia del consentimiento, el nuevo artículo 1129 dispone que conforme al art. 441-1 del Código, es necesario que quien presta el consentimiento sea “sano de espíritu”, es decir que tenga la sanidad mental necesaria para su existencia. Se trata de una versión restringida de lo que en nuestro derecho es el discernimiento. Los vicios del consentimiento configuran la tradicional trinidad del error, el dolo y la violencia. El nuevo artículo 1130 exige que tales vicios sean determinantes, esto es, que sean de tal naturaleza “que sin ellos una de las partes no habría contratado o habría contratado en condiciones sustancialmente diferentes”. Este carácter determinante debe ser apreciado en relación con las personas y con las circunstancias en las cuales el consentimiento ha sido dado. 13.- El error.- Estos vicios del consentimiento son una causa de nulidad relativa del contrato (art.1131). En lo concerniente específicamente al error, se considera comprendido tanto al error de hecho como de derecho. Respecto de este último la doctrina predominante antes de la reforma consideraba que el adagio “nemo censetur ignorare legem” no era aplicable para provocar su exclusión, aunque la Corte de Casación seguía un temperamento restrictivo en la materia. Lo que sí se excluye es el error inexcusable (art.1132). Asimismo, se exige que el error afecte las cualidades esenciales de le prestación de quien lo sufre o de su contraparte. Tales cualidades esenciales de la prestación son aquellas que han sido expresa o tácitamente convenidas y en consideración de las cuales las partes han contratado (art.1133). La aceptación de un álea respecto de una prestación, excluye el error relativo a esa cualidad (art.1133). Si el error versa sobre las cualidades esenciales del cocontratante, sólo es causa de nulidad en los contratos concluidos en consideración de la persona (art. 1134). A su vez, el error sobre un motivo extraño a las calidades esenciales de la prestación debida o del cocontratante, no es una causa de nulidad, salvo que las partes lo hayan hecho expresamente un elemento determinante de su consentimiento (art.1135). Expresa el último párrafo del art. 1136, que también es causa de nulidad el error sobre los motivos de una liberalidad, en ausencia del cual su autor no la habría dispuesto. Finalmente, el art. nuevo artículo 1136 prescribe que el error sobre el valor de una prestación, que representa una inexacta apreciación

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económica de ella, aunque sin afectar sus cualidades esenciales, no es causa de nulidad4. 14.- El dolo.- En relación con otro vicio de consentimiento, el dolo, lo caracteriza el nuevo art. 1137 como el que lleva a cabo un contratante para obtener un consentimiento de la otra parte por medio de maniobras o engaños. La novedad es que el este precepto incluye en la noción de dolo la reticencia dolosa, es decir, el ocultamiento (“la dissimulation”) intencional de una de las partes de una información que ella conoce tiene importancia determinante para la otra. Según el nuevo art. 1138, el autor del dolo causa de la nulidad, no sólo puede ser una de las partes, sino también su representante, gerente, factor o un tercero cómplice. El dolo es, en el fondo, un error provocado. Presenta una naturaleza jurídica compleja, pues es, al mismo tiempo, un vicio del consentimiento y un delito civil. Por ello su régimen debe conciliar el equilibrio entre la protección de la víctima y la sanción del autor. De allí que el nuevo art. art. 1139, reproduciendo soluciones dadas por la jurisprudencia, establezca que el error que resulta de un dolo, es siempre excusable y que el dolo constituye una causa de nulidad aun cuando el error inducido recaiga sobre el valor de la prestación o sobre un simple motivo del contrato. 15.- La violencia.- El tercer vicio del consentimiento, es la violencia. El art. 1140 prescribe que hay violencia cuando una parte se obliga bajo la presión de una amenaza que le inspira el temor de exponer su persona, su fortuna o aquellas de sus próximos (“proches”) a un mal considerable. No se distingue la intimidación de la fuerza irresistible. La norma se inspira en los arts. 1112 y 1113 del Code Civii, con la diferencia que este último equiparaba la violencia ejercida contra una de las partes contratantes, a la sufrida por el esposo o esposa de ésta, o sobre sus descendientes o sus ascendientes. El nuevo artículo habla de personas próximas (proches). Se ha planteado el interrogante de determinar que deben entenderse por “próximo”. Se trate de un término que carece de sentido en el derecho de familia. Indudablemente están comprendidos en él, las personas que mencionaba el art. 1113 del Code Civil. También puede incluirse al concubino. Empero, se inquiere, ¿estarán comprendidos los amigos o los vecinos por ejemplo? La amplitud e imprecisión del vocablo empleado, abre un amplio campo para la apreciación judicial5. La violencia es causa de nulidad sea ejercida por una de las partes o por un tercero (art.1142). Finalmente, el nuevo artículo art. 1141, establece que la amenaza de una vía de derecho no constituye una violencia. Ocurre lo contrario cuando la vía de derecho se desvía de su objetivo o cuando es ejercida para obtener una ventaja manifiestamente excesiva.

IV.- LA VIOLENCIA, EL ABUSO DE LA DEPENDENCIA Y LA LESIÓN. 16.- El abuso de la dependencia.- La principal innovación de la reforma, es el nuevo art. 1143. Establece dicho precepto que hay igualmente violencia, cuando una de las partes, abusando del estado de dependencia en el cual se encuentra su cocontratante, obtiene de él un compromiso que no habría suscripto en ausencia de esa sujeción, y que le procura una ventaja manifiestamente excesiva. La jurisprudencia había admitido

4 Sin embargo, existen antecedentes jurisprudenciales aunque el tema ha sido objeto de controversia, en que se declaró la nulidad de un contrato de franquicia por el error en que había incurrido el franquiciado respecto de la rentabilidad de la actividad empresaria. V. Dissauz, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, p. 42 5 Mauger-Vielpeau, Laurence, en La réforme deu Droit de contrats, Sous la direction de Thibault Douville, p.92. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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una manifestación de la violencia, considerada como violencia económica, que consistía en la explotación de una dependencia económica, a fin de obtener un beneficio indebido6. La figura se vincula con el abuso de la dependencia económica, prevista en el Código de Comercio. El Art 420-2 de este Código, en su párrafo segundo, prohíbe la explotación abusiva por una empresa o grupo de empresas del estado de dependencia económica en el cual se encuentra, en relación con ellas, otra empresa cliente o proveedora. Cabe reparar en que el texto del nuevo art. 1143, el supuesto del precepto se limita a prever el abuso de un estado de dependencia del afectado, sin indicar la limitación que se trata de un estado de dependencia económica. Asimismo, corresponde tener en cuenta que en el proceso de reforma fueron eliminadas las referencias a un estado de necesidad o a una situación de debilidad que se encontraban en propuestas anteriores. También no puede dejarse de parar mientes en que la relación del Presidente de la República se expresa: “Una de las innovaciones esenciales del texto consiste en asimilar a la violencia el abuso de la dependencia en la cual se encuentra su contraparte, que la jurisprudencia de la Corte de Casación ha admitido en sentencias recientes y que la doctrina y los prácticos califican de “violencia económica”, aunque el texto es en realidad más amplio y no está circunscripto a la violencia económica. En efecto, todas las hipótesis de dependencia están previstas, lo que permite una protección de personas vulnerables y no solamente de empresas en sus relaciones entre ellas. Con el fin de tranquilizar las inquietudes de las empresas y de objetivar la apreciación del referido abuso, se ha introducido, para apreciar este vicio, un criterio relacionado con la ventaja manifiestamente excesiva que debe procurarle la contraparte, lo que permite delimitar la aplicación del texto”. 17.- El abuso de la dependencia y la lesión.- En verdad, el remedio susceptible de corregir las ventajas desproporcionadas que una parte del contrato puede procurarse mediante la explotación de un estado de debilidad o inferioridad de la otra, es la lesión, en su versión subjetiva- objetiva. En los trabajos preparatorios del Código de Napoleón, el tema relativo a la incorporación de la rescisión por lesión fue objeto de viva controversia. Con la decisiva intervención del primer cónsul Napoleón, se la admitió con carácter excepcional (art. 1118). Está excluida expresamente en las permutas y en las transacciones (1706 y 2052). Únicamente está prevista en la venta de inmuebles, cuando el vendedor ha sido lesionado en más de los siete doceavos del precio, es decir, el 58,33% (art.1674) y en las particiones cuando uno de los copartícipes pruebe, en perjuicio suyo, una lesión en más del cuarto (arts. 887 y 1078). También el art. 1305 del Code Civil establecía que la simple lesión da lugar a la rescisión a favor del menor no emancipado, contra toda suerte de convención. Dejando de lado este último supuesto, en las hipótesis que se admitió la rescisión por lesión, se la acogió en su versión tradicional objetiva, que tenía sus raíces en el derecho romano, y de la cual el código francés constituyó una expresión arquetípica. Para mientes en el elemento objetivo de la figura, la desproporción inicial entre las prestaciones. Cuando esa desproporción excede ciertos límites, que se fijan con un índice aritmético, se produce como consecuencia la ineficacia del acto. 18.- La lesión calificada.- El Código Civil alemán, modificando este enfoque, innovó en la materia, al estructurar un sistema subjetivo-objetivo. Se trató de un aporte notable que determinó la generalización de la lesión, liberándola de las restricciones que la habían confinado a un reducido ámbito por obra de la tradición y, asimismo, dotándola de una convincente justificación racional y orgánica. En el § 138 del BGB. el 6 Cass. Civ. 1er., 30 mai 2000, nº 98-15-242; y Cass. civ. 1re, 3 avr.2002,Larousse-Bordas, Bull civ, nº 108.-. AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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acto lesivo sigue presuponiendo, como infaltable requisito, una desproporción flagrante entre las prestaciones generadas por un contrato al tiempo de su formación. Pero, asimismo, se exige –y he ahí la novedad- que esa desproporción sea el resultado de una situación de inferioridad en que se encontraba la víctima del acto lesivo, que es explotada por la contraparte, al sacar provecho de ella. Dicho estado de inferioridad en la formulación primitiva era el configurado por la necesidad, la inexperiencia o la ligereza. Respeto a esta última situación, el vocablo “ligereza que la versión suiza del Código de obligaciones había traducido con el término “legereté” fue sustituido con la expresión más precisa de “defecto de capacidad de juicio o importantes debilidades la voluntad de otro”, en una modificación del § 138 el BGB por ley el 29/7/76. 19.- La difusión de lesión calificada.- Esta reformulación de la lesión que resulta de adicionar exigencias de índole subjetiva al requisito tradicional de índole objetivo, ha sido adoptada por los códigos modernos. Tales exigencias subjetivas se concretan en dos elementos: el primero, referido al perjudicado, es una situación de inferioridad en que deben encontrarse, al celebrar el contrato. El segundo concierne a su contraparte: estriba en la conciencia que esta última tiene de esa situación y el consecuente aprovechamiento de ella. La figura ha sido incorporada a los más importantes proyectos de armonización europeos en materia contractual, como los Principios del derecho europeo de del derecho de contratos, dirigido por Ole Lando (art.4:109, Excesivo beneficio o desleal ventaja), el anteproyecto de Código europeo de contratos de la Academia de Pavía (art.156, Rescisión por lesión), el Marco común de referencia, (art. 7:207, Explotación injusta) y también Principios sobre contratos comerciales internacionales del UNIDROIT (art. 3.10, Excesiva desproporción). 20.- El anteproyecto François Terré.- El anteproyecto de la comisión dirigida por François Terré, omitió la referencia a la violencia económica, pero en cambio, al tratar el contenido del contrato, el art. 66 incluyó la figura de la lesión calificada7, sobre la base de una argumentación convincente que le sirve de fundamento8. 21.- La lesión en la reforma.- El primitivo art. 1118 del Código Civil francés, establecía que “la lesión sólo vicia las convenciones en ciertos contratos o en relación con ciertas personas, como será explicado en la misma sección”. Se ha hecho referencia al ámbito delimitado en que la lesión es causa de rescisión de un contrato. El actual art. 1168 prescribe: “En los contratos sinalagmáticos, la falta de equivalencia de las prestaciones no es causa de nulidad de un contrato, a menos que la ley disponga de otro modo”. El sólo hecho que un contrato sea desventajoso, no da derecho al perjudicarlo a objetarlo. Se trata tan sólo de un mal negocio, que no da derecho a pretender ya sea revisarlo, o invalidarlo. La lesión, se sigue sosteniendo, no es un vicio del consentimiento ni una causa general de nulidad de un contrato 9. La tradicional hostilidad hacia la lesión en el derecho francés ha dejado sus huellas, hasta el punto de impedir la incorporación de la lesión calificada, esto es, en su versión 7 El texto es el siguiente: “Sin embargo, cuando un contratante explotando el estado de necesidad o de dependencia de la otra parte o su situación de vulnerabilidad caracterizada, procurando obtener del contrato una ventaja manifiestamente excesiva, la víctima puede demandar al juez que restablezca el equilibrio contractual. Si este restablecimiento se ha tornado imposible, el juez debe pronunciar la nulidad. El juez debe tener en cuenta el conjunto de las circunstancias, y principalmente la existencia de relaciones anteriores entre las partes y su desigualdad económica”. 8 V. Houtcieff, Dimitri, Le contenu du contrat, en Pour une reforme du Droit des contrats. Sous la direction de François Terré, Dalloz, París 2009, ps. 214 a 217, y Remy-Corlay, Pauline- Fenouillet, Dominique, le consentement, en la obra que se acaba de citar, ps.162/164.9 Malaurie, Philippe- Aynès, Laurent, Stoffel-Munck Philippe,, Droit des obligations, 8e edition, LGDJ, Mayenne, Francia, agosto 2016, nº 519, p.299.REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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actual subjetiva-objetiva, en la reforma. A modo de rebuscado sustituto, se aparece prevista esta nueva forma de violencia, consistente en el abuso en que incurre una parte de un estado de dependencia de su contraparte, que le procura al autor de dicho abuso una ventaja manifiestamente excesiva en un contrato, que sin ese constreñimiento el cocontratante no lo habría celebrado. 22.- Alcance del supuesto del art. 1143.- Para la determinación del ámbito del supuesto previsto por el nuevo art. 1143, se entrecruzan antecedentes contradictorios. Por un lado, el texto legal, como se ha dicho, ha suprimido el calificativo de económica que delimitaba la noción de dependencia. Por el otro, en dicho texto se han eliminado la mención al estado de necesidad o a una situación de debilidad, que se encontraba en anteriores formulaciones. Justificando esta reducción, se llegado a señalar que se corría el riesgo, con esta ampliación. de transformar al precepto en un vicio general de debilidad, susceptible de convertirse en un virus contractual10. Sin embargo, en la relación del Poder Ejecutivo, en la parte que ha sido transcripta, se afirma que en el texto se ha intentado prever toda forma de dependencia sea o no económica, lo que permite la protección de las personas vulnerables. Desde este punto de vista, la protección alcanzaría a toda situación de vulnerabilidad, cuyo abuso permita a una de las partes procurarse una ventaja manifiestamente excesiva, en un contrato, que si no se diera ese estado, no se habría celebrado. Esta aseveración entraña que, en esencia, se están admitiendo los elementos que identifican la lesión calificada, aunque sin mentarla. Algo semejante a lo que ocurría con Ms. Jourdain, el personaje de la fértil imaginación de Molière que hablaba en prosa sin saberlo, acaece con esta interpretación que equipara estado de dependencia con situación de vulnerabilidad y, de este modo, se construye una norma que por su supuesto y consecuencias sólo pueden hallar fundamento racional en la figura de la lesión calificada. Se deforma la genuina noción del vicio de la violencia. A más de la fuerza física irresistible, la violencia es sinónimo de intimidación o amenaza, provocadas por el autor, que generan en la víctima el temor de sufrir un mal grave e inminente que no le deja alternativa razonable. Intimidar consiste en infundir o causar miedo o temor a otro. La violencia consiste en producir ese efecto en la víctima, para constreñirla a celebrar un contrato en contra de su voluntad. Si también se pretende entender por violencia aprovecharse de otro que se encuentra en una situación de vulnerabilidad, generada por una causa extraña a quien abusa de ella, celebrando un contrato que le permite obtener una ventaja manifiestamente desproporcionada y sin justificación, se desborda el pacífico sentido del concepto tradicionalmente claro de este vicio del consentimiento, hasta desnaturalizarlo. Dependerá de como interprete la jurisprudencia este nuevo instrumento de justicia contractual, el alcance real que tendrá el nuevo art. 1143. Si coincide con lo que se propugna en la relación del poder ejecutivo, ello significará una ventana entreabierta para que penetre furtivamente la figura de la lesión calificada, en el régimen contractual francés. 23.- El efecto del abuso de dependencia.- Por ser una hipótesis de violencia, el abuso de la dependencia es una causal de nulidad del contrato. Se ha planteado una cuestión relacionada con el quid de dicha sanción. Se trata de saber que si dado el supuesto la norma no queda otro camino que declarar dicha nulidad; o, se piensa, que puede ser factible mediante la aplicación del nuevo art.1178, cuarto párrafo, reclamar los 10 Véase la cita de esta opinión en Dissaux, Nicolas- Jamin Christophe, Reforme du Droit des contrats, du regime général et de la preuve des oblgations”, p.46. Por la interpretación amplia, que comprende la protección de personas en situación de vulnerabilidad, Choné –Grimaldi, Anne-Sophie, en La réforme du Droit de contratrs. Sous la direction de Tibault Douville, ps.94 a 96; Malaurie, Philippe- Aynès, Laurent- Stoffefel –Munck, Philippe, Droit de obligations, 8e edition, nº 518, p. 298. AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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daños y perjuicios al causante de la nulidad y de este modo obtener indirectamente el reequilibrio del contrato. Estas dudas no significan otra cosa que corroborar lo antedicho11. Con esta interpretación amplia, puede terminarse por disfrazar con el ropaje de violencia, lo que no puede es otra cosa que la lesión calificada.

V.- LA CAUSA

24.- El nuevo art. 1128.- Al enunciar los requisitos de validez del contrato, el inc. 3º del nuevo art. 1128, exige un “contenido lícito y cierto” y omite mencionar el “objeto cierto que forma la materia del compromiso” y, sobretodo, “una causa lícita de la obligación”, como lo requería el antiguo art. 1108 del Code Civii. 25.- La causa.- La concepción clásica de la causa es de filiación francesa; fue ampliada por el pensamiento neocausalista que corrigiendo la estrechez de la doctrina clásica, justificó la adición de los motivos en el recinto otrora vedado de la figura, conforme con los criterios adoptados en la realidad jurisprudencial. La corriente de pensamiento predominante, desdobló al requisito de la causa en dos nociones: La existencia de la causa y la causa ilícita, aunque también se empleó para mentar los supuestos de esta distinción, los términos causa objetiva y causa subjetiva, o causa de la obligación y causa del contrato, respectivamente. La jurisprudencia francesa hizo uso de la noción de existencia de causa, para invalidar contratos onerosos, mediante la verificación objetiva que una de las obligaciones nacidas del compromiso carecía de contrapartida, por ser ésta ilusoria o irrisoria. A su vez, en materia de causa ilícita, se invalidaron contratos, cuando pese a tener un objeto lícito, eran ilícitos los motivos que determinaban a las partes a contratar. Con esta sanción se persigue desconocer efectos a las voluntades sin escrúpulos que afectan el orden social. La noción de causa fue utilizada para intentar corregir los desequilibrios e incoherencias contractuales que se presentaban en diversos casos resueltos por la jurisprudencia. 26.- La omisión del requisito.- En cuanto a la supervivencia de este instituto de tan sólida raigambre francesa, la reforma terminó por adoptar el temperamento de excluirlo, al menos expresamente, como uno de los requisitos de validez del contrato. La razón radica en la intención de plegarse a la orientación de los precedentes que existen en materia de armonización del derecho europeo de contratos. En ellos se ha impuesto el criterio de simplificar el juicio de validez del contrato y de reconocer la eficacia del consentimiento, desligado de la exigencia de la consideration, propia de los países de la tradición sajona y de difícil aprehensión para quien no domine la construcción del common law, Correlativamente, se descarta el requisito de la causa, exigido por algunos derechos de tradición jurídica romanista, que suele configurar un requerimiento de difícil comprensión para los juristas del common law. A ello se suma la dificultad de precisar una noción unitaria y homogénea de causa, por las funciones dispares que se le atribuyen. Se piensa, asimismo, que las soluciones prácticas concretas que se propugnan vinculadas con la causa, pueden fundarse en otras figuras jurídicas que el ordenamiento jurídico prevé. Cabe destacar, finalmente, que esa orientación revela una clara tendencia a ser adoptada en el proceso de codificación contemporáneo.

11 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit de contrats, du régime général et de la prevue des obligations, p.47. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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27.- Supervivencia de la construcción sobre la causa.- Empero, la omisión de la exigencia de la causa como requisito de validez del contrato en la reforma del Código Civil francés, no ha significado el abandono de la construcción que la jurisprudencia edificó sobre la base de esta noción. Se ha hecho referencia a la existencia de la causa como un requisito para impedir que una parte pudiera quedar injustamente comprometida en un contrato oneroso, mediante la verificación objetiva de que la obligación que asume crece de contrapartida, por ser ésta ilusoria o bien irrisoria. El criterio utilizado en esta comprobación fue de índole abstracta, que se correspondía con lo noción tradicional de causa. Un adición incorporó la 1ª Sala Civil de la Corte de Casación en una sentencia del 3 de julio de 1996, en el célebre caso Point Club Vidéo12, que admitió la nulidad de un contrato de locación de videos casetes, porque la contrapartida carecía de todo interés para el locatario, dado a que su ejecución, según la economía querida por las partes, era imposible. En este caso, un matrimonio, con la finalidad de crear un video club, celebró con una sociedad, un contrato de locación de doscientos videocasetes, por un lapso de ocho meses. Empero, el lugar donde debía operar el referido club, era una comuna de 1350 habitantes, lo que tonaba imposible formar una clientela que le permitiera cumplir con el destino de alquilar los videos recibidos. La sentencia de la Corte de Casación estimó que en el mencionado contrato de arrendamiento de los videos, para la explotación de un comercio, según la economía querida por las partes, se encontraba desprovista de causa la obligación del arrendatario, porque carecía de una contrapartida real. La mera entrega de los videos, en ese caso, no era suficiente para determinar la existencia de causa. La ausencia de causa, en este caso no se deriva tan sólo de la comprobación objetiva de ausencia de contrapartida, sino se determina con relación con la economía del contrato y se traduce en la ausencia de un interés que una de las partes tiene en la ejecución del contrato13. 28.- El nuevo art. 1169.- Estos antecedentes jurisprudenciales han sido acogidos por el nuevo artículo 1169 que dispone: “Un contrato a título oneroso es nulo cuando, en el momento de su formación, la contrapartida convenida en provecho de aquel que se compromete es ilusoria o irrisoria”. El precepto se refiere a los contratos onerosos, se excluyen, por ende, los contratos gratuitos. Se exige que en el momento de la formación la contrapartida de una de las partes que se compromete, sea ilusoria, lo que es equivalente a nada, o irrisoria, lo que cabe equiparar a casi nada. Si la contrapartida desaparece en el curso de ejecución del contrato, se piensa que la situación podría encuadrar dentro del nuevo art. 1186 que prevé lo que se le da la denominación de caducidad14. 29.- El nuevo art. 1162.- A su vez, el nuevo art. 1162 dispone que el contrato no puede derogar el orden público ni por sus estipulaciones ni por su finalidad (“but”), haya sido esta última conocida o no por todas las partes. La norma reafirma la necesaria conformidad del contenido del orden público, Reitera lo dispuesto por el art. 6 del Código Civil y el nuevo art. 1102, segundo párrafo. La referencia a la finalidad, evoca la necesaria licitud de lo que se consideró como causa final subjetiva. El contrato es nulo cuando son ilícitos los motivos que habían o inducido a las partes a celebrarlo. La ilicitud reside en la contrariedad tanto con el orden público como con las buenas costumbres 12 Cass. Civ, 1re., 3 juill.1996, Point club video, Bull. Civ, I, nº 286. 13 Malaurie, Philippe- Aynès, Laurent- Stoffel-Munck, Droit de obligations, 8e. edition, nº 606, p. 349.14 Choné- Grimaldi- Anne Sophie. La réforme du Droit de contrats. Sous la directionde Thibault Douville, p.136; Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, ps. 67/68.AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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(bonnes moeurs), según lo establecía el art. 1133 del Code Civil. El nuevo art. 1163 omite la referencia a las buenas costumbres, en cuanto se manifiesta un retroceso de esta dimensión moral de la causa relacionada frecuentemente con la moral sexual, La Corte de Casación en sentencia del 3 de febrero de 1998 decidió que la causa de la liberalidad por la cual el benefactor pretende mantener la relación adúltera que mantiene con el beneficiario no es contraria a las buenas costumbres, ni tampoco la de liberalidades que persiguen remunerar o reanudar relaciones entre concubinos De todas manera, el saldo que cabe asignarle a la buenas costumbres, como se ha anticipado, queda comprendido en la noción de orden público. Asimismo la Corte de Casación en sentencia del 7 de octubre de 1998 decidió que no era necesario que el motivo sea común a las dos partes, porque las exigencias del orden público pueden conducir a que la parte inocente tenga que soportar las consecuencias de la nulidad15. 30.- Previsión de los principales supuestos comprendidos en la causa.- Como se advierte, los principales supuesto comprendidos dentro de la construcción de la causa, han sido previstos en los arts.1169 y 1162. El primero se refiere a las hipótesis en los contratos onerosos en que la contrapartida convenida en provecho de aquel que se compromete, es ilusoria o irrisoria. Hacer mención de la contrapartida de una obligación asumida en un contrato oneroso, no es otra cosa que una perífrasis o circunlocución para designar a la causa16. Asimismo, la prohibición y consecuente nulidad de un contrato porque su finalidad contraviene el orden público, es la reafirmación de la nulidad de un contrato por ser su causa final ilícita. 31.- El nuevo art. 1170.- Se emparenta con la noción de causa, también, lo dispuesto por el nuevo art. 1170: “Toda cláusula que prive de sustancia a la obligación del deudor, debe reputarse no escrita”. El precepto ser relaciona primordialmente con la cláusulas limitativas de la responsabilidad. Otra sentencia de la Corte de Casación devenida célebre, dictada el 22 de octubre de 1996, en el caso Chronopost17, es el principal antecedente de la regla. Se trata de una empresa de transportes, cuya publicidad garantizaba le celeridad de su servicio. Cumpliendo las funciones de correo privado, recibió un sobre de de otra empresa para ser entregado a un organismo público en París. Tanto en el contrato suscripto como en la referida publicidad, el plazo de dicha entrega era de 24 horas; empero, el sobre fue entregado 48 horas después. Este sobre contenía una solicitud para participar en una licitación, que se vio impedida, por el atraso de la entrega. El contrato contenía un cláusula limitativa de la responsabilidad. En ella Chronopost se comprometía a desplegar sus esfuerzos para entregar el objeto encomendado por sus clientes dentro del término fijado, pero en caso de perjuicio justificado, el no respeto de los plazos del transporte sólo la obligaba a reembolsar el precio acordado. Ante la demanda de daños y perjuicios promovida por la empresa cliente de Chronopost, la sentencia de la Corte Casación considera que la demandante había confiado en la especialista de transporte rápido que garantizaba la fiabilidad y celeridad de su servicio. Al no cumplir Chronopost dentro del plazo fijado, había incurrido en el incumplimiento de una obligación esencial, por lo cual la cláusula de limitación de la responsabilidad debe reputarse no escrita, porque, en caso contrario, se desproveería de causa al compromiso. Se hace hincapié en que el precepto se refiere a toda cláusula que prive de sustancia a la 15 Cass civ,1re., 7 oct. 1998, Malvezin, Bull.civ. I, nº 285. 16 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, p.65; Choné- Grimaldi- Anne Sophie. La réforme du Droit de contrats. Sous la directionde Thibault Douville, p. 138.17 Cass.com, 22 oct.1996, Bull.civ. IV, nº 261. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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obligación principal, por lo que, se piensa, no se circunscribe a las cláusulas limitativas de la responsabilidad y cabría incluir otras como, por ejemplo, cláusulas de rescisión anticipada, de exclusividad, de no competencia atributivas de de jurisdicción o compromisorias. La cuestión pendiente es la de precisar cuándo es dable concluir que una obligación es esencial y en qué supuestos cabe reputar que se la priva de su sustancia18. Los arts. 1162, 1169 y 1170 demuestran que si bien la reforma ha prescindido de la noción de causa, optó por conservar las funciones tradicionales que la jurisprudencia le atribuyó, por lo que parte de la doctrina piensa que la causa ha quedado sobrentendida, al menos en dichos preceptos. Las múltiples funciones que se le asignan a la causa impiden que se haya podido enunciar una noción clara y coherente de este elemento proteico, que puede representar tanto el fin del contrato, como la contrapartida querida o revestir un carácter subjetivo u objetivo19. Se ha expresado, a este respecto que frente a la inmovilidad del Código Civil francés, el derecho de los contratos se metamorfoseó, esencialmente, gracias a la pluma audaz e innovadora del Tribunal de Casación, hasta el punto que la reforma proyectada en la materia ya se había cumplido y sólo restaba incorporarla al Código20. 32.- La contrapartida ilusoria o irrisoria y el error.- El nuevo art. 1169 que sanciona la nulidad de un contrato oneroso cuando la contrapartida de una de las partes que se compromete es ilusoria o irrisoria, representa un tímido y reticente ensayo de tutela del sinalagma para supuestos excepcionales, si se tiene en cuenta que la reforma, valga la repetición, optó por no prever la lesión calificada. Ahora bien, en principio, si se considera que las personas lo hacen con sensatez, cabe interrogarse ¿Quién, sin tener una intención liberal, puede consentir celebrar un contrato oneroso, obligándose a un sacrificio a cambio de nada o casi nada? Si lo hace, cabe naturalmente pensar que es porque ha incurrido en un error, Las reglas de este vicio del consentimiento, son las que en la mayoría de los ordenamientos jurídicos permiten remediar esta situación21. 33.- La base subjetiva del contrato.- Si se da un paso más adelante, en el fallo del caso Point Club Vidéo, para juzgar la inexistencia de contrapartida, la sentencia de la Corte de Casación, como se ha adelantado, consideró que la causa no podía ser entendida desde un punto de vista exclusivamente abstracto, sino que debía ser apreciada en función de la economía del contrato singular celebrado. La operación concertada no se limitaba al mero arrendamiento de los casetes, y la causa de la obligación del pago del precio, no tenía exclusivamente como contrapartida la simple entrega de los casetes arrendados, sino que incluía también la distribución de éstos, tenida en vista por las partes. El examen del tema en nuestro derecho y en los que coinciden con él, transita por el siguiente razonamiento. El contrato es un acto jurídico. En la concepción tradicional el acto jurídico es una manifestación de voluntad. Esa voluntad no es un querer en el vacío, sino tiene una finalidad. Uno de los elementos de la noción de acto jurídico es el fin de producir efectos jurídicos. De ordinario el fin con trascendencia jurídica es el inmediato, el que le da fisonomía al negocio. Por lo regular los fines mediatos que impelen a cada una de las partes a la celebración de un contrato carecen de gravitación. Esas finalidades ulteriores de una de las partes, en principio, no interesan a la otra aunque las haya

18 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, p.70; 19 Houtcieff. Dimkitri, en Pour une reforme du droit des contrats. Sous la direction de François Terré, p. 19920 Mazeaud, Denis, Las reformas del derecho francés de los contratos, en LL. 2014-B, p. 617.21 Así se ha pensado también en la doctrina francesa. Véase Choné- Grimaldi- Anne Sophie. La réforme du Droit de contrats. Sous la directionde Thibault Douville, p.137. AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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conocido, salvo que las haya hecho suya, en el sentido, de que hayan tenido relevancia en la celebración del contrato y configuren un presupuesto común, que, por lo tanto, haya pasado a formar parte del contenido del contrato. Tal presupuesto consiste en una circunstancia, en una situación de hecho o de derecho que las partes dan por descontado y que gravita de modo determinante en la celebración del contrato. Cuando en el derecho francés, en relación con la causa, se habla de la economía del contrato, tal economía no puede ser otra cosa que el contenido de éste. Para determinar ese contenido no solamente corresponde tener en cuenta lo que las partes ponen en él, sino que no puede dejarse de reparar en lo que han presupuesto, aunque hayan omitido consignarlo por el mismo hecho de presuponerlo. En tales casos, lo presupuesto no está fuera de su voluntad, sino, por el contrario, en el fondo y raíz de ella. Prescindir de lo presupuesto, significa mutilarlo en la misma base, sobre que reposa tal voluntad. Puede ocurrir que las partes incurran en una inexacta representación en las situaciones o circunstancias que presuponen, con influencia determinante para la concreción del vínculo contractual. En este caso se produce lo que se ha denominado la desaparición de la base subjetiva contrato. Se trata de un error bilateral susceptible de determinar la nulidad del contrato. Una hipótesis podría ser la que se planteó en el caso del club de video, en el derecho francés. Las partes celebraron un contrato de locación de videos para que a su vez el locatario los arriende en el negocio que va a llevar a cabo. Empero, si mediare una representación errónea de esa circunstancia que llegó a conformar la base sobre la cual se concluyó el contrato, la insuficiencia de la cantidad de habitantes de la comuna donde debe desenvolverse el negocio, torna imposible su desenvolvimiento. De este modo, el error compartido, revestiría las condiciones exigidas para invalidar el contrato. 34.- La frustración del fin del contrato.- En la doctrina francesa se señala que el art. 1169 prevé el supuesto que la contrapartida de quien obliga sea irrisoria o ilusoria en el momento de celebración del contrato. Se formula el interrogante sobre cuál sería la solución si dicha contrapartida se torna irrisoria o ilusoria en el momento de su ejecución. La respuesta es que tal situación podría dar lugar a la aplicación del nuevo art. 1186, el cual prescribe que un contrato válidamente formado deviene caduco si uno de sus elementos constitutivos desaparece. En nuestro derecho esos supuestos pueden configurar la frustración el fin del fin contrato que produce su resolución. Los requisitos de la figura son una variación extraordinaria de las circunstancias existentes al momento de la celebración del contrato, ajena a las partes. Esa variación frustra la finalidad del contrato en cuanto determina que vengan a menos o desaparezcan situaciones presupuestas por ambas partes al celebrarlo, con eficacia determinante para la existencia o subsistencia del vínculo contractual. El contrato queda así privado de la función concreta que le atribuyeron las partes. Finalmente otro requisito fundamental se vincula con la justa repartición del riesgo contractual. La variación de las circunstancias no debe estar comprendida dentro del riesgo asumido por quien la invoca. La frustración del fin del contrato requiere un cambio de circunstancias que resiente la economía y la previsión de un contrato singular, esto es, desvirtúa la función concreta de éste, determinada por el alcance que las partes le dieron, en común, al contenido de su acuerdo. Dicha frustración tiene, como consecuencia, la resolución del contrato, aunque es posible encontrar supuestos en que resulta factible su adecuación.

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VI.- LA NULIDAD Y LA CADUCIDAD

35.- Las sanciones.- Un capítulo de la teoría general del contrato es el relativo a sus efectos a lo cuales no pueden sustraerse las partes, esto es, a su eficacia. La ineficacia del contrato es el reverso de la noción y comprende las hipótesis en que el contrato no produce o deja de producir los efectos que le son propios. La nueva Sección IV, del Capítulo II, del Título III, de Libro III del Código Civil francés, trata de las sanciones y se refiere a la nulidad y a la caducidad. 36.- La nulidad.- Una primera clasificación binaria de la ineficacia, es la que diferencia la ineficacia inicial de la sobrevenida. La ineficacia inicial configura la nulidad o invalidez. El nuevo art. 1178 enuncia una noción tradicional de la nulidad: un contrato que no cumple las condiciones requeridas para su validez, es nulo. El art. 1178 está ubicado dentro de la cuarta sección del capítulo dedicado a la formación del contrato. La inobservancia de los requisitos necesarios para la validez, es una irregularidad que existe en el momento en que el contrato se celebra, es decir, en el proceso de su formación. 37.- El pronunciamiento judicial. La nulidad amigable o convencional.- Tradicionalmente ha correspondido a los jueces pronunciar la nulidad. Empero, se admite en el derecho comparado que cuando de trata de supuestos de anulabilidad, la facultad de anular un contrato puede ser ejercida mediante una manifestación de voluntad de de una de las partes, de carácter recepticio, esto es, dirigida al otro contratante, comunicándole la nulidad. Tal declaración tiene el efecto de anular el contrato por vía extrajudicial, sin que sea necesaria una sentencia que opere esa consecuencia. Si el destinatario de la declaración objeta judicialmente la anulación, la decisión que ponga fin a la controversia será una sentencia que se limitará a declarar si dicha manifestación de voluntad produjo o no el efecto que le es propio, cuando cumple con los requisitos legales. A este respecto, el art. nuevo art.1178 se mantiene fiel a la tesis tradicional: la nulidad, en todos los casos, debe ser pronunciada por los jueces excluyendo la posibilidad que una sola de las partes pueda hacerlo mediante una declaración de voluntad. Únicamente menciona, a título de excepción, los supuestos en que ambas partes “la constaten de común acuerdo”, hipótesis que reciben la denominación de nulidad amigable o convencional. Tales supuestos, en verdad, están comprendidas en regla del nuevo art. 1193: las partes con el mutuo consentimiento pueden dejar sin efecto lo que con ese consentimiento acordaron. Ello ha conducido a plantear el interrogante si esa facultad de las partes de constatar la nulidad, tan sólo constituye una manifestación del mutuo disenso, sin requerir un tratamiento especial22. 38.- Efectos de la nulidad.- En cuanto a los efectos de la nulidad, el nuevo art. 1178 sienta la regla que el contrato anulado se reputa como si jamás hubiese existido. En principio, se reconoce el efecto retroactivo de la nulidad y, consecuentemente, que las prestaciones ejecutadas dan lugar a la restitución en las condiciones previstas por los nuevos artículos 1352 a 1352-9. Finalmente, el art. 1178 establece que, independientemente de la anulación del contrato, la parte lesionada puede demandar la reparación del daño sufrido, en las condiciones requeridas por el derecho común de la responsabilidad extracontractual. Se trata de un supuesto clásico de la denominada responsabilidad precontractual. 22 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, ps , 78/79. Véase también Malaurie, Philippe- Aynès- Laurent Stoffel-Munck, Droit des obligations, nº 697, p. 374.. AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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39.- Nulidad absoluta y relativa.- La nulidad se clasifica en absoluta y relativa. Al respecto, el nuevo artículo 1179 se ha inspirado en la teoría moderna de la nulidad que utiliza como criterio para establecer la distinción, el interés protegido por la regla violada, a diferencia de la tesis clásica que tenía en consideración la gravedad del vicio. Si dicha regla tiene por objeto la salvaguarda de un interés general, la nulidad es absoluta. En cambio la nulidad es relativa cuando la regla violada “tiene por solo objeto la salvaguarda de un interés privado”. La cuestión que se plantea es que en toda regla imperativa, aunque tenga por finalidad tutelar intereses de índole privada, siempre esta comprometido el interés general que conduce a limitar la autonomía para impedir que ese precepto pueda ser sustituido por la voluntad contraria de los interesados23. El problema reside en determinar cuando el interés social comprometido en la regla, tiene un rol preponderante, para juzgar que su violación acarrea una nulidad absoluta. Según el art. 1179 la nulidad es relativa tiene “por solo objeto la salvaguarda de un interés privado”. Esta formulación restrictiva conspira contra la tendencia de erosión progresiva del dominio del la nulidad absoluta y de expansión del ámbito de la nulidad relativa y se arguye que puede constituir una prolífica fuente de controversias24 40.- Caracteres de la nulidad absoluta y de la nulidad relativa.- La nulidad absoluta puede ser demandada tanto por toda persona que justifique un interés, como por el ministerio público. No puede ser cubierta por la confirmación del contrato (art.1180). La reforma no ha previsto la posibilidad que el juez declare la nulidad absoluta de oficio. A su vez, la nulidad relativa sólo puede ser demandada por la parte que la ley entiende proteger y puede ser subsanada por la confirmación. Si son varios los titulares, la renuncia de uno no impide que los otros puedan actuar (art. 1181). 41.- La confirmación.- La confirmación es el acto por el cual el que puede prevalerse de la nulidad, la renuncia. Puede ser expresa o tácita. El acto de confirmación expresa, debe mencionar del objeto de la obligación y el vicio que afecta el contrato; asimismo sólo procede después de la conclusión del contrato. La confirmación tácita opera mediante la ejecución voluntaria del contrato con conocimiento de la causa de nulidad. El nuevo art.1182 dispone, asimismo, que en los casos de violencia, la confirmación sólo puede tener lugar cuando la violencia ha cesado. En los otros casos de vicios del consentimiento, error o dolo, el conocimiento del vicio equivale a su cesación. Finalmente el nuevo art. 1182 establece que los efectos de la confirmación se producen sin perjuicio del derecho de terceros. 42.- La acción interrogativa.- Como en los supuestos del pacto de preferencia (art. 1123) y de la representación (art. 1158) el nuevo art. 1183 prevé lo que recibe la denominación de “acción interrogativa”. Prescribe el precepto que una parte puede reclamar por escrito a aquella que podría prevalerse de la nulidad, a que confirme el contrato o demande la nulidad, en un plazo de seis meses, bajo apercibimiento de preclusión. El escrito debe mencionar expresamente que si no ejerce la acción de nulidad dentro de es ese plazo, el contrato se reputará confirmado. Va de suyo que la susodicha acción interrogativa sólo es concebible en los supuestos de nulidad relativa.

23 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, 81; Epstein, Aude Solveig, La réforme du Droit de contrats. Sous la direction de Thibault Douville, p. 151/152.24 Véase cita de la nota anterior. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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43.- Nulidad total o parcial.- El art. 1184 establece que la nulidad puede ser total o parcial. Es total, y comporta la nulidad del contrato entero, cuando la causa de nulidad afecta a una o varias cláusulas que constituyen un elemento determinante del compromiso de las partes o de una de ellas. Cuando, por el contrario, quepa considerar que la causa de nulidad no afecta una cláusula determinante del compromiso de ambas partes o de una sola de ellas, la nulidad sólo será parcial. Se ha propiciado como criterio para determinar dicho carácter determinante, el establecido por el art. 1130 en materia de error: una o varias cláusulas son determinantes cuando sin ella o ellas, una de las partes no habría contratado o lo habría hecho en condiciones sustancialmente diferentes25. El art. 1184 establece sobre el particular, que el contrato debe ser mantenido cuando la ley dispone que una cláusula debe reputarse no escrita, o cuando los fines de la regla desconocida, exigen su mantenimiento. 44.- Prescripción de la acción de nulidad.- La reforma ha omitido referirse a la prescripción de la acción de nulidad. Por ende, corresponde aplicar el plazo de prescripción de cinco años fijado por el art. 2224, modificado por la L. 208-561 del 17 de junio de 2008 que rige tanto para la nulidad absoluta como la relativa26. 45.- La excepción de nulidad.- En lo relativo a la excepción de nulidad, el nuevo art. 1185 acoge, en principio, la doctrina del al adagio “Quae temporallia sunt ad agendum, perpetua sunt ad excipiendum”, esto es, dicho de otra manera, si la acción es temporaria, la excepción es perpetua. Establece, pues, por vía de regla, que la excepción no se prescribe: empero, limita el principio a los supuestos en que el contrato no haya tenido ninguna ejecución. Se excluyen, por consiguiente, las hipótesis en que el contrato haya sido objeto de una ejecución total o parcial27. 46.- La caducidad.- Se ha anticipado que la reforma, en la sección IV del capítulo II relativo a la formación del contrato, del título III, del libro III, trata las sanciones. En la sub-sección 1 reglamenta la nulidad que ha sido objeto de análisis. Y en la sub-sección 2 legisla sobre la caducidad. El nuevo artículo 1186 enuncia una noción de este instituto: “El contrato deviene caduco si uno de sus elementos esenciales desaparece”. Así como nulidad es la ineficacia de un contrato por un vicio en su formación, la caducidad configura una especie de ineficacia sobrevenida28. De allí que, desde un punto de vista estrictamente técnico, se haya cuestionado su tratamiento en el capítulo destinado a la formación del contrato29. 47.- Contratos conexos.- El segundo párrafo del art. 1186, prevé una manifestación de esta sanción. Concierne a los contratos conexos, esto es, varios contratos cuya ejecución es necesaria para la realización de una misma operación. Si uno de ellos desaparece, son caducos los contratos cuyo cumplimiento se vuelve imposible por esta desaparición y aquellos para los cuales la ejecución del contrato desaparecido era una

25 Epstein, Aude Solveig, La réforme du Droit de contrats. Sous la direction de Thibault Douville, p.158. Véase, asimismo, Malaurie- Philippe-AynèsLaurent Stoffel-Munck, Droit des obligations. Nºs 716 a 720, ps. 386 a 388.26 Malaurie, Philippe- Aynès, Laurent- Stoffefel –Munck, Philippe, Droit de obligations, 8e edition, nº 705, p.379.27Malaurie, Philippe- Aynès, Laurent- Stoffefel –Munck, Philippe, Droit de obligations, 8e edition,nº706, p. 380.28 Dentro de nuestro derecho los supuestos de ineficacia sobrevenida de un contrato, reciben la denominación de revocación, rescisión o resolución. Se habla de caducidad como una de las causales de extinción de pleno derecho de la oferta y, principalmente, como una extinción de un derecho por el transcurso del tiempo que se diferencia de la prescripción. 29 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, p.87; Epstein, Aude Solveig, La réforme du Droit de contrats. Sous la direction de Thibault Douville, p. 162 AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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condición determinante para el consentimiento de una de las partes30. 48.- Contratos aislados.- Si la caducidad se refiere a contratos aislados, el primer problema que se plantea es determinar qué debe entenderse por elementos esenciales del contrato. Se piensa que se trata de los requisitos de validez del contrato. Es difícil pensar que un contrato puede extinguirse porque desaparezca con posterioridad el consentimiento que lo engendró. A ello se opone el principio básico de la fuerza vinculante del contrato. Al respecto, se ha encontrado un ejemplo de caducidad, en el nuevo art. 1722 que prevé la posibilidad de existencia en un contrato de un plazo de retractación que permita al beneficiario, antes de su expiración, retractar el consentimiento. La incapacidad posterior a la celebración del contrato de una de las partes, no puede acarrear su extinción. Se ha pensado, sin embargo, que ello podría acaecer en los contratos intuitu personae. La desaparición del objeto coincide con la imposibilidad de ejecución. La jurisprudencia ha reputado que es éste un supuesto de caducidad. Sin embargo el nuevo art 1218 al referirse a la fuerza mayor en materia contractual, cuando la imposibilidad de cumplimiento que ocasiona es definitiva, establece que el contrato “se resuelve de pleno derecho en las condiciones previstas por los arts. 1361 y 1351-1”. Por otra parte, el art. 1722 del Código Civil, en materia de locación, establece que cuando la cosa arrendada se destruye en su totalidad por caso fortuito, la locación se rescinde (“est resilié”) de pleno derecho31. 49.- Efectos de la caducidad.- Acentuando la imprecisión de esta causal de ineficacia sobrevenida, el art. 1187 tras disponer que la caducidad pone fin al contrato, al referirse a sus efectos agrega que “ella puede dar lugar a la restitución en las condiciones previstas por los arts. 1352 a 1352-9”. El efecto definitivo que puede tener la caducidad, por lo tanto, se deja librado a la apreciación judicial, teniendo en cuenta las circunstancias que rodean a la situación a la que corresponde aplicarle la caducidad.

VII.- LA IMPREVISIÓN

50.- La incorporación de la figura.- En lo atinente a los remedios de los desequilibrios contractuales, una trascendente reforma es la incorporación de la figura de la imprevisión en el nuevo art. 1195. Si bien la jurisprudencia administrativa admitió la doctrina de la imprevisión a partir del caso de la Compañía General de Burdeos resuelto por el Consejo de Estado el 30 de marzo de 1916, la jurisprudencia de la Corte de Casación le fue adversa a partir de la célebre sentencia del 6 de marzo de 1876 en el caso del canal de Crappone, entendiendo que ninguna consideración de equidad o tiempo puede autorizar al juez a modificar las cláusulas libremente pactadas por las partes y sustituirlas por otras nuevas. No obstante que este rechazo de la imprevisión, fue atenuado por algunos fallos de la Cortes de Casación que genuinamente pueden encontrar fundamento en esa figura, la intangibilidad de la palabra empeñada, fue una regla mantenida con la rigidez que le asignó el fallo del canal Crappone, en la conclusión del siglo diecinueve. Este tradicional rechazo de la figura de la imprevisión mantenía a Francia 30 En la conexión contractual, dos o más contratos que tienen una función autónoma tienden a la realización de una operación económica global, unitaria y compleja. Presuponen intereses económicos entrelazados. Empero, además de esta vinculación económica, la conexión reviste trascendencia jurídica, porque en virtud de la interdependencia de estos contratos, el tratamiento jurídico de uno esta influido por la existencia y vicisitudes de otro. La conexión comprende variados supuestos. Puede ser genética o funcional- Esta última, pude ser unilateral. Cuadra a su vez distinguir la conexión típica o necesaria de la voluntaria. El variopinto ámbito de los contratos conexos, torna dificultoso la enunciación de normas generales.31 Véase. Epstein, Aude Solveig, La réforme du Droit de contrats. Sous la direction de Thibault Douville ps. 164 y 165.REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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en una posición aislada, cada vez más solitaria, en relación con el derecho europeo, el proceso más moderno de codificación y los esfuerzos de armonización del derecho del derecho de contratos. Respecto de estos últimos, los Principios del UNIDROIT (art. 6.2.2), los Principios del derecho europeo de contratos (art. 6.111), el Proyecto de código europeo de contratos de la Academia de Pavía (arts. 97.1 y 154), admiten la figura. 51.- Requisitos.- El nuevo art. 1195, sigue los lineamientos de los Principios del derecho europeo de contratos que tienen, a su vez como fuente de inspiración los Principios del UJNIDROIT y enuncia los requisitos del supuesto de hecho de la imprevisión. Sin el propósito de ahondar el tratamiento del tema, ellos son: en primer término, un “cambio de las circunstancias imprevisible en el momento de celebración del contrato”. En segundo lugar, ese cambio “debe tornar excesivamente onerosa la ejecución para una de las partes”. Dicho en otras palabras, debe quebrarse gravemente la relación de equilibrio originaria existente entre las prestaciones. Consecuentemente, el cumplimiento de una de ellas debe haberse vuelto excesivamente gravoso para el obligado o bien debe haberse envilecido la contraprestación y perdido la entidad retributiva que tenía para el perjudicado. Finalmente, en tercer término, el perjudicado para quien el cumplimento ha devenido excesivamente oneroso, “no debe haber asumido el riesgo”, esto es, no debe haber aceptado soportarlo, aceptación que puede ser expresa o resultar de la naturaleza del contrato32. 52.- Ámbito del remedio.- No menciona el art. 1195 el ámbito del remedio. Empero, como es obvio, debe tratarse de contratos en los que exista una distancia temporal entre el momento de la celebración y el del cumplimiento. Es evidente que así sea, ya que la figura de la imprevisión contempla alteraciones de las circunstancias durante la existencia de un contrato cuya vida se prolonga en el tiempo; ello sólo puede ocurrir cuando se ha previsto una dilación de la ejecución, bien sea porque se difiere a un plazo que fijan las partes (contratos de ejecución diferida) o porque dicha ejecución debe durar un cierto tiempo. Se trata, en este último caso, de los contratos de ejecución periódica o continuada, que el 111-1 denomina contratos de ejecución sucesiva. 53.- Efectos de la imprevisión.- Según el art. 1195, cuando se invoca el supuesto de la imprevisión, la parte en desventaja puede demandar, esto es, solicitar a su contraparte la renegociación del contrato, sin que ello impida que “continúe la ejecución durante la renegociación”. La contraparte del afectado, está obligada a aceptar este pedido y no lo está a llegar a ningún acuerdo. Se coincide, sin embargo, que ambas partes deben comportarse de buena en esta etapa. De este modo, si se dan las condiciones la figura, la contraparte que rehúsa sin razón la renegociación o la obstruye indebidamente puede incurrir en responsabilidad por infringir los deberes de cooperación y lealtad que la buena fe entraña. Idéntica regla es aplicable a quien pretendiera valerse de la invocación de la figura por razones estratégicas que excusen su incumplimiento En caso de rechazo o de fracaso de la renegociación, las partes “pueden convenir la resolución del contrato, en la fecha y en las condiciones que ellas determinen”. Se piensa que este desenlace constituye un supuesto de mutuo de disenso. Otra alternativa que la ley prevé, es que las partes pueden “demandar de común acuerdo al juez que proceda a la adaptación del contrato”. Finalmente, el art.1195 establece que “a falta de acuerdo en un plazo razonable, el juez puede, ante la demanda de una de las partes, revisar el contrato o ponerle fin, en la fecha y en las condiciones que él fije”. 32 Malaurie, Philippe- Aynès, Laurent y Stoffel-Munck, Philippe, Droit des obligations, 8e edition, nº 764, p. 408. AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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54.- La revisión o adaptación.- Lo destacable, es que, en definitiva, ha prevalecido el criterio de admitir expresamente que cualquiera de la partes tiene el derecho de demandar al juez no sólo la resolución del contrato, sino, asimismo, su revisión término que debe entenderse como sinónimo de adaptación. Esta posibilidad de que el juez pueda ordenar la revisión del contrato a pedido de cualquiera de de las partes, debió vencer la tradicional resistencia a la figura, cuyo fundamento residía precisamente en la desconfianza de conferir esta facultad a los jueces. Inclusive en el primitivo proyecto de reforma, sólo se admitía la posibilidad de adaptación del contrato cuando ambas partes la solicitaban de común acuerdo. Se pensaba que como la única opción que tenía unilateralmente cada una de las partes, a falta de acuerdo, era demandar la resolución, ello induciría a que los interesados se vieran compelidos a negociar la adecuación del contrato, a fin de evitar el drástico desenlace de la resolución. La solución actual pues constituye una novedad en el derecho francés, aceptada con recelo e interrogantes, a veces, por parte de la doctrina que comenta la reforma. En los derechos que admiten la imprevisión, el ejercicio de este derecho no ha planteado problemas. Antes bien, por el contrario, el Código Civil italiano que en 1942 previó la figura en el art. 1467, lo hizo sobre la base que la resolución es la consecuencia normal de la “sopravvenienza”, por cuanto satisfacía plenamente el interés del afectado, pues le permitía desligarse del contrato cuya economía había sido resentida gravemente por el evento perturbador. A la parte perjudicada sólo le reconoce el derecho de demandar la resolución del contrato. Es a la contraparte a quien le confiere el derecho potestativo de evitar esa extinción, ofreciendo modificar equitativamente las condiciones del contrato. Esta formulación restrictiva mostró su insuficiencia hasta el punto que la moderna doctrina italiana, para dar una solución razonable a casos que así la requieren, propugna la existencia de una obligación de renegociar, de fuente legal, que se inserta en el reglamento contractual, por vía de integración y cuya fuente es la buena fe. Resta agregar que el art. 1198 del Código civil argentino de Vélez Sársfield, modificado por la Ley 17711, reprodujo la formulación del Código Civil italiano en lo relacionado a la legitimación para el ejercicio de la acción de resolución y de adecuación. Pero gran parte de la doctrina y de la jurisprudencia, admitieron que el perjudicado podía demandar la adecuación del contrato. Así la realidad de la experiencia práctica ha demostrado la idoneidad de esta vía de la revisión como así también su necesidad. Hoy se piensa que el resultado al que debe aspirarse, como remedio de estos desequilibrios sobrevenidos, es la adecuación que permite la manutención del contrato y no la resolución que lo extingue y lo mata. 55.- Alcance la revisión.- Se ha planteado el interrogante de cuál puede ser el alcance de la revisión. Asimismo, hasta donde se extiende las facultades del juez para establecerla. En respuesta a estas inquietudes, cabe pensar que la revisión tiende a restablecer el equilibrio del contrato de modo de que desaparezca la excesiva onerosidad de la prestación de una de las partes, bien sea disminuyendo su monto o aumentando la entidad retributiva de la contraprestación. Tal revisión debe ser equitativa. Como prescribe el art. 6.111 de la Principios del derecho europeo de contratos en su párrafo 3.b., consiste en distribuir entre las partes, de una manera justa y equitativa, las pérdidas y ganancias que resultan del cambio de circunstancias.. En el contexto procesal en que se articule judicialmente el pedido de revisión, el actor debe proponer concretamente su contenido. La contraparte al contestar dicha pretensión, podrá oponerse a ella u ofrecer, aunque más no sea subsidiariamente, una adaptación en condiciones diferentes. Configurado de ese modo el tema en discusión con dicho pedido y réplica, se derivarán los límites dentro de los cuales debe moverse el pronunciamiento judicial. El carácter equi-

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tativo que debe tener la revisión, significa, además, que ella sólo puede tener por objeto eliminar el exceso de onerosidad, sin que deba asegurarle al deudor toda la utilidad que pensaba obtenerse del de la prestación en la situación de hecho originaria. La revisión sólo puede tener por objeto eliminar el gravamen que pueda reputarse exorbitante o desmesurado para la parte en desventaja la que, según las circunstancias, debe soportar el álea normal que es propia de todo contrato oneroso. Finalmente compete al juez decidir cuando la revisión no resulta posible, teniendo en cuenta que el desequilibrio sobrevenido en el contrato en crisis, no es imputable a ninguna de las partes y, en consecuencia, ordenar la resolución del contrato.

VIII.- REMEDIOS SINALAGMÁTICOS

A.- LA EXCEPCIÓN DE INCUMPLIMIENTO

56.- Caracterización.- Entre los remedios sinalagmáticos que tienden a resguardar el normal funcionamiento del sinalagma funcional, cabe mencionar a la excepción de incumplimiento y a la resolución por incumplimiento. El nuevo art. 1219 caracteriza la excepción de incumplimiento como el derecho de cada una de las partes de un contrato de “rehusar la ejecución de su obligación, en el caso que se haya tornado exigible, si su contraparte no cumple la suya y el incumplimiento es suficientemente grave”. El Código Civil no contenía una regla general que consagrara la excepción con manifestaciones en diversos contratos, aunque la jurisprudencia la daba por sentada. Su ámbito regular de aplicación, es el de los contratos sinalagmáticos que en el momento de su celebración general obligaciones para ambas partes; no obstante también se admite su procedencia en relaciones que generan obligaciones recíprocas para las partes, como ocurre, por ejemplo con la obligación recíproca de restituir en la nulidad o en la resolución33. Se trata de un medio de auto-tutela, calificado como de justicia privada34. Cuando una de las partes reclama el cumplimiento sin cumplir con sus obligaciones, permite que la otra parte pueda suspender su cumplimiento, conservando el contrato y paralizando el reclamo en tales condiciones, hasta que la otra parte cumpla. 57.- Requisitos.- Los requisitos de la figura son: el incumplimiento del reclamante que debe revestir una cierta gravedad. Se excluyen, pues, los incumplimientos de escasa importancia que no guardan una razonable proporcionalidad con la suspensión que recibe por respuesta. El incumplimiento en que se funda la excepción es, en principio, el de una obligación exigible al tiempo de interponerla. Pero también el remedio cubre el riesgo de un futuro incumplimiento, cuando éste es manifiesto35. A este respecto, el art. 1220 prescribe: “Una parte puede suspender el cumplimiento de su obligación, cuando es manifiesto el otro contratante no cumplirá al vencimiento, y cuando las consecuencias de este incumplimiento son suficientemente graves para ella. Esta suspensión debe ser notificada en el más breve término”. Otro requisito de 33 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations, p.127; Malaurie, PhilippeAynès, Laurent y Stoffel-Munck, Philippe, Droit des obligations, nº875, p.495.34 Malaurie, Philippe- Aynès, Laurent y Stoffel-Munck, Philippe, Droit des obligations, nº 873, p. 493.35 Se acoge lo que en el derecho común se denominó la “exceptio timoris”, es decir la excepción por temor de un incumplimiento. La dificultad consiste en cómo debe evaluarse que el riesgo de incumplimiento es manifiesto y determinar cuál es el grado de certeza requerido (Choné- Grimaldi- Anne Sophie. La réforme du Droit de contrats. Sous la directionde Thibault Douville, p.221). Se ha pensado que el peligro debe saltar a la vista (Malaurie, PhilippeAynès, Laurent y Stoffel-Munck, Philippe, Droit des obligations, nº 876, p. 497). La suspensión de cumplimiento en estos casos desempeña una función cautelar. El peligro debe ser serio y fundarse en circunstancias objetivas, particularmente, en modificaciones producidas en el patrimonio del obligado, que evidencien un deterioro significativo de su aptitud de cumplir.AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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la excepción es que debe hacerse uso de ello con buena fe. No debe ser utilizada para encubrir o disfrazar el propio incumplimiento de quien se vale de ella. Por lo tanto, no procede cuando quien la pretende utilizar se ha colocado en la imposibilidad de cumplir o ha provocado el incumplimiento de la otra parte.

B.- RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO.

58.- Antecedentes.- Otro remedio sinalagmático, es la resolución por incumplimiento. Se trata de una drástica vía que conduce al aniquilamiento o disolución el contrato y que le permite al contratante fiel a su promesa desvincularse definitivamente del contratante que ha incurrido en un incumplimiento. El art. 1184 del Código de Napoleón, inspirado en diversas fuentes históricas, prescribía regla que la condición resolutoria estaba siempre sobreentendida en los contratos sinalagmáticos, para el caso en que una de las partes no satisficiera en término su obligación. Agregaba que el contrato no se resolvía de pleno derecho y que la parte a la que no se la había cumplido tenía la opción de exigir a la otra la ejecución de la convención o de demandar judicialmente la resolución con los daños e intereses. Como una reminiscencia canónica, la parte final del precepto disponía que la resolución debía ser demandada judicialmente y que el juez podía acordar un plazo al demandado según las circunstancias. La jurisprudencia admitió que una de las partes podía sin decisión judicial resolver un contrato de duración determinada en caso de comportamiento grave de su contraparte. Esta ruptura era hecha a exclusivo riesgo de su autor, en cuanto el juez podía, a posteriori, controlar si estaba bien fundada y si los hechos invocados revestían una gravedad suficiente para justificar una resolución36. 59.- Modalidades de resolución.- Según el nuevo art. 1224, se prevén tres modalidades de resolución del contrato. La primera es la que resulta de la aplicación de una cláusula resolutoria. La segunda, es la denominada resolución unilateral por vía de notificación del acreedor al deudor, en caso de un incumplimiento suficientemente grave. Y la tercera, es la judicial, la que ordena una decisión de la justicia. 60.- Cláusula resolutoria.- Las cláusulas resolutorias son frecuentes en la práctica y su difusión obedeció a que desde una sentencia de la Corte de Casación del 2 de julio de 1860, se admitió su validez y se les reconoció el efecto de permitir la resolución de pleno derecho, sin necesidad de la intervención judicial. El nuevo art. 1225 establece que la cláusula precisa las obligaciones cuyo incumplimiento entrañará la resolución del contrato. Establece como requisito que la resolución está subordinada a una constitución en mora infructuosa, salvo que se haya convenido que ella resulte del solo hecho del incumplimiento. En defecto de esta estipulación, la constitución en mora sólo produce efectos si menciona expresamente la cláusula resolutoria. Como se desprende del encabezamiento del artículo, son las partes las que en virtud del principio de autonomía determinan las obligaciones cuyo incumplimiento tiene la entidad suficiente para operar esta resolución, denominada convencional. Se excluye, en principio, la posibilidad que planteada una controversia, el juez pueda juzgar si la gravedad del incumplimiento justifica este draconiano remedio. Sin embargo, se admite que cuando existe una asimetría en el poder de negociación de las partes, en especial, cuando se trata de contratos por adhesión; en este caso, por aplicación del art. 1171, un 36 Fue el fallo el caso Tocqueville, Casas.civ. 1ª, 13 oct.1998, nº 96-21845, Bull. Civ. I, nº 300 REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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juez puede, si se trata de cláusulas excesivamente severas para el adherente, pronunciar su nulidad por ser abusivas, al generar un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones de las partes. 61.- Resolución unilateral por vía de notificación.- El art. 1226 prevé la segunda modalidad de resolución por incumplimiento. Prescribe que el acreedor puede, por su cuenta y riesgo, resolver el contrato por vía de notificación. La Ordonnance ha consagrado legislativamente la solución dada por la jurisprudencia durante la vigencia del Code Civil, pese a que el art. 1184 prescribía para estos supuestos que la resolución debía ser demandada judicialmente 62.- Gravedad del incumplimiento.- Esta resolución unilateral por notificación, lo adelanta el art. 1224 opera cuando “el incumplimiento sea suficientemente grave”. El deudor en todo momento podrá recurrir al juez para impugnar la resolución. En tal caso, pesa sobre el acreedor la carga de la prueba de la gravedad de la inejecución, dispone el último párrafo del art. 1226, de allí que precepto reitere la expresión que el acreedor toma a su exclusivo cargo el riesgo de esta forma de resolución. El precepto no enuncia ningún criterio que pueda servir de guía para la comprobación de la exigida gravedad. El Anteproyecto de François Terré en el art. 109 expresaba que el incumplimiento es grave, cuando recae cuando recae sobre una obligación cuya observancia atiene al esencia del contrato”. Agrega: “Ocurre lo mismo cuando el incumplimiento priva sustancialmente al acreedor de lo que él podía legítimamente esperar del cumplimiento del contrato, a menos que el deudor no haya podido prever que el incumplimiento tendría ese resultado”. Finalmente, expresa: “El incumplimiento intencional es siempre considerado como grave, cuando hace presumir que el deudor no cumplirá en el futuro”. El Anteproyecto de François Terré reprodujo en dicho art. 109, los parámetros establecidos en el art. 8.103 de los Principios del derecho europeo de contratos, el art. 7.3.1. (2 (a), (b) y (d) ) de los Principios del UNIDROIT. Ante el silencio de la reforma estos criterios pueden ser tenidos en cuenta para calificar la gravedad del incumplimiento37. 63.- La constitución de en mora.- Otro requisito de la resolución unilateral por notificación, dispone el primer párrafo del art. 1226, es que el acreedor, previamente, constituya en mora al deudor, otorgándole un plazo razonable para cumplir su obligación. Se establece como excepción “salvo los casos de urgencia”. Dentro del régimen anterior la jurisprudencia había acordado este derecho a resolver unilateralmente el contrato mediante una notificación, sólo en los casos de urgencia. Se justificaba esta limitación porque este derecho constituía una excepción al principio de resolución judicial. La urgencia ya no constituye un requisito, porque la resolución unilateral por notificación ha pasado a constituir una facultad autónoma que la ley otorga al acreedor que sufre un incumplimiento grave. Empero, la urgencia reviste el papel excepcional de permitir el ejercicio de este derecho, sin necesidad de constituir en mora al deudor38. En los casos comprendidos dentro de la regla, se requiere que es necesario mencionar expresamente en la constitución en mora, que si el deudor no satisface su obligación, el acreedor tendrá el derecho de resolver el contrato. Si el incumplimiento persiste una 37 Cf. Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Réforme du Droit de contrats, du régfime general et de la preuove de obligations, p.139.38 Dissaux, Nicolas- Christophe, Jamin, Réforme du Droit des contrats, du régime général etr de la preuve des obligations, p.135; Choné –Grimaldi, Anne- Sophie, en La réforme du Droit des contrats,. Sous la direction de Thibault Douville, p. 230. AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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vez producida la mora, el acreedor, para que el contrato quede resuelto, debe notificar al deudor la resolución del contrato “y las razones que la motivan” (3er párrafo del art.1226). 64.- La resolución judicial.- La resolución por decisión judicial es la tercera modalidad prevista de resolución para los incumplimientos graves, según lo prescribe el citado artículo nuevo 1224. El nuevo artículo 1227, consecuentemente prescribe que “la resolución puede, en toda hipótesis, ser demandada ante la justicia”. Este tipo de resolución que durante la vigencia de la legislación reformada constituía la regla, por ende, pasa a revistar en un pie de igualdad con las otras dos formas de resolución: la convencional y la unilateral por notificación39. 65.- La intervención del juez en los supuestos de resolución.- Finalmente, el art. 1228 se refiere a la intervención que cabe al juez en todos los supuestos de resolución por incumplimiento Prescribe el precepto: “El juez puede, según las circunstancias, constatar o pronunciar la resolución u ordenar el cumplimiento del contrato, acordando eventualmente un plazo al deudor, o acordar solamente los daños e intereses”. Es evidente que en el caso de una resolución extrajudicial, el deudor puede impugnar su verificación porque falla alguno de los requisitos para que tenga lugar. Puede demandar judicialmente para que se resuelva el diferendo, y el juez “constate” si la resolución se produjo o no. En el caso de que la resolución se haya demandado judicialmente corresponde que el juez la pronuncie. El juez también puede, si desestima la resolución, acordar un plazo de gracia al deudor; o si el incumplimiento no es suficientemente grave, reconocer tan sólo al acreedor el derecho de reclamar daños e intereses. Las facultades de éste se ejercerán conforme con las circunstancias, y en el marco de las pretensiones de las partes, en aplicación del proceso dispositivo que gobierna el proceso civil40 66.- Efectos de la resolución.- La resolución, prescribe el nuevo art. 1229, pone fin al contrato, esto es, extingue el vínculo contractual. Para la determinar la fecha a partir de la cual surte sus efectos, hay que distinguir la modalidad de resolución. Si se trata del ejercicio de una cláusula resolutoria, los términos de ésta pueden determinar el momento en que se produce dicha extinción. En los otros casos, la resolución se produce cuando el deudor recibe su notificación. Si es judicial, corresponde que el juez fije la fecha en éstas se produce, o sino se remontará al día de la notificación de demanda. Las consecuencias de la resolución respecto de las partes, cuando se han cumplido algunas de sus obligaciones, exigen distinguir si esas prestaciones ejecutadas ”sólo pueden hallar su utilidad en el cumplimiento total de contrato resuelto”. En ese supuesto las partes deben restituir la íntegramente la que cada una procuró a la otra. Cuando las prestaciones intercambiadas encuentran su utilidad en la medida de la ejecución recíproca del contrato, no hay lugar a la restitución en el período anterior a la última prestación que no haya recibido su contrapartida. Expresa el tercer párrafo del art. 1229, que en este caso la resolución es calificada como rescisión (résiliation) La primera situación se presenta principalmente en los contratos de ejecución instantánea. Cuando se produce la resolución, las prestaciones que hayan sido cumplidas por las partes, suelen carecer de título para permanecer en el patrimonio de la contraparte, por la ausencia de una contrapartida que le sirva de justificación. Dichas prestaciones representan pagos hechos en virtud de una causa que ha dejado de existir. La resolución, en tales 39 Choné-Grimaldi, Anne Sophie, La reforme de Droit de contrats, bajo la dirección de Thibault Douville, p.231. 40 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Reforma du droit de des contrats, du régime général de la preuve des obligations, p.136. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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casos, tiene efecto retroactivo. A la inversa, la segunda situación existe normalmente en los contratos de ejecución continuada o periódica. La ejecución se extiende en el tiempo y en la medida en que desenvuelve regularmente, va satisfaciendo el interés duradero de las partes. En la etapa en que el recíproco cumplimiento se prolonga, se opera el regular funcionamiento del sinalagma. Las prestaciones ejecutadas, encuentran una justificación que las dota de una autonomía suficiente para no ser afectadas por la extinción anticipada del contrato. La resolución, por ende, no tiene efecto retroactivo; opera tan sólo para el futuro, ex nunc, para la fase sucesiva al incumplimiento que la genera. La Ordonnance, ha evitado la utilización de criterios generales como la retroactividad que por vía de regla se le asigna a la resolución o la referencia a la distinción entre contratos de ejecución instantánea o de ejecución sucesiva para establecer los efectos de la resolución. Ha optado por enunciar el criterio concreto que debe utilizarse, para precisar los alcances de ellos, con prescindencia de la categoría contractual en que pueden predominar y sin establecer como regla general la retroactividad. Este temperamento cuenta con el beneplácito de la doctrina41. 67.- Cláusulas que sobreviven.- La resolución produce la extinción del contrato, por lo que sus cláusulas siguen esa suerte y pierden su fuerza vinculante. Permanecen a salvo, cláusulas de destinadas al arreglo de diferendos, entre las que cabe comprender las cláusulas atributivas de jurisdicción o la cláusulas compromisorias. Se excluyen también, en general, las cláusulas destinadas a producir efectos en caso de resolución, como la cláusula penal, o las destinadas a reglar los efectos de la resolución cuando existe una cláusula resolutoria, o las cláusulas de confidencialidad y no competencia mencionadas por el art. 1230, que las exceptúa, a título de ejemplo, tras fijar la regla.

41 Dissaux, Nicolas- Jamin, Christophe, Reforme du Droit des contrats, du regime général et de la preuve des obligations, p. 136, Coné –Grimaldi, AnneSophie, La refor me du Droit des contrats, sous la direction de Thibault Douville, p.235; Mallaurie, Philippe- Aynès, Laurent- Stoffel,-Munck, Philippe, Droit de obligations, 8e. édition, n. 905, p.519.AÑO 2017 • NÚMERO 4 • PP 9-35

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EL TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL MODIFICA SU DOCTRINA SOBRE ALTERACION SOBREVENIDA DE LAS CIRCUNSTANCIAS Alejandro E. Freytes1

RESUMEN: El pasado 30 de junio de 2014, la Sala Primera del Tribunal Supremo de España dictó una sentencia en la que no solamente se aplica la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus sino que además, se reconfiguran su fundamento y requisitos de aplicación con el fin de normalizar dicha doctrina en el marco del derecho contractual español. ABSTRACT: Last June 30th, the Spanish Supreme Court issued a ruling applying the rebus sic stantibus doctrine. Through that decision, the Spanish Supreme Court reestablished the foundation and requirements of the doctrine in order to normalize and adjust it to Spanish contract law. Palabras clave: contrato, rebus sic stantibus, circunstancias sobrevenidas, pacta sunt servanda, riesgo contractual Keywords: contract Law, rebus sic stantibus, unexpected circumstances, pacta sunt servanda, contractual risk

SUMARIO: 1. El cambio de circunstancias y el contrato: la cláusula “rebus sic stantibus”. 2. Antecedentes europeos. 3. La doctrina tradicional del Tribunal Supremo Español. 4. Hacia una nueva concepción jurisprudencial. 4.a. Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2014. 4.b. Reafirmación de la doctrina: Sentencia del Tribunal Supremo del 15 de octubre de 2014. 5. Conclusiones.

1 Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor Titular Interino de Derecho Privado III en la Facultad de Derecho UNC, Profesor Titular y Tutor Superior de Derecho Civil III y Tutor Superior de Derecho Notarial II en la Facultad de Derecho de la UBP, Prosecretario Académico de la Facultad de Derecho de la UNC, miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba.

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1. El cambio de circunstancias y el contrato: la cláusula “rebus sic stantibus”

Desde antiguo filósofos y juristas se preocuparon por establecer si influye sobre los efectos del acto jurídico una variación de las circunstancias fácticas imperantes entre el momento de su celebración y el de su cumplimiento, y en caso afirmativo, si esos efectos deben permanecer inalterables o modificarse. A ese respecto se ensayaron propuestas diversas, pero siempre ha sido posible encolumnar a todas ellas detrás de dos que aparecen antagónicas. Inicialmente se propició el respeto sacrosanto a la palabra empeñada y a las cláusulas contractuales, que consagró el aforismo latino “pacta sunt servanda”. Se propugnó así una ciega fidelidad contractual en aras de la seguridad jurídica —que se violentaría con la inestabilidad negocial— y de la moral, que exige el respeto a la palabra empeñada2. Esta primera postura entiende que quienes anudan entre sí un convenio, quieren que lo acordado subsista inmodificable poniéndose a resguardo de eventuales modificaciones circunstanciales, es decir, contratan “contra” ese cambio imaginable, esperanzados en que el acuerdo no será conmovido ni zarandeado por los flujos y reflujos de las circunstancias sobrevenidas. La idea central es ligar al contrario, comprometerlo de antemano, vincularlo no obstante las eventuales vicisitudes que puedan acaecer en el futuro. Ahora bien, esta doctrina que se mantuvo inconmovible durante siglos y que parecía obvia para satisfacer necesidades de seguridad y orden social, se mostró excesivamente rígida y dura en situaciones de excepción. Tales supuestos se daban cuando la modificación de las circunstancias tenidas inicialmente en cuenta por los interesados, producía una profunda alteración del equilibrio originario existente en las prestaciones asumidas por las partes. Y entonces, la obligatoriedad de los contratos fue difícil de justificar frente a situaciones de innegable injusticia, cuando aquel liminar principio de obligatoriedad no servía para justificar una prestación excesiva, diferente a la originariamente pactada o carente de todo sentido. Surgieron diversos argumentos para relativizar o poner en entredicho la fidelidad absoluta, proponiendo adecuar los efectos contractuales a una más equitativa distribución de las prestaciones resultantes de un cambio inesperado. Este diverso enfoque apareció consagrado en la fórmula “contractus qui habent tractum succesivum et dependentiam de futurum rebus sic stantibus intelliguntur” (“los contratos a término o de tracto sucesivo se entienden permaneciendo las cosas en el mismo estado”), apocopada en el brocárdico “rebus sic stantibus”, citado con frecuencia por los autores para enervar el anterior principio, admitiendo la posibilidad de rescindir los contratos de largo plazo o ejecución diferida ante una modificación del estado de hecho imperante en el momento en que fueron concluidos3. 2 COLOMBO, L., Consideraciones sobre la denominada “cláusula rebus sic stantibus”, LL, 98-737; MOSSET ITURRASPE, J., Las circunstancias del contrato (Primera parte. La reforma del Proyecto de Unificación al art. 1197 del C. Civil), ED, 128-833; VOLKMAR, M., Revisión de los contratos por el juez en Alemania, LL, 12-11, Sección Doctrina, recuerda las palabras del Prof. NIBOYET, miembro informante de la Comisión que trató “La revisión de los contratos” en ocasión de la Semaine Internationale de Droit, celebrada en París, en 1937, cuando expresó: “La regla pacta sunt servanda es una ciudadela inviolable para las legislaciones latinas, salvo respecto del legislador que siempre puede atenuar su rigor. A decir verdad, todas las legislaciones parten de esta regla y la respetan, pero el desacuerdo proviene de la extensión que debe dársele. Debe ser limitada en su efectos, o sufrirá el asalto victorioso de la famosa cláusula rebus sic stantibus? Para el grupo latino la limitación no existe. Los individuos deben sufrir por sus obligaciones, y, si es necesario, desaparecer si son insuficientes. Es la ley del honor que así lo exige, sin que sea necesario investigar si quien sucumbe es culpable o no. El rechazo de la imprevisión en el grupo latino ha formado hasta ahora parte de un todo, que, lo reconocemos, comienza a conmoverse. A pesar de todo subsiste la regla pacta sunt servanda y sólo el legislador debe poder intervenir de vez en cuando para favorecer a una de las partes. Pero entonces es necesario comprender las razones de su intervención. El contrato reposa sobre un equilibrio jurídico —su causa— pero no necesariamente sobre un equilibrio económico”. 3 FERRI, G., De la cláusula “rebus sic stantibus” a la resolución por excesiva onerosidad, en LEYSSER, L., Estudios sobre el contrato en general, Por los sesenta años del Código Civil Italiano (1942-2002), Ed. ARA, Lima, Perú, 2003, pág. 1013 y ss; BADENES GASSET, R., El riesgo imprevisible (Influencia de la alteración de las circunstancias en la relación obligacional), Ed. Boch, Barcelona, 1946, págs. 32 y ss.; DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., La cláusula rebus sic stantibus, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, págs. 30 y ss.; ALTERINI, A., Contratos, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, pág. 67; sostiene que el origen de la regla se remonta a los glosadores, quienes la habrían extraído de un rescripto de Justiniano (Cod. 2,3,39) conjuntamente con la regla que expresa “volenti non fit injuria” (lo que se quiere no causa daño), aunque también podría deducirse del Digesto (2,14, 1 Proemio); RIVERA, J. REVISTA DERECHO Y SALUD

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El origen de la “cláusula rebus” no debe buscarse en el derecho romano, que no consignó de modo general la regla pacta sunt servanda, ni enunció de modo orgánico, excepciones a la misma4. Sin embargo, debe destacarse que en los bona fidei negotia, el juez gozaba de plena libertad para decidir si el cumplimiento efectivo de las prestaciones, a la luz del principio cardinal de buena fe, se había vuelto dificultoso y por tanto, debía liberarse al deudor. Es decir, la falta de una fórmula general en uno u otro sentido no impidió a los juristas romanos resolver casos particulares conforme la idea que más tarde inspiraría la cláusula rebus, asignándole predominio a la conciencia moral por sobre la estrictamente jurídica, y dando pábulo a las opiniones de Cicerón y Séneca, que influyeron de modo evidente en el desenvolvimiento de la teoría5. Se encuentran rastros de esta postura en la Gran Glosa de Acursio6 y en el Decreto de Graciano7, en los escritos de Santo Tomas de Aquino8 y en general en toda la doctrina escolástica. Y en su desarrollo participaron de modo eficaz los canonistas medievales y en especial los tribunales eclesiásticos siempre dispuestos a favorecer las soluciones de equidad, aplicando a menudo a los contratos de ejecución prolongada la doctrina del cambio de las circunstancias por estimar contrario a la moral cristiana el enriquecimiento de un contratante a expensas de otro. Los postglosadores Bartolo de Sassoferrato9 y su discípulo Baldo de Ubaldis10, apoyándose en la glosa canónica y en la civil, aceptaron también la cláusula y ampliaron su esfeC., La doctrina de las bases en el Proyecto de Unificación Legislativa, Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, Año XX, Nº 115, 1987, pág. 867; SPOTA, A., Instituciones de derecho civil. Contratos, Tomo III, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983, págs. 564 y ss.; MARTÍNEZ CARRANZA, E., El cambio de circunstancias y el acto jurídico, Boletín del Instituto de Derecho Civil, Universidad Nacional de Córdoba, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Nº 1-4, Córdoba, 1943, págs. 223 y ss.; COLOMBO, L., ob. cit., págs. 737 y ss.; LAFAILLE, Héctor, Derecho civil. Contratos, Vol. 1, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1953, págs. 331 y ss. 4 El principio de fidelidad absoluta a lo convenido se expresaba así por los jurisconsultos romanos: “Legem enim contractus dat, hoc servabitur quod initio convenit”. Véase: OSTI, G., La così detta clausola rebus sic stantibus nel suo sviluppo storico, Rivista di Diritto Civile, 1912, págs. 1 y ss., y Appunti per una teoría de la sopravvenienza, Rivista di Diritto Civile, 1913, págs. 471 y ss., y págs. 647 y ss.; ZIMMERMANN, R., Estudios de derecho privado europeo, trad. de A. VAQUER ALOY, Ed. Civitas, Madrid, 2000, págs. 140 y ss. En sentido contrario, COING, H., Derecho privado europeo, trad. de A. PÉREZ MARTÍN, Tomo 1, Ed. Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1996, pág. 522, menciona una serie de textos del Digesto como determinantes para la elaboración de esta doctrina por parte de los comentaristas; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M., Algunas notas para la elaboración de la doctrina jurisprudencial sobre la cláusula rebus sic stantibus, Ed. A.C., Madrid, 1990-2, pág. 430; ORGAZ, A., El contrato y la teoría de la imprevisión, LL, 60-691. Sobre el origen y el desarrollo histórico de la institución pueden consultarse: DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., La cláusula rebus sic stantibus. Extinción de las obligaciones, Cuaderno de Derecho Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, págs. 679 y ss.; CASTÁN TOBEÑAS, J., Derecho civil español, común y foral, Tomo 3, Derecho de las obligaciones, 16ª edición, Ed. Reus, Madrid, 1992, págs. 734 y ss.; ROCA SASTRE, R., El problema de la alteración de las circunstancias, Estudios de Derecho Privado, Tomo 1, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1948, págs. 237 y ss.; ANASTASI, L., Las teorías de la imprevisión, de la cláusula rebus sic stantibus y de la presuposición, LL, 29-576. 5 FRITZE, O., Cláusula rebus sic stantibus, Arch. Für burgelr Rechts, Vol. 17, Kiel, 1900, págs. 20 y ss., citado por OSTI, G., La così…, ob. cit., pág. 5; en el mismo sentido, DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., pág. 31, nota 18; TELLO, R., La teoría de la imprevisión en los contratos de derecho público, JA, 1946-IV-33, Sección Doctrina, recuerda la opinión de Dalmiro ALSINA ATIENZA. Este último autor en su obra Efectos jurídicos de la buena fe, Ed. Talleres Gráficos Argentinos, Buenos Aires, 1935, pág. 231, afirma que ya CICERÓN (De Officis) anotaba que “cuando un abogado prometía sus servicios profesionales y el luto inesperado lo afectaba, quedaba libre de asumir o no el patrocinio, sin incurrir en responsabilidad en caso negativo”. De igual modo, REZZÓNICO, L. M., La fuerza obligatoria del contrato y la teoría de la imprevisión, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1954, pág. 21, cita a SÉNECA (De Benefficis), a NERATIUS (Digesto) y hasta a MARCELO (Digesto 45-1, parr. 98). 6 Comentario al fr. 8, D XII, 4 por ejemplo. 7 OSTI, G., La così..., ob. cit., pág. 14, rebatiendo a O. FRITZE, afirma que los canonistas fueron los primeros en sostener la validez de la cláusula debido a su tendencia opuesta a la romana de favorecer a los más débiles económicamente considerados. 8 TOMÁS DE AQUINO, Summa Theologica, Libro II, 2 qu.110 a.3, donde expresa que el incumplimiento de una promesa es excusable si cambian las condiciones de la persona obligada. 9 OSTI, G., La così..., ob. cit., pág. 20; DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., pág. 33, expresa: “[...] parece que fueron los antiguos filósofos morales los primeros en advertir que, tras la celebración del contrato, podían presentarse circunstancias que convirtieran en pecado el cumplimiento y en obligación el incumplimiento. Es de esta simiente que procede, desde la Alta Edad Media, desde Johannes Teutonicus, Bártolo y Baldo, la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus […]”; REZZÓNICO, L. M., ob. cit., pág. 122, tiene acertadas palabras para vincular el tema a la moral: “Cuando uno de los contratantes […] por efecto de súbitas mutaciones, se encuentra colocado al tiempo en que debe cumplir su prestación, en circunstancias tales que de haberlas conocido no hubiera contratado, no puede en verdad decirse que él ha consentido anticipadamente en cumplir su prestación a pesar de todas esas circunstancias, pues nadie que esté en su sano juicio consiente espontáneamente en sufrir graves daños. En tales situaciones puede decirse que la moral repudia la inexorabilidad e intransigencia del acreedor en demandar a todo evento el cumplimiento de la prestación, y excusa al deudor por no cumplirla. Y como bien dice Coviello, autorizado profesor de Derecho Civil de la Universidad de Catania, lo que ofende a la moral no debe ser precepto jurídico. El derecho y la moral deben prestarse recíproco sostén, y la moral debe ser la base más firme y segura del derecho”. 10 OSTI, G., La così..., ob. cit., pág. 21. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 37-56

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ra de aplicación, proceso que culminó con Giason del Mayno11, que generalizó la fórmula al presumirla en todas las declaraciones de voluntad, y afirmó que debe sobreentendérsela en leyes, disposiciones de última voluntad, contratos, privilegios y juramentos. Pero es en realidad Alciato12, profesor lombardo precursor de la escuela histórica, quien la expresa por primera vez en términos precisos al sostener que “el mismo acto cumplido en circunstancias distintas, puede y a veces debe, corresponder a una voluntad también distinta”. Así, se reafirmó que las partes contratan en consideración a las circunstancias existentes al momento de la conclusión del negocio jurídico y que por consiguiente, debe sobreentenderse de manera tácita que la intangibilidad de los contratos queda subordinada a la persistencia del estado de hecho que existía al momento del perfeccionamiento. De este modo, el contrato obliga mientras las cosas permanezcan en el mismo estado en que se hallaban cuando se perfeccionó el negocio, y desaparece el ligamen consensual si se modifica o altera ese estado fáctico supuesto. Así formulada, la cláusula rebus fue recogida años después por la Escuela del Derecho Natural en los siglos XVII y XVIII, con variada suerte en la ciencia del derecho. Sus primeros opositores decididos fueron Groccio13, Puffendorf y Zeiller, refutados por Enrique Coccejo, que además de defenderla sostuvo su aplicación a todas las relaciones jurídicas, entendiéndola como elemento constitutivo y causa sustancial del negocio14. Hubo eclécticos, como Leyser, que limitaron su validez a circunstancias imprevistas por cuyo motivo no puede alcanzarse la finalidad del contrato, o como Cramer, que la circunscribió a los llamados casos insolitísimos de circunstancias sobrevenidas15. Las objeciones comenzaron incluso por la denominación “cláusula”, la que es ciertamente impropia según la mayoría de los autores: si se trata de algo sobreentendido o implícito, precisamente lo que no será es una cláusula, pues ella implica una previsión expresa de los contratantes que es específicamente lo que falta en estos casos. Pese a ello, continúa siendo llamada de ese modo por doctrinarios y jueces. Según los adversarios más encarnizados, modificar los términos de la convención, dejando sin efecto su obligatoriedad inicial, produce tres gravísimos males: inseguridad jurídica, desconfianza económica y arbitrariedad judicial. La primera, en cuanto subvierte el principio liminar de la autonomía de la voluntad, baluarte de los derechos individuales cuya solidez queda lastimada; la segunda, porque atenta contra la validez misma del vínculo obligacional haciendo dudar de su eficacia inmediata; y la tercera, porque deja a los jueces sin base firme para resolver con seguridad y exactitud, cuando un hecho o circunstancia tiene entidad suficiente para hacer claudicar el contrato. Específicamente a la cláusula se le han formulado tres críticas centrales: a) Respecto de su naturaleza, y como ya anticipamos, se adujo que no sería en realidad una “cláusula”, pues no aparece ni expresa ni tácitamente convenida, y aunque lo fuera, existen circunstancias cuya permanencia es objetivamente necesaria para la vida del contrato, independientemente de que las partes las hayan presumido. b) Es vaga, pues no especifica cuáles son las “cosas o hechos” que deben mantenerse inmutables, qué entidad y origen deben tener las mutaciones que los alteran, y cuáles son los efectos que produce la eventual modificación de los mismos. c) Finalmente, es artificial, pues así como se pretende presumir que las partes tácita11 OSTI, G., La così..., ob. cit., pág. 21. 12 OSTI, G., La così..., ob. cit., pág. 23. 13 GROCCIO, H., De iure de bellis ac pacis, II c 16 párr. 52 nota 2, citado por OSTI, G., La così..., ob. cit., pág. 26, nota 1. 14 Cfr. MARTÍNEZ CARRANZA, E., ob. cit., págs. 235 y ss. 15 OSTI, G., ha hecho el más profundo estudio histórico de la clásula rebus sic stantibus, Cfr. La così…, ob. cit., págs. 21 y ss. REVISTA DERECHO Y SALUD

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mente acordaron la rescisión del negocio por el cambio de las circunstancias, podría presumirse lo contrario, esto es, que acordaron mantenerlo a todo evento16. No obstante estas objeciones, en los tribunales eclesiásticos de fines del siglo XVI y comienzos del XVII el instituto se admitió caracterizado con perfiles similares a los actuales, según lo comentan los Cardenales Mantica y De Luca, quienes analizando la doctrina de la Sacra Rota Romana señalan que los extremos que condicionan la aplicabilidad de la “cláusula” son un contrato de tracto sucesivo o supeditado a un hecho futuro, y un cambio sobrevenido en los hechos que redunde en una flagrante injusticia17. Empero, la generalidad e indeterminación de la cláusula rebus selló su suerte de descrédito en la literatura jurídica de finales del siglo XVIII y ni siquiera adquirió nueva vigencia ante hechos evidentemente conmocionantes como las guerras napoleónicas, el bloqueo continental, las guerras de revolución o la paulatina desaparición del colonialismo europeo en América. Fue ignorada por Pothier, Cujas, Domat y los primeros comentaristas del Code Civil francés de 1804, y hasta por sus exegetas como Laurent, Demolombe, Duranton, Troplong y Aubry et Rau18. La reprobación general de la doctrina se mantuvo hasta finales del siglo XIX —abstracción hecha de una relativa y aislada consagración legislativa—, siendo reemplazada por variadas teorías que intentaron soslayar la incidencia del cambio de circunstancias en los efectos negociales19. Es que justificar la derogación del principio de la fuerza obligatoria de los contratos no se presentó como tarea fácil. Considerar que por el advenimiento de circunstancias extraordinarias y diversas a las reinantes al momento del perfeccionamiento, pueda el contrato perder su vigencia, exige un sólido apoyo que implica superar diversos valladares jurídicos, emanados del propio ordenamiento positivo defensor a ultranza del principio de intangibilidad. Los escollos intentaron superarse con variadas teorías, cuya profusión, lejos de esclarecer el problema, lo complicaron aún más. El tema generó durante la segunda mitad del siglo XIX y la primera del XX, una abundante literatura jurídica, especialmente en Alemania. Aparecieron doctrinas subjetivistas que potenciaron el dogma de la voluntad y reafirmaron la necesidad que el derecho positivo respete la voluntad de las partes en aras de la justicia y la equidad; objetivistas, que prescindieron de la voluntad del sujeto y rescataron los presupuestos que dan nacimiento al acuerdo, en desmedro de la voluntad de las partes; o mixtas, que intentaron amalgamar elementos de las anteriores. Y hasta es posible encontrar algunas que basaron su postura favorable a partir de una comparación con figuras afines, como el error, el enriquecimiento injusto, la buena fe, la equidad,

16 BONNECASE, J., Supplément al Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, Tomo 3, de G. BAUDRY-LACANTINERIE, París, 1926, pág. 601. 17 REZZÓNICO, L. M., ob. cit., pág. 23; COLOMBO, L., ob. cit., pág. 738. 18 POTHIER, R., Traité du contrat de louage, § 143, principio 6º y § 152, V, págs. 80/83, citado por DE CASTRO Y BRAVO, F., El negocio jurídico, Ed. Civitas, Madrid, 1985, págs. 314 y ss.; RIPERT, G., La règle morale dans les obligations civiles, 3ª édition, Ed. L.G.D.J., París, 1937, págs. 146 y ss., condena expresamente la cláusula rebus sic stantibus por considerarla contraria a la naturaleza económica del contrato que es un acto de previsión; PLANIOL, M. - RIPERT, G., Traité pratique de droit civil français, Tomo XI, Ed. L.G.D.J., París, 1932, pág. 50, expresan: “[…] si las cosas no fueran a cambiar, no valdría la pena concertar ni un solo contrato de tracto sucesivo […] Lo que el acreedor prevé es casualmente que las cosas cambien, y se asegura contra los inconvenientes de ese cambio, previéndolos desde luego mediante una serie de operaciones […] contratar es prever, el contrato es un compromiso para el porvenir, todo contrato contiene una idea de aseguración y admitir la revisión de los contratos cada vez que se presente una situación que las partes no han previsto, sería arrebatar al contrato su utilidad misma, que consiste en garantizar al acreedor contra lo imprevisto”; GHESTIN, J., Traité de droit civile. Les effets du contrat, 2ª édition, Ed. L.G.D.J., París, 1994, pág. 314; DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., pág. 35; MASNATTA, H., El cambio de circunstancias y el contrato, JA, 1959-IV-12, Sección Doctrina; ANASTASI, L., ob. cit., págs. 578 y ss.; REZZÓNICO, L. M., ob. cit., págs. 21 y ss., en especial sus notas 4 y 5; FLAH, l. - SMAYEVSKY, M., Teoría de la imprevisión - Aplicación y alcances, doctrina y jurisprudencia, 2ª edición, Ed. Lexis Nexis - Depalma, Buenos Aires, 2002, pág. 13, nota 6. 19 DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., pág. 63 y ss; MORELLO, A. M., Ineficacia y frustración del contrato, 1ª edición, Ed. Platense - AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1975, pág. 213. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 37-56

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el abuso del derecho, el riesgo imprevisible, etcétera.20 Aunque su tratamiento sería vastísimo y desbordaría sobradamente los acotados límites de este comentario jurisprudencial, por la importancia de su construcción y la incidencia que tuvieron en normas legislativas surgidas de la codificación decimonónica, merecen citarse entre las soluciones propuestas, la teoría de la imprevisión, la excesiva onerosidad de la prestación, la presuposición, y la frustración del fin del contrato, todas construcciones más evolucionadas y sofisticadas, pero sin duda alguna sustentadas en el remoto antecedente de la cláusula rebus.

2. Antecedentes europeos.

Los códigos decimonónicos, fieles reflejos de las convicciones imperantes en la época, destacaron la fuerza obligatoria de las promesas libremente asumidas por encima de cualquier otra solución morigeradora de consecuencias indeseadas. Al consagrar el dogma de la autonomía de la voluntad, consideraron peligrosas por contrarias a la seguridad jurídica y a la voluntad de las partes, las instituciones que pretendían alterar el contenido del contrato o autorizaban a los jueces a revisar las estipulaciones libremente acordadas. El Código Napoleón –modelo legislativo de occidente- consagró la inmutabilidad de los contratos en su Art. 113421 al disponer que las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para los celebrantes, y no pueden ser revocadas sino por mutuo consentimiento, o por las causas que la ley autoriza, que solo admiten la liberación por imposibilidad de cumplimiento ajena al deudor, como si la cosa perece sin su culpa, o la prestación resulta imposible por caso fortuito o fuerza mayor (Arts. 1302, 1147 y 1148). Las ideas canonistas del medioevo, que pudieron tener influencia en Italia o Alemania, no consiguieron mayor aceptación entre los juristas franceses desalentados de sus postulados por las enseñanzas de la Escuela Histórica del Derecho Romano —aferrada a los textos que la censuraban—, del Derecho Natural —que enaltecía la voluntad de las partes—, y de la economía liberal, adversaria de la justicia conmutativa22. Así, la regla pacta sunt servanda apareció como la traducción concreta de la concepción voluntarista del contrato, inspirada en el dogma de la autonomía de la voluntad, consagrando el inalterable respeto a la palabra empeñada. Desde esta perspectiva, el contrato fue consagrado como un acto de previsión, y su fuerza obligatoria se justificó por la seguridad que aporta al tráfico de bienes y servicios. Quienes se unen mediante un vínculo de voluntad común tendiente a regular sus derechos, deben hacerlo sin perder de vista las eventuales variaciones que factores económicos, sociales o políticos puedan provocar sobre sus intereses en un futuro más o menos inmediato. En otras palabras, dentro de sus posibilidades y facultades personales, deben prever cualquier cambio capaz de gravitar sobre sus intereses pues sino lo hicieren, soportarían las secuelas de su propia negligencia, de su propia torpeza, y su error —si existiera— sería inexcusable. Así, la doctrina y jurisprudencia francesas, frente al problema de la transformación de las circunstancias, mantuvieron rígidamente el principio señalado, según el cual el contrato 20 Recogen numerosas posturas doctrinales ALBALADEJO GARCÍA, M., ob. cit., pág. 466; DE CASTRO Y BRAVO, F., ob. cit., pág. 322; DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos de derecho civil patrimonial, Ed. Civitas, Madrid, 1985, págs. 874 y ss.; ROCA SASTRE, R., ob. cit., págs. 239 y ss. Desde un punto vista diferente PUIG BRUTAU, J., ob. cit., pág. 365, relata especialmente la labor de los tribunales y la ayuda que le han suministrado las diferentes teorías. En la doctrina nacional, SPOTA, A., ob. cit., págs. 569 y ss. 21 Art. 1134: “Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les sont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise”. 22 GHESTIN, J., ob. cit., págs. 315 y ss. REVISTA DERECHO Y SALUD

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tiene fuerza de ley para las partes y el deudor sólo se libera por imposibilidad en casos específicamente determinados23. Tradicionalmente la Corte de Casación de París, aun en épocas de enormes transformaciones económico-financieras, mantuvo invariable el principio según el cual “en ningún caso los tribunales pueden por más equitativa que les parezca la decisión, tomar en consideración los tiempos y circunstancias para modificar las convenciones de las partes, y sustituir por cláusulas nuevas aquellas que han sido libremente aceptadas por los contratantes”24. El Código Civil español de 1889 no escapó a esa tendencia. Su Art. 1091 expresa: “Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes, y deben cumplirse a tenor de los mismos”. Este principio de respeto absoluto a la voluntad de los contratantes se complementa con el Art. 1258 que expresa: “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”. La claridad y la contundencia de estas normas supusieron para parte de la doctrina española una barrera infranqueable, casi imposible de superar ante el advenimiento de circunstancias que alteren las prestaciones libremente acordadas. El reconocimiento de la vieja cláusula rebus sic stantibus en particular, o de la incidencia de la alteración de las circunstancias en general, supondría, según estos autores, la necesidad de cambiar una serie de conceptos fundamentales en el derecho español25. Luego de la sanción del Código Civil un eventual desequilibrio entre el valor económico de las prestaciones a consecuencia de una modificación de las circunstancias, se consideró como parte integrante del riesgo asumido por los contratantes que no justificaba la intervención del contrato, y mucho menos, la liberación del deudor. Como ocurrió en otros países del continente, el respeto incondicional a la voluntad libremente expresada negó efectos a la onerosidad sobrevenida o a la imposibilidad de alcanzar el fin perseguido por el negocio. El resguardo de la seguridad jurídica impidió que la doctrina durante largos años, admitiera cualquier morigeración al principio de la vinculatoriedad absoluta26. Empero, pronto se advirtió27 que la irrevocabilidad de los contratos no es un principio absoluto del Código Civil español que vede todo reconocimiento a los perniciosos efectos provocados por un sobrevenido y brusco cambio de las circunstancias fácticas existentes al momento de contratar. Lo cierto es que aun no conteniendo una normativa general sobre la incidencia de esa alteración, el Código Civil español posee sin embargo varias excepciones en las que una modificación posterior al perfeccionamiento otorga a los contratantes la posibilidad de eximirse del cumplimiento o facilita la resolución. Vayan como ejemplos la revocación de las donaciones por superveniencia de hijos o por ingratitud (Arts. 644 y 648); la pérdida del plazo cuando el deudor resulte insolvente o desaparezcan las garantías (Art. 1129); la suspensión del cumplimiento de las obligaciones en la compraventa por varia23 Para un detenido análisis de la jurisprudencia francesa pueden verse con provecho: AUVERNY BENNETOT, J., La théorie de l’imprévision, Ed. Sirey, París, 1938, p. 43 y ss.; FOULON, J., Le caràctere provisoire de la notion de l’imprévision, Ed. Les Presses Modernes, París, 1938, págs. 12 y ss.; GALLO, P., Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, Ed. Giuffrè, Milano, 1992, pág. 344; MACARIO, F., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Ed. Jovene, Nápoles, 1996, págs. 23 y ss.; GHESTIN, J., ob. cit., p. 323 y ss. En la doctrina nacional, REZZÓNICO, L. M., ob. cit., págs. 50 y ss. 24 GHESTIN, J., ob. cit., p. 323 y ss. 25 Cfr. BELTRÁN DE HEREDIA y CASTAÑO, J., El cumplimiento de las obligaciones, Ed. Tecnos, Madrid, 1956, págs. 348 y ss., para quien la admisión de la revisión contractual supondría modificar el concepto de la imposibilidad de la prestación, el de equidad contractual, revisar la función judicial, y transformar la naturaleza económica del contrato. 26 DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., págs. 36 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO, F., ob. cit., págs. 314 y ss. 27 DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., págs. 40 y ss. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 37-56

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das circunstancias sobrevenidas (Arts. 1467, 1502 y 1503); la rescisión de la compraventa cuando ésta no incluya todo lo expresado en el contrato (Art. 1469); la rescisión del arrendamiento cuando obras realizadas en el inmueble impidan su habitabilidad (Art. 1558, p. 3), etcétera.28 Otro antecedente legislativo del derecho peninsular —éste sí de carácter general— que suele mencionarse en apoyo del reconocimiento a la cláusula rebus29 lo constituye la ley 493, párrafo 3º, del Fuero Nuevo de Navarra30, que expresa: “Cuando se trate de obligaciones de largo plazo o tracto sucesivo, y durante el tiempo de cumplimiento se altere fundamental y gravemente el contenido económico de la obligación, o la proporcionalidad entre las prestaciones por haber sobrevenido circunstancias imprevistas que hagan extraordinariamente oneroso el cumplimiento para una de las partes, podrá ésta solicitar la revisión judicial para que se modifique la obligación en términos de equidad o se declare su resolución”. Esta norma, muy próxima al texto de los Arts. 1467 y siguientes del Código Civil italiano de 1942 que consagró la excesiva onerosidad sobreviniente, aunque con términos diversos, destaca la alteración grave y fundamental del contenido económico de la obligación o de la proporcionalidad de sus prestaciones, y consagra efectos similares al Código italiano31. En ese marco, el paralelismo entre el contenido de la ley navarra y los recaudos exigidos inveteradamente por el Tribunal Supremo para la procedencia de la cláusula rebus, han sido resaltados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia española desde hace largo tiempo. A tal punto llega la coincidencia que en algunos casos los tribunales han desechado la aplicación de la norma antes transcripta si no se presentan los requisitos de la regla medieval32. Su admisión aislada y puntual en casos extremos y los estrictos recaudos de procedencia resaltan que el principio pacta sunt servanda contenido en las directrices del Código Civil, no ha perdido vigencia pese a esta excepción legislativa del derecho foral. La fuerza obligatoria del contrato siempre ha sido, y continúa siendo, regla liminar para los operadores jurídicos. Sin embargo la doctrina y la jurisprudencia españolas, aunque con ostensibles matices y variadas cortapisas, han admitido desde mediados del siglo XX la posibilidad de revisar el contenido negocial si las prestaciones fueron modificadas sustancialmente a consecuencia de una profunda variación de las circunstancias33. La adecuación de la prestación a las exigencias de la equidad en función de una modificación sobrevenida, inicialmente sólo admitida en casos extremos que desembocaran en flagrante injusticia, en época reciente ha ganado terreno impulsada por los continuos avatares económicos

28 Un interesante análisis de las excepciones puede consultarse en GAVIDIA SÁNCHEZ, J., ob. cit., págs. 547 y ss.; DÍAZ ALABART, S., Pacta sunt servanda e intervención judicial en el equilibrio de los contratos: Reflexión sobre la incidencia de la Ley de Condiciones Generales de los Contratos, en Condiciones generales de la contratación, Dir. Ubaldo NIETO CAROL, Ed. Lex Nova, Valladolid, 2000, págs. 43 y ss., analiza dentro de los supuestos en los que puede tener lugar la intervención judicial en los contratos, el de la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus. 29 Cfr. DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., pág. 49; FERNÁNDEZ HIERRO, J., La modificación del contrato, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1992, págs. 39 y ss. 30 Aprobada por ley del 1° de marzo de 1973, N° 1/1973, B.O.E. del 14 de marzo de 1973. 31 EGUSQUIZA BALMASEDA, M., El derecho patrimonial del Fuero Nuevo de Navarra, en BERCOVITZ, R. - MARTÍNEZ SIMANCAS, J. (Dir.), Derechos civiles de España, Vol. VII, Ed. Aranzadi, Navarra, 2000, pág. 4024, considera que la norma “es un instrumento de moderación de las posibles consecuencias del cumplimiento exacto” y que se ha consagrado siguiendo los criterios doctrinales y jurisprudenciales acuñados en el régimen general común. 32 Véanse las consideraciones de DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., pág. 50, donde relata un antecedente del Tribunal Supremo de Navarra en idéntico sentido. 33 DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, ob. cit., págs. 885 y ss; ESPERT SANZ, V., ob. cit., págs. 152 y ss.; DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., págs. 51 y ss.; LÓPEZ MESA, M., Derecho y distorsiones macroeconómicas (la utilización de la cláusula rebus sic stantibus por la jurisprudencia argentina y española), JA, 1998-III-905. REVISTA DERECHO Y SALUD

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de la sociedad moderna34. En la doctrina del Tribunal Supremo avalando la de otros inferiores, la modificación sobrevenida de las circunstancias fue abordada desde la década del ‘40 del siglo pasado a través de la figura de la cláusula rebus sic stantibus, precisando que si bien esta regla no está legalmente reconocida, dada su elaboración doctrinal y el principio de equidad a que responde, existe la posibilidad de que sea recibida cautelosamente por los tribunales, si se presentan estos recaudos inexorables de admisibilidad: a) una alteración extraordinaria de las circunstancias entre el momento de celebración y el del cumplimiento; b) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones pactadas, y c) el advenimiento de circunstancias radicalmente imprevisibles. Señalamos hace tiempo35 que en la doctrina española esta tendencia favorable presenta una marcada confusión en el manejo de conceptos como alteración de las circunstancias, cláusula rebus sic stantibus, excesiva onerosidad, base del negocio o frustración del fin del contrato, incurriendo en una brumosa utilización de institutos diferentes sin escindir claramente sus requisitos de procedencia y efectos. La doctrina se ha ocupado de efectuar detenidas exploraciones de los antecedentes judiciales, en especial del Tribunal Supremo, y ha señalado de modo invariable la imprecisión apuntada36. En líneas generales puede afirmarse que en España, al no existir una norma de carácter general que recepte la doctrina de la excesiva onerosidad o la cláusula rebus, su reconocimiento y aplicación se circunscribe a la sede judicial y los tribunales, admitiéndolas en casos muy excepcionales, hacen una equiparación casi absoluta de sus requisitos o presupuestos, ámbito de aplicación, fundamentos y efectos, deducidos de antecedentes legales pretéritos o foráneos o de creación pretoriana37. Aunque con oposición parcial de la doctrina38, la Audiencia Nacional y el Tribunal Supremo en varias ocasiones han hecho también aplicación de la teoría de la desaparición de la base del negocio39 y de la frustración del fin, para admitir consecuencias indeseadas 34 PUIG BRUTAU, J., ob. cit., págs. 365 y ss., ha dicho “La misión que incumbe a los Tribunales es la de procurar que se logre un resultado equitativo y justo en una situación que no ha sido prevista en el contrato”. En términos similares se expresa FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C., La cláusula rebus sic stntibus (Comentario a la sentencia del 17 de mayo de 1957), Anuario de Derecho Civil, Tomo XI, Fasc. IV, 1958, pág. 1267: “En definitiva, el problema de la cláusula rebus sic stantibus no consiste sino en determinar hasta qué punto debe seguirse y cuándo debe desconocerse el principio pacta sunt servanda, con el fin de evitar que el summum iuris (aplicación del mencionado principio fundamental) produzca la summa iniuria. Éste es el exacto planteamiento del problema, y así se ha venido formulando en la Ciencia Jurídica europea desde los glosadores hasta nuestros días”. 35 FREYTES, A. La frustración del fin del contrato, Premio tesis sobresalientes, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 2010, p. 36 Extensas reseñas jurisprudenciales sobre el tema pueden consultarse con provecho en ESPERT SANZ, V., ob. cit, págs. 23 y ss., y págs. 157 y ss.; DE CASTRO Y BRAVO, F., ob. cit., págs. 322 y ss.; y muy especialmente, DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., relativas a la cláusula rebus y la excesiva onerosidad sobrevenida, en págs. 50 y 80 y a la teoría de la presuposición en pág. 70. En la doctrina nacional, LÓPEZ MESA, M., ob. cit., págs. 909 y ss. 37 Una aislada excepción a esta equiparación, estriba en el requisito de la imprevisibilidad de las circunstancias sobrevenidas, que suele ser rígidamente exigido si se invoca la teoría de la cláusula rebus sic stantibus pero no cuando se peticiona por frustración del fin, Cfr. DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit, págs. 203 y ss., y en especial su nota 132. 38 DE CASTRO Y BRAVO, F., ob. cit., págs. 322, se muestra muy escéptico en cuanto a la acogida por el Derecho Español de estas teorías foráneas. En su opinión, son doctrinas extrañas elaboradas por el Derecho Alemán para paliar las deficiencias de aquel sistema, superfluas en el Derecho Español cuyo régimen causalista se basta para resolver estas cuestiones. Con singular énfasis resalta: “hay una desconexión entre el Derecho alemán y el inglés y el Derecho Común, que a la larga resulta tan insatisfactoria que jueces y autores se esfuerzan desesperadamente por arbitrar remedios que al menos de momento, sirvan para evitar los resultados más repugnantes a su sentido de justicia. Se buscará después, salvar el mismo sistema insertándole con fórceps, la figura nueva y extraña al mismo de la base del negocio, necesaria para que el sistema no se convierta en un mecanismo inhumano, que rechace como incompatible con su automatismo, las consideraciones de la buena fe y del sentido de lo adecuado y justo”. 39 Con fundamento en la desaparición de la base del negocio, recoge DE AMUNATEGUI RODRÍGUEZ, C., ob. cit., págs. 96 y 90, su nota 113, tres casos resueltos por el Tribunal Supremo el 23 de noviembre de 1962, el 25 de mayo de 1990 y el 14 de septiembre de 1993. En el primero (RJ 1962-5005), estimó la pretensión de reajuste o elevación de una renta vitalicia, concertada en 1939 por transformación de un usufructo vidual, a consecuencia de la pérdida del valor adquisitivo del dinero, fundando su decisión, entre otras razones, en el art. 1258 del Código Civil y en las exigencias de la buena fe contractual considerada en sentido objetivo, afirmando que “alterada la base del negocio”, era una consecuencia necesaria de la buena fe “el restablecimiento de la base contractual con reciprocidad real y equitativa de las obligaciones”. En el segundo (RJ 1990-4082), declaró la resolución de un contrato de compraventa de una parcela de terreno por considerarlo sometido a “la condición tácita” de obtener la licencia urbanística, aun cuando nada se hubiere pactado en el contrato, pero deducible de la forma de pago estipulada. En el tercero (RJ 1993-9881), rechazó la resolución de la venta de un inmueble adquirido sobre plano, sin que posteriormente se obtenga la licencia de construcción, al no acreditarse ninguno de los recaudos de admisión de desaparición de la base del negocio. Lo más interesante de este último antecedente lo constituye, según la anotadora, la conceptualización que hace el Tribunal Supremo de la base subjetiva y objetiva: “La primera consiste en las representaciones de las que las partes en un contrato han partido para sus estipulaciones, en una común representación mental, por la que ambas se han dejado guiar al fijar el contenido contractual. La segunda, en un conjunto de circunstancias cuya existencia AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 37-56

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de la alteración de las prestaciones por circunstancias sobrevenidas. La conexión del problema de la modificación sobrevenida de las circunstancias con el principio general de buena fe, señalado por la literatura jurídica y la jurisprudencia alemanas, fundándose en los §§ 157 y 242 del B.G.B., también fue admitida en España con acusada frecuencia. En ese temperamento se ha pensado40 que si la regla que impone un comportamiento de buena fe es un principio general del derecho, no habría dificultad en admitir la resolución o el reajuste contractual por frustración del fin negocial mediante la aplicación de aquella directriz general. E incluso se ha dicho41 que en los casos de ruptura del equilibrio de las prestaciones, el principio de buena fe, incluido en el texto del Art. 1258, impone la aplicación de las tantas veces mencionada cláusula rebus. Y por fin, aunque con menos frecuencia, se ha encontrado fundamento para la frustración del fin en la ruptura del mecanismo causal, o en la aparición de una anomalía funcional sobrevenida42. La causa del contrato entendida a veces como la función concreta que éste cumple, desaparece parcial o totalmente cuando queda roto el equilibrio entre las prestaciones en el contrato conmutativo, o cuando resulta ya imposible alcanzar el fin del negocio43.

3. La doctrina tradicional del Tribunal Supremo Español.

La inexistencia de norma alguna que dé solución con carácter amplio y especifico desde la teoría general del contrato o de las obligaciones al “problema” de la alteración sobrevenida de las circunstancias, ha creado una laguna legislativa que intentó colmarse con la cláusula rebus sic stantibus, que si de algo puede presumir es de excepcional y aplicada siempre con estrechos márgenes e infranqueables cortapisas. Es excepcional porque su existencia y aplicación en España es estrictamente jurisprudencial, porque los requisitos y presupuestos de aplicación son de muy difícil verificación, y finalmente porque el Tribunal Supremo ha venido afirmando, hasta fecha muy reciente de forma constante e inveterada, que dicho instituto es de aplicación extraordinaria. Estos tres límites ponen de manifiesto que según la doctrina tradicional del Supremo, la alteración de las circunstancias, por vía de principio, no debe tener incidencia alguna en el marco contractual. Y ello así no porque los requisitos de aplicación de la doctrina sean muy estrictos, sino porque el Alto Cuerpo se ha aferrado tradicionalmente a una concepción inconmovible del pacta sunt servanda, según la cual ningún factor que no pueda considerarse realmente extraordinario e imprevisible, puede tener el menor impacto en el cumplimiento prestacional44. o persistencia son necesarias para lograr que se alcance el fin del contrato o para que las prestaciones pactadas, no resulten desequilibradas con grave onerosidad sino se cumplen, de modo que se destruya la relación de equivalencia entre ellas”. Igual suerte de desestimación sufren los argumentos relativos al error y la aplicación de la cláusula rebus, al considerar que la falta de obtencion de la licencia de construcción, no es un hecho imprevisible. Los terminos de la sentencia, trasuntan con evidencia palmaria, la doctrina de LARENZ. 40 DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, ob. cit., págs. 897 y ss. 41 Cfr. BADENES GASSET, R., ob. cit., págs. 120 y ss.; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, C., ob. cit., pág. 1271. 42 DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, ob. cit., págs. 897 y ss. 43 Cfr. DÍEZ PICAZO Y PONCE DE LEÓN, L., Fundamentos…, ob. cit., pág. 897, para quien en la sentencia del 30 de junio de 1948 el Tribunal Supremo ligó la idea de causa del contrato a la finalidad perseguida por los contratantes, de manera que la desaparición sobrevenida de la base en la que se asentaba el consentimiento, de alguna manera se relaciona con una sobrevenida desaparición de la causa del contrato. 44 En este sentido, SOTO NIETO, F.: Derecho Vivo: Jurisprudencia Comentada. T. II. Madrid: Revista de Derecho Privado, 1971, p. 403 y VERDERA SERVER, R.: “Comentario a la STS de 17 de noviembre de 2000: aplicación de la cláusula rebus sic stantibus en un contrato de suministro”. C.CJ.C.: abril/ septiembre, 2001, p. 439. Son reiteradas las sentencias STS que afirman el carácter extraordinario y peligroso de la cláusula o doctrina rebus sic stantibus. Así, por ejemplo, sin ánimo de exhaustividad, pueden citarse las SSTS 27 junio 1984 (RJ 1984/3438); 17 mayo 1986 (RJ 1986/2725); 21 febrero 1990 (RJ 1990/707) ; 26 octubre 1990 (RJ 1990/8049); 10 diciembre 1990 (RJ 1990/9927); 23 abril 1991 (RJ 1991/3023); 8 julio 1991 (RJ 1991/5376); 6 noviembre 1992 REVISTA DERECHO Y SALUD

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La doctrina rebus sic stantibus y, por ampliación, sus requisitos siempre fueron de carácter excepcional porque se interpretó que el problema es y debe ser excepcional. Lo demuestra el hecho de que su aplicación haya permanecido invariable desde sus orígenes hasta hace poco tiempo, cuando sus requisitos se flexibilizaron de modo cauteloso e insipiente. Basta comparar las más antiguas sentencias sobre la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus con las más recientes, para percatarse que la doctrina no ha evolucionado demasiado, o al menos no lo ha hecho tan significativamente, como para adaptarse a fórmulas similares de otros ordenamientos europeos. Y aunque las circunstancias sociales y económicas son muy diferentes a las existentes al finalizar guerra civil, época en la que surgió con fuerza la aplicación jurisprudencial de la cláusula rebus , tal cambio de circunstancias sociales no trajo consecuentemente aparejada, hasta fecha reciente, una modulación de los requisitos de aplicación. Tanto es así, que si bien el Tribunal Supremo no ha supeditado tradicionalmente la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus a situaciones catastróficas o de conflicto bélico, lo cierto es que a través de sus constantes referencias a la excepcionalidad de la doctrina y a la rigurosidad exigida para la apreciación de sus requisitos, el instituto solo ha resuelto consecuencias devenidas de sucesos no solo imprevisibles y graves, sino realmente extraordinarios. Este carácter excepcional se sustenta en el sacrosanto respeto del Máximo Tribunal a recaudos inconmovibles de admisibilidad: (i) una alteración extraordinaria, imprevisible e inimputable de las circunstancias existentes al tiempo de cumplir la prestación comparadas con las reinantes al momento del perfeccionamiento del negocio; (ii) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo entre las prestaciones que genere el derrumbe del equilibrio contractual; (iii) la carencia de otro remedio para la resolución del problema, pues la solución es siempre subsidiaria; (iiii) la existencia de una relación causal entre la desproporción exorbitante de las prestaciones y la alteración extraordinaria e imprevisible de las circunstancias; (v) un contrato de ejecución diferida (de prestaciones aún no cumplidas y sin incumplimientos previos al cambio de circunstancias); y (vi) una alteración no contemplada legalmente ni asumida por las partes al anudar el negocio. Solo por excepción se ha dudado si la doctrina es aplicable solo a los contratos de tracto sucesivo o también a los de tracto único pero de ejecución diferida, y si alcanza también a los contratos aleatorios. En ese estrecho marco, el desenvolvimiento de la cláusula tuvo poco margen para adaptarse a la realidad de un mundo negocial cada día más complejo y vasto. Sin embargo en la actualidad se está produciendo un cambio en la valoración de la cláusula rebus sic stantibus en derecho español. Cada vez son más las voces que tratan de normalizar el problema de la alteración sobrevenida de las circunstancias, dándole encaje en la teoría general del contrato y de las obligaciones. En ese mismo sendero se encuentran los Principios UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, los Principios Europeos de Contratación, el Anteproyecto de ley para la modernización del Derecho de Obligaciones y Contratos del Código Civil Español, la Propuesta de Reglamento Comunitario de la compraventa europea, la Propuesta de Código Mercantil de la Comisión General de Codificación del Ministerio de Justicia, entre otros.

(RJ 1992/9226); 24 junio 1993 (RJ 1993/5382), 4 febrero 1995 (RJ 1995/739); 29 mayo 1996 (RJ 1996/3862), 10 febrero 1997 (RJ 1997/665); 15 noviembre 2000 (RJ 2000/9214); 18 junio 2004 (RJ 2004/3631); 22 abril 2004 (RJ 2004/2673); 25 enero 2007 (RJ 2007/592); 1 marzo 2007 (RJ 2007/1618) y 21 mayo 2009 (RJ 2009/3187).

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4. Hacia una nueva concepción jurisprudencial

La tendencia parece incluso seguirse por la jurisprudencia en sus niveles más empinados, pues el pasado 30 de junio de 2014 el Tribunal Supremo dictó una sentencia que supuso una indiscutible modificación a su tradicional doctrina referida al cambio de circunstancias y su impacto en las prestaciones contractuales prolongadas en el tiempo. El temperamento se reafirmó en un fallo ratificatorio del 15 de octubre del mismo año, que revela un giro ostensible concorde a las opiniones autorales más modernas sobre la materia, y al ordenamiento jurídico comunitario. Ambas resoluciones se alejaron de la excepcionalidad de los recaudos hasta entonces exigidos de modo irreversible para admitir la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, normalizaron el problema de la alteración sobrevenida de las circunstancias, y encuadraron la doctrina en la teoría general de las obligaciones contractuales45. Por su importancia, analizaremos los criterios utilizados por el Tribunal Supremo siguiendo el mismo orden expuesto en las sentencias comentadas.

4. a. Sentencia del Tribunal Supremo del 30 de junio de 2014

Los hechos que sirven de base a la resolución se resumen brevemente en su fundamento de derecho primero. La demandante Promedios Exclusivos de Publicidad, S.L. (en adelante, “Promedios”) y la demandada, Empresa Municipal de Transportes de Valencia S.L.U. (en adelante, “EMT”), celebraron el 30 de mayo de 2006 un contrato de explotación de publicidad por un plazo de cuatro años, desde el 1 de agosto de 2006 hasta el 31 de julio de 2010. En virtud de este contrato, Promedios se obligaba a pagar a EMT un canon mínimo mensual de 140.550 euros (1.686.600 euros anuales) a cambio de la explotación de su publicidad en los autobuses de EMT. En virtud de una adenda al contrato firmada el 15 de mayo de 2007, el canon mensual se fijó en 178.350 euros (2.140.200 euros anuales). Asimismo, acordaron que el canon se actualizaría al alza un 5% cada 1° de agosto durante los años de vigencia del contrato. Promedios se obligó además a abonar a EMT en cuatro anualidades de 567.911,75 euros en concepto de diversas mejoras. Por último, Promedios garantizó el cumplimiento de sus obligaciones contractuales a través de un aval a primer requerimiento, solidario y con renuncia expresa a los beneficios de excusión, división y orden por 702.750 euros. La relación contractual entre Promedios y EMT transcurrió con normalidad desde su inicio hasta el 20 de febrero de 2009, fecha de vencimiento de la factura n.º 2 del 15/1/2009, emitida por EMT por un importe de 233.064,30 euros y correspondiente al canon de noviembre de 2008. Esta última factura no fue abonada a su fecha de vencimiento. Promedios la pagó el 6 de mayo de 2009 cancelando solo el 70% de lo adeudado, lo que motivó que EMT le remitiera requerimiento de pago de la suma restante más los impuestos e intereses calculados según el tipo pactado contractualmente. EMT ya 45 Un pormenorizado análisis de la doctrina del Tribunal Supremo español sobre la variación de las circunstancias contractuales puede verse con provecho en ALBALADEJO GARCIA, M. Modificación del contrato por alteración de las circunstancias, Compendio de Derecho Civil, Subsección 3ra., Edisofer, 2007, Madrid; ALONSO PÉREZ, M. El error sobre la causa, en AA.VV., Estudios de derecho civil en honor del profesor Castán Tobeñas, Tomo III, Ediciones Universidad de Navarra, 1969, Pamplona; ÁLVAREZ VIGARAY, R. La resolución de los contratos bilaterales por incumplimiento, Comares, 1986, Granada; CASTIÑEIRA JEREZ, J. Pacta sunt servanda, imprevisión contractual y alteración sobrevenida de las circunstancias, Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial, Número 29, Julio-Diciembre 2012, pp. 71-106; MARTÍNEZ VELENCOSO, L. La alteración de las circunstancias contractuales: Un análisis jurisprudencial, Civitas, 2003, Madrid; SALVADOR CODERCH, P. Alteración de circunstancias en el art. 1213 de la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos, InDret, 4/2009, Octubre-2009 (www.indret.com); CARACUEL, M. La alteración sobrevenida de las circunstancias contractuales, Dykinson, Madrid, 2014; entre muchos otros. Muy recientemente, el tema ha tenido enjundioso tratamiento en CASTIÑEIRA JEREZ, J. El incumplimiento justificado del contrato ante el cambio de circunstancias, Tirant Lo Blanch, 2017, Valencia. REVISTA DERECHO Y SALUD

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había rechazado en abril de 2009 la solicitud de Promedios de reducir temporalmente al 70% el canon pactado debido a la imprevisible crisis del mercado de inversiones publicitarias y descensos en su facturación. Promedios dejó de abonar la factura adeudada invocando rentabilidad negativa en la ecuación económica del contrato. Quedó demostrado en los procedimientos de ambas instancias -y lo recoge el Tribunal Supremo en su primer fundamento de derecho-, que inclusive con el pago reducido del 70% de la factura impagada, el contrato arrojaba para Promedios una pérdida que ascendía a la nada desdeñable cantidad de 4.107.128 €. Ese resultado se correspondía con un descenso en la facturación de Promedios en torno al 40% con respecto al año 2008, lo que vino acompañado por una caída de inversión en el sector del transporte tanto a nivel nacional como de la Comunidad Valenciana. Por otro lado, también fue acreditado que si bien durante el primer año de ejecución del contrato ya se notaban los efectos de la crisis en el sector de la publicidad, no fue hasta el año 2009 en el que esta se volvió especialmente aguda, lo que incluso llevó a Promedios a cerrar líneas de negocio totalmente inviables. Ante la negativa de EMT de adaptar el contrato y la de Promedios a cumplirlo en sus estrictos términos, ambas partes iniciaron juicio ordinario que finalmente fueron acumulados. En el procedimiento iniciado por EMT se solicitaba la resolución del contrato por incumplimiento contractual, así como el abono de la deuda vencida y los intereses. En el iniciado por Promedios se solicitaba que se modificaran las bases de cálculo del canon a abonar a EMT, fijándolo en el 70% de la facturación neta mensual o alternativamente en la cantidad de 70.000 euros mensuales, todo ello ante el desequilibrio de las prestaciones generado por el cambio de las circunstancias que sirvieron de base al negocio. Subsidiariamente, Promedios solicitaba que se fijara la modificación del canon que el juez considerara oportuna en función de las circunstancias o, para el caso en que no procediera la modificación del canon, se resolviera el contrato ante la imposibilidad económica de cumplirlo. Una vez acumulados los procedimientos, el juzgado de primera instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por Promedios y declaró que se había producido una alteración imprevisible de las circunstancias que había generado un desequilibrio de las prestaciones. Por ello acordó modificar las bases para el cálculo a abonar a EMT, fijándolo en un 80% de la facturación neta mensual de Promedios (que había solicitado se fijara en el 70%), con un mínimo garantizado para EMT de 100.000 euros. La demanda de EMT fue íntegramente desestimada. Analizando los recursos de apelación presentados por ambas partes, el 11 de junio de 2012, la Audiencia Provincial de Valencia dictó una sentencia revocatoria, que desestimó la demanda interpuesta por Promedios y acogió parcialmente la formulada por EMT, disponiendo declarar resuelto el contrato ante el incumplimiento grave de Promedios y condenando a esta al pago de la cantidad adeudada e intereses por mora, así como la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento. Como expone el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho primero de la sentencia que analizamos, el rechazo de la demanda de Promedios por parte de la Audiencia Provincial se basó en la negativa a considerar que la crisis económica y sus efectos en el mercado de inversión publicitaria pudieran considerarse factores imprevisibles, susceptibles de provocar una desproporción exorbitante en las prestaciones de las partes. Ante la sentencia de segunda instancia, Promedios interpuso el recurso de casación fundándolo en dos motivos distintos y excluyentes: 1º) la infracción de la jurisprudencia constante del Máximo Tribunal sobre la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus y 2º) la aplicación incorrecta del Art. 1124 Código Civil, correlativo del Art. 1258, por la

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decisión de la Audiencia de resolver el contrato por incumplimiento grave. El Tribunal Supremo estimó el primero de los motivos de casación lo que hizo innecesario analizar el segundo. La admisión de ese primer motivo conllevó la confirmación del fallo de primer instancia, lo que supuso la apreciación de la excesiva onerosidad y la modificación del canon a abonar por Promedios al 80% de lo pactado, con un mínimo garantizado para EMT de 100.000 €. La resolución trae a colación como ejemplo del cambio de paradigma en la caracterización judicial de la doctrina rebus sic stantibus, las sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 18 de enero de 2013 en las que si bien se flexibilizaron algunos de los requisitos tradicionalmente exigidos para la aplicación de la doctrina (la imprevisibilidad y extraordinariedad del cambio de circunstancias), no abordaron el problema en abstracto más allá de los casos particulares que resolvieron. La sentencia del 30 de junio de 2014 en cambio, si produce ese avance, y allí radica su valioso aporte a la doctrina judicial peninsular. Creemos que la forma más sensata y acertada de abordar un problema es admitir su existencia y proponer su solución, y en este caso en particular el encomiable adelanto del Tribunal Supremo fue analizar el fundamento de la doctrina rebus sic stantibus apartándolo de las reglas de equidad y justicia o del hipotético consentimiento de las partes. Por eso resulta relevante y de singular valía la intervención del Alto Cuerpo cuando refiriéndose a la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus, determina que “todo parece indicar que debe abandonarse su antigua fundamentación según reglas “de equidad y justicia” en pro de una progresiva objetivización de su fundamento técnico de aplicación. En este sentido, la fundamentación objetiva de la figura, alejada de los anteriores criterios subjetivistas, resulta ya claramente compatible con el sistema codificado”. En ese entendimiento se afirma que la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus no es incompatible con la plena vigencia del principio pacta sunt servanda, en la medida en que aquella se deriva de otras reglas y fundamentos igual de importantes y compatibles con dicho principio; en concreto, la regla de la conmutatividad y el principio cardinal de buena fe. Si bien no puede dudarse del acierto del Tribunal Supremo en esta afirmación, también debe considerarse que la compatibilidad del principio pacta sunt servanda con el reconocimiento de la incidencia de la alteración sobrevenida en el régimen de ejecución contractual no solo deriva de otros principios o normas, sino también del correcto entendimiento de dicho dogma. El reconocimiento del impacto que produce la alteración sobrevenida de las circunstancias, -máxime si no está formalmente reconocido por el ordenamiento positivo español-, exige la búsqueda de uno o varios fundamentos de carácter objetivo. El primero y principal de esos fundamentos estriba, según el Tribunal Supremo (fundamento de derecho segundo, punto 4º) en la causa del contrato y, en concreto, en el postulado de la conmutatividad, cuando refiere que “(…) todo cambio de bienes y servicios que se realice onerosamente tiene que estar fundado en un postulado de conmutatividad, como expresión de un equilibrio básico entre los bienes y servicios que son objeto de intercambio. Este “equilibrio básico” (…) resulta también atendible desde la fundamentación causal del contrato, y sus correspondientes atribuciones patrimoniales”. El otro fundamento aportado por Tribunal Supremo en apoyo un posible desarrollo de las doctrinas relativas a la excesiva onerosidad de la prestación, es el de la buena fe contractual. En esa tesitura se afirma que “el acreedor no debe pretender más de lo que le otorgue su derecho y el deudor no puede pretender dar menos que el sentido que la probidad exige, todo ello de acuerdo con la naturaleza y finalidad del contrato”. Este principio cardinal también sirve de basamento en la sentencia para defender la conservación del negocio y con ella, la posibilidad de que las obligaciones contractuales

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puedan ser adaptadas o revisadas por el tribunal, en aras de un mejor y más equilibrado reparto del riesgo contractual. Así, la sentencia relaciona en abstracto, un posible desarrollo de la doctrina rebus sic stantibus con el elemento de la causa y el principio de la buena fe contractual y defiende la perfecta compatibilización de dichas doctrinas con todo el sistema contractual español, en particular con el principio pacta sunt servanda; y al concretar la aplicación de la figura, recurre a la doctrina alemana de la base del negocio distinguiendo entre base objetiva y subjetiva. La base objetiva del negocio desaparece o se ve afectada, en palabras del Alto Tribunal, cuando 1º) “la finalidad económica primordial del contrato, ya expresamente prevista, o bien derivada de la naturaleza o sentido del mismo, se frustra o se torna inalcanzable” o cuando 2º) la conmutatividad del contrato, expresada en la equivalencia o proporción entre las prestaciones desaparece prácticamente o se destruye, de suerte que no puede hablarse ya del juego entre prestación y contraprestación”. Se afirma que “complementariamente, (…) la base subjetiva del negocio nos permite llegar a idéntica conclusión en aquellos supuestos en donde la finalidad económica del negocio para una de las partes, no expresamente reflejada, pero conocida y no rechazada por la otra, se frustra o deviene inalcanzable tras la mutación o cambio operado”. La sentencia tiene una clara referencia a la frustración de la finalidad del contrato que operaría -en su parecer- por la ruptura de la base objetiva del negocio cuando esta finalidad haya sido expresamente prevista por las partes o se derive de la naturaleza del contrato, o bien por ruptura de la base subjetiva, cuando la finalidad económica individual de una de las partes conocida o no rechazada por la otra, se torne inalcanzable. Cotejando la frustración con la excesiva onerosidad de la prestación el Supremo afirma que ésta última se produce únicamente y por contraposición con la primera, ante una ruptura de la base objetiva del negocio, cuando la equivalencia o proporción de las prestaciones se destruye o desfigura por completo, alterando la conmutatividad. A modo de colofón se sostiene que en ambos casos, la ruptura de la base objetiva del negocio solo puede ser alegada, por la frustración de la finalidad o por excesiva onerosidad, si las partes, implícita o explícitamente, no han asumido el riesgo del cambio de circunstancias: “En este sentido, el contraste se realiza entre la mutación o cambio de circunstancias y su imbricación o adscripción con los riesgos asignados al cumplimiento del contrato ya por su expresa previsión, o bien por su vinculación con los riesgos propios que se deriven de la naturaleza y sentido de la relación obligatoria contemplada en el contrato, de forma que, para la aplicación de la figura del cambio o mutación, configurado como riesgo, debe quedar excluido el “riesgo normal” inherente o derivado del contrato”. Ello constituye un destacado acierto en la doctrina expuesta por el Máximo Tribunal pues resulta evidente que el problema de la alteración sobrevenida de las circunstancias requiere inexorablemente abordar los alcances del riesgo contractual. Si las partes han asumido expresamente el riesgo de que una circunstancia aconteciera o debieron asumirlo porque, en virtud de las circunstancias y/o naturaleza del contrato ese riesgo era razonablemente previsible, entonces no es dable aplicar las teorías relacionadas con la alteración sobrevenida. Por ello se acierta al requerir una imprevisibilidad razonable en el caso concreto y no una imprevisibilidad absoluta y abstracta, como tradicionalmente se venía exigiendo a la hora de aplicar la doctrina rebus sic stantibus (punto 6º del fundamento de derecho segundo): “De esta forma, la imprevisibilidad de esta alteración no queda informada por el carácter fortuito de la misma, sino por un juicio de tipicidad contractual derivado de la base del negocio y especialmente del marco establecido respecto a la distribución del riesgo na-

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tural del contrato, con lo que la imprevisibilidad, fuera de su tipicidad en el caso fortuito, queda reconducida al contraste o resultado de ese juicio de tipicidad, esto es, que dicho acontecimiento o cambio no resultara “previsible” en la configuración del aleas pactado o derivado del contrato. De ahí, que la nota de imprevisibilidad no deba apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de la producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio, considerada en sí misma, sino en el contexto económico”. Al analizar el supuesto enjuiciado el Tribunal Supremo concluye que la crisis económica y su influencia en el mercado publicitario y del transporte pueden causar una excesiva onerosidad con efectos perniciosos para las partes. No obstante, la crisis y su incidencia en el sector publicitario y del transporte no son per se y en abstracto, factores suficientes para la apreciación de la excesiva onerosidad. Lo que provoca la aplicación de la figura es la crisis como factor imprevisible (razonablemente) para las partes y la no asunción del riesgo por parte del deudor de que el canon pactado pudiera resultar ruinoso o desproporcionado. Es cierto, como expuso la Audiencia, que Promedios como empresa adjudicataria, podría haber incluido un pacto anticipando una posible crisis en el mercado. De hecho, esa crisis en abstracto, era previsible. Pero lo transcendental, como con gran acierto se establece en la resolución del Supremo, es que las circunstancias del mercado en el momento de contratar (año 2006) no hacían razonable la previsión de un malogro como el finalmente acontecido. Y esa imprevisión razonable, inimputable si se prefiere, es lo que provoca que el deudor no haya asumido tal riesgo. En ese sentido se destaca (fundamento de derecho tercero): “De modo que, conforme a lo expuesto, no parece que pueda imponerse dicho riesgo cuando por la trascendencia del mismo no cayera en la esfera de control de la parte en desventaja, ni razonablemente se tuvo en cuenta o se esperase que se tuviese en cuenta en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato. Pues bien, esto es lo que ocurre en el presente caso de acuerdo con el análisis de las periciales practicadas, aceptadas en ambas instancias, en donde se desprende que aun siendo la empresa adjudicataria una empresa de relevancia del sector y, por tanto, conocedora del riesgo empresarial que entraña la explotación del negocio, no obstante, nada hacía previsible en el año 2006, momento de la contratación, del riesgo y la envergadura de la crisis económica que se revelaba dos años después de forma devastadora. De este contexto se comprende que en el momento de la contratación, de claras expectativas de crecimiento, solo se tuvieron en cuenta, de acuerdo con las prácticas negociales del sector, la participación de la empresa ofertante en el incremento esperado de la facturación en los años sucesivos, pero no la situación contraria o su posible modificación, caso que sí ocurrió, de forma llamativa, cuando dicha empresa, ya en la situación de crisis del sector, y desligada del anterior contrato, adapta su nueva oferta de adjudicación a la realidad del nuevo contexto económico”. Al margen de estos aciertos indiscutibles, creemos incorrecta la exigencia de extraordinariedad del cambio de circunstancias como un requisito independiente para la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus, y por tanto, autónomo al de la imprevisibilidad (fundamento de derecho tercero, punto 4º) cuando se expresa: “Determinado el carácter extraordinario de la alteración de las circunstancias, por el hecho notorio de la actual crisis económica, su notable incidencia en el contexto del mercado publicitario del transporte y su nota de imprevisibilidad en el marco de razonabilidad de la distribución-asignación de los riesgos del contrato, la tipicidad contractual de la figura requiere, además, que dicha alteración o cambio de circunstancias produzca una ruptura de la razón de conmutatividad del contrato traducida en una excesiva onerosidad en el cumplimiento de la prestación de la parte afectada”.

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Nótese que con la exigencia de que el cambio de circunstancias sea extraordinario no solo resulta preciso que las partes no se representaran ni pudieran representarse el cambio de circunstancias, sino que además, parece necesario que esa falta de representación se deba al carácter objetivamente extraordinario del cambio operado. Siguiendo este temperamento, la extraordinariedad de las circunstancias provoca que la institución de la alteración sobrevenida solo se aplique ante grandes catástrofes y no como una institución normal -aunque de aplicación restringida-, en el ámbito de la teoría general del contrato y de las obligaciones. En nuestra opinión tanto para la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus como para la frustración del fin del contrato no es necesario que los hechos sean extraordinarios, decir, raros de manifestarse, extraños al curso normal de los acontecimientos e irrepetibles con frecuencia o regularidad. Es cierto que en la teoría de la imprevisión de cuño francés, los acontecimientos que tornan excesivamente onerosa la prestación a cargo de una de las partes, deben revestir el carácter de extraordinarios e imprevisibles. Pero ello es así, porque los hechos alcanzados por este instituto entrañan normalmente una alteración que corrompe el orden económico imperante con efecto expansivo sobre toda la comunidad, afectando a una numerosa categoría de sujetos, vinculados por negocios patrimoniales de cierta importancia. Esas circunstancias sobrevenidas tienen como característica esencial su generalidad. En el caso analizado en cambio, -por su vinculación con la frustración de la finalidad- los hechos que alteran las circunstancias objetivas presumidas por las partes al contratar, sólo comprometen a un negocio en especial, el que ha visto malogrado su fin. Se caracterizan, por tanto, por su particularidad. Lo imprevisible se acerca más a consideraciones de índole subjetiva, pues presupone la consideración de facultades de diligencia y celo de los involucrados y de la posible existencia o no de un deber de previsión; mientras que lo extraordinario presenta al contrario, una naturaleza objetiva, casi de carácter estadístico. Las exigencias de imprevisibilidad y extraordinariedad suelen exigirse de acumulativo –como ocurre en la imprevisión- por lo que es frecuente que la doctrina los confunda haciéndolos aparecer inescindibles. Sin embargo no lo son: hay circunstancias previsibles y extraordinarias (por ejemplo, los efectos de una guerra), y al contrario, sucesos imprevisibles y ordinarios (el encarecimiento de una mercadería a consecuencia de factores climáticos). La alteración de las circunstancias puede suponer acontecimientos ordinarios y pese a ello imprevisibles, verbigracia, la baja inesperada del precio de un producto por la aparición en el mercado de otro que lo sustituya; la merma considerable del flujo hídrico de un río que proveía agua al ganado vacuno criado en el inmueble locado, etcétera. Circunstancias de este jaez posibilitarían invocar la teoría de la cláusula rebus debiendo los tribunales atender a la previsión de una persona razonable que se hallare en idéntica situación. Una persona media, ni demasiado previsora ni especialmente imprevisora. Bastaría, en nuestra opinión, con la exigencia de una imprevisibilidad razonable en atención a criterios objetivos que tengan en consideración las circunstancias concretas de las partes y del negocio que han alcanzado, unido a la ajenidad en el cambio de las circunstancias o su resultado. Sin duda, la sentencia de 30 de junio de 2014 constituye un avance encomiable en la configuración de la alteración sobrevenida de las circunstancias en el derecho español. Ese adelanto se materializa en el intento de normalizar dicha doctrina a través de la redefinición de sus requisitos de aplicación y, en particular, en la precisión de los efectos

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que estas vicisitudes provocan en el negocio afectado. En ese entendimiento parece atinada y justa la solución dada al conflicto recurriendo a la readaptación prestacional para salvar la vida del acuerdo y distribuir con equidad las consecuencias negativas producidas por el cambio circunstancial sobrevenido.

4. b. Reafirmación de la doctrina: Sentencia del Tribunal Supremo del 15 de octubre de 2014. En la sentencia del 15 de octubre de 2014 se pone a prueba la aplicación de la “renovada” doctrina rebus sic stantibus a un contrato de arrendamiento de un edificio destinado a la actividad hotelera y de su correspondiente aparcamiento. La arrendataria Accor Hoteles España S.A. interpuso demanda contra la propietaria del edificio y solicitó con carácter subsidiario, para el supuesto en que no se acogieran sus pretensiones de resolución por incumplimiento e indemnización de los daños y perjuicios, la aplicación de la doctrina rebus sic stantibus. La alegación de la doctrina rebus sic stantibus se basó en la ruptura del equilibrio de las prestaciones ante la crisis económica sufrida en el sector hotelero en España desde la fecha de la firma del contrato (año 1999), y se concretó en la petición de reducción de las rentas a abonar por la locataria. Tras el rechazo de todas las pretensiones de la actora tanto en primera como en segunda instancia, el Tribunal Supremo acogió la alegación de la doctrina rebus sic stantibus sobre la base de la importante crisis económica acontecida en aquel país durante el período de vigencia del contrato así como en la “imprevisibilidad del riesgo derivado y de la excesiva onerosidad resultante respecto de la prestación debida” (fundamento de derecho primero). A la hora de valorar la imprevisibilidad del cambio de circunstancias, el Máximo Tribunal siguiendo lo ya establecido en el precedente de junio de 2014 no exige una imprevisibilidad objetiva y absoluta sino una razonable en atención a las circunstancias del caso y a la relación contractual subyacente. Nuevamente relaciona este requisito con la doctrina de la base del negocio: “(…) con independencia de las expectativas de explotación del negocio, de claro riesgo asignado para la parte arrendataria, el contexto económico del momento de la celebración y puesta en ejecución del contrato (periodo del 1999 a 2004), de inusitado crecimiento y expansión de la demanda, acompañado, además, de una relevante promoción urbanística de la zona de ubicación de los hoteles, formó parte de la base económica del negocio que informó la configuración del contrato de arrendamiento suscrito por las partes en febrero de 1999. Desde esta perspectiva, y conforme a las prácticas negociales del sector en dicho contexto, no parece que pese a tratarse la parte arrendataria de una empresa relevante en el sector y, por tanto, conocedora del riesgo empresarial que entraña la explotación del negocio de hotelería, se le puede imputar, exclusivamente, la falta de previsión acerca de la crisis económica; de forma que por las circunstancias de su irrupción, de su especial impacto y trascendencia, su asignación como riesgo no puede caer sólo en la esfera de control de la parte en desventaja, ni tampoco cabe establecer que “razonablemente” se hubiera debido tener en cuenta en la distribución natural de los riesgos derivados del contrato celebrado”. En otras palabras, si bien la composición del precio de la renta pactada es un riesgo a asumir por la inquilina, -mucho más cuando esta es una empresa relevante en el sector hostelero-, no es menos cierto que este riesgo no puede atribuirse en forma exclusiva a

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ella dadas las circunstancias de irrupción de la crisis económica y de su especial impacto en todo el mercado. Y tampoco cabe duda que la desactualización de la renta es un factor en principio previsible, -aún en países de economía estable-, y por tanto atribuible a las partes. Por ello resulta indudable que en un contrato de vigencia tan amplia podrían haber pactado un índice para la actualización de la renta. La clave sin embargo, como adecuadamente lo establece el Alto Cuerpo, no se sitúa en la previsibilidad -en sentido objetivo- de la crisis o en la posibilidad de que las partes pudieran haber sido más cautelosas mediante la inclusión de un pacto referente a la posible actualización de la renta, sino en la determinación de si, ante las condiciones concretas del contrato y del sector en el que se inserta, resultaba razonable que se hubiera previsto o asumido la posibilidad de una abrupta caída del sector hotelero en la ciudad de Valencia –donde se encuentra el hotel arrendado- superior al 40%. Asumiendo una postura a nuestro juicio acertada y superadora del primer fallo que anotamos, en la sentencia del 15 de octubre de 2014 parece prescindirse del requisito de la extraordinariedad para la aplicación de la doctrina rebus. en el apartado 7º del fundamento de derecho primero: “(…) la nota de imprevisibilidad no debe apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio considerada en sí mismo, esto es, que la crisis económica es una circunstancia cíclica que hay que prever siempre, con independencia de las peculiares características y alcance de la misma en el contexto económico y negocial en el que incide ( STS de 26 de abril de 2013, núm. 308/2013); todo ello conforme, también, con la aplicación ya normalizada de esta figura que presentan los principales textos de armonización y actualización en materia de derecho contractual europeo, la “razonabilidad” de su previsión en el momento de la celebración del contrato, y la aplicación de su alcance modificativo conforme al principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, STS de 15 de enero de 2013 /núm. 827/2012)”. En este caso el Tribunal Supremo hace estribar la excesiva onerosidad en las pérdidas acumuladas de los hoteles de la arrendataria con relación a los beneficios de la empresa arrendadora. A nuestro juicio, aunque ambas cuestiones estén relacionadas, la excesiva onerosidad debería haberse medido en este caso con relación al valor de las prestaciones y no en atención a los beneficios o pérdidas de los negocios de las partes. Esos beneficios o pérdidas, si bien pueden tenerse en cuenta, no son los factores para determinar la existencia de la excesiva onerosidad de un contrato oneroso que siempre resulta alcanzado por eventualidades de tal jaez. Respecto de los efectos de la doctrina rebus sic stantibus, reitera el Tribunal su inclinación por los modificativos frente a los resolutorios, por las mismas razones ya apuntadas en la sentencia del 30 de junio al entrañar la solución más adecuada a un contrato de arrendamiento de larga duración y postula para el caso una reducción de la renta de un 29%. Justifica esta disminución en la circunstancia de que aun así empequeñecida, la renta seguía siendo superior a la de mercado y en el antecedente de otro contrato similar en el que la propietaria aceptó una rebaja del 50% de la renta. En este supuesto en particular, la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus parece un poco precipitada pues resulta evidente que las partes debieron prever o asumir el riesgo de una posible desactualización de la renta. Además, la solución de modificación del contrato por vía de una moderación del alquiler imponía redefinir la institución contractual en sistema español, aspecto soslayado en la sentencia. La verdadera y total superación de la doctrina tradicional exige que se relacione el fundamento de la excesiva onerosidad con su posible solución -renegociación, resolución

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o adaptación del contrato- y que se expliciten los alcances de los requisitos apuntados ahora por el Tribunal Supremo (imprevisibilidad razonable y no asunción de riesgos) frente a los requisitos tradicionales (imprevisibilidad absoluta y extraordinariedad del cambio de circunstancias), en vistas a una eventual incorporación de estas figuras específicas en el derecho interno adecuándolo al derecho comunitario.

5. Conclusiones

Las resoluciones comentadas, en cuanto provienen del Máximo Órgano Judicial peninsular marcan un avance en la configuración de la alteración sobrevenida de las circunstancias en el derecho español. Suponen un adelanto encomiable al normalizar dicha doctrina en el marco de ese ordenamiento jurídico a través de la redefinición de sus requisitos de aplicación, en particular el de la imprevisibilidad y la asunción del riesgo, aspecto que resulta esencial si se propende a una adecuación entre el orden interno y el comunitario. El Tribunal Supremo abandona la concepción tradicional de la doctrina rebus sic stantibus, objetiviza la aplicación de la excesiva onerosidad aportando los fundamentos del desequilibrio (que los finca en la causa y en la buena fe contractual), brinda las consecuencias que esa mutación provoca en el negocio afectado (adaptación por renegociación o resolución del contrato) y supera los requisitos tradicionales (imprevisibilidad absoluta y extraordinariedad del cambio de circunstancias). Sin hesitación alguna es este un buen comienzo en la ardua tarea de conceptualizar y definir el impacto de la mutación de las circunstancias fácticas existentes al tiempo del perfeccionamiento contractual, en pos de una eventual incorporación de la figura –a través de sus múltiples especies ya acogidas en el ordenamiento comunitario: imprevisión, presuposición, etc.- al sistema positivo español.

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EL DERECHO DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Adriana Raffaeli, María Beatriz Krede, Patricia Stein1

RESUMEN: El Código Civil y Comercial, vigente a partir del primero de agosto de 2015, recepta el modelo social de la discapacidad, abandonando el sistema médicorehabilitador que instrumentado en el Código Civil de Vélez, lo que guarda coherencia con la Ley 26.657 de Salud Mental (2010), que incorpora en nuestro derecho interno, los postulados y principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. ABSTRACT: The Civil and Commercial Code, effective as of August 1, 2015, accepts the social model of disability, abandoning the medical-rehabilitation system implemented by the Vélez Civil Code, which is consistent with Law 26,657 of Mental Health (2010), which incorporates into our domestic law the principles of the Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Palabras claves: Código Civil y Comercial – discapacidad – modelo médico-rehabilitador Keywords: Civil and Commercial Code – disabilty – medical-rehabilitation system

SUMARIO: I.- Introducción- II.-Discapacidad. Del modelo médico-rehabilitador al modelo social – Evolución en nuestro derecho- III.-Recepción de los postulados de la CDPD en el Código Civil y Comercial. Medidas de protección: los apoyos. IV.- Conclusión. V. Bibliografía.

1 Docentes de las Carreras Jurídicas de la UBP. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 57-66

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I.-INTRODUCCIÓN El Código Civil y Comercial aprobado por Ley 26.994 que entró en vigencia el 1 de Agosto de 2015 regula en general, lo relativo a los derechos de las personas con discapacidad en su Libro Primero-Parte General, Sección 3, bajo el título: Restricciones a la capacidad, existiendo además otras normas sobre cuestiones específicas referidas a derechos de las personas con discapacidad en otras partes del C.C.y C. como por ejemplo en sucesiones, responsabilidad civil, etc. Así, el código introduce cambios importantes en la temática armonizando, de esta manera, la legislación interna a los principios impuestos por la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad (2006) que fue incorporada a nuestro sistema jurídico por ley 26.378 (2008) y a partir del año 2014 por ley 27.044 se le otorgó jerarquía constitucional en los términos del art. 75 inc. 22 CN. El nuevo ordenamiento jurídico recepta el modelo social de la discapacidad dejando de lado el modelo médico-rehabilitador que contemplaba el Código Civil de Vélez, guardando coherencia también con la Ley 26.657 de Salud Mental (2010), que incorpora en nuestro derecho interno los postulados y principios de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

II.- DISCAPACIDAD. DEL MODELO MÉDICO-REHABILITADOR AL MODELO SOCIAL – EVOLUCIÓN EN NUESTRO DERECHO En el tratamiento jurídico de la discapacidad podemos diferenciar dos modelos: el modelo médico-rehabilitador y el modelo social de las personas en situación de discapacidad. Para el primero la discapacidad es un problema que pertenece a la persona con discapacidad, es una anormalidad del sujeto, una deficiencia que se mira como una connotación negativa. Por ello, se considera como remedio el curar a esa persona, normalizarla, de allí que el agente principal de ese objetivo es el profesional de la salud. Dentro del modelo médico-rehabilitador esta es la percepción que tiene la sociedad de las personas con discapacidad e incluso, es la que los mismos discapacitados tienen de sí mismos. Por su parte, para el modelo social la discapacidad tiene en sí misma una connotación neutra, pues ésta deriva de la interacción entre el individuo y la sociedad, de allí que el remedio para los problemas relacionados con la discapacidad es una modificación en esa interacción. El agente para el cambio puede ser el mismo sujeto, un intercesor o cualquier persona que de alguna manera afecte la relación entre el individuo y la sociedad. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD) aborda los derechos de estas personas desde una perspectiva diametralmente opuesta al modelo médico-rehabilitador, con una visión dinámica y constructiva. Según este modelo social de discapacidad, se considera que las causas que la originan son en gran medida sociales. Desde esta perspectiva se insiste en que las personas en situación de discapacidad pueden aportar a la sociedad en igual medida que el resto de las personas, pero siempre desde la valoración y el respeto de la diferencia. Esta concepción implica la asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana. La problemática es abordada desde una configuración multidimensional que tiende a posibilitar soluciones acordes a la protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad2. 2 PALACIOS, Agustina, El modelo social de Discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, CERMI, Ediciones Cinca, pp. 26/27 REVISTA DERECHO Y SALUD

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El derecho interno de nuestro país ha ido evolucionando adecuando su normativa a los postulados de la convención mencionada. Así, vemos que en la normativa del Código Civil de Vélez, se imponía el criterio del modelo médico- rehabilitador de la discapacidad, de allí que se formulaba la distinción entre persona sana-insana, a quien mediante una resolución judicial se lo declaraba demente interdicto – incapaz absoluto de hecho sujeto a la representación de un curador, incluyéndose también en esta categoría a la persona sordomuda que no sabía darse a entender por escrito. La persona con discapacidad era considerada objeto de protección, sin darle debida participación en el proceso ni en la toma de decisiones respecto a su vida y al ejercicio de sus derechos. El curador actuaba en su nombre y representación, sin que la persona pudiera expresar su opinión. Al ser considerado incapaz absoluto de obrar, el sujeto no podía realizar por sí mismo ningún acto jurídico válido. La CDPD impone un cambio de paradigma ya que aborda los derechos de las personas con discapacidad desde el modelo social. Uno de los aspectos más relevantes de este modelo que impone la norma internacional tiene que ver con los valores intrínsecos a los derechos humanos, a partir de los cuales se debe aspirar a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social. El cambio radica, entonces, en reivindicar la autonomía de la persona en situación de discapacidad, para decidir respecto de su propia vida, y para ello es necesario e indispensable la eliminación de cualquier tipo de barrera (arquitectónica, actitudinal, comunicacional, etc.), que impida proporcionar una adecuada equiparación de oportunidades3. Observamos que la denominación regular de estas personas es “persona en situación de discapacidad”, esto es relevante para el tratamiento jurídico, toda vez que, la expresión otorga la pauta de que la discapacidad no es de carácter permanente, o puede no serlo. La adecuación del CCC a la Convención, refleja esta idea de que la discapacidad puede no ser permanente y/o puede ser, o no un impedimento para el ejercicio de ciertos derechos. La idea es que se puede tratar de una circunstancia en la vida de una persona y que la misma puede variar con el tiempo. Tanto es así que la intervención judicial exige la revisión permanente (art. 40)4 para valorar, ante tales circunstancias, con la ayuda de la interdisciplinar, la situación de la persona. En el anterior modelo médico rehabilitador la declaración de discapacidad tenía un tinte definitivo sobre la persona, estigmatizando de esta manera a las personas con una declaración de incapacidad que rara vez era revisada. Estos principios rectores fueron receptados en un primer momento por la ley 26.657 de Salud Mental (2010), que en su en su art. 1º dispone que tiene por objeto “asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional... “ (art. 1º). La citada ley establece la presunción de capacidad de la persona, independientemente de su condición de salud mental, sus antecedentes de tratamiento hospitalario, conflictos familiares, sociales, etc. La filosofía que inspira la Ley de Salud Mental presume que cualquier limitación o restricción a la capacidad de ejercicio constituye un menoscabo a la autonomía personal. De ahí que siente la capacidad como regla general. Por lo tanto,

3 ALDERETE, Claudio Marcelo, El sistema de apoyos en la toma de decisiones de las Personas con Discapacidad. Propuestas y comentarios 14-9-15, www. infojus.gov.ar. 4 ARTICULO 40.- “Revisión. La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado. Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido.” AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 57-66

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se adopta un sistema flexible, con abandono del régimen rígido vigente en el Código de Vélez. En relación con la internación y terapias para el tratamiento de las enfermedades mentales, una de las directrices de la Ley de Salud Mental es la adopción del denominado modelo de “desinstitucionalización” de las personas aquejadas por algún padecimiento mental en detrimento del llamado “modelo hospitalario”. Consagra el carácter restrictivo de la internación como recurso terapéutico, el cual sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social; esa internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios.

III.-RECEPCIÓN DE LOS POSTULADOS DE LA CDPD EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL El Código Civil y Comercial recepta los postulados de la CDPD, amplía la protección de las personas en situación de discapacidad y luce coherente con la Ley 26.657 de Salud Mental. Los tres órdenes normativos (CDPD; Ley de salud mental y el CCC) son la estructura sobre la cual se recepta el nuevo paradigma con el objeto de que los derechos de las personas con discapacidad dejen de ser sólo declamados y tengan un efectivo cumplimiento. El nuevo Código deja de lado el modelo médico-rehabilitador y acoge el modelo social ya mencionado. Esto se advierte claramente en distintas normas que analizaremos brevemente a continuación. En primer término y en forma categórica, se incorpora expresamente el principio de capacidad de ejercicio: toda persona puede ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma5. Afirma la capacidad como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán establecer la ley o una sentencia judicial. Las excepciones al principio de capacidad de ejercicio que refiere el art. 23 comprenden aquellas consignadas expresamente en el mismo Código: a) el ejercicio de derechos de titularidad de personas menores con escasa edad o débil autonomía (arts. 26, 100 y concs.) y b) las limitaciones al ejercicio de actos concretos a la persona con discapacidad intelectual o psicosocial; en este segundo caso las restricciones resultan de una sentencia judicial, son puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la capacidad en todo lo que no es materia de limitación. En este sentido y por esta razón, el art. 24 sólo enuncia como personas incapaces de ejercicio en relación con los mayores de edad –supuesto residual, restrictivo y excepcional- “a la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”. La recepción del modelo social se observa, además, en las propias definiciones que el Código establece, así por ejemplo, en el art. 48 que limita la institución de la inhabilitación a la figura del “pródigo” reduciéndola a quienes por actos de prodigalidad de sus actos, exponen al cónyuge, conviviente o hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. Lo novedoso de la norma, es que incluye a los hijos con disca5 ARTÍCULO 23.- “Capacidad de ejercicio. Toda persona humana puede ejercer por sí misma sus derechos, excepto las limitaciones expresamente previstas en este Código y en una sentencia judicial.” ARTICULO 24.-“ Personas incapaces de ejercicio. Son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.” REVISTA DERECHO Y SALUD

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pacidad y define a la persona con discapacidad como “toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral”, lo que evidencia la recepción del modelo social de discapacidad, ya mencionado. Por otra parte, al regular el consentimiento informado necesario para actos médicos e investigaciones en salud, el art. 59 prohíbe expresamente que una persona con discapacidad pueda ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. 6 En concordancia con lo dispuesto por la CDPD se tiende a preservar la autodeterminación de las personas con discapacidad, así, en el art. 327 se establece expresamente que el o los apoyos designados por el juez, deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a la preferencia de la persona protegida8. En el C.C.C. Se regula expresamente la protección del inmueble destinado a vivienda. Es el art. 245 el que establece que la afectación del inmueble puede ser voluntaria a pedido del titular o por disposición testamentaria. En este último supuesto, el juez puede disponer de oficio la inscripción, si hubiera beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, entre los cuales estimamos se comprenden aquellas personas en situación de discapacidad a las que se haya declarado incapaz o bien se les haya restringido la capacidad por sentencia judicial. De esta manera, facultando al juzgador a ordenar la inscripción del inmueble destinado a la vivienda de oficio en el caso de disposición de última voluntad, se contempla una protección específica para la vivienda en el caso de beneficiarios en situación de discapacidad. Así, la casa vivienda aparece como un tema relevante en relación a las personas con discapacidad, pues es posible que no pueda ingresar a un mercado laboral calificado, dada su situación de vulnerabilidad. También la afectación puede ser decidida por el juez en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o cuando se resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida (art. 245). Se manifiesta como una preocupación dentro del ámbito familiar asegurar el futuro de las personas en situación de discapacidad ante la muerte de las personas que proveían a su sostenimiento. Por ello, el C.C.C. contempla expresamente los derechos de este colectivo en el art. 2448 9 al incluir la mejora en favor del heredero con discapacidad. Establece así una excepción al principio de intangibilidad de la legítima en beneficio de las personas con discapacidad, fundado en razones de solidaridad. Otras varias normas, en materia sucesoria, tutelan especialmente a la personas en situación de discapacidad, dada su mayor vulnerabilidad. Así el art. 2509 establece la posibilidad del legado de alimentos que comprende la instrucción adecuada a la condición 6 Articulo 59.-“ Consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud. El consentimiento informado para actos médicos e investigaciones en salud es la declaración de voluntad expresada por el paciente, emitida luego de recibir información clara, precisa y adecuada, respecto a:……. Ninguna persona con discapacidad puede ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite….” 7 ARTICULO 32.- “Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el artículo 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función de las necesidades y circunstancias de la persona.” El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador. 8 LORENZETTI, Ricardo Luis Código Civil y Comercial comentado, Tomo I, pag 154, Rubinzal Culzoni Editores, 2014 9 Art. 2448.- Mejora a favor de heredero con discapacidad. El causante puede disponer, por el medio que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 57-66

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y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad, haciendo extensivo ese beneficio hasta que el legatario se encuentre en condiciones de hacerlo. Contempla así una protección especial para las personas con discapacidad que no puedan subvenir a sus necesidades por sí mismos. Asimismo, el causante puede realizar un legado de uso, habitación, usufructo o renta vitalicia cuando su valor no exceda la cantidad disponible por el testador, según lo dispone el art. 2460, esto permite que, ante la muerte de quien proveía de la vivienda a la persona con discapacidad, esta pueda continuar habitando el inmueble. Luego de este breve análisis, cabe señalar que la especial protección brindada por el C.C.C. a las personas en situación de discapacidad es, como se ha señalado, en razón de su vulnerabilidad, en tanto sufren mayor riesgo a perder sus bienes, propiedades y su sistema de sustento, incluso la vida, ante la muerte de quien proveía, apoyaba y/o satisfacía sus necesidades. En relación a la cuestión de la capacidad para testar, el testador puede ser una persona plenamente capaz, o con capacidad restringida sin limitación para testar fijada por el juez. Las personas en situación de discapacidad -en general- pueden testar bajo ciertas condiciones. Así, el art. 2467, inc. e, incluye tanto al mudo como al sordomudo que no saben leer ni escribir, los que podrán testar por escritura pública con la participación de un intérprete en el acto, con lo cual se supera la imposibilidad absoluta de testar válidamente que tenían en el Código derogado10. Por su parte, al tratar los temas relativos a la Responsabilidad Civil, el art. 174111, al referirse a los legitimados indirectos para reclamar daño no patrimonial, introduce modificaciones al régimen anterior al establecer que si del hecho resulta la muerte del damnificado directo o sufre “gran discapacidad” tienen legitimación para reclamar a título personal los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo un trato familiar ostensible. Esta gran discapacidad debe interpretarse según las circunstancias de cada caso, sin sujeción a un porcentaje rígido. No significa necesariamente una incapacidad absoluta, sino que el damnificado directo padece, como consecuencia del hecho, una disminución física, sensorial o psíquica que lo incapacita total o parcialmente para el trabajo o para otras tareas ordinarias de la vida.12 Por lo tanto, los únicos dos casos que autorizan el reclamo del damnificado indirecto son el fallecimiento y la gran discapacidad de la víctima inmediata; en este último caso concurren ambos conjuntamente —directo e indirecto— (v. gr., los padres con el menor que ha sufrido una gran discapacidad a causa de un accidente). La falta de capacidades físicas y psicológicas es una fuente importante de vulnerabilidad para las personas. En el plano sicológico, comprende las deficiencias y enfermedades mentales. Ante esta situación las acciones de la familia, la comunidad y el Estado deben orientarse no sólo a satisfacer necesidades, sino también proporcionando mayor seguridad a las personas en situación de discapacidad. El fundamento de esta tutela procede del principio constitucional de igualdad de oportunidades (Art. 75, inc. 23 CN)13.

10 ORLANDI, Olga E. Vulnerabilidad y derecho sucesorio. La mejora al ascendiente y descendiente con discapacidad. Infojus. Id SAIJ: DACF150400, Julio 2015 11 Art. 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible. La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. 12 OSSOLA Federico, Responsabilidad Civil, Ed .Abeledo Perrot, 2016, pag.161 13 ORLANDI, Olga E. Ob citada REVISTA DERECHO Y SALUD

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La implementación del Código Civil y Comercial invita a los operadores del derecho (jueces, defensores públicos, abogados, asistentes sociales, etc.) a innovar respecto de prácticas que por un lado garanticen la autonomía de las personas, y por el otro impliquen la puesta en marcha de los apoyos a los que hace referencia la normativa en cuestión, debiendo ser respetuosos de los derechos humanos y de la dignidad de la persona asistida. Admitiendo lo difícil que resulta dejar de lado la idea de representación que se impuso en nuestro derecho interno hasta la vigencia de la nueva normativa, es dable pensar que la práctica judicial y los casos a plantearse irán abriendo camino acerca de modelos de apoyo posibles que podrán mantenerse, intensificarse y/o mejorarse. La interdisciplinar adquiere aquí un rol preponderante, pues no puede exigirse que la implementación del sistema de apoyo sea solo desde la mirada jurídica, en tanto existe una riqueza en la tarea de los asistentes sociales, los psicólogos, terapistas ocupacionales y demás profesionales que desde su esfera de conocimiento pueden dotar de pequeños y grandes aportes que permitan mantener la autonomía de las personas en situación de discapacidad. En reciente fallo, dictado Juzgado de 1ª Inst. y 4ª Nom. en lo Civ., Com. y de Flia. – Villa María dispuso la restricción del pleno ejercicio de la capacidad jurídica de una mujer de 45 años por afectación de su salud mental, designando al padre como “apoyo” para la celebración de todos los actos jurídicos vinculados con ella. La novedad del fallo radica en que, en pos de lograr la mejor comunicación de lo decidido a esta persona con discapacidad, el magistrado introdujo en la sentencia párrafos en formato de “fácil lectura”, destinados directamente a la destinataria de la resolución. Por medio de un lenguaje sencillo, el juez le explicó a M. P. F. aquello que motivaba la decisión y los pasos que se habían seguido. “De los papeles tuyos, y de tus cosas más importantes, se va a encargar tu papá, A. S. P., pero siempre te va a preguntar primero qué es lo que vos querés”. En la fundamentación del fallo, el juez subrayo que de acuerdo con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, con jerarquía constitucional en la Argentina, “existe un mandato y compromiso internacional de promover y proteger la autonomía, y la dignidad y plena integración en la sociedad de las personas con discapacidad”. En ese sentido, se “establece que la ‘comunicación” dirigida a las personas con discapacidad incluirá los lenguajes, la visualización de textos, en medios y formatos de fácil acceso (art. 2 CDPD)”14. Medidas de protección: los apoyos La CDPD reconoce que todas las personas en situación de discapacidad, sin distinción, tienen derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 12.1) y que poseen capacidad en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de la vida (art. 12.2).Partiendo de estos postulados la Convención prevé que los Estados podrán adoptar las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica (art. 12.3). Siguiendo estos lineamientos, el C.C.C. incorpora la figura del apoyo para la toma de decisiones, propia del modelo social de discapacidad, tal como lo prescribe la Convención citada. Veamos a continuación que es una medida de apoyo. Considerando que la presunción de base dispuesta en el C.C.C. es la capacidad que toda persona posee para tomar sus decisiones, pueden distinguirse diferentes niveles de apoyos: un primer nivel es aquel en el que la persona requiere de apoyos mínimos para la toma de sus decisiones, como podrían serlo los relacionados con el lenguaje o con aspectos tecnológicos que puedan facilitar la comunicación. Un segundo nivel consiste en la toma de decisiones asistidas, 14. “P., M. F. - DEMANDA DE LIMITACION A LA CAPACIDAD” Juzgado de 1ª Inst. y 4ª Nom. en lo Civ., Com. y de Flia. – Villa María, 12/05/2017, www.justiciacordoba.gov.ar AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 57-66

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en donde la persona con discapacidad recibe la asistencia para la toma de sus decisiones de un tercero de su confianza, elegido por ella misma. Un tercer nivel es la toma de decisiones facilitada, para los casos extremos en que las preferencias y la voluntad del sujeto no puedan expresarse o conocerse de manera fehaciente, sistema este previsto sólo para supuestos excepcionales. Las medidas de apoyo se expanden a todas las áreas de desenvolvimiento de la persona con discapacidad, pueden ser de carácter judicial o extrajudicial. El apoyo es la herramienta; el fin es “la libertad de tomar las propias decisiones”, que excede el ámbito jurídico (art. 3° CDPD). El apoyo puede adoptar múltiples formas y actuar en diversos ámbitos como el asistencial en sus diversas áreas (personal, económico, social, de salud, educación, finalmente, jurídica). Este sistema de protección constituyen ajustes “a medida”, por eso, en virtud del reconocimiento de la diversidad propia de la discapacidad, la toma de decisiones con apoyo adopta numerosas modalidades, debiendo diseñarse a partir de las circunstancias y necesidades concretas de la persona (art. 32 CCC). Puede ser singular o plural y conformarse con familiares, operadores externos, trabajadores sociales, instituciones, o bien una o varias de estas opciones. Finalmente, según el grado de afectación de los derechos, estas medidas podrán tener diferente intensidad. Más allá de las diversas modalidades que pueda adoptar, lo que define una medida de apoyo es el despliegue de su actuación y finalidad: favorecer la autonomía y el ejercicio de los derechos de la persona. El apoyo atiende a instancias previas, tiene como fin que la persona pueda desarrollar su propio proceso de toma de decisiones, informarla, colaborar a su comprensión, razonamiento. Por otro lado, el apoyo se dirige a favorecer la actuación “en todos los actos de la vida” como reza la Convención y no solamente en cuanto a la celebración de actos jurídicos. El Art. 43 CCC15 establece “…Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos…” En este párrafo de la norma se visualiza más claramente el verdadero despliegue o actuación de la figura: el apoyo no ejerce esta función en un momento de inflexión de celebración de un acto concreto, sino que favorece el desarrollo de este proceso en el que, a través de los ajustes necesarios de comunicación, se permeabiliza la misma y se facilita la manifestación de voluntad de la persona, en esto consiste la promoción de la autonomía desprendiendo a la persona de modelos paternalistas sustitutivos, del anterior código, y promoviendo sus derechos personales. Los sistemas de apoyos prevén, entre otros, el allanamiento de barreras comunicacionales para que la persona exprese su propia voluntad y pueda ejercer su capacidad jurídica. Las formas de comunicación no verbal incluyen a la lengua de señas y a la discapacidad auditiva, pero a la vez amplían su radio de acción, puesto que son imprescindibles para la consecución de la interacción en todos aquellos casos en que no intervenga la comunicación oral, como en personas que por diversas razones —no solo debido a pérdida auditiva— han perdido la posibilidad de expresarse oralmente. Estas formas son estrategias técnicas, que se aplican para alcanzar efectividad en la comunicación y la consiguiente equiparación de derechos16. 15 ARTICULO 43.- Concepto. Función. Designación. Se entiende por apoyo cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona que lo necesite la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general. Las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. El interesado puede proponer al juez la designación de una o más personas de su confianza para que le presten apoyo. El juez debe evaluar los alcances de la designación y procurar la protección de la persona respecto de eventuales conflictos de intereses o influencia indebida. La resolución debe establecer la condición y la calidad de las medidas de apoyo y, de ser necesario, ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas. 16 FERNÁNDEZ Silvia en Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Comentado. Directores: Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián. Comentario del Cap. Restricciones a la capacidad. www.infojus.gob.ar, Buenos Aires, Junio de 2015 REVISTA DERECHO Y SALUD

ADRIANA RAFFAELI, MARÍA BEATRIZ KREDE, PATRICIA STEIN

En el sentido amplio del término, los sistemas de apoyo pueden estar previstos en el marco de los servicios sociales y no necesariamente en la legislación civil. En efecto, es ese el sentido que le da el Código, ya que establece que las medidas de apoyo pueden ser de carácter extrajudicial o judicial. De modo que si la persona no cuenta con una adecuada red de apoyos en su comunidad, que le permita desenvolverse en forma autónoma en la toma de decisiones, el juez podrá designar los apoyos que resulten necesarios, valorando especialmente la propuesta que la propia persona interesada haga al respecto, la que de todas formas no será vinculante para el juzgador al momento de resolver, esto especialmente, en los casos en que el juez advierta conflictos de interés o influencia indebida. La designación podrá recaer en una o más personas que cumplan la función de apoyo para la toma de decisiones en la vida cotidiana de la persona en igualdad de condiciones. Según lo estipula el art. 43 citado, el propio interesado puede proponer la designación de una persona de confianza para que ejerza este rol. En este punto se advierte cómo el esfuerzo por la participación de la persona en el proceso se materializa en su propio interés, pues la actuación personal en el proceso, con la implementación de las medidas de accesibilidad y ajustes razonables a medida, posibilitarán la propuesta de quién ha de constituirse como medida de apoyo de la persona interesada.

IV.-CONCLUSIÓN

A partir de la incorporación, con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, de los instrumentos internacionales de jerarquía superior, que hoy configuran el llamado “bloque de constitucionalidad”, se ha instaurado un nuevo paradigma que transformó nuestro sistema jurídico, vigorizando los derechos humanos. Desde esta óptica, la actual directriz postulada por el constitucionalismo nos sitúa frente a un plexo de valores y principios fundamentales. En este marco los derechos de las personas con discapacidad constituyen un tópico normativamente diferenciado dentro del abanico de derechos humanos. Nuestro Estado fue trabajando en su orden jurídico interno y vemos como los principios que se incorporan al ordenamiento jurídico, resultan coincidente con lo que la sociedad legitima respecto de las personas en situación de discapacidad, reconocidos como sujetos de derechos, que deben involucrarse activamente en la vida social y reivindicar su dignidad, la autoestima, la igualdad y la no discriminación, como cualquier otra persona a la que se considera con capacidades plenas. El Código Civil y Comercial armoniza los Tratados internacionales con el derecho interno receptando en el mismo los principios de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad, que obtuvo jerarquía constitucional, a partir del año 2014. Haber plasmado los derechos humanos en nuestro código implicó el respeto de la dignidad y la voluntad de las personas en situación de discapacidad, haciendo efectiva la obligación de los estados firmantes de la Convención en adecuar sus normas del sistema interno, a aquella. En definitiva, hoy podemos asegurar de que el modelo social fue ampliamente receptado en nuestro ordenamiento jurídico interno con la constitucionalización del derecho privado, de la mano con la idea de no discriminación de las personas en situación de discapacidad.

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VI. BIBLIOGRAFIA • ALDERETE, Claudio Marcelo, El sistema de apoyos en la toma de decisiones de las Personas con Discapacidad. Propuestas y comentarios 14-9-15, www.infojus. gov.ar. • FERNÁNDEZ, Silvia en Código Civil y Comercial de la Nación Argentina. Comentado. Directores: Herrera, Marisa, Caramelo, Gustavo, Picasso, Sebastián. Comentario del Cap. Restricciones a la capacidad. www.infojus.gob.ar, Buenos Aires, Junio de 2015 • LORENZETTI, Ricardo Luis Código Civil y Comercial comentado, Tomo I, Rubinzal Culzoni Editores, 2014. • OLMO, Juan Pablo en Código civil y comercial de la nación comentado. Directores: RIVERA, Julio César, MEDINA, Graciela. Cap: Restricciones a la Capacidad, pag 178, La Ley, Bs.As, 2014 • ORLANDI, Olga E., Vulnerabilidad y derecho sucesorio. La mejora al ascendiente y descendiente con discapacidad. Infojus. Id SAIJ: DACF150400, Julio 2015 • OSSOLA Federico, Responsabilidad Civil, Ed .Abeledo Perrot, 2016. • PALACIOS, Agustina, El modelo social de Discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Madrid, CERMI, Ediciones Cinca. • PERALTA MORALES, Antonio; Libro Blanco sobre Universidad y Discapacidad, ed. Real Patronato sobre discapacidad, Madrid, 2007. • RIVERA, Julio Cesar, Instituciones de Derecho Civil. Tomo I pag. 536- Sexta edición actualizada, Edit. Abeledo Perrot, Sep 2013.

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JUAN MANUEL CAFFERATA

CONCEPTO, PRINCIPIOS GENERALES Y CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL FRANCÉS CONFORME LA “ORDONNANCE” Nº 2016-131 DEL 10 DE FEBRERO DE 2016 DE REFORMA AL DERECHO DE CONTRATOS Y AL RÉGIMEN GENERAL Y DE LA PRUEBA DE LAS OBLIGACIONES. COMPARACIÓN CON EL CÓDIGO DE VÉLEZ Y CON EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

Juan Manuel Cafferata1

RESUMEN: La reciente reforma del Código Civil francés en materia de obligaciones y contratos, ha modificado los artículos del Código clásico referidos a esta última materia. Es objetivo de este trabajo analizar los nuevos artículos referidos a los conceptos, principios generales y clasificación de los contratos, efectuando una comparación con el régimen anteriormente vigente, como así también con las formulaciones sobre temas similares contenidas en el Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield y en actual Código Civil y Comercial de la Nación, destacando sus aciertos y puntos débiles. ABSTRACT: The recent reform of the french Civil Code on obligation and contract law has modified the articles of the classic Code referred to the latter matter. This paper goal is to analize the new articles referring to the concepts, general principles and classification of contracts, making a comparison with the previous regime, as well as with the formulations on similar topics contained in the Civil Code drafted by Dalmacio Vélez Sarsfield and in the current Civil and Commercial Code of the Nation, highlighting its successes and weaknesses.

1 Docente de la UNC. Contacto: jmcafferata@hotmail.com AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 67-86

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Palabras clave: Código Civil francés – Reforma – Ordonnance 2016-131 – Código Civil de Vélez – Código Civil y Comercial – Contratos – Concepto de contrato – Principios generales en materia de contratos – Clasificación de los contratos. Keywords: French Civil Code – Reform – Ordonnance 2016-131 – Civil Code of Vélez Sarsfield – Civil and Commercial Code – Contracts – Concepto of contract – General principles of contracts – Classification of contracts.

SUMARIO: 1. Introducción. 2. El acto jurídico y el contrato. El contrato como núcleo del sistema de las relaciones jurídicas patrimoniales en la reforma. 3. Concepto de contrato. 4. Principios directrices en materia contractual. 5. La clasificación de los contratos. 6. Contratos nominados e innominados. 7. Contratos sinalagmáticos y no sinalagmáticos. 8. Contratos a título oneroso y a título gratuito. 9. Contratos conmutativos y aleatorios. 10. Contratos consensuales, solemnes y reales. 11. Contratos “de gré à gré” y contratos de adhesión. 12. Los contratos marco. 13. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva. 14. El carácter de las normas legales relativas a los contratos.

1. Introducción

Si se piensa en el devenir histórico de la construcción del derecho civil actual desde la perspectiva legislativa, no puede dudarse que el punto de partida de la codificación moderna es el Código Civil de Francia, promulgado por Napoleón Bonaparte el 21 de marzo de 1804. Dicha obra jurídica constituyó la base fundacional de los códigos decimonónicos, tanto en Europa como en Latinoamérica, y tuvo gran relevancia en nuestro país, en donde los textos de sus artículos y principalmente, las opiniones de sus comentaristas, sirvieron de fuente para múltiples disposiciones del derogado Código Civil argentino elaborado por Dalmacio Vélez Sarsfield. Es por eso que la reciente reforma integral del régimen de la parte general de los contratos y de las obligaciones que tuvo lugar en Francia a comienzos del año 2016, a través del dictado de la Ordenanza Nº 2016-131 del 10 de febrero de 2016, debe ser objeto de análisis en nuestro país, no sólo por el valor científico que tiene el estudio de las legislaciones más modernas, sino también, por la profunda conexión histórica que presenta de antaño, nuestro derecho civil con el francés. En Francia se ha transitado por un proceso de reforma de la legislación civil que resulta un tanto distinto del que recientemente ha tenido lugar en nuestro país, pudiéndose destacar al respecto dos diferencias fundamentales. La primera de ellas es la vinculada a la metodología de la reforma, pues mientras en Argentina se ha optado por una reforma integral, a través del expediente de la derogación del Código Civil de Vélez Sarsfield y del Código de Comercio para sustituirlos por un texto totalmente distinto -el del Código Civil y Comercial, sancionado mediante ley 26.994-, en Francia las reformas de las distintas ramas del derecho civil se van haciendo de manera parcial, modificándose los textos clásicos del Code Civil de 1804, manteniéndose vigente el resto de su articulado histórico en todo lo que no haya sido abordado por las reformas. La segunda diferencia consiste en la distinta intensidad de los procesos de reforma. Así, en nuestro país, después de desechadas las distintas tentativas de modificación de la REVISTA DERECHO Y SALUD

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legislación civil que tuvieron lugar durante el transcurso del siglo XX2, a partir del año 2011 se inició un proceso de reforma singularmente breve3, que culminó en la sanción del vigente Código Civil y Comercial en el año 2014, mientras que en Francia, decidida la necesidad de la reforma parcial al cumplirse los doscientos años de vigencia del Código histórico, se elaboraron en diez años seis proyectos de modificación del derecho de obligaciones y contratos4, que fueron sometidos a la consideración de la comunidad jurídica, y cuyo desenlace ha sido la reforma promulgada por la Ordenanza Nº 2016-131 del 10 de febrero de 2016, que entró en vigencia a partir del 1 de octubre del año pasado.

2. El acto jurídico y el contrato

El contrato como núcleo del sistema de las relaciones jurídicas patrimoniales en la reforma. La reforma del derecho de las obligaciones francesa, a pesar de haber incorporado disposiciones sobre los hechos y actos jurídicos, siguiendo una metodología tradicional, ha erigido como núcleo del sistema de las relaciones jurídicas voluntarias patrimoniales a la figura del contrato. Así, después de establecer en el Art. 1100 que las obligaciones nacen de los actos jurídicos, de los hechos jurídicos o de la autoridad de la ley, define en el Art. 1100-1 a los actos jurídicos, a los cuales clasifica en convencionales o unilaterales. A diferencia de lo que ocurre en nuestro país, en donde tanto el Código Civil de Vélez como el nuevo Código Civil y Comercial construyeron una teoría general del acto jurídico, que tornaba aplicables las normas del género a sus distintas especies, entre las que se encontraba el contrato, el Código Civil francés no incorporó originariamente esta categoría del negocio jurídico, cuya primera elucubración teórica corresponde a la escuela pandectista5 y que, desde el punto de vista legislativo en el derecho europeo tuvo su primer antecedente a partir de la sanción del BGB en el año 19006. La reforma del Código francés comienza la construcción del derecho de obligaciones a partir de la noción de acto jurídico, pero, en vez de establecer una serie de normas generales para estos, que sean aplicables por vía de remisión a sus distintas especies, opta por una metodología inversa y, por tanto, censurable desde el punto de vista técnico, pues el segundo párrafo del Art. 1100-1, dispone que los actos jurídicos obedecen, en tanto exista razón, para su validez y efectos, a las reglas que gobiernan a los contratos. Es por eso que, dada la importancia del instituto en la reforma, resulta esencial como punto de partida determinar cual es el concepto de contrato para el nuevo régimen del derecho civil francés. 2 Entre las que podemos contar al Anteproyecto de Juan Antonio Bibiloni, al Proyecto de la Comisión designada mediante Decreto N° 12.542 (Proyecto de 1936), al Anteproyecto elaborado por el Instituto de Derecho de Civil del Ministerio de Justicia de la Nación (Anteproyecto LLAMBÍAS de 1954), al Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión Especial de Unificación Legislativa de la Cámara de Diputados de la Nación (Proyecto de 1987), al Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial sancionado por la Cámara de Diputados en 1993 (Proyecto de la Comisión Federal de 1993), al Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por Decreto 468/92 (Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993), y al Proyecto de Código Civil de la Comisión designada por Decreto 685/1995 (Proyecto de 1998). 3 Así, el 23 de febrero de 2011, mediante Decreto 191/2011 del Poder Ejecutivo Nacional, se creó una Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de la legislación civil y comercial, que presentó su Anteproyecto al Poder Ejecutivo Nacional el 27 de marzo de 2012, y éste le introdujo diversas reformas, ingresando el Proyecto para su tratamiento a la Cámara de Senadores el día 8 de junio de 2012. El Proyecto obtuvo media sanción el 27 de noviembre de 2013, y fue aprobado por la Cámara de Diputados el día 7 de octubre de 2014, bajo el número de ley 26.994, siendo publicada el 8 de octubre de 2014. Si bien el art. 7 de la ley preveía su entrada en vigencia a partir del 1 de enero de 2016, por situaciones de índole político, se decidió su adelantamiento a partir del 1 de agosto de 2015, mediante ley 27.077 de fecha 16 de diciembre de 2014, publicada el 19 de diciembre de 2014. 4 Estos proyectos son el Anteproyecto Catalá de 2005, el Proyecto del Ministerio de Justicia de Julio de 2008, el Proyecto de Reforma de François Terré, el Proyecto del Ministerio de Justicia de Mayo de 2009, el Anteproyecto de Reforma del Ministerio de Justicia de Octubre de 2013, y el Anteproyecto de Ordenanza, puesto a consideración a principios del año 2015. Cabe destacar que esta última propuesta ha sufrido múltiples cambios hasta convertirse en la legislación ya sancionada en Francia. 5 Cfr. APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general, volumen 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, pág. 31. 6 Decimos desde la perspectiva del derecho europeo, pues dentro de los Códigos modernos, la novedad legislativa fue introducida por primera vez por Vélez Sarsfield en nuestro Código Civil, siguiendo para ello como fuente la del Esboço de Freitas. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 67-86

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3. Concepto de contrato

Como enseñaba Vélez en la nota al Art. 1137 de su Código, de antaño, los juristas distinguían a las convenciones de los contratos. La convención era el acuerdo sobre un objeto de interés jurídico, y constituía un género, cuya especie más relevante era el contrato, entendido como una convención cuyo objeto era la creación de obligaciones. Por ende, todo contrato es una convención, pero no toda convención, aunque tenga efectos civiles, es un contrato. Fue el Código Civil francés, en su redacción clásica, el que acogió decididamente esta distinción, concibiendo al contrato como la convención creadora de obligaciones. Así, el texto original del Art. 1101 del Código Civil francés, establece que el contrato es una convención por la cual una o más personas se obligan, frente a una o varias otras, a dar, a hacer, o a no hacer alguna cosa. Esta concepción estrecha del género contractual, se contrapone con la noción más amplia seguida en la actualidad en forma unánime, que coincide en que la función del contrato excede la creación de obligaciones, pues también puede tener por objeto su transferencia, modificación o extinción. Asimismo, el objeto del contrato puede resultar absolutamente ajeno al campo obligacional, pues mediante su celebración puede producirse en forma directa la modificación del patrimonio de los intervinientes, como ocurre en los contratos dispositivos: ya se trate de los contratos abdicativos, como la renuncia, o con ciertos contratos que transmiten derechos, tales como la cesión de derechos7. Por ende, el concepto de contrato que contenía el Código francés, resultaba estrecho para incorporar en su seno los distintos negocios contractuales y, en consecuencia, devenía obsoleto. Ese inconveniente técnico no tuvo lugar en nuestro país, en donde el artículo 1137 del Código Civil de Vélez, adoptó una concepción mucho más amplia respecto a la definición del contrato, al establecer que hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos. Lo realmente paradójico respecto a la definición de Vélez, tomada de Savigny, es que esta concepción amplia e indudablemente más moderna adoptada en el texto legal, era censurada por el propio Codificador en su nota, en la que se manifestaba más proclive por el concepto restringido del contrato como convención creadora de obligaciones, seguido por el Code Civil en el antiguo Art. 1101, por sus comentaristas y por Freitas en el Art. 1830 de su Esboço. El examen de los distintos precedentes de reforma del derecho francés de obligaciones, demuestra que la tarea de superar la tradición no le resultó sencilla a los juristas, que encontraron inconvenientes en desprenderse de esta noción estrecha de contrato. Así, tanto en el Anteproyecto Catalá de 2005 como en el del Ministerio de Justicia de Julio de 2008, se continuó con este criterio restrictivo, que concebía al contrato como pura fuente de obligaciones, aunque con una redacción más acertada8. Esta tendencia contrastaba con la elaboración más precisa del Código Civil italiano de 1942, cuyo art. 1321 dispone que contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial, definición que concebida, presenta indudables ventajas desde el aspecto técnico. En primer término, corrige el equívoco concepto de persona, por el más adecuado de parte. En segundo lugar, desplaza a la obligación del núcleo del contrato, reemplazándola por la constitución, regulación o extinción de rela-

7 Véase al respecto APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general, volumen 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, págs. 57 a 62. 8 El art. 1102 del Anteproyecto Catalá dispone que “El contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias otras a cumplir una prestación”, y el referido proyecto del Ministerio de Justicia establece en su art. 5 que “El contrato es una convención por la cual una o varias personas se obligan frente a una o varias otras”. REVISTA DERECHO Y SALUD

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ciones jurídicas, lo que permite abarcar también a los contratos dispositivos. Finalmente, circunscribe la noción contractual al ámbito de las relaciones jurídicas patrimoniales, como corresponde al menos en nuestra tradición jurídica. Esta noción más amplia y acertada de contrato tuvo repercusión en los posteriores proyectos de reforma en Francia. Así, comenzando por el de François Terré en su Art. 7, seguido por el Art. 4 del Proyecto del Ministerio de Justicia de Mayo de 2009, el Anteproyecto de Reforma del mismo Ministerio de octubre de 2013 en su Art. 1, e incluso el Art. 1101 del Anteproyecto de Ordenanza, se alumbró una nueva tendencia, que, con diferencias menores de redacción, coincidió en definir al contrato como un acuerdo de voluntades por el cual dos o más personas establecen, modifican o suprimen una relación de derecho. Es decir, se identificaba al contrato con la convención, quedando aclarado en los subtítulos referidos al contenido, que dicha convención debía tener un contenido patrimonial. Sin embargo, la reforma del Código Civil francés no ha podido salir del reducido coto obligacional, y en el texto reformado del Art. 1101, dispone que “el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones”. Justificando esta postura, la relación de la norma señala que se ha propuesto una definición modernizada de contrato, aunque inspirada en el anterior Art. 1101, abandonando la referencia a los distintos tipos de obligaciones que contenía el artículo, que eran categorías esencialmente descriptivas. Se entiende que la noción se ha reajustado bajo la naturaleza del contrato como acuerdo de voluntades, residiendo sus efectos en la creación, extinción, transmisión o modificación de obligaciones, distinguiéndola así de la convención, noción más extensa que incluiría todo acuerdo de voluntades destinado simplemente a producir efectos de derecho, lo que constituye una evidente censura a la posición adoptada por los anteriores proyectos de reforma, cuya postura se abandona. Por ende, la noción de contrato para el nuevo derecho francés, queda circunscripta en su definición al reducido marco de la obligación, lo que contrasta con disposiciones especiales recientemente incorporadas por la misma reforma. Así, al tratar la cesión de créditos, la misma es definida como un contrato en el Art. 1321, cuyos efectos entre las partes, según el Art. 1323, operan desde el momento de celebración del acto, lo que significa que el crédito se transmite por el sólo efecto del acuerdo de voluntades, quedando fuera, por ende, del ámbito obligacional. Desde el punto de vista técnico, es censurable que la definición, anquilosada en la tradición, no haya modificado el término “persona”, por el de “parte”, pues los contratos, como actos jurídicos bilaterales, deben ser celebrados entre dos o más partes, no coincidiendo necesariamente en derecho el concepto de parte con el de persona. Así, una misma persona puede asumir la condición de dos o más partes, por vía del instituto de la auto contratación o de la doble representación; mientras que dos o más personas pueden colocarse una al lado de otra para formar una sola parte de la relación contractual, como ocurre en la hipótesis en que dos condóminos se comprometen a enajenar un bien de su propiedad. Fuera de esto, la definición contiene los otros elementos clásicos del contrato: el acuerdo de voluntades, que atiene a su génesis; los efectos jurídicos que produce, y la referencia específica al campo obligacional permite dar por sobreentendido que el objeto del contrato sólo abarca a las relaciones jurídicas de carácter patrimonial. Desde este punto de vista, la definición de nuestro Código Civil y Comercial, que ha seguido los lineamientos del Art. 1321 del Código Civil italiano, es más correcta. Así, según la norma, “Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. Como se verá, la disposición trasciende el ámbito obligacional, para cir-

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cunscribir el objeto del contrato al más amplio de las relaciones jurídicas, las que, conforme se indica expresamente, deben tener un contenido patrimonial. Además, se supera la deficiencia técnica de la definición de Vélez, referida a la intervención de dos o más personas, la que es reemplazada por la referencia a dos o más partes. En el plano de la crítica, en lo atinente a la génesis del acuerdo, se ha utilizado la palabra “consentimiento”, que, como se ha destacado, es un término anfibológico, pues puede referirse tanto a los distintos actos unilaterales de las partes por las cuales ellas expresan su voluntad de concertar un contrato –esto es, la oferta y la aceptación-, como a un acto bilateral9. Por ello, para mentar este requisito de existencia del contrato hubiera sido preferible mantener la tradicional noción del acuerdo de voluntades que contenía nuestro viejo Código, y que también incorpora la reforma del derecho francés, pues el meollo de la noción de acuerdo, importa esencialmente la participación de dos personas.

4. Principios directrices en materia contractual

A renglón seguido, respetando una moderna tendencia, la reforma se ocupa de tratar ordenadamente una serie de principios clásicos y característicos del derecho de contratos. En primer lugar, debe señalarse que la construcción de la noción clásica de contrato, se hizo en un contexto histórico en el que, a la par de la revolución industrial, destacaba la revolución francesa, con la eliminación de privilegios y prerrogativas de sangre y su lema de libertad, igualdad y fraternidad. Estos conceptos participaron en la construcción clásica del principio de autonomía, entre cuyas manifestaciones tradicionales se encuentran el de libertad de contratar, que permite a cualquier persona decidir si contrata o no, y con quien lo hace, y el de libertad de configuración interna del contrato, que las habilita a incluir en sus convenios cláusulas y pactos de los contenidos más diversos, en tanto y en cuanto lo acordado no vaya en contra de las normas imperativas, del orden público o de las buenas costumbres. Las constituciones de la época consagraron los derechos de primera generación, civiles y políticos, entre los cuales se erigían con particular importancia la protección de la libertad individual y la igualdad jurídica, así como el pleno respeto del derecho de propiedad individual, tendencia a la que se plegó nuestra Constitución Nacional de 1853. Sin embargo, aún a pesar de esa base fundacional de respeto a la libertad y a la propiedad privada, los códigos del Siglo XIX no se ocuparon de incorporar en forma expresa los derivados del principio de autonomía contractual -que representan una manifestación de dichos derechos fundamentales en el ámbito patrimonial-, reputándolos sobreentendidos, limitándose sólo a consagrar las excepciones tradicionales al principio. Esa fue la tesitura del Código Civil francés, que en su artículo 6 dispuso que no se podían dejar sin efecto, por medio de una convención, las leyes que interesan al orden público y a las buenas costumbres. Dicha norma constituyó una de las fuentes del Art. 21 de Vélez, según el cual, las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres. La reforma del Código Civil francés ha optado por consagrar claramente el principio de libertad contractual, siguiendo la tendencia actual de constitucionalización del derecho privado. Así, el Art. 1102 dispone que cada uno es libre de contratar o de no contratar, de elegir a su cocontratante y de determinar el contenido y la forma del contrato. Dicho pre-

9 APARICIO, Juan Manuel, Comentario y observaciones al proyecto de Código Civil. Parte general del contrato (arts. 957 a 999), Revista de Derecho privado de la Universidad Blas Pascal, año 1, número 1, Advocatus, Córdoba, 2014, pág. 52. REVISTA DERECHO Y SALUD

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cepto se corresponde en general con los textos de los anteriores proyectos de reforma10. Justificando su inclusión, la relación de la reforma señala enfáticamente que el principio de libertad contractual ha sido recientemente consagrado como de valor constitucional por una recomendación del Consejo Constitucional del 13 de junio del año 2013. En cuanto a los límites que se imponen a la libertad contractual, el dispositivo sólo menciona dos. En primer lugar, dicha libertad contractual debe ser ejercida dentro de los límites fijados por la ley, lo que se concreta a través de distintas normas imperativas, que introducen contenidos que no pueden excluirse de los contratos y que se oponen a cualquier pacto en contrario, amén de requerir en ciertos casos específicos, determinadas solemnidades para la celebración de los acuerdos que las partes no pueden obviar. La ley asimismo, puede establecer en determinadas circunstancias el deber de contratar, que impida a una de las partes negarse a hacerlo sin debido fundamento11. El segundo límite que incluye el Art. 1102, es el referido al orden público, al disponer que la libertad contractual no permite dejar sin efecto las reglas que interesan al orden público. Debe señalarse a este respecto, que la ordenanza ha optado por dejar de lado ciertos límites tradicionales a la autonomía. En primer lugar, se ha excluido ex profeso la referencia a las buenas costumbres, que se encontraba en el Código antes vigente, y también en algunos proyectos anteriores12. Justificando esta decisión, la relación de la reforma señala que la noción de buenas costumbres aparece como en desuetudo en virtud de la evolución de la sociedad, habiéndola abandonado la jurisprudencia progresivamente a favor de la noción de orden público, que no ha dejado de desarrollar su contenido. La afirmación nos parece simplista e incorrecta. Es cierto que, desde una noción amplia, el concepto impreciso de orden público también abarca el de buenas costumbres, pero desde una noción estricta, el primero se vincula con ciertos principios esenciales, del campo político, económico y jurídico de una sociedad, mientras que la segunda menta a las valoraciones morales predominantes en una época determinada13. Por otra parte, existe una injustificada tendencia en asimilar la noción de orden público, que consiste en un conjunto de principios, con la de norma imperativa, que refiere en realidad a una regla que no puede modificarse en virtud del principio de autonomía, constituyendo una disposición legal indisponible, que puede o no estar fundada en razones de orden público. Es cierto que la evolución de la sociedad tiene un efecto incesante en la modificación de la noción de buenas costumbres, la que, como toda valoración ética, cambia constantemente. Sin embargo, a pesar de la permanente actualización del concepto, no puede dudarse que existen límites a la autonomía de la voluntad que se vinculan decididamente con la inmoralidad del contenido del contrato, a los que se refiere precisamente la noción de buenas costumbres. Debe reputarse, por ende, que a pesar de la imprecisión técnica, lo que la reforma ha querido incorporar como límite a la autonomía, es la noción de orden público comprendida en un sentido amplio, que abarca también a las buenas costumbres, lo que se puede colegir asimismo de la relación de la norma. Dicho sentido amplio del referido límite a la autonomía, también se utiliza en el Art. 1162 del reformado Código francés, sobre el contenido del contrato. En segundo lugar, imbuido de un espíritu constitucional, que tutelaba a los derechos 10 Véase a este respecto, Proyecto del Ministerio de Justicia de Julio de 2008, Arts. 15 y 16, Proyecto del Ministerio de Justicia de mayo de 2009, Art. 5, Proyecto de François Terré, art. 3, Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Octubre de 2013, Art. 2, y Anteproyecto de Ordenanza, Art. 1102, primer párrafo. 11 Tal es lo que ocurre respecto de las empresas concesionarias de servicios públicos en relación a los usuarios, o en los supuestos de competencia desleal, o cuando la negativa a contratar vulnere algún deber profesional, como acontece con el caso del médico que, en caso de urgencia, se niega a auxiliar a un enfermo, sin motivo fundado. APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general, volumen 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, págs. 89 y 90. 12 Vgr., Proyecto del Ministerio de Justicia de 2008, Art. 16, y Proyecto de François Terré, Art. 4 13 APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general, volumen 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, págs. 93 y 94. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 67-86

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humanos y fundamentales del hombre, el Anteproyecto de Ordenanza en su Art. 1102, establecía que la libertad contractual no podía menoscabar los derechos y libertades fundamentales reconocidos en un texto legal aplicable a las relaciones entre particulares, salvo que dicho menoscabo resultara indispensable para la protección de intereses legítimos y proporcionado al fin perseguido. La mención había sido tomada de una formulación similar de los Arts. 4 del Proyecto de François Terré y Art. 2 del Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Octubre de 2013. Sin embargo, el desiderátum de tutela de los derechos humanos, quedaba en pugna con la imprecisa excepción incorporada, vinculada a la protección de intereses legítimos. Es evidente que en ciertos casos puede constituir el contenido de un contrato una restricción a la libertad del hombre, como ocurre necesariamente cuando se pacta una obligación de no hacer. Sin embargo, el principio de razonabilidad debería ser suficiente para dar un amplio margen a la potestad judicial de determinar cuando la limitación de la libertad contraría la ley o el orden público, sin necesidad de que así lo indique una norma expresa, como la que se proyectaba incorporar. A mayor abundamiento, una limitación injustificada de los derechos fundamentales del hombre atenta contra la ley, por lo que la mención era incluso redundante. Probablemente, la imprecisión del dispositivo normativo y su alcance difuso condujo a su exclusión en el texto recientemente sancionado, que estamos comentando. Finalmente, debe señalarse que el Proyecto del Ministerio de Justicia de Mayo de 2009 contenía otro límite razonable a la autonomía en su Art. 5, al indicar que la misma debía ejercerse respetando el principio de la buena fe contractual. Es evidente que la libertad contractual debe desarrollarse respetando ese norte, al que cabe entender sobreentendido en la formulación del texto legal del Art. 1102. Es que el Art. 1104 de la reforma, referido a la buena fe, establece que la disposición que incorpora este principio es de orden público. Por tanto, debe entenderse que si la buena fe es de orden público, su violación quedaría también incluida en la segunda parte del Art. 1102 del Código Civil francés, como excepción a la vigencia del principio de libertad contractual. Si se compara la reforma con nuestra legislación argentina recientemente sancionada, podemos ver que el legislador también ha participado de la tendencia de consagrar en el Código el principio de libertad contractual. Así, el Art. 958 del Código Civil y Comercial dispone que las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres. Con buen tino, se ha incluido explícitamente en la norma la referencia a la moral. Sin embargo, debe destacarse que a tenor de este precepto, resulta redundante el texto del primer párrafo del Art. 12, que siguiendo el Art. 21 de Vélez, establece que las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público, pues esta limitación ya estaba contenida en el Art. 958. Ahora bien, la convivencia en sociedad exige que, si se admite la libertad de las partes para vincularse entre ellas dentro de los amplios confines que su voluntad requiera, el compromiso anudado las constriña a su cumplimiento en forma obligatoria, confiriéndoles los medios legales que les permitan, ante la inobservancia de la palabra empeñada, obtener satisfacción coactiva a lo acordado en el contrato. Es que la libertad siempre debe ir de la mano con la responsabilidad de quienes la actúan. Este es el principio que tradicionalmente se ha denominado pacta sunt servanda. Su formulación más clásica corresponde al Art. 1134 del Código civil francés en su texto originario, que disponía “Las convenciones legamente formadas tiene valor de ley entre quienes son hechas”. Es evidente que el contrato no es una ley ni tiene su valor, sino que simplemente constituye un supuesto de hecho sobre el cual la ley realiza una labor de recepción, adjudicándole a lo acordado, el efecto jurídico de la fuerza vinculante. Sin embargo, la formulación

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clásica gala, a pesar de no ser técnicamente precisa, resulta contundente si se repara en el valor concreto que le confiere al respeto de la palabra empeñada. Esta es la razón por la cual la reforma del Código Civil francés ha mantenido esta redacción en el actual Art. 1103, pues, como indica la relación, la comparación con la autoridad de la ley tiene una verdadera fuerza simbólica. La única diferencia radica en que se reemplaza en la norma el término “convención”, por el de “contrato” por las razones apuntadas en la relación al Art. 1101. El Código de Vélez, que tuvo en cuenta la disposición francesa, adoptó una formulación más correcta del principio en el Art. 1197, al disponer que las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma. No señala la norma que los contratos son la ley, como lo hacía su par francés, sino que estos obligan a las partes como si fueran la ley, lo que es acertado. Otra formulación técnicamente correcta –aunque con menos impacto simbólico por los vocablos utilizados-, es la del Art. 959 del Código Civil y Comercial, conforme la cual todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé. Finalmente, el último de los principios generales contenidos en la reforma del derecho francés, es el de la buena fe contractual, que el Art. 1104 concibe en estos términos: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse de buena fe. Esta disposición es de orden público”. La norma es acertada, en cuanto señala que la buena fe debe iluminar todas las etapas de la vida del contrato: tanto la precontractual, referida a las negociaciones, como la de su génesis, cuando se forma el consentimiento, y especialmente la faz ejecutiva, en la que debe cumplirse lo acordado. El Código Civil francés a este respecto era más restrictivo en la formulación original contenida en el Art. 1134, cuyo último párrafo sólo hacía referencia a la buena fe en la etapa de ejecución del contrato. Es por eso que, según la relación del proyecto, se reputó adecuada su inclusión con esta extensión más amplia. Nuestra legislación civil argentina no tiene nada que envidiar a esta formulación. Si bien Vélez no incluyó en forma expresa el principio de la buena fe contractual, la Ley 17.711 modificó el texto del Art. 1198, cuyo primer párrafo quedó redactado de la siguiente manera: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión”. El Art. 961 del nuevo Código Civil y Comercial ha mantenido una formulación similar en el Art. 961, aunque ha incorporado también un texto similar al que tenía el Art. 1198 original de Vélez, cuya eliminación fue lamentada por la doctrina. Así, dispone: “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. Finalmente, debe señalarse que la reforma del Código francés establece que la disposición relativa a la buena fe es de orden público. El sentido de esa disposición es explicado en la relación de la norma, indicándose que se presupone que la ordenanza es supletoria de la voluntad de las partes salvo disposición en contrario, por lo cual se reputa necesario precisar que el deber de buena fe es de orden público, para evitar que pueda ser dejado de lado en virtud del principio de autonomía. En realidad, la buena fe contractual se vincula primordialmente con la noción de un contratante recto y probo, y tiene explícita conexión con el ámbito de la moral y las buenas costumbres, concepto que, como ya examinamos, la reforma ha pretendido abandonar, por considerarlo vetusto. Por ello, entendemos que una formulación más correcta de esta aclaración respecto a la indero-

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gabilidad del principio de la buena fe, es la que se encontraba en el Art. 5 del Proyecto de François Terré, que se limitaba a disponer que las partes no podían excluir ni limitar ese deber, sin caracterizarlo como integrante de la noción de orden público.

5. La clasificación de los contratos

La incorporación de los distintos criterios clasificatorios de los contratos en la legislación, desde el punto de vista de la codificación, fue una innovación del Código Civil francés de 1804, que no ha sido compartida por códigos señeros del Siglo XX, como el Código Civil italiano de 1942 y el BGB de 1900. Las normas que establecen las distintas categorías contractuales, más que disponer, se limitan a exponer una serie de consideraciones de carácter principalmente doctrinario, por lo que la tendencia moderna rechaza su incorporación legislativa, y deja su elucubración a la doctrina. Sin embargo, la reforma del derecho de obligaciones francés, acogiéndose al sistema tradicional inaugurado por el Code, recoge distintas clasificaciones de los contratos entre los Arts. 1105 a 1111. Esta metodología también es tradicional en nuestro país, pues Vélez también se decantó por la definición normativa de las distintas clasificaciones en los Arts. 1138 a 1143 de su Código, y este criterio también fue adoptado por el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, entre los Arts. 966 a 970.

6. Contratos nominados e innominados

Una manifestación de la vigencia del principio de autonomía, radica en la posibilidad que tienen las partes de crear vínculos contractuales que se adecuen a las figuras típicas establecidas por la ley en forma predeterminada, o de decantarse por configurar acuerdos que queden fuera de esos moldes legalmente previstos, proyectando un contenido heterogéneo, vasto e indeterminado. Dicha potestad creadora tiene réplica en uno de los tradicionales criterios de clasificación de los contratos, que siguiendo una terminología propia del derecho romano, distingue a los acuerdos en nominados e innominados. El Código Civil francés en su redacción originaria, dispuso en el Art. 1107, que los contratos, tengan o no una denominación propia, estarán sometidos a las reglas generales que son objeto del título referido a los contratos. Adicionó que las reglas particulares para ciertos contratos se establecen bajo los títulos relativos a cada uno de ellos; y las reglas particulares para las transacciones comerciales se establecen por las leyes relativas al comercio. Se advierte de su sola lectura que la norma no es propia de un cuerpo normativo, ya que se limita a hacer dogmática jurídica, sin contener verdaderamente efecto jurídico alguno. Va de suyo que a todas las especies de contratos, sea nominados o innominados, por formar parte de dicho género, se le aplicarán las normas generales en materia contractual, y que cada especie de contrato típico, será regulado por las disposiciones particulares que las leyes establezcan a su respecto. Eso es una verdad de Perogrullo, que no hace falta que una disposición jurídica aclare. La cuestión acerca de la determinación del régimen legal aplicable, cobra relevancia en lo que respecta a los contratos innominados, pues en estos casos, ante la existencia de lagunas en las determinaciones contractuales elucubradas por los contratantes, que no puedan cubrirse con las normas generales sobre contratos, se deberán establecer cuales son las disposiciones que pueden acudir a cubrir la laguna. A este respecto, el Código Civil francés no contenía disposición alguna. La reforma tampoco ha introducido ningu-

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na modificación de relevancia. Así, el Art. 1105 en su versión actual, en el cual se regula esta cuestión, dispone que los contratos que tengan o no una denominación propia, quedan sometidos a las reglas generales que son el objeto del título referido a los contratos, ratificando el principio general de la legislación derogada. A renglón seguido, dispone que las reglas particulares a ciertos contratos son establecidas en las disposiciones propias a cada uno de ellos. La única novedad de la norma radica en el tercer y último párrafo, según el cual, las reglas generales se aplican bajo reserva de esas reglas particulares. Esta disposición, en concreto, establece un orden lógico de gradación normativa, conforme el cual la disposición particular de un contrato determinado prevalece sobre el régimen general de los contratos. La relación del Art. 1105 adiciona que esta regla será bien recibida por los prácticos del derecho, porque permitirá aplicar con prevalencia a las normas generales del Código Civil, tanto las disposiciones específicas de los contratos especiales, como las que resultaran de otros Códigos, como el Código de Comercio o el de Consumo. El principio expuesto no agrega mucho, pues es un principio general en derecho que la norma específica prima en el caso sobre la norma particular. La nueva norma, por otra parte, no resuelve expresamente el problema que realmente importa, y que radica en las disposiciones que cabe aplicar a los contratos innominados en ausencia de manifestación de voluntad de los contratantes. A este respecto, debe señalarse que no se han seguido en Francia los criterios que se encontraban en el Art. 1103 del Anteproyecto Catalá y los Arts. 14 de los Proyectos del Ministerio de Justicia de Julio de 2008 y Mayo de 2009. Dichas normas, después de definir a los contratos innominados, establecían que los mismos quedaban sometidos por analogía a las reglas aplicables a los contratos similares, en la medida en que su especificidad no pusiera obstáculo a ello. En nuestro país, Vélez también se ocupó en una norma doctrinaria de los contratos nominados e innominados, la del Art. 1143, disponiendo respectivamente que un contrato se encontraba en uno u otro extremo de la categoría según que la ley lo designara o no bajo una denominación especial. La norma dejaba sin resolver el problema principal acerca de las disposiciones aplicables a los contratos innominados, participando además de un criterio clasificatorio intrascendente, pues lo que verdaderamente importa no es que la ley mente o no a un contrato con un nomen iuris específico, sino que incluya una serie de disposiciones que caracterice y regule a una determinada especie, o no las contenga. Lo que interesa, en definitiva, es establecer si el contrato es típico o atípico. En este sentido, el Art. 970 del Código Civil y Comercial constituye un avance, pues establece un orden de gradación normativa aplicable a los contratos innominados, los que quedarán regidos, en orden decreciente, por la voluntad de las partes, las normas generales sobre contratos y obligaciones, los usos y prácticas del lugar de celebración y las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines que son compatibles y se adecuan a su finalidad, con lo que se ha resuelto adecuadamente el problema de su integración normativa. En el plano de la crítica técnica, se lamenta que el legislador haya optado por la denominación de contratos nominados e innominados, cuando la clasificación debió haber distinguido entre contratos típicos y atípicos, como preveía su precedente, el Art. 913 del Proyecto de 1998. El Código Civil y Comercial, además, ha tratado otro tema que ha preocupado a los franceses en la reforma, cual es la prelación normativa entre distintas disposiciones aplicables a un contrato típico. Dispone así el Art. 963 que cuando concurren disposiciones del Código y de alguna ley especial, las normas se aplican con el siguiente orden de prelación: a) normas indisponibles de la ley especial y del Código; b) normas particulares del contrato; c) normas supletorias de la ley especial; d) normas supletorias del Código. La disposición se encuentra en línea con la reforma francesa, pues, una vez superado el

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escollo de las normas imperativas, las disposiciones particulares de un contrato priman sobre las normas supletorias, sea de la ley especial, sea del resto del Código.

7. Contratos sinalagmáticos y no sinalagmáticos

Continuando con los criterios clasificatorios, el nuevo texto del Art. 1106 del Código Civil francés se ha ocupado de corregir acertadamente la definición de los contratos en bilaterales o sinalagmáticos y unilaterales que contenían los Arts. 1102 y 1103 del Código clásico. Es que cuando se realiza una clasificación binaria, lo correcto es que la definición de cada una de ambas aristas de esa clasificación sea complementaria y opuesta. Cuando la clasificación no responde a este criterio, puede dar lugar a la aparición de una tercera e inesperada opción clasificatoria. Nos explicamos. Cuando hablamos de los contratos unilaterales o bilaterales, no podemos soslayar que el verdadero fundamento de esta clasificación, a los fines prácticos, se encuentra en la existencia o inexistencia del sinalagma contractual al momento de celebración del contrato. Así, cuando del contrato surgen obligaciones para ambas partes, que guardan entre sí una conexión de reciprocidad, el contrato será clasificado como bilateral. Por ende, contrato unilateral, siguiendo la lógica de una clasificación binaria, existirá siempre que las obligaciones que surjan del contrato no sean sinalagmáticas, lo que no se dará solamente cuando una de las partes asuma una obligación y la otra no, sino también, cuando ambas partes asuman obligaciones que no se encuentren vinculadas por un nexo de reciprocidad entre sí. Por eso, a los fines de salvar los obstáculos terminológicos y evitar equívocos, preferimos mentar a los términos de esta clasificación como contratos sinalagmáticos y no sinalagmáticos14, poniendo el eje en donde realmente corresponde. La definición originaria del Código Civil francés no era correcta, y daba lugar a dudas acerca de la existencia de un tercer género. Así, mientras el Art. 1102 disponía que el contrato era sinalagmático o bilateral cuando los contratantes se obligaban recíprocamente los unos frente a los otros, el Art. 1103 establecía que era unilateral cuando una o varias personas se obligaban frente a una o varias otras, sin que estas últimas asumieran ningún compromiso. La norma del Art. 1103 omitía referirse al caso en que ambas partes quedaran obligadas, pero no existiera entre ellas un nexo de reciprocidad. La definición imprecisa, probablemente, respondía no sólo a que por entonces resultaba recién embrionaria la distinción entre obligaciones principales y accesorias, sino a la antigua categoría de los denominados contratos bilaterales imperfectos, los que, según las elaboraciones doctrinarias de la época, en su nacimiento producían obligaciones para una sola de las partes, pudiendo la otra resulta también obligada por un acontecimiento posterior. Los términos de la clasificación utilizados abrían el campo para admitir esta categoría, que con acierto fue desechada por la doctrina posterior. Por eso, el Art. 1106 del Código Civil francés reformado, siguiendo todos los precedentes de reforma, establece claramente en donde finca el criterio divisorio. Así, dispone que el contrato es sinalagmático cuando los contratantes se obligan recíprocamente los unos frente a los otros, y que es unilateral cuando una o varias personas se obligan frente una o varias otras sin que exista un compromiso recíproco de estas. Con esta definición, quedan claramente ubicados dentro de la categoría de los contratos unilaterales, cualquier supuesto en que no exista sinalagma, sea que ambas partes asuman obligaciones que no se encuentren en un nexo de correspectividad, sea que sólo una de ellas asuma una obligación. 14 Véase al respecto APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general, volumen 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, pág. 111. REVISTA DERECHO Y SALUD

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El Código Civil de Vélez, que tuvo como precedente, entre otros, a los Arts. 1102 y 1103 del Código francés, como reconoce en la nota, también participó del error de su fuente. Así, el Art. 1138 dispone que son los contratos unilaterales cuando una sola de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta le quede obligada, mientras que son bilaterales cuando las partes recíprocamente se obligan la una hacia la otra. Cabe realizarle a la norma la misma crítica que al texto clásico del Código francés, a pesar de que Vélez descartó en la nota al artículo la categoría de los contratos bilaterales imperfectos. Sin embargo, el texto legal encuentra su explicación si se repara en la fuente de la cual fue tomada la disposición, que no estaba de acuerdo con las ideas de Vélez expresadas en la nota. En efecto, la disposición del Art. 1138 reconoce como antecedente más directo al Art. 975 del Proyecto de Código Civil para España de Florencio García Goyena, quien, en su comentario a tal disposición, admite la vigencia de este tertium genus de los contratos bilaterales imperfectos, a los que menta como “bilaterales menos perfectos”15. Es por eso que implícitamente, en la fuente de donde la norma fue tomada, se admitía una clasificación tripartita: unilaterales los contratos que generaban obligaciones a favor de una sola de las partes, bilaterales los que generaban obligaciones recíprocas para los contratantes entre sí, y bilaterales imperfectos los que generaban obligaciones para ambas partes, sin nexo de reciprocidad. El Código Civil y Comercial, desafortunadamente, no ha podido redimirse en el Art. 966 de los errores técnicos de su precedente, y dispone que los contratos son unilaterales cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que ésta quede obligada, y que son bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra. Sin embargo, el principal defecto de esta disposición no es de índole técnica, sino eminentemente práctico. Es que, en una norma sin precedentes en el derecho comparado, se señala que las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos plurilaterales. Es evidente que los contratos plurilaterales por antonomasia, son los asociativos. Justamente en este tipo de contratos, cuando existen más de dos partes, los remedios propios de los contratos sinalagmáticos, la excepción de incumplimiento y la resolución por incumplimiento, no se aplican, o lo hacen en función de principios absolutamente distintos respecto de aquellos que rigen a los contratos bilaterales16. Esta cuestión no ha sido ajena a los propios redactores del Código, quienes al tratar los contratos asociativos, han dispuesto en el Art. 1442 que si las partes son más de dos, la nulidad del contrato respecto de una de ellas no produce la nulidad entre las demás y el incumplimiento de una no excusa el de las otras, excepto que la prestación de aquella que ha incumplido o respecto de la cual el contrato es nulo sea necesaria para la realización del objeto del contrato. Si se tiene en cuenta que el supuesto de hecho de la norma finca en la existencia de más de dos partes –lo que torna al contrato en plurilateral por definición-, se repara en el equívoco en que ha incurrido la norma de remisión del Art. 966 in fine del Código Civil y Comercial. Una manera de atenuar los posibles efectos perniciosos de esta errónea disposición, sería entender que la indicación de la aplicación supletoria de las normas de los contratos bilaterales a los plurilaterales, se refiere exclusivamente a los contratos plurilaterales de cambio, dejando de lado así, al fenómeno de los contratos asociativos, los que se rigen por principios distintos.

15 GARCÍA GOYENA, Florencio, Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español, tomo III, Imprenta de la Sociedad TipográficoEditorial, a cargo de F. Arienzo, Madrid, 1852, págs. 4 y 5. 16 APARICIO, Juan Manuel, Comentario y observaciones al proyecto de Código Civil. Parte general del contrato (arts. 957 a 999), Revista de Derecho privado de la Universidad Blas Pascal, año 1, número 1, Advocatus, Córdoba, 2014, págs. 57 y 58. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 67-86

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8. Contratos a título oneroso y a título gratuito

Continuando con el elenco de las tradicionales clasificaciones, el Código Civil francés distinguía a los contratos a título gratuito –a los que llamaba contratos de beneficenciay a los contratos a título oneroso. Así, el Art. 1105 definía a los contratos de beneficencia como aquellos en que una de las partes procuraba a la otra una ventaja puramente gratuita, mientras que los contratos onerosos, conforme el Art. 1106, eran aquellos que sometían a cada una de las partes a dar o a hacer algo. Los términos de esta última definición eran equívocos. Para que el contrato sea oneroso, lo que verdaderamente interesa es que cada una de las partes realice un sacrificio en aras de obtener una ventaja. La definición del Art. 1106 del Code carecía de este último requisito, limitándose a mentar que cada una de las partes quedaba obligada, lo que parece más propio del criterio clasificatorio analizado en el punto anterior. En cambio, para que el contrato sea gratuito, es preciso que una de las partes realice un sacrificio, sin obtener ningún beneficio patrimonial por ello. El Art. 1107 del Código reformado, que ha seguido la formulación contenida en todos los precedentes desde el Art. 1102-2 del Anteproyecto Catalá, es más correcto desde el punto de vista técnico, pues dispone que el contrato es a título oneroso cuando cada una de las partes recibe de la otra una prestación en contrapartida de la que ofrece, y es a título gratuito cuando una de las partes ofrece a la otra una prestación sin esperar ni recibir contrapartida. La formulación actual del Code se corresponde con la que contenía el Código de Vélez en el Art. 1139, que ha sido seguida por el Art. 967 del Código Civil y Comercial. Ambos textos legales en sustancia disponen que los contratos son a título oneroso, cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes no les es concedida sino por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a hacerle, mientras que son a título gratuito, cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja, independiente de toda prestación por su parte. Si bien las definiciones que estamos analizando no son incorrectas, sí cabe censurar que corresponden a un concepto estrecho de contrato, relacionado estrictamente con los contratos de cambio. Es que, si se repara en la definición del contrato oneroso, la formulación señala que la ventaja que obtiene una de las partes a cambio de su sacrificio proviene directamente de la otra, y viceversa, lo que sólo puede ocurrir a través de un programado intercambio de prestaciones, característica de esta especie de contratos. Esta definición restrictiva olvida que, a la par de los contratos de cambio, también forman parte de la clase contractual los asociativos, en los que las partes no se intercambian sacrificios y ventajas, sino que unen sus prestaciones para el ejercicio de una actividad conjunta en vistas de un fin común17. Estos contratos asociativos también pueden calificarse como onerosos o gratuitos. Por eso, una definición más adecuada desde el punto de vista técnico, debería concebir a los contratos onerosos como aquellos en que una de las partes se somete a un sacrificio para obtener una ventaja, sin indicar expresamente si esa ventaja proviene de una prestación que realiza su cocontratante –esquema del contrato de cambio-, o del ejercicio de una actividad conjunta –esquema del contrato asociativo-. En cambio, el contrato será gratuito cuando las partes realicen algún sacrificio, sin pretender recibir ninguna ventaja en consecuencia.

17 APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general, volumen 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, pág. 163. REVISTA DERECHO Y SALUD

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9. Contratos conmutativos y aleatorios

Los contratos onerosos, a su vez, pueden clasificarse en contratos conmutativos o aleatorios. El Código Civil francés contenía una definición de ambas especies contractuales en su Art. 1104, cuya perspectiva no era la más adecuada. Según la norma derogada, el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se contempla como equivalente a aquello que le es dado o a aquello que se hace para ella, y es aleatorio cuando la equivalencia consiste en la posibilidad de ganancia o pérdida para cada una de las partes que depende de un acontecimiento incierto. La definición peca de imprecisa, pues si bien es cierto que el sinalagma genético en este tipo de contratos luce equilibrado, en función del factor de riesgo común a los contratantes que representa el alea, en su faz funcional se encuentra ínsita la posibilidad de desequilibrio, pues justamente, en virtud del alea, los efectos definitivos del contrato, en cuanto a sacrificios y ventajas, seguramente serán muy favorables a una parte, y perjudiciales para la otra. Resulta más correcto definir a ambas categorías de contrato, haciendo especial hincapié en la posibilidad de establecer si al momento de celebración del contrato, puede conocerse el grado de sacrificios y ventajas, o si las mismas dependen de un acontecimiento futuro e incierto. En base a este criterio, puede definirse al contrato conmutativo como aquel en el cual los sacrificios y ventajas, para ambas partes, son susceptibles de ser determinados al momento de celebración del contrato, mientras que en los aleatorios, las ventajas y sacrificios para las partes dependen de un acontecimiento incierto. El Art. 1964 del Code contenía una definición del contrato aleatorio en sintonía con lo expuesto en este párrafo, adicionando que sus efectos, sea para toda las partes, sea para una o varias de ellas, dependían de un acontecimiento incierto. A renglón seguido, brindaba un catálogo de los contratos aleatorios por su naturaleza más tradicionales: tales el seguro, el juego y la apuesta, y el contrato de renta vitalicia. La reforma del Código Civil, en el primer párrafo del Art. 1108, mantiene la definición tradicional del contrato conmutativo que contenía el viejo Art. 1104 del Code, y dispone que el contrato es conmutativo cuando cada una de las partes se compromete a procurar a la otra una ventaja que considera como equivalente de aquella que recibe. En realidad, si bien la noción de equivalencia se encuentra ínsita en los contratos onerosos conmutativos, el núcleo de la distinción radica en la posibilidad de aventurar el grado de sacrificios y ventajas al momento de celebración del contrato, por lo que la definición podría mejorarse. En este sentido, es más correcta la noción contenida en el Art. 968 de nuestro Código Civil y Comercial, cuando clasifica a los contratos onerosos como conmutativos cuando las ventajas para todos los contratantes son ciertas, a lo que quizás debió agregarse al final, la expresión “al momento de celebrar el contrato”. También cabe censurar la definición adoptada por la reforma del derecho francés, en cuanto no aclara que esta clasificación de los contratos en aleatorios y conmutativos es propia de los contratos onerosos, como sí lo hace acertadamente nuestro Código Civil y Comercial hoy vigente18. Sin embargo, la definición de los contratos aleatorios prevista por el Art. 1108 del Código Francés reformado sí ha experimentado un avance técnico. La norma dispone que el contrato es aleatorio cuando las partes aceptan hacer depender los efectos del contrato, en lo que respecta a las ventajas y las pérdidas que resulten, de un acontecimiento incierto. La nueva redacción de la norma salva un error del régimen anterior, en cuanto

18 Superando así la legislación, la disputa doctrinaria que se planteó en la Comisión Nº 3, Contratos, de las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en la UBA en el año 2005. Dicha Comisión versó sobre el alea en los contratos, y en una parte de la conclusión Nº 1, la mayoría sostuvo que los contratos aleatorios podían ser gratuitos u onerosos. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 67-86

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consideraba, en función de una interpretación del seguro, entendido como una operatoria comercial y no en función de cada contrato aisladamente considerado, que un contrato podía ser aleatorio para una sola de las partes, lo que no resulta factible. En aras de superar esta discusión jurídica ya perimida, la reforma ha derogado el viejo Art. 1964 del Code Civil, que permitía esta equívoca interpretación. El Código de Vélez no definió al contrato conmutativo. Sin embargo, teniendo como fuente al Art. 1964 del Código Civil francés ya derogado, definió al contrato aleatorio en su Art. 2051 con el mismo error que éste, y dispuso que los contratos serán aleatorios, cuando sus ventajas o pérdidas para ambas partes contratantes, o solamente para una de ellas, dependan de un acontecimiento incierto. El Código Civil y Comercial no ha podido redimirse del yerro de su precedente, y en el segundo párrafo del Art. 968, dispone que los contratos son aleatorios cuando las ventajas o las pérdidas, para uno de los contratantes o para todos, dependen de un acontecimiento incierto19.

10. Contratos consensuales, solemnes y reales

Innovando respecto al texto originario del Code, y siguiendo los precedentes de los Arts. 1102-4 del Anteproyecto Catalá, Art. 9 del Proyecto del Ministerio de Justicia de Julio de 2008, Art. 10 del Proyecto del Ministerio de Justicia de Mayo de 2009, Art. 7 del Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Octubre de 2013 y Art. 1107 del Anteproyecto de Ordenanza, la reforma ha incorporado la antigua clasificación que distingue a los contratos consensuales, como opuestos a los contratos solemnes y a los reales. Así, el Art. 1109 dispone que el contrato es consensual cuando se forma por el sólo intercambio de los consentimientos, sea cual sea su modo de expresión, mientras que el contrato es solemne cundo su validez está subordinada a formas determinadas por la ley. Culmina señalando que el contrato es real cuando su formación está subordinada a la entrega de una cosa. Como se podrá ver, la clasificación formulada guarda profundas reminiscencias con la instituida por Vélez en los Arts. 1140 a 1141 de su Código, en tanto y en cuanto contrapone a los contratos consensuales no sólo con los contratos reales, sino también frente a los contratos reales. La distinción finca en determinar si, para el perfeccionamiento del contrato, es suficiente con que las partes presten ese consentimiento, o si es necesario un plus. En los contratos solemnes, ese plus radica en el cumplimiento de la forma que disponga la ley a los efectos de la validez del contrato, mientras que en los reales, consiste en la entrega de la cosa sobre la que el mismo versa. En base a este criterio, el Art. 1140 del Código de Vélez disponía que los contratos consensuales, sin perjuicio de lo que se establecía sobre las formas de los contratos, quedaban concluidos para producir sus efectos propios, desde que las partes hubieran recíprocamente manifestado su consentimiento, mientras que en el Art. 1141 establecía que los contratos reales, para producir sus efectos propios, quedaban concluidos desde que una de las partes hubiera hecho a la otra tradición de las cosas sobre que versaba el contrato. Cabe adicionar, en cuanto a la forma de los contratos, que el Código de Vélez, siguiendo a los Arts. 1929, 1930, 1931 y 1934 del Esboço de Freitas, instauró un sistema en el cual el incumplimiento del requisito formal podía no privar de todo efecto al contrato, en los Arts. 1185 y 1187, sistema que es verdaderamente inédito en la legislación compra-

19 De esta manera, el legislador no ha podido superar el error que también tuvo lugar en las Jornadas referidas en el punto anterior, donde al tratar la conclusión 1), la mayoría sostuvo que el alea podía afectar a una sola de las partes, mientras que la minoría, conformada por Ibañez, Castillo, Freytes, Aparicio y Zentner, sostuvo la tesis que hoy ha quedado expresamente positivizada en la legislación francesa. REVISTA DERECHO Y SALUD

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da, y al que el Código francés no se ha plegado. Respecto al Código Civil francés, si bien la clasificación de los contratos en consensuales y formales ha sido adecuadamente receptada, la incorporación de los contratos reales constituye una verdadera rémora de tiempos pasados, y representa un verdadero contrasentido su inclusión en un Código moderno. Sin embargo es de destacar que en Francia, la mayoría de los proyectos de reforma la ha mantenido20. Nuestro Código Civil y Comercial, con acierto, elimina la distinción entre contratos consensuales y reales, suprimiendo estos últimos, aunque incorpora, en ciertos contratos, el requisito de la entrega de la cosa como presupuesto para su perfeccionamiento, lo que no luce adecuado21. El Código además dedica el Art. 969 a la clasificación de los contratos formales, conteniendo una clasificación tripartita. En primer lugar, señala los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Como segunda especie, dispone que cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad. Finalmente, dispone que cuando la ley o las partes no imponen una forma determinada, ésta debe constituir sólo un medio de prueba de la celebración del contrato. Este último supuesto, se refiere a lo que tradicionalmente se ha denominado como formalidad ad probationem, la que en realidad no se vincula con la eficacia del acuerdo, sino con la posibilidad de su prueba en juicio y en particular, con la exclusión de dos medios de prueba: la testimonial y las presunciones. Dicha distinción no debió haberse incluido en la norma referida a la forma de los contratos, pues para obtener la finalidad perseguida por el legislador en la disposición, era suficiente la norma del Art. 284 en materia de forma del acto jurídico, analizada en conjunción con los Arts. 1019 y 1020 en materia de prueba de los contratos.

11. Contratos “de gré à gré” y contratos de adhesión

La reforma del Código Civil francés también se hace eco de uno de los fenómenos que fueron desconocidos por la codificación decimonónica, el de los contratos por adhesión a condiciones generales de contratación. La noción fue construida, precisamente en Francia, por Saleilles, quien acuñó el término con que los galos mentan a este tipo de convenios, “contrats d’ adhesion”22, haciendo hincapié precisamente en este segundo momento del íter contractual, posterior a la elaboración de las condiciones generales que formula anticipadamente el predisponente. El análisis conjunto de ambas instancias en la formación de la voluntad contractual, coadyuva a una comprensión más genuina de la figura. La reforma distingue por un lado a los contratos que en nuestro país denominaríamos paritarios o discrecionales, y que en Francia, con una expresión propia de esa cultura, se denominan como “de gré à gré”, por un lado, y por el otro a los contratos de adhesión. Conforme el Art. 1110, el contrato discrecional es aquel cuyas estipulaciones se negocian libremente entre las partes, y el contrato de adhesión es aquel cuyas condiciones genera-

20 Así, Art. 9 del Proyecto del Ministerio de Justicia de Julio de 2008, Art. 10 del Proyecto del Ministerio de Justicia de Mayo de 2009, Art. 7 del Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Octubre de 2013, y Art. 1107 del Anteproyecto de Ordenanza. 21 Véase la definición que contiene el Art. 1390 en materia de depósito bancario que respalda esta tesitura, y el texto del Art. 1554 respecto a la donación de cosas muebles no registrables. 22 Cfr. APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general, volumen 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, pág. 302. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 67-86

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les, sustraídas a la negociación, son determinadas por una de las partes. La definición es correcta, aunque quizás, para contemplar todos los caracteres de esta tipología de contratos, debió haberse incluido la mención contenida en el Art. 10 del Proyecto del Ministerio de Justicia de Julio de 2008 y en el Art. 11 del Proyecto del Ministerio de Justicia de Mayo de 2008, que indica que dichas condiciones generales son determinadas en forma previa. A la par de otros Códigos modernos, el Código Civil y Comercial también trata a los contratos de adhesión, e incorpora una definición correcta en líneas generales en su Art. 984, conforme la cual el contrato por adhesión es aquel mediante el cual uno de los contratantes adhiere a cláusulas generales predispuestas unilateralmente, por la otra parte o por un tercero, sin que el adherente haya participado en su redacción.

12. Los contratos marco

Dentro de la clasificación de los contratos, la reforma del Código Civil francés incorpora una especie de contrato preparatorio, con indudable parentesco respecto de aquel que denominamos en nuestro derecho contrato normativo, al que individualiza como contrato marco. Así, el Art. 1111 dispone que el contrato marco es un acuerdo por el cual las partes convienen las características generales de sus relaciones contractuales futuras. Señala la segunda parte de la norma, que los contratos de aplicación precisarán la modalidad de ejecución. En Francia, la doctrina y la jurisprudencia especialmente se ha referido a estos contratos al tratar ciertos supuestos de contratos de colaboración empresaria, como la distribución, la concesión y la franquicia, que son todos contratos de duración. Se entiende que, mediante el contrato marco –por ejemplo, un acuerdo de distribución-, las partes de la relación acuerdan ciertas modalidades esenciales de su relación contractual, tales como los bienes a comercializar, quien será el proveedor de dichos bienes, la zona de actuación, la exclusividad, etc. Se señala que en una relación tan duradera, el contrato no puede prever todo lo relativo a los precios de compra y venta de las mercaderías, las fechas de entrega, su cantidad, etc. Por eso, el contrato marco requiere, para la correcta ejecución del objeto, la realización de distintos acuerdos posteriores, que la ley denomina contratos de aplicación, mediante el cual puedan irse estableciendo estos conceptos durante el transcurso de la relación. Los contratos marco, aparecidos en la práctica francesa, dieron lugar a complejos problemas en aquellas hipótesis de contratos de aprovisionamiento en que el precio de las mercaderías no era determinado ab initio, o cuyas condiciones contractuales establecían que iba a ser el vigente en plaza al momento de la entrega de las cosas. Estos mecanismos de actualización, con el paso del tiempo, devenían desfavorables para uno de los contratantes, que optaban por solicitar judicialmente la anulación del acuerdo alegando la indeterminación del precio, en uso de la disposición del Art. 1591 en materia de contrato de venta, conforme la cual el precio debe ser determinado y fijado por las partes. Después de algunos fallos de la Cámara Comercial de la Corte de Casación en que se pronunció por la nulidad de un acuerdo de esta estirpe23, la Corte de Casación adoptó finalmente una postura favorable a la validez de estos contratos marco. Según su nueva posición, cuyo fundamento jurídico es el artículo 1134 y 1135 del Código Civil, no es necesario fijar el precio de venta desde la firma del contrato marco, bastando hacerlo

23 Véase fallo de la Corte de Casación, Cámara Comercial de fecha 27 de abril de 1971, nº de orden 70-10752, publicado en https://www.legifrance.gouv. fr/affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000006984494, y del mismo tribunal, de fecha 11 de octubre de 1978, nº de orden 77-10155, publicado en https:// www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007001749. REVISTA DERECHO Y SALUD

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al momento de cada operación, sin perjuicio de lo cual el abuso en la fijación del precio puede dar lugar a anulación o indemnización24. La reforma ha tratado expresamente la cuestión relativa a la fijación del precio en forma unilateral en los contratos marco, en la sección referida al contenido del contrato, cuyo Art. 1164 dispone que en esta clase de contratos, puede convenirse que el precio será fijado unilateralmente por una de las partes, quedando a cargo de esta justificar el monto en caso de que la otra lo impugne. Se prevé asimismo que en caso de abuso en la fijación del precio, el juez puede acoger una demanda tendiente a obtener el pago de los daños y perjuicios y en su caso, la resolución del contrato. Como se puede ver, la reforma legislativa ha asumido en forma expresa la postura más reciente de la Corte de Casación. Nuestro Código Civil y Comercial no se ha ocupado de esta categoría, sin perjuicio de lo cual, los problemas que se plantean en el derecho francés a este respecto tienen una acertada solución en nuestro Código, que se ha ocupado de estas relaciones de duración, al tratar como contratos típicos al suministro, la concesión, la agencia y la franquicia. En lo relativo al objeto del contrato, a diferencia de la norma del antiguo Code, el Art. 1003 dispone que debe ser determinado o determinable, aclarando el Art. 1005 que el objeto es determinable cuando se establecen los criterios suficientes para su individualización. En esta misma tesitura, el Art. 1133 en materia del contrato de compraventa, prevé que hay precio válido cuando las partes han previsto el procedimiento para determinarlo, lo que constituye sin lugar a dudas una solución más amplia que la establecida por el Art. 1591 del Código Civil francés para el mismo contrato. Asimismo, al ocuparse del suministro, el Art. 1181 regula adecuadamente las distintas posibilidades acerca del precio, disponiendo que a falta de convención o uso en contrario, en las prestaciones singulares, el precio se determina según el precio de prestaciones similares que el suministrante efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, si la prestación es de aquellas que hacen a su giro ordinario de negocios o modo de vida y en su defecto, se determina por el valor corriente de plaza en la fecha y lugar de cada entrega. El fundamento de esta norma, relativa al contrato de suministro, admite su aplicación analógica para casos no previstos pero que guardan evidente parentesco, como puede ocurrir respecto del valor de los productos que deben proveerse en el marco de los contratos de distribución y de concesión, pues dentro de las prestaciones típicas que asumen las partes en estos contratos, se encuentra ínsito el suministro de mercaderías y materias primas. De esta manera, en nuestro país se llega a una solución lógica, acorde con aquella que ha sido adoptada en la reforma del derecho francés de contratos. Es decir, las partes al momento de celebrar el contrato, quedan perfectamente habilitadas a establecer los procedimientos de fijación del precio. En caso de no haberlo hecho, pueden acudir al expediente de ponerse de acuerdo en oportunidad de cada entrega y, si no lo hacen de esta forma, pueden acudir a la disposición del Art. 1181 en materia de contrato de suministro. Dicha norma en su primer supuesto, en definitiva, admite una solución similar al del derecho francés, pues al prever que el precio a falta de pacto en contrario será el correspondiente a prestaciones similares que el suministrante efectúe en el tiempo y lugar de cada entrega, deja en manos de esta parte la fijación de su valor. Finalmente, si se analiza la ubicación metodológica de la norma incorporada en el derecho francés, debe señalarse que el contrato marco no forma parte de la clasificación de los contratos, y los problemas que se plantean al respecto, si quisieron incorporarse en forma general, debieron incluirse al tratar el contenido del contrato, pues se refieren a la determinación del objeto. 24 Al respecto, Corte de Casación, Asamblea plenaria, fallo del 1 de diciembre de 1995, nº de orden 91-1557, publicado en https://www.legifrance.gouv.fr/ affichJuriJudi.do?idTexte=JURITEXT000007035358. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 67-86

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13. Contratos de ejecución instantánea y de ejecución sucesiva

Finalmente, la reforma del Código Civil francés incorpora otra clasificación que no se encontraba en el texto original, y que distingue los contratos de ejecución instantánea, de los contratos de ejecución sucesiva. Conforme al Art. 1111-1, el contrato de ejecución instantánea es aquel en que las obligaciones pueden ejecutarse en una prestación única, mientras que el contrato de ejecución sucesiva es aquel en que las obligaciones de al menos una de las partes se ejecutan en varias prestaciones escalonadas en el tiempo. La norma incorporada por la reforma del Code constituye un precepto de carácter eminentemente doctrinario, que no ha sido acompañado de otras disposiciones expresas que le confieran una aplicación práctica25. Su formulación desde la perspectiva teórica luce correcta, aunque cabe indicar que de los términos utilizados puede colegirse que ha definido a los contratos de ejecución sucesiva en sentido estricto, al referirse al escalonamiento de varias prestaciones en el tiempo. Hubiera preferible incluir una concepción más amplia, la de los contratos de duración26, que comprende no sólo a estos contratos de ejecución sucesiva, sino también a aquellos en que las prestaciones de al menos una de las partes se ejecutan de manera ininterrumpida en el tiempo, como así también en que las prestaciones sucesivas no se escalonan, sino que revisten carácter intermitente, a pedido de una de las partes, como ocurre en el contrato de cuenta corriente27. El Código Civil de Vélez Sarsfield no hizo referencia expresa en esta distinción, ni tampoco lo hace el Código Civil y Comercial dentro de las clasificaciones de los contratos. Sólo existe una confusa norma, la del Art. 1011, ubicada en el capítulo referido al objeto del contrato, que trata la oscura categoría de los contratos a los que denomina “de larga duración”, la que ha sido objeto de duras y acertadas críticas28.

14. El carácter de las normas legales relativas a los contratos

Una de las innovaciones que contiene nuestro Código Civil y Comercial es la norma interpretativa del Art. 962, referido al carácter de las normas legales relativas a los contratos, las que el Código reputa, por vía de principio, como supletorias de la voluntad de las partes, a menos que de su modo de expresión, de su contenido, o de su contexto, resulte su carácter indisponible. La reforma del derecho francés se ha plegado por no incluir un dispositivo de esta estirpe, tal como indica la relación. Se sostiene que, siguiendo la tradición del Code, se ha optado por no afirmar en un artículo específico el carácter supletorio de la voluntad que tienen las disposiciones incorporadas, ya que el mismo se infiere directamente de los Arts. 6, 1102 y 1103, salvo que en un texto se encuentre, en forma explícita, una mención contraria acerca de la naturaleza imperativa de la norma29. Compartimos la opinión de la reforma, pues ante la ausencia de una norma como la de nuestro Art. 962, no existía duda alguna en nuestra doctrina acerca del carácter supletorio de las disposiciones contractuales por vía de principio, por lo que esta disposición sólo viene a satisfacer un prurito de carácter eminentemente dogmático. 25 Incluso debe señalarse que la reforma, que ha incorporado la figura de la doctrina de la imprevisión en su Art. 1195, cuyo ámbito tradicional de aplicación fueron tanto los contratos de ejecución diferida como los de tracto sucesivo, no indica expresamente que la figura se aplica a esta última categoría de contratos. 26 Sin perjuicio de lo cual debe destacarse que la formulación de esta clasificación se hizo siempre en los mismos términos en las distintas propuestas de reforma. Véase Proyecto del Ministerio de Justicia de Julio de 2008, Art. 12, Anteproyecto del Ministerio de Justicia de Octubre de 2013, Art. 10, y Anteproyecto de Ordenanza, Art. 1110. 27 APARICIO, Juan Manuel, Contratos. Parte general, volumen 1, Hammurabi, Bs. As., 1997, pág. 156. 28 Véase con provecho APARICIO, Juan Manuel, Los contratos de larga duración en el Proyecto de Reforma del Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal, año 1, número 1, Advocatus, Córdoba, 2014, págs. 101 a 115. 29 Tal como hace la reforma en el texto relativo al deber de buena fe, ya analizado. REVISTA DERECHO Y SALUD

FABIANA SCIACCA

ACERCA DE LA PERTINENCIA DE PROCEDER AL CONTROL DE INCONSTITUCIONALIDAD DE OFICIO Fabiana Sciacca1

RESUMEN: Del análisis reflexivo de la facultad-deber del Máximo Poder Judicial Provincial, de proceder de oficio, en una causa judicial, a revisar la constitucionalidad de una o varias normas, conducentes a la solución del litigio, lo que se presenta como una necesidad sentida, surgen las proposiciones que se plantean en este trabajo. Teniendo dicho objetivo como eje, y por medio del examen de escogidas resoluciones que datan del asunto en cuestión, se pretende arribar a conclusiones que reflejen el impacto, en la Provincia de Córdoba, de la mencionada actividad jurisdiccional. La sustentabilidad del ensayo reside no sólo en la pertinencia y cuidado en la selección de sentencias y autos, sino también en la incorporación de doctrina. ABSTRACT: From the reflexive analysis of the faculty-duty of the highest provincial judicial power, to proceed ex officio, in a judicial case, to review the constitutionality of one or more rules, leading to the resolution of the litigation, which presents itself as a felt need, the propositions that arise in this work arise. With this objective as its axis, and through the examination of selected resolutions dating from the subject in question, it is intended to arrive at conclusions that reflect the impact, in the Province of Córdoba, of the aforementioned jurisdictional activity. The sustainability of the essay lies not only in the pertinence and care in the selection of judgments and writs, but also in the incorporation of doctrine.

Palabras claves: sentencias – Tribunal Superior de Justicia – Provincia de Córdoba – constitucionalidad Keywords: sentences - Superior Court of Justice - Province of Córdoba - constitutionality

1 Funcionaria de la Relatoría de la Sala Contenciosa del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Profesora adjunta de la cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Blas Pascal y Profesora auxiliar de la cátedra de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de Córdoba. Córdoba, Argentina. fsciacca@fibertel.com.ar AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 87-98

ACERCA DE LA PERTINENCIA DE PROCEDER AL CONTROL DE INCONSTITUCIONALIDAD...

Proposición: La cuestión que se propone a reflexión, desde un análisis selectivo de las resoluciones de las distintas salas del Máximo Tribunal Provincial, es si en nuestro sistema local un juez –en el caso los vocales del Tribunal Superior- se hallan habilitados, mediando desde luego causa judicial, para declarar en ella de oficio la inconstitucionalidad de una o varias normas conducentes a la solución del asunto debatido en ese pleito. La premisa sobre la que parte dicha selección reside en considerar aquellos resolutorios (autos o sentencias) más relevantes –a juicio de la autora- en tanto y en cuanto, establecen el contenido y alcance de la facultad-deber de los magistrados de declarar la inconstitucionalidad de las normas cuestionadas, y del recaudo procesal de alegación –o no- del caso constitucional.

1.- Introducción: la evolución de la jurisprudencia de la C.S.J.N.

Ha sido jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación a partir del caso “S.A. Ganadera “Los Lagos” c/ Nación Argentina” (Fallos: 190:142) que la declaración de inconstitucionalidad de una norma sólo es posible a pedido de parte interesada ya que, de otra manera, se alteraría el principio de equilibrio de poderes en favor del Poder Judicial, se atentaría contra la presunción de legitimidad de los actos y normas estatales, y se afectaría el derecho de defensa en juicio. De lo expuesto se deduce que es en el seno de la clásica tríada del poder que exige el sistema republicano (Poder Ejecutivo, Poder Legislativo y Poder Judicial) donde se discute y argumenta, acerca de la legitimidad y control de la función jurisdiccional respecto de las demás. En definitiva, las razones que nuestro más Alto Tribunal comúnmente invocó, en lo sustancial fueron: a) la presunción de validez de los actos estatales; b) la “necesaria limitación de las facultades judiciales para invalidarlas, a los supuestos de un conflicto judicial y de un peticionante cuyos derechos se encuentran realmente afectados”; y c) las exigencias derivadas del principio de la división y equilibrio de los poderes2. A su tiempo gran parte de la doctrina fue unánime en sostener que el señero tribunal amparó invariablemente la jurisprudencia citada, por razones más bien políticas que jurídicas, ya que la misma formaba parte de las técnicas de auto restricción (self restraint) del Poder Judicial. Es decir, de la autolimitación de los jueces al ejercicio de la facultad que lo caracteriza como un verdadero poder del Estado. De esa atribución que nació pretorianamente de la necesidad de interpretación de las normas en el célebre caso ’Marbury v. Madison’3, y que bien pronto los propios jueces -tanto norteamericanos como argentinos- se ocuparon de acotar, ya sea para no entrar en conflicto con los poderes políticos del Estado (verdaderos detentadores “de la bolsa y de la espada”), como por verdadero respeto al principio de separación de los poderes (Ibarlucía, 2002, p.1) Por su lado, la argumentación de la doctrina partidaria del control de oficio sustentó la aptitud judicial, en cuanto a este cometido invocando, en el principio iura novit curia, conforme al cual los magistrados pueden suplir el derecho silenciado o mal invocado

2 PADILLA, MIGUEL M., El orden público y la declaración de oficio de la inconstitucionalidad. 3 CAYUSO, SUSANA - GELLI, MARÍA A. - MILLER, JONATHAN M., Constitución y derechos humanos. 1 Jurisprudencia nacional e internacional y técnicas para su interpretación, Editorial Astrea, Bs. As. 1991, 1era. edición, pág. 35. La Corte Suprema de los Estados Unidos, desarrolló su poder basándose en la supremacía de la Constitución y su propia función como último intérprete de la ley en casos particulares. Aunque no existe ninguna norma explícita en la Constitución estadounidense que determine la facultad del Poder Judicial de actuar en control de constitucionalidad, a partir del caso “Marbury v. Madison”, Cranch 137 (1803), ésta llegó a incorporarse dentro de! sistema constitucional y fue implícitamente aceptada por la Argentina en 1853 al tomar la Constitución de los Estados Unidos como modelo para la propia. REVISTA DERECHO Y SALUD

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por las partes, y no solamente es esta una de sus atribuciones “sino que el ejercicio de esa potestad constituye para él un deber irrenunciable”. (Padilla, 1984, p2) El veintisiete de septiembre de dos mil uno la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos, “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa”4 realizó un cambio copernicano al expresar que la declaración de inconstitucionalidad, sin que medie petición de parte, no implica un avasallamiento del Poder Judicial sobre los demás poderes, ya que dicha tarea es de la esencia de aquél. En el mencionado precedente, la parte actora -doctora Rita Aurora Mill de Pereyra y otros magistrados del Poder Judicial de la Provincia de Corrientes- promovió acción contencioso administrativa contra dicho Estado, con el objeto de obtener el pago de las diferencias existentes entre el importe nominal de sus haberes y las sumas que resulten de la actualización de tales montos, en función de los índices oficiales de precios al consumidor, entre el 1° de enero de 1984 y el 30 de abril de 1988. Dicha pretensión fue fundada en el art. 143 de la Constitución Provincial que, al igual que el art. 96 de la Constitución Nacional (art. 110 en el texto de 1994), consagra la garantía de intangibilidad de las remuneraciones de los magistrados judiciales, y en la doctrina de la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación que surge a partir del precedente registrado en Fallos: 307:2174 (in re: “Bonorino Peró”). Sostuvo, al respecto, que las retribuciones obtenidas durante el período indicado sufrieron los efectos del proceso inflacionario que afectó al país, sin que el Estado provincial lo hubiera reparado mediante su actualización por el costo de vida, dicha disminución es contraria a lo dispuesto por las normas constitucionales indicadas. La Provincia de Corrientes contestó la demanda y solicitó su rechazo, aduciendo que la garantía de intangibilidad de las remuneraciones de los jueces, sólo resultaría violada en la medida que se pruebe que el proceso inflacionario fue creado o generado por el Poder Administrador, con el objeto de afectar aquella independencia funcional. Pero los efectos de la inflación se encuentran al margen de la citada garantía constitucional, ya que se trata de un fenómeno económico que no es producido ni controlado por aquellos que deben respetarla. Por ello el Estado provincial no desconoció ni vulneró las normas constitucionales invocadas por los actores. Por otra parte, tachó de inaceptable la postura asumida por la parte actora, en la medida en que pretende una posición de privilegio, al amparo de la citada garantía de intangibilidad. El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Corrientes, hizo lugar a la demanda y declaró, de oficio, la inconstitucionalidad de los artículos 7, 10 y 13 de la ley 23.928 (de convertibilidad) y de las disposiciones de la ley local 4558 (que había adherido a los términos de aquella). Así trabados los términos del litigio, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, entendió que ley de convertibilidad 23.928, en cuanto prohíbe todo mecanismo de indexación con posterioridad al 1° de abril de 1991, no deviene inconstitucional en su aplicación a los sueldos de los jueces aún frente al deterioro producido por la inflación, pues la intangibilidad de tales sueldos -art. 110, Constitución Nacional- debe conciliarse con la facultad que tiene el Congreso para hacer sellar la moneda, fijar su valor y el de las extranjeras -art. 75 inc. 11 ib.-, y consecuentemente, revocó la inconstitucionalidad declarada de oficio por el Tribunal Superior de Provincia, no obstante, se manifestó a favor de la facultad de los jueces para declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley.

4 CSJN, 27/09/2001. MILL DE PEREYRA, Rita Aurora; OTERO, Raúl Ramón y PISARELLO, Ángel Celso c/ Estado de la provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa. Vide, asimismo, el control de convencionalidad de oficio que deben procurar los magistrados luego de la reforma constitucional de 1994, tal como tiene dicho la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos (CSJN, “RODRÍGUEZ PEREYRA”, LL 2012-F, 559). AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 87-98

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Para así decidir estimó que: • el control de oficio de la constitucionalidad de las leyes, cuando se actúa como tribunal y no como cabeza de poder, supone como necesaria premisa, la de que exista una “causa” o “controversia”5, sin que -al igual que en el caso de control a instancia de parte- quepa ejercerlo en el marco de las llamadas opiniones consultivas6, o para hacer declaraciones generales de inconstitucionalidad7, o respecto de cuestiones abstractas8 ; • las decisiones que declaran la inconstitucionalidad de la ley, sólo producen efectos dentro de la causa y con vinculación a las relaciones jurídicas que la motivaron y no tienen efecto derogatorio genérico9; • debe ponderarse que su ejercicio no supone en modo alguno la admisión de declaraciones en abstracto. Sin embargo, de ello no se desprende que necesariamente la parte interesada deba requerir en forma expresa el control de constitucionalidad. De estos recaudos habrá de derivar necesariamente el carácter incidental de este tipo de declaración de inconstitucionalidad, en el sentido de que no habrá sido solicitada por las partes, y así esa declaración será el presupuesto para el progreso de otra pretensión o, en su caso, defensa; • la declaración de inconstitucionalidad de oficio no implica una violación del derecho de defensa, pues lo contrario conduciría a descalificar toda aplicación oficiosa de cualquier norma legal no invocada por las partes so pretexto de no haber podido expedirse sobre su aplicación al caso concreto, y el Máximo Tribunal ha descalificado sentencias provenientes de un superior tribunal de provincia por haberse abstenido de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley local por ser contraria a una ley nacional10; • la declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera. Es por ello que la declaración de inconstitucionalidad sólo será procedente cuando no exista la posibilidad de una solución adecuada del juicio por otras razones que las constitucionales comprendidas en la causa11;

2.- La declaración de inconstitucionalidad de oficio por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba:

2.1.- La posición de la sala civil:

Expresa el Código Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (texto aprobado por Ley 8.465, B.O. 08/06/1995 y sus modificatorias) en su artículo 391, lo siguiente:

5 Fallos: 307:2384; 308:1489 6 Fallos: 188:179 7 Fallos: 311:787 y 2580 8 Fallos: 260:153; 311:787 9 Fallos: 247:700; 248:702; 255:262; 264:364; 315: 276; 322:528 entre muchísimos otros 10 Fallos: 319:2925 11 Fallos: 260:153, considerando 3° y sus citas REVISTA DERECHO Y SALUD

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ARTÍCULO 391.- El recurso de inconstitucionalidad procederá por los siguientes motivos: 1) Cuando en el proceso se haya cuestionado la validez de una ley, decreto, ordenanza o reglamento, bajo la pretensión de ser contrarios a la Constitución. 2) Cuando en el proceso se haya puesto en cuestión la inteligencia de alguna cláusula de la Constitución y la decisión haya sido contraria a la validez del título, derecho, garantía o exención que sea materia del caso y que se funde en esa cláusula. Con relación a la temática que nos ocupa tiene dicho el Tribunal Superior de Justicia, en pleno, en los autos caratulados “Castellani Carlos Edgardo y otros – Acción de amparo – Apelación – Recurso de casación e inconstitucionalidad”12, Sentencia Número Uno del once de marzo de dos mil tres que: “la declaración de inconstitucionalidad de una norma requiere la articulación de un planteo oportuno, desde que sea previsible la aplicación del dispositivo legal que se ataca de inconstitucionalidad, y en la primera oportunidad procesal, siendo admisible un planteo posterior sólo en caso de que la aplicación de la norma cuestionada surja en la causa de modo absolutamente imprevisible para los litigantes” (el destacado no es del original). No obstante, dicho criterio de introducción de la cuestión constitucional al proceso en la primera oportunidad procesal pertinente e idónea (al trabarse la litis), lo que actuaría como un valladar a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, ha sido morigerado por el propio Tribunal Superior de Justicia “… puntualizando a su respecto que la eventual extemporaneidad del planteo de inconstitucionalidad no causa agravio alguno, ni puede justificar su desestimación formal, si, en el caso concreto, no ha afectado las posibilidades defensivas del oponente…”13 Pero, tal como lo hemos expresado en el punto 1.-, la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ahora admite –bajo ciertas condiciones- la potestad de los órganos judiciales de controlar oficiosamente la constitucionalidad de las leyes. En otras palabras, “… si los órganos judiciales gozan de la potestad de declarar de oficio la inconstitucionalidad de las normas, poco interesa que arriben a tal pronunciamiento por propia iniciativa o excitados por un planteo inadmisible; por caso, extemporáneo…” (Diaz Villasuso, 2016) Otra arista que presenta el tópico bajo análisis es que en virtud de la limitación impuesta por el artículo 332 Código Procesal Civil y Comercial, los poderes de la Alzada se ven limitados tanto por el principio dispositivo (nemo judex sine actora o ne procedat judex ex officio) cuanto por el de congruencia, es que el Tribunal Superior ha decidido que no podrá plantearse la inconstitucionalidad de una norma recién ante la Cámara, ni es válido que ésta la declare oficiosamente. Así, en los autos caratulados “Incidente de Inembargabilidad de Vivienda Única en autos: Rossi Alberto Fernando c/ Empresa El Sol SRL. Miguel A. Pionera; Bernardino Landa y Sergio J. Fansini – Ordinario – Recurso Directo”14, Auto Número Doscientos siete, fechado el primero de septiembre de dos mil ocho, la Sala Civil del Tribunal Superior integra12 TSJ, Sent. n° 1, 11/O3/2003. Castellani Carlos Edgardo y otros – Acción de amparo – Apelación – Recurso de casación e inconstitucionalidad 13 TSJ, Sala CyC, Auto Nª 177/04, 41/06, 177/09 -inéditos 14 Tribunal Superior, Sala Civil y Comercial, Auto N° 207, 01/09/2008de setiembre dos mil ocho. “Incidente de Inembargabilidad Vivienda Única en autos: Rossi Alberto Fernando c/ empresa El Sol SRL – Miguel A. Piovera; Bernardino Landa y Sergio J. Fansini – Ordinario – Recurso Directo” AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 87-98

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da por Carlos Francisco García Allocco, Domingo Juan Sesín y María Esther Cafure de Battistelli, en función de la casación interpuesta por Landa, revocó la declaración de inconstitucionalidad formulada de oficio por la Cámara 2ª Civil, Comercial y ContenciosoAdministrativa de Río Cuarto, respecto de las normas provinciales de inembargabilidad de vivienda única, y ordenó el reenvío para un nuevo juzgamiento, por considerar que: “ la impugnación articulada debe prosperar al configurarse el vicio de incongruencia denunciado con énfasis por el impugnante, que, en el caso, reviste trascendencia suficiente para invalidar la resolución atacada. En el caso, el vicio denunciado resulta evidente, puesto que el Mérito ha incurrido en incongruencia, excediendo su competencia funcional, al haber receptado un agravio de apelación que no formaba parte de la controversia originaria, incursionando directamente en la cuestión constitucional para concluir la desestimación del incidente de cancelación de embargo y por ende, en la revocación de la decisión de la instancia inferior, cuando los términos del debate inicial imponían un pronunciamiento acotado a la cuestión del cumplimiento de los recaudos legales necesarios para tornar viable el levantamiento del embargo solicitado, según la normativa vigente.”(p.1) Cabría preguntarse la vigencia de las decisiones reseñadas cuando la propia Corte Suprema de Justicia de la Nación –intérprete final de la Carta Magna- ha llegado a la conclusión contraria.

2.2.- La posición de la sala penal:

En materia penal se ha declarado la inconstitucionalidad de una escala penal siguiendo la regla de la clara equivocación. El mencionado criterio sustenta que cuando la conminada para un determinado delito resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, se torna aplicable la regla de la clara equivocación conforme a la cual sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara –tan clara que no queda abierta a una cuestión racional–, en cuyo caso la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable. Así en los autos, “E. C. F. p.s.a. abuso sexual calificado, etc. –Recurso de Casación-”15, el Tribunal Superior de Justicia en pleno mediante Sentencia Número Cien fechada el veintiuno de abril del dos mil diez, se expidió por la declaración de inconstitucionalidad de la escala penal prevista para el abuso sexual gravemente ultrajante calificado (art. 119, 4° párrafo, en función del 2° párrafo, Código Penal) en comparación con el abuso sexual con acceso carnal calificado (art. 119, 4° párrafo, en función del 3° párrafo, Código Penal), con sustento en la vulneración de los principios de proporcionalidad e igualdad. Para así decidir sostuvo que de acuerdo con el sistema de división de poderes, es deber del Congreso de la Nación dictar el Código Penal como así también determinar discrecionalmente las penas. Sin embargo, dicha potestad se encuentra limitada por normas constitucionales que garantizan la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad y aseguran la discrecionalidad. En esa dirección, se propone que la determinación legislativa de los marcos punitivos se rija por el principio de proporcionalidad, el cual emer15 TSJ, Sala Penal, Sent. n° 100, 21/04/2010, “ESPÍNDOLA, Carlos Francisco p.s.a. abuso sexual calificado, etc. –Recurso de Casación-”. Inédito REVISTA DERECHO Y SALUD

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ge del propio estado democrático de derecho (Constitución Nacional artículo 1º), y se irradia vedando la utilización de medios irrazonables para alcanzar determinados fines (Voto de la Mayoría: Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesín y García Allocco). Los marcos penales reflejan la escala de valores plasmada en el ordenamiento jurídico, determinando el valor proporcional de la norma dentro del sistema, al mismo tiempo sirven como punto de partida fundamental para poder determinar la pena en forma racional. Es por ello que tanto la justicia de una pena como su constitucionalidad, depende, ante todo, de su proporcionalidad con la infracción. De este modo se sostiene que la relación entre el hecho cometido y la pena aplicada debe guardar correspondencia con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente afectado por el hecho (Voto de la Mayoría: Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesín y García Allocco). Cabe destacar que el examen del principio de igualdad presenta dos niveles: uno, relacionado con la aplicación en forma igualitaria a casos individuales de los casos genéricos dispuestos en la ley, y el otro, referido a la selección de casos por el legislador en forma igualitaria. En cuanto a este segundo nivel, se ha señalado que al determinarse los contenidos dogmáticos que integran el hecho antecedente (esto es, conducta o situación reglada) de una norma jurídica positiva, pueden dejarse fuera de la extensión de dicho concepto situaciones iguales a las normadas como tal hecho, quedando regladas de otra manera por otras normas de la misma ley o por anteriores o posteriores leyes vigentes. En consonancia con el principio de proporcionalidad y con el principio constitucional de igualdad, la valoración de la razonabilidad o irrazonabilidad (igualdad o desigualdad) de la selección, requerirá de la comparación de las reglas con diferentes consecuencias, así si los hechos son estimados como desiguales y lo son efectivamente, se dará una valoración positiva de razonabilidad de la selección. Por otra parte, habrá irrazonabilidad de la selección si los hechos son iguales y pese a ellos se le imputa una distinta prestación, y también si los hechos son distintos y se les imputa una misma consecuencia. Ello así por cuanto, lo que no tolerarían las normas constitucionales, es que una vez optado por uno u otro sistema represivo, existan casos genéricos o soluciones genéricas que sean groseramente incoherentes con los principios penales que el mismo legislador discrecionalmente eligió (Voto de la Mayoría: Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesín y García Allocco). Enfocado el principio de proporcionalidad en lo que concierne al abuso sexual, se advierte que el legislador adoptó la directriz de una gradación punitiva de menos a más según una ponderación de las diferentes magnitudes de afectación del bien jurídico (integridad sexual). Así, como se puede apreciar de la comparación entre los tipos correspondientes al art. 119 del Código Penal, la pena del abuso sexual básico es la de menor gravedad (6 meses a 4 años), la del abuso sexual gravemente ultrajante es más grave (4 a 10 años) y más gravosa aún es la pena del abuso sexual con acceso carnal (6 a 15 años). Sin embargo, al fijar la escala penal cuando concurre la circunstancia agravante de la calidad parental del autor respecto de la víctima, la diferente tasación de la magnitud del injusto no ha sido seguida coherentemente. Así, se agrava el abuso sexual básico (3 a 10 años) que coherentemente se pune en menos que las otras modalidades que implican una mayor afectación del bien jurídico, pero éstas últimas, que antes habían sido distinguidas con penas diferentes, incoherentemente se castigan igual (8 a 20 años). Por ello, se ha considerado un “absurdo” que se prevea la misma pena para conductas que en su figura básica están sometidas a penas diferentes, y por tanto, tal absurdo conduce a “una pena desproporcionada o irracional” que implica una afectación

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del principio de proporcionalidad. Dicho absurdo queda en evidencia cuando, a pesar de que el legislador diferenció las penas del abuso sexual gravemente ultrajante y del abuso con acceso carnal, el padre que abusa sexualmente de su hijo queda en paridad de situación que aquel que abusa accediéndolo carnalmente, pues se punen igual (Voto de la Mayoría: Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesín y García Allocco). La pena contemplada por la figura analizada resulta irrazonable por desproporcionada y desigual, lo que torna aplicable al caso, la regla de la clara equivocación, conforme a la cual sólo puede anularse una ley cuando aquéllos que tienen el derecho de hacer leyes no sólo han cometido una equivocación, sino que han cometido una muy clara -tan clara que no queda abierta a una cuestión racional-, en cuyo caso la función judicial consiste solamente en establecer la frontera exterior de la acción legislativa razonable (Voto de la Mayoría: Dres. Blanc G. de Arabel, Tarditti, Cafure de Battistelli, Andruet, Sesín y García Allocco). A partir de la decisión previamente relacionada, no ya el Tribunal Superior en pleno sino la Sala Penal, declara la inconstitucionalidad de esa escala penal cada vez que se aplica la calificación legal, aún sin plantearlo expresamente la parte interesada. Otro supuesto de aplicación jurisprudencial de la regla de la clara equivocación, a los fines de anular por desproporcionada y, por ende, inconstitucional una ley penal, se configura en materia de estupefacientes, así en autos “L., S. A. p.s.a. comercialización de estupefacientes, etc. -Recurso de Inconstitucionalidad-”16 la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba –por mayoría- mediante Sentencia Número Cuatrocientos setenta, fechada el veintiocho de octubre de dos mil dieciséis, decidió declarar la inconstitucionalidad de la escala penal prevista por el art. 5 inc. c) en función del art. 34 inc. 1º de la ley 23.737 para la pena privativa de libertad, estableciéndola en tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión y, en consecuencia, modificó la pena de cuatro (4) años de prisión que le había aplicado el Tribunal de juicio al actor por la de tres (3) años de prisión. Para así decidir el Juzgador estimó que a partir de la reforma introducida por la ley 26.052, que modificó art. 34 inc. 1° de la ley 23.737 –al que adhirió la provincia por ley 10.067–, se autoriza la competencia provincial para la persecución de los delitos comprendidos en el último eslabón de la cadena de la comercialización de estupefacientes (art. 5 inc. “c”, en función del art. 34 inc. 1°). Ese diferente tratamiento jurídico muestra que tales hipótesis legislativas fueron consideradas de menor gravedad frente al resto de los supuestos de comercio de mayor escala, que igualmente comprende dicho texto legal. Sin embargo, esa distinta valoración legislativa de las modalidades de macro y micro comercio de estupefacientes no tuvo traducción en la escala penal, que siguió siendo la misma para ambos grupos de delitos. Esa falta de adecuación pone de manifiesto una clara omisión legislativa que determina un quiebre en la proporcionalidad de ese marco punitivo. Por otra parte, esa desigualdad también surge de la comparación de esa escala penal para el micro comercio, con la establecida para otros delitos contra la salud pública de entidad semejante. Así ocurre con la venta, suministro, distribución o almacenamiento con fines de comercialización de aguas potables, sustancias alimenticias o medicinales o mercaderías peligrosas para la salud, disimulando su carácter nocivo, para lo cuales se prevén penas en abstracto de entre tres y diez años de encierro 16 TSJ, Sala Penal, Sent. N° 470, 28/10/2016, “LOYOLA, Sergio Alejandro p.s.a. comercialización de estupefacientes, etc. –Recurso de Inconstitucionalidad-“. Inédito REVISTA DERECHO Y SALUD

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(artículo 201 del Código Penal). Todo ello determina que la escala penal de 4 a 15 años de prisión prevista para los delitos vinculados al comercio menor de estupefacientes (art. 5° inc. “c” en función del 34 inc. 1°, ley 23737) resulte desproporcional y, por ende, inconstitucional (del voto de la mayoría). En prieta síntesis, la Sala Penal declaró la inconstitucionalidad de la escala penal prevista para el delito de comercialización de estupefacientes con fundamento en la “clara equivocación del legislador”, refiriendo a los precedentes “Zabala”17 (Sentencia Número Cincuenta y seis del ocho de julio de dos mil dos) y “Espíndola”18 (Sentencia Número Cien fechada el veintiuno de abril del dos mil diez), invocando que resulta claramente irracional por desproporcional y, por ende, inconstitucional, un sistema que impone idénticas respuestas punitivas para conductas objetivamente distintas. Posteriormente, lo decidido para dicha escala penal -tres (3) a diez (10) años de reclusión o prisión- es aplicado aunque no hay mediado el recaudo procesal de alegación del caso constitucional.

2.3.- La posición de la sala contencioso administrativa:

En el expediente caratulado “Roque de Castañeda Raquel c/ Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba –Amparo –Recurso de Apelación“ (Expte. Nro. 581189/36)19, se dictó el Auto Número 766, fechado a los 15 días del mes de octubre de dos mil ocho, proveído emanado de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia en la instancia de ejecución de sentencia, que dispuso declarar la inconstitucionalidad de oficio del artículo 30 de la ley 9504. En el caso de marras la actora solicitó la inconstitucionalidad e inaplicabilidad de la ley 9504, puntualmente, de los arts. 13, 14, 17, 18, 20 (Consolidación de pasivos); 21, correlativos y concordantes del Título II (Emergencia y programa de saneamiento económico y financiero de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba); arts. 26, 27, 28 y 29, concordantes y correlativos del Titulo IV, de modo tal que se ordene proseguir con la ejecución judicial y el consecuente pago de la sentencia conforme lo dispone el ordenamiento de fondo y ritual. La parte actora fundamentó su reclamo en su edad avanzada (95 años) y su delicado estado de salud, la larga duración (13 años) de la tramitación del proceso, extenso período durante el cual la entidad previsional en forma injusta y bajo el amparo de normas inconstitucionales fue reteniendo sumas mes a mes de su pensión, único medio de subsistencia. Y cuando después de esos años su crédito fue finalmente reconocido por resolución que se encuentra firme y consentida, la parte demanda pretende diferir el pago de su crédito, y/o desobligarse mediante la entrega de bonos, buscando impedir el inmediato cumplimiento de la sentencia, para someter a la actora a engorrosos procedimientos administrativos de ejecución de sentencia, a la espera de una Ley de Presupuesto que la incluya, lo que puede tomarse hasta cinco años, o lo que es peor, que tenga que recibir los bonos emitidos en las condiciones que la ley cuestionada establece. En razón de ello sostuvo que la cuestionada normativa viola también el carácter integral e irrenunciable de los beneficios de la seguridad social garantizados en la última parte del art. 14 bis de la Constitución Nacional, como asimismo el principio de irreductibilidad de los beneficios jubilatorios, reconocido en la sentencia de marras y en el artículo 57 de la Constitución Provincial, al violar el derecho de propiedad que amparan los artículos 17 17 TSJ, Sala Penal, Sent. n° 56, 8/7/2002, “Zabala”, 18 TSJ, Sala Penal, Sent. n° 100, 21/04/2010, “ESPÍNDOLA, Carlos Francisco p.s.a. abuso sexual calificado, etc. –Recurso de Casación-”. Inédito 19 TSJ, Sala Contencioso Administrativa , Auto N° 766, 15/10/ 2008, “ROQUE DE CASTAÑEDA Raquel–Amparo –Recurso de apelación“ AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 87-98

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de la Constitución Nacional y 67 de la Constitución Provincial. Finalmente puso de manifiesto que de acuerdo a lo establecido en el artículo 28 de la Constitución Nacional, la garantía de razonabilidad debe estar presente en todos los actos del Estado, lo que no acontece en la normativa en conflicto, por todo lo dicho anteriormente. El Tribunal Superior estimo que entre los antecedentes de la causa que debían merituarse para arribar a una conclusión sobre el tópico, había dos que se alzaban como elementales. El primero, referido a la declaración de emergencia económica, financiera y administrativa de la Caja de Jubilaciones, Pensiones y Retiros de Córdoba (art. 4, ley 9504). El segundo, el lado subjetivo del asunto, sobretodo, la edad de la actora, con todas las implicancias que ello trae aparejado a nivel salud. En la especie, la aplicación lisa y llana de la ley 9504 produce una crisis valorativa que debe resolverse desde el prisma de la Constitución, a partir del bloque constitucional de derechos fundamentales reconocidos y afectados en el proceso. Para ello, el análisis debe hacerse en “clave constitucional”, o sea decidiendo los casos primero (y no después o nunca) desde la perspectiva constitucional. En esta dirección enfatizó que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y por lo tanto las indeterminaciones normativas que pueden surgir ante las diversas posibilidades de aplicación de las normas concretas, han de solventarse en el sentido más concordante con el principio de dignidad de las personas. Desde esta perspectiva, el derecho a la salud de una persona de avanzada edad, está íntimamente vinculado con el derecho a la vida, constituyendo éste el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Carta Fundamental. Por lo tanto, toda violación a dicho derecho queda descalificada como inconstitucional y merece defensa por aplicación del mecanismo de revisión judicial o control judicial de constitucionalidad. Si bien la Corte Federal ha reconocido la validez constitucional de leyes de emergencia, las restricciones adoptadas en ese marco no deben implicar la desnaturalización del derecho reconocido, sino sólo un razonable condicionamiento a su ejercicio. La mayor preocupación en el caso no es la limitación del derecho de propiedad (art. 17 CN.) sino el derecho a la vida misma, comprendidos en éste el de la salud y subsistencia digna, lo que constituye el factor determinante, una situación especial, que justifica la exclusión del régimen de consolidación y la inaplicabilidad al caso del sistema de consolidación (arts. 13 a 20, ley 9504). Finalmente el Máximo Juzgador Provincial se pronunció a cerca de la validez constitucional del artículo 30 de la ley 9504, tema que no había sido planteado, destacando que se daban todas las condiciones para el ejercicio del control oficioso de constitucionalidad. Para así decidir expresó que no hay norma que condicione a los litigantes el ejercicio por parte de los jueces de la atribución de máxima trascendencia institucional que les asigna nuestro ordenamiento jurídico, esto es: la de controlar la compatibilidad con la Constitución de la Nación y con la de la Provincia, de las normas a aplicar en las causas sometidas a su conocimiento y decisión. La Corte Federal al admitir el control oficioso de constitucionalidad ha sido precisa al sostener que el principio aludido, por el que se le concede a los jueces la potestad de suplir el derecho que las partes no invocan o que invocan erróneamente, incluye el deber de mantener la jerarquía normativa de nuestro orden jurídico, de allí que una sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de la Constitución. (cfr.: C.S.J.N., 27/09/2001, “Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa”; Foro de Córdoba N°76, pag. 150; en igual sentido C.S.J.N., 19/8/04, “Banco Comercial Fi-

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nanzas S.A. s/Quiebra”; Foro de Córdoba N°93, pag.111, con nota de José Daniel Godoy). A más recordó que el Estado no goza de privilegio alguno en juicio (artículo 178, Constitución Provincial), y que los Tribunales de la provincia, en ejercicio de sus funciones, deben aplicar la Constitución como ley Suprema. La propia cita efectuada en el resolutorio que se comenta pone de manifiesto la directa recepción de la doctrina de la Corte Suprema de la Nación en la temática bajo estudio. No obstante ello, es dable destacar que se trata de un precedente aislado de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia, doctrina judicial que no es de frecuente utilización por la misma.

2.4.- Conclusiones:

En principio es posible concluir del análisis de los precedentes jurisprudenciales emanados del Máximo Tribunal Provincial, que el mismo mantiene una postura que podríamos denominar “restrictiva” respecto de la procedencia del control oficioso de constitucionalidad, no obstante que la misma ha sido aceptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, intérprete final de la Carta Fundamental. En los limitados supuestos en que se ha admitido su advenimiento, el Tribunal Superior se ha referido a cuestiones de derecho y no de hecho, tal la doctrina de la “clara equivocación del legislador”, anulando un sistema (escala penal) que impone idénticas respuestas punitivas para conductas objetivamente distintas, o bien, apelando al fundamento de que toda sentencia que aplique normas inconstitucionales se subleva en contra de la Constitución. Por otra parte, en los excepcionales supuestos jurisprudenciales analizados donde se procedió al control constitucional “ex officio” se mantuvo incólume el principio de la presunción de validez o constitucionalidad de las actuaciones estatales, en tanto tal prefiguración iuris tantum, se desvirtuó, frente a la obligación del Juzgador de favorecer la protección de los derechos fundamentales, vrg. el socorro brindado a una pensionada de edad avanzada, que justificó la exclusión del régimen de consolidación para la restitución de haberes previsionales indebidamente retenidos, lo fue en aras de salvaguardar el derecho a la vida misma, comprendidos en éste el de la salud y subsistencia digna. Finalmente, la resolución de oficio de la cuestión constitucional no rompe la igualdad de las partes en tanto el principio dispositivo, el principio de congruencia y la seguridad jurídica, deben ser armonizados con el valor justicia, y esto se hace, entre otros modos, por medio del control de constitucionalidad, tendencia que moderadamente vendría esbozando el Tribunal Superior al admitir su procedencia siempre que no haya vulneración del derecho de defensa.

REFERENCIAS: • ARGENTINA. Tribunal Superior de Justicia (Sala Contencioso Administrativa). Auto núm. 766/2008 de 15 de Octubre. • ARGENTINA. Tribunal Superior de Justicia (Sala Penal). Sentencia núm.100/2010 de 21 de Abril. . [MP María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, Aída Tarditti, María Esther Cafure de Battistelli, Domingo Juan Sesín, Luis Enrique Rubio, Armando Segundo Andruet, Carlos Francisco García Allocco, Luis María Sosa Lanza Catelli] Inédito.

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ACERCA DE LA PERTINENCIA DE PROCEDER AL CONTROL DE INCONSTITUCIONALIDAD...

• ARGENTINA. Tribunal Superior de Justicia (Sala Penal). Sentencia núm.470/2016 de 28 de Octubre. . [MP Aída Tarditti, Sebastián Cruz López Peña, Domingo Juan Sesín, María de las Mercedes Blanc G. de Arabel, María Marta Cáceres de Bollati, Luis Enrique Rubio y Carlos Francisco García Allocco] Inédito. • BELLUSCIO, A. C., Boggiano, A., López, G. A. F., Bossert, G. A., Fayt, S. C., Moliné O’Connor, E., Nazareno, S. J., Petracch, E. S. y Vázquez, A.R. (2001). Mill de Pereyra, Rita Aurora; Otero, Raúl Ramón y Pisarello, Angel Celso c/ Estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contenciosa administrativa. Disponible en: http://www.saij.gob.ar/corte-suprema-justicia-nacion-federal-ciudad-autonoma-buenos-aires-mill-pereyra-rita-aurora-otero-raul-ramon-pisarello-angel-celso-estado-provincia-corrientes-demanda-contenciosa-administrativafa01000464-2001-09-27/123456789-464-0001-0ots-eupmocsollaf • DÍAZ VILLASUSO, M. (2016). Código procesal civil y comercial de la Provincia de Córdoba: comentado y concordado. Doctrina y jurisprudencia. Córdoba: Advocatus. • IBARLUCÍA, E. A. (2002). Control de oficio de constitucionalidad. Algunas precisiones sobre su procedencia. El Derecho, Mayo, 1-7. • PADILLA, M. M. (1984). El orden público y la declaración de oficio de la inconstitucionalidad, La Ley, C, 320.

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LAS EMPRESAS BIC: ANÁLISIS DEL MARCO LEGAL VIGENTE EN LA REPÚBLICA ARGENTINA Victoria Bas1

RESUMEN: Ya son dos mil catorce empresas B certificadas en cincuenta países y pertenecientes a treinta industrias diferentes; La Argentina no ha sido ajena a este movimiento, las firmas con este triple impacto crece en nuestro país a un ritmo de un treinta por ciento anual. ABSTRACT: There are already two thousand fourteen B companies certified in fifty countries and belonging to thirty different industries; Argentina has not been alien to this movement, firms with this triple impact grows in our country at a rate of thirty percent per year.

Palabras claves: Sociedades de beneficio – interés colectivo – responsabilidad social empresaria – desarrollo sostenible Keywords: Benefit corporation - collective interest - corporate social responsibility sustainable development

I.- INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como primer objeto el análisis del Anteproyecto de ley referido a Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo (BIC), el mismo ha sido propuesto por Sistema B Argentina y Comunidad Jurídica B el día 17 de febrero de 2016 y su tratamiento y aprobación están previstos para el corriente año. Pondré el foco de este análisis en el contexto legal y empresarial del cual surge esta iniciativa, la que tiene como propósito brindar un marco jurídico, que legitime en nuestro país lo que ya es una tendencia mundial de “Empresas B” nombre que refiere al término Benefit Corporation. El nacimiento de este movimiento surgido en Estados Unidos, lleva poco más de 6 años. Su poderosa visión regeneradora propone forjar externalidades positivas sociales y ambientales para el entorno en que se desarrollan las empresas que adhieren a sus consignas reformadoras, las que han logrado extenderse por el mundo. Empresas B procuran su objetivo con una, movilizadora estrategia de triple impacto a saber: Impacto social, Impacto ambiental e Impacto económico. 1 Abogada (UBP). Contacto: Victoria_Bas@hotmail.com AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 99-111

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Ya son dos mil catorce empresas B certificadas en cincuenta países y pertenecientes a treinta industrias diferentes; La Argentina no ha sido ajena a este movimiento, las firmas con este triple impacto crece en nuestro país a un ritmo de un treinta porciento anual, son cuarenta y cuatro las empresas que cuentan con esta certificación2. Pese a los grandes esfuerzos realizados y a los buenos resultados obtenidos, Argentina se encuentra frente al desafío y la necesidad de crear y aprobar un marco legal que incentive a la comunidad empresarial a encausarse hacia este compromiso del triple impacto; también brindarle a los empresarios, emprendedores e inversores una verdadera protección de sus propósitos frente a terceros, reconociéndoles su identidad específica pudiendo contar con mecanismos eficientes para dar a conocer sus compromisos y resultados que tanto aporte hacen en miras de un necesario cambio del hacer humano3. Luego de 2 años de trabajo, la Comunidad Jurídica B articulada por Sistema B Argentina (cuya misión es construir un ecosistema favorable para las empresas B, y promover marcos legales a este respecto en el país), finalizaron la redacción del Anteproyecto de ley de Sociedades BIC. Es importante destacar que en dicha redacción se tuvo muy presente la necesidad de alinear el mencionado anteproyecto a la legislación internacional existente, para que las Sociedades BIC sean equiparables globalmente a las B Corps y así sean reconocidas en las transacciones internacionales. El segundo objetivo del presente Trabajo es el análisis del nacimiento de la Responsabilidad Social Corporativa en el mundo, y con ello la creación de nuevas formas jurídicas de organización a nivel global las cuales, sirven de antecedente legislativo para nuestro país. En consecuencia a lo expuesto, resultaría de gran beneficio social, que los asesores legales adhirieran a un compromiso de alinear su consultoría a las empresas con los principios de las Empresas B aun sin importar la magnitud de la organización que asesoran, y que su objetivo base sea el de lograr integrar negocios, medioambiente y sociedad. Debemos procurar generar un espacio de asesoramiento que cuente con ciertos parámetros y variables científicas y cuantitativas que nos permitan guiar a las empresas a operar en modalidades que garanticen el desempeño económico a largo plazo evitando así las conductas de corto plazo socialmente perjudiciales o ambientalmente dilapidadoras; todo esto, siendo conscientes de que este desafío no se presenta como sencillo ya que tal esquema funciona generalmente en forma óptima para aquellos problemas que coinciden con los intereses económicos de la empresa Por esto debemos plantear con fundamentos sólidos y comprobables, la tesis que expone que las corporaciones exitosas necesitan de una sociedad sana, ya que una sociedad sana crea una demanda creciente para la empresa, esto debido a que al satisfacerse más las necesidades humanas, crecen las aspiraciones; y que, en consecuencia, cualquier negocio que persiga sus fines a expensas de la sociedad en la que opera, descubrirá que su éxito es ilusorio y temporal. Sin ignorar que al mismo tiempo, una sociedad sana necesita de empresas exitosas, es decir que hablamos de una mutua dependencia entre las corporaciones y la sociedad, en virtud de lo cual también es vital para estos propósitos que converja a esta misión la mirada estatal con sus políticas. En este sentido propondría como alternativa está visión superadora, a los programas sociales cortoplacistas que no contribuyen a este valor social compartido, ya que siempre la ganancia temporal rápida de una socavará la prosperidad a largo plazo de ambas4.

2 Comercio y Justicia, “El marco jurídico impulsará la creación de empresas B”, por Natalia Riva, 2017. Disponible en http://comercioyjusticia.info/blog/ pymes/el-marco-juridico-impulsara-la-creacion-de-empresas-b/ 3 Comunidad Jurídica B. (2016). “Fundamentos anteproyecto de ley de Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo”. 4 Porter M. E. y Kramer M. R. (2006). “Estrategia y Sociedad”. Harvard Business Review América Latina. REVISTA DERECHO Y SALUD

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II.- RESPOSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIA Y DESARROLLO SOSTENIBLE

Si bien nos encontramos abordando una temática no menor, que viene adquiriendo cada vez mayor importancia en la agenda mundial de los Estados y empresas, es difícil establecer una única definición compartida referida a la Responsabilidad Social (RS) y al Desarrollo Sostenible o Sustentabilidad, y difícilmente se logre unificar criterios en una única definición. Sucede que este concepto no constituye una realidad física o matemática, sino más bien se trata de una construcción social influenciada por diversos factores que a su vez varía según el país del cual se trate y sus diferentes realidades locales. De todas formas, al analizar las múltiples definiciones que se han elaborado, encuentro componentes comunes presentes en todas ellas, que me permiten establecer un común denominador de este concepto: las empresas identifican este concepto enmarcado en un carácter de voluntario, y en algunos pocos casos se visualiza una verdadera integración de esta RS con las estrategias, políticas y negocios de la empresa referidos a los tres ámbitos de impacto o responsabilidad de una empresa en la sociedad (económico, ambiental y social). La Comisión de las Comunidades Europeas, entiende que Responsabilidad Social es la “Integración voluntaria, por parte de las empresas, de las preocupaciones sociales y medioambientales en sus operaciones comerciales y sus relaciones con sus interlocutores”5. A su vez, la norma ISO 26000 sobre Responsabilidad Social, de la Organización Internacional de Normativización (ISO), establece que la Responsabilidad Social refiere a la “responsabilidad de una organización ante los impactos que sus decisiones y actividades ocasionan en la sociedad y en el medioambiente, mediante un comportamiento ético transparente que contribuya al desarrollo sostenible, incluyendo la salud y el bienestar de la sociedad; tome en consideración las expectativas de sus partes interesadas; cumpla con la legislación aplicable y sea coherente con la normativa internacional de comportamiento y esté integrada en toda la organización y se lleve a la práctica en sus relaciones”6. Por otra parte, debo destacar que el Desarrollo Sostenible constituye el paradigma global de las Naciones Unidas, y es esta Organización quien utilizó por primera vez dicho término, cuando expresó que es “aquel que satisface las necesidades de la generación actual sin comprometer la capacidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”7, en el Informe Brundtland de 1987. Finalmente, el Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) engloba los tres puntos del triple impacto bajo el concepto de economía verde, cuando considera que una economía verde es la que “debe mejorar el bienestar del ser humano y la equidad social, a la vez que reduce significativamente los riesgos ambientales y las escaseces ecológicas. En su forma más básica, una economía verde sería aquella que tiene bajas emisiones de carbono, utiliza los recursos de forma eficiente y es socialmente incluyente”8.

5 Comisión de las Comunidades Europeas. (2001). “Libro Verde, Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas”. Bruselas, Bélgica. 6 International Organization for Standardization (ISO). (2010). “Norma ISO 26000”. Disponible en www.iso.org 7 Organización de las Naciones Unidas. (1987). “Informe de Brundtland”. Oxford University Press. 8 Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA). (2011). “Hacia una economía verde. Guía para el desarrollo sostenible y la erradicación de la pobreza. Síntesis para los encargados de la formulación de políticas”. Disponible en www.unep.org AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 99-111

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III.- RESEÑA DEL SURGIMIENTO DE LA RESPONABILIDAD SOCIAL

Durante los últimos años, ha estado en boga en nuestro país una nueva forma de hacer empresa. Este modelo rompe con el esquema tradicional que propone que la razón de ser de cualquier compañía es maximizar la utilidad de los accionistas. Las Empresas B no solo ponen su foco en la rentabilidad si no que también buscan resolver un problema social o medioambiental a través del mercado, tratando de generar solamente externalidades positivas en el entorno. Luego de la crisis global que afectó al mundo a comienzos del 2008, la comunidad mundial se mostró preocupada e indignada con el modelo económico y con la actitud que habían tenido aquellas personas que, desde el mundo privado, habían desencadenado este gran a debacle financiero. El exceso de ambición y codicia por parte de unos pocos, terminaron por hartar a muchas personas que exigían un cambio en la forma de actuar de las empresas. El surgimiento de esta nueva ciudadanía empoderada, con mayor acceso a la tecnología y cansada de los abusos, fue un hito clave para el desarrollo de este nuevo tipo de firmas en el mundo9. Bajo esta premisa, se evidencia que muchas de las corporaciones que han ido colocando su mirada en la RS no necesariamente lo han hecho debido a un proceso de toma de conciencia voluntario o iniciativa propia, sino que en la mayoría de los casos se vieron obligadas debido a sucesos de notorios perjuicios, como el mencionado, o producidos hacia el medio ambiente, lo que les provocó una negativa exposición pública, debido a asuntos que anteriormente no consideraban como parte integrante de sus responsabilidades ni agendas. Tales son los casos de una importante compañía de indumentaria deportiva, cuando enfrentó un fuerte boicot de consumidores después de que importantes medios de comunicación reportaran prácticas laborales abusivas de algunos de sus proveedores indonesios; o aquella petrolera que decidió hundir una plataforma petrolera fuera de uso, lo cual generó protestas de Greenpeace y escandalosos titulares; o bien, la responsabilidad que se les atribuye actualmente a las empresas de fast food y alimentos preempacados, por la obesidad y la mala alimentación que sufren niños y adultos10. Todas estas situaciones que con anterioridad no eran contempladas por las compañías como parte integrante de sus responsabilidades, sin dudas tienen origen en el creciente movimiento social de los llamados consumidores responsables, conformado por organizaciones activistas de todo tipo tanto de izquierda como de derecha y de ciertos organismos estatales con personas comprometidas en la causa, también se puede observar algunas políticas públicas, y con menos visibilidad pero de alto impacto encontramos a los miembros de la sociedad en general los que van asumiendo de manera personal sus decisiones responsables en el consumo diario, y mayores exigencias hacia las empresas. Si bien las decisiones de los consumidores afectan directamente a las compañías, son las organizaciones activistas las principales generadoras de esta motivación, ya que investigan y hacen públicas estas responsabilidades corporativas, incrementando su agresividad y eficacia. En definitiva, como sostuvo la presidenta ejecutiva de PROhumana en Chile a fines del 2010 “la crisis económica que azotó al mundo a fines de 2008 planteó grandes desafíos para quienes creían que el éxito era sólo rentabilidad económica, sin una mirada de largo plazo y multidimensional que contemple también otros ámbitos como piezas claves para hacer de la empresa una organización sustentable”11 . 9 Tapia Velásquez C., Zegers Vial P. (2014). “Análisis descriptivo de las Empresas B en Chile”. Disponible en http://repositorio.uchile.cl 10 Porter M. E. y Kramer M. R. (2006). “Estrategia y Sociedad”. Harvard Business Review América Latina. 11 La Responsabilidad Social Empresarial Post Crisis, Ser más que parecer. (2010). Disponible en http://economia.terra.com.co/noticias/noticia. REVISTA DERECHO Y SALUD

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Si bien este cambio de mentalidad social y las altas exigencias a las compañías han crecido de manera exponencial luego de la crisis global de 2008, el verdadero origen de este movimiento e iniciativa se dió en Estados Unidos en el año 2000. Fue en dicho año cuando los socios fundadores de Ben&Jerry’s se vieron obligados por un fallo de la Corte Suprema de Estados Unidos a vender su compañía a Unilever, ya que la suma que ofrecía esta última superaba con su oferta la cantidad de dinero que los procesos productivos de Ben&Jerry’s generaban, y la ley establece que el primer rol de una empresa es maximizar las utilidades para sus accionistas. Estos socios fundadores no estaban dispuestos a tomar dicha oferta, ya que estaba en sus principios rectores la idea de construir una empresa distinta, una empresa sustentable desde el punto de vista ambiental y social, abarcando la utilización de materialesorgánicos, la transparencia y equidad con sus trabajadores, y como si fuera poco, se planteaban el objetivo de realizar donaciones con parte de sus ganancias, colaborando así con el sector social en donde se insertaban. Estaban convencidos de que la multinacional interesada no continuaría adelante con todas estas gestiones y propósitos. El precedente de Ben&Jerry’s, fue solo el punta pie inicial, luego se presentó el caso de Bart Houlahan y Jay Coen, quienes fundaron la marca de indumentaria y calzado deportivo AND1, que fue concebida desde sus comienzos como una empresa socialmente responsable. Fue fundada en los 90, y en el año 2001 ya registraban un importante y notorio crecimiento. Fue entonces cuando diversas corporaciones mostraron interés en la marca en cuestión. En el año 2005, les ocurrió algo similar a lo padecido Ben&Jerry’s. Se vieron obligados a aceptar la suma ofrecida por American Sporting Goods (corporación privada de calzados de California) en concepto de compra de la marca AND1. Seis semanas después de concretada la transacción, fueron desapareciendo los compromisos que se habían pactado con los trabajadores, el medioambiente y la sociedad, dejando de lado así, la visión y el compromiso fundacional de la compañía12. Debido a esta compleja situación difícil de resolver, Houlahan y Coen decidieron no dar por concluido su esfuerzo por los compromisos empresariales con la comunidad y el medioambiente, sino más bien enfocarse en dar respuesta positiva a esta situación que les había tocado atravesar tanto a ellos como a Ben&Jerry’s. “Debía existir un medio para que una empresa adquiriera escala, recaudara capital, tuviera liquidez, pero sin abandonar su misión”13 expresaba Houlahan. Comenzaron entonces a gestar una organización sin fines de lucro bajo la premisa de amparar a empresas con estos objetivos compartidos, y de promover una legislación que protegiera ante todo su misión, creando B Lab. A su vez, dentro de B Lab, se originó la B Corporation Certification, consistente en un proceso de control y modificaciones que atraviesan empresas con fines lucrativos, con la finalidad de alcanzar una certificación que denota el cumplimiento de los estándares fundamentales de empresas socialmente responsables y sustentables, priorizados por sobre las utilidades de los accionistas. Esta ONG tiene su sede original en Pennsylvania, Estados Unidos; pero debido al rápido crecimiento de este movimiento, se fueron generando aliados globales en los diferentes Estados propensos, con voluntarios interesados en propagar este proceso de certificación. Actualmente, B Lab cuenta con cuatro aliados que trabajan abarcando diferentes zonas del mundo: Sistema B (Sudamérica), B Lab Europe (Comunidad europea), MaRS (Canadá), y B aspx?idNoticia=201001191640_AGE_78691120 12 Tapia Velásquez C., Zegers Vial P. (2014). “Análisis descriptivo de las Empresas B en Chile”. Disponible en http://repositorio.uchile.cl 13 Bart Houlahan, B Lab. Cómo estimular la responsabilidad social en las empresas. Disponible en http://www.knowledgeatwharton.com.es/article/barthoulahan-de-b-lab-como-estimular-laresponsabilidad-social-en-las-empresas/ Lab Australia & NZ (Oceanía).

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IV.- CERTIFICACION DE EMPRESAS B

Dentro del proceso mencionado de certificación de empresas B, se encuentran establecidos ciertos pasos que deben ser completados y superados con éxito. Los mismos están establecidos por la organización de antemano, y para dar inicio al proceso se requiere previamente que la empresa de la cual se trate esté legalmente constituida, contando mínimamente con seis meses de antigüedad y su correspondiente facturación. El proceso cuenta con seis pasos, según establece Sistema B: Completar evaluación, revisar el puntaje (la evaluación está compuesta por 200 puntos, de los cuales se debe obtener un mínimo de 80), documentos de respaldo, compromiso, cambio de estatutos y pago anual de certificación. Una vez obtenida la certificación, la misma tiene una vigencia de dos años, por lo cual, vencido dicho plazo, la empresa deberá volver a realizar el proceso obteniendo un puntaje de 80% o más, para obtener la Re-certificación, y así asegurar que la empresa mantiene los estándares de Empresa B14. Puntualmente en el paso del cambio de estatutos, se debe cumplimentar con las modificaciones legales que establece la organización certificadora, las cuales varían según el país de asiento de la empresa de la cual se trate. En el caso de Argentina, en primer lugar debe realizarse el agregado siguiente en el estatuto social, en la cláusula en la cual se describe el objeto social: “La Sociedad tiene por objeto […]. En el desarrollo de la actividad prevista en el objeto social la Sociedad velará por la generación de un impacto social positivo para la sociedad, las personas vinculadas a ésta y el medioambiente.” Realizando este agregado, se pretende garantizar la alineación y concordancia entre la visión y la misión de la empresa con los objetivos de impactar positivamente en lo que respecta al medioambiente y a la comunidad, otorgándole a esta alineación un carácter fundamental de objeto social. Es decir, esta modificación legal atiende a uno de los tres elementos que a nivel global caracterizan a las empresas B, los cuales serán analizados en el apartado “Análisis del anteproyecto de ley de Sociedades BIC” del presente trabajo, que es el llamado Propósito. El mismo se amplía en este tipo de empresas, ya que no sólo se persigue el beneficio económico o la incrementación de las utilidades de sus socios, sino que se persigue además que sus negocios y estrategias estén íntimamente vinculadas con el impacto que su actividad genera en el medio local y global. De esta manera es que se abarca en el objeto, la prosecución del triple impacto: económico, social y ambiental. Finalmente, se debe incorporar también lo siguiente respecto de los deberes de los directores, gerentes y administradores de la compañía: “En el desempeño de su cargo, los administradores deberán tener en cuenta en sus decisiones y actuaciones los efectos de dichas decisiones o actuaciones con respecto a los intereses de (i) los socios, (ii) los empleados de la Sociedad y de sus filiales; (iii) los clientes, proveedores y otras partes directa o indirectamente vinculadas a la Sociedad, como por ejemplo, la comunidad en donde, directa o indirectamente, opera la Sociedad. Asimismo deberán velar por la protección del medio ambiente local y global y por los intereses de la Sociedad en el corto y largo plazo. El cumplimiento de la obligación antedicha por parte de los administradores solo podrá ser exigible por los socios y la sociedad”15 . Aquí también nos encontramos frente una modificación fundamental, que implica la ampliación de los deberes de los administradores, ya que se les exige que al momento 14 SISTEMA B. 6 pasos para certificarte B. Disponible en http://www.sistemab.org/espanol/la-empresa-b/6-pasos-para-ser-b 15 Sistema B. “Modificaciones Legales”. Disponible en http://www.sistemab.org/espanol/la-empresa-b/6-pasos-para-ser-b/modificaciones-legalesargentina REVISTA DERECHO Y SALUD

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de toma de decisiones se contemplen no sólo los intereses de los socios de la compañía, sino también los intereses a mediano y largo plazo de todos los actores vinculados al negocio, incluyendo socios, empleados, consumidores, la comunidad donde se desenvuelve la actividad, sus subsidiarias, y el medioambiente local y global. El otro aspecto de gran importancia radica en el blindaje del propósito público reflejado en las decisiones, a través de la protección establecida frente a terceros, ajenos a los socios y a la compañía. Esta modificación intrínseca de los estatutos, corresponde a otro de los elementos esenciales que caracterizan a las Empresas B a nivel local y global: los deberes de los administradores. Como analizaremos en los apartados siguientes, el anteproyecto argentino de ley de Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo, absorbe estas modificaciones legales necesarias para la certificación de Sistema B, en el cuerpo del articulado propuesto. De todos modos, cabe destacar que aún no existe respaldo legal a nivel nacional en nuestro país para las Empresas B, dado que no rige un marco regulatorio para este tipo de empresas y por ende no hay obligatoriedad de reportes de transparencia y sustentabilidad, ni certera protección de la misión y propósitos corporativos frente a terceros. Esto constituye una limitación y fragilidad, es por eso que se torna vital la aprobación un marco regulatorio que acompañe y otorgue fuerza de ley a este proceso de certificación y modificaciones que se busca instalar en beneficio del medioambiente y la sociedad.

V.- CAMBIAR LA MIRADA: INTEGRACIÓN SOCIAL CORPORATIVA

Si bien hay una tendencia de gobiernos, activistas, y medios de comunicación que han comenzado a exponer a las compañías y empresas, para que rindan cuentas de su proceder y gradualmente se han obtenido algunos resultados, es justo decir que esta innovadora manera de concebir la Responsabilidad Social Empresaria que está surgiendo, posee sus enfoques más esenciales muy aislados y desconectados de los negocios y estrategias de las empresas, lo cual genera una pérdida de oportunidad tanto para las empresas como para el beneficio e impacto que podrían generar en la sociedad. Aunque en la actualidad muchas empresas se están percatando de aquellas responsabilidades que les competen, y los riesgos que corren al desviar la mirada, no tienen muy en claro las acciones y medidas que deben tomar al respecto. De hecho, como mencionan Porter y Kramer, la respuesta corporativa más común que se ha obtenido, no ha sido estratégica ni operativa, sino más bien cosmética: relaciones públicas y campañas en los medios, cuyo núcleo es a menudo un lustroso reporte de Responsabilidad Social Empresaria que muestra buenas obras sociales y ambientales de la empresa16. El punto radica en que dichas publicaciones no se encuentran insertas en un marco estratégico corporativo, ni se encuentran planificadas con el objetivo de producir verdaderos impactos graduales en el tiempo, sino más bien constituyen un cúmulo de anécdotas sobre “iniciativas no coordinadas para demostrar la sensibilidad social de la empresa”17, expresadas y contabilizadas en términos de dinero y horas hombre, es decir en términos de lo destinado por la empresa, pero rara vez en términos de impacto local o global con informes donde se reflejen resultados a mediano y largo plazo visibles en el medioambiente y la comunidad. Erróneamente se ha instalado en el pensamiento social que los problemas del mundo son resultado de la actividad empresarial, como también es un error pensar que las mismas poseen los recursos para dar solución a todos los acontecimientos problemáti16 Porter M. E. y Kramer M. R. (2006). “Estrategia y Sociedad”. Harvard Business Review América Latina. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 99-111

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cos del mundo. Es por esto que considero fundamental realizar un análisis e identificar cuáles son los problemas sociales y ambientales en los que repercuten las operaciones de una empresa, vincularlos con la capacidad y herramientas que la misma posee para colaborar y dar respuesta, buscando a su vez de manera creativa la forma en la que pueda obtener de tales respuestas mayores beneficios competitivos. Si bien siempre es positivo el cambio, y de alguna manera se ha dado inicio a la era de la sustentabilidad y la responsabilidad de las corporaciones, falta aún mucho por realizar y recorrer. El desafío está en asesorar y trabajar en pos de una verdadera integración de la RS y la Sustentabilidad de manera conjunta con dos agentes fundamentales: la sociedad y los gobiernos. Por un lado, como se analizó anteriormente, en un negocio que se nutra a expensas de la sociedad en cuyo contexto desenvuelve sus actividades, es menester la toma de conciencia para que descubra que su éxito cortoplacista será solo temporal, ya que una empresa exitosa requiere de una sociedad sana para sobrevivir y crecer. Veamos algunos puntos que esclarecen este concepto: • La educación, los servicios de salud y la igualdad de oportunidades son esenciales para una fuerza laboral productiva. • La utilización eficiente de los recursos naturales impacta de manera directa en la productividad empresarial. • La seguridad en los productos y en las condiciones de trabajo atrae clientes y reduce los costos internos de accidentes. • Los estándares de regulación protegen del abuso tanto a los consumidores como a las empresas en su competitividad. • La sociedad crea demanda creciente para las empresas cuando sus necesidades son satisfechas y al crecer sus aspiraciones. Por otro lado, buscando en el principio de la necesidad de crear valor compartido entre los diferentes agentes interesados, los gobiernos deben recordar que las empresas contribuyen a una economía próspera, lo cual es un aporte fundamental para la sociedad. Se debe tener en claro que los programas de beneficios sociales en exceso o mal planificados, no generan lo que sí genera el sector empresarial: puestos de trabajo, riqueza, innovación, calidad de vida, y sobre todo la dignidad de que las personas se sientan útiles y realizadas. Muchas veces, ese tipo de programas trae aparejado el efecto colateral de debilitar a las empresas en su productividad, degradando la competitividad empresarial, estancando los salarios, desapareciendo puestos de trabajos, y debilitando así una de las más importantes fuentes de ingresos impositivos. En este proceso de integración que apunta a generar valor compartido, juega un importante rol la innovación empresarial, la cual bien desarrollada y aprovechada puede traer importantes beneficios tanto a las empresas como a la comunidad en la cual se inserta. Al respecto, se refieren los autores Rolón y Lorenzatti quienes describen que la innovación resulta de la articulación de los agentes sociales más importantes a su entender (el sector privado, las universidades y el Estado), conformando una red de capital social, lo cual se magnifica cuando reconocemos que la innovación debe incorporar la noción de sustentabilidad. Cualquier innovación será válida en la medida que no destruya recursos naturales del planeta y/o bien se ocupe de mejorarlos17. Sobre el mismo punto se expresa el Consejo Empresarial Mundial para el Desarrollo Sostenible (WBCSD), en su informe titulado “Visión 2050: una nueva agenda para los negocios”, cuando establece que tenemos por delante una transformación que supone grandes oportunidades en los más variados segmentos de actividad, pasando a ser motores estratégicos para 17 Rolón A. y Lorenzatti M. 2015. “La innovación es posible”. Córdoba, Argentina: Editorial UBP. REVISTA DERECHO Y SALUD

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los negocios los retos globales referidos al crecimiento, la urbanización, la escasez de recursos y el cambio ambiental. En esta transformación, de seguro se impondrán sistemas más inteligentes, personas más inteligentes, diseños más inteligentes y empresas más inteligentes. Los directivos de las empresas tendrán una nueva agenda. Políticos y empresarios comenzarán a considerar al cambio climático y la limitación de recursos como problemas económicos referidos a la distribución del coste y de las oportunidades, dejando atrás la postura de que constituyen problemas exclusivamente ambientales. Las empresas deben encabezar esta transformación, haciendo lo que mejor saben hacer: crear soluciones rentables que las personas necesiten y deseen, basadas en un mercado global y local que incluya el valor y coste real, el cual vendrá determinado por lo que supone vivir coherentemente dentro de los límites del planeta. Se trata de una colaboración conjunta entre los agentes interesados, un pensamiento sistémico y una innovación conjunta, direccionados hacia el objetivo de un mundo sostenible. Se trata de estrategia empresarial en estado puro18.

VI.- MARCOS NORMATIVOS INTERNACIONALES. ANTECEDENTES

Esta tendencia hacia una nueva forma de hacer negocios y de construir empresas es ya un fenómeno global que en distintos estados ha generado diferentes marcos normativos y formas jurídicas que de manera gradual regulan y respaldan este tipo de corporaciones que buscan dar respuesta tanto a problemáticas ambientales como sociales a través del mercado, incorporando estas finalidades al núcleo de sus negocios, sin dejar de perseguir el lucro. En este sentido se encuentra, entre otros, Estados Unidos (lugar de origen de B Lab), país en el cual 31 de sus estados han aprobado una legislación que regula a las Empresas B, o Benefit Corporations. De igual manera encontramos en Italia, país que ha obtenido la sanción de una ley especial que otorga marco jurídico a las Empresas B, o Societa B, el pasado 28 de diciembre de 2015. Además, el Reino Unido cuenta con una forma jurídica especial que respalda a las Empresas B, o Community Interest Companies; y Canadá, en cuya legislación está prevista una forma jurídica denominada Community Contribution Company. Todos estos casos citados, han sido utilizados como antecedentes de derecho comparado al momento de confeccionar el Anteproyecto de ley de Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo de Argentina, cuyos redactores han priorizado tomar como base la estructura y los aspectos legales más importantes de dichos antecedentes, para obtener no solamente respaldo y seguridad para quienes se desafíen a crear o transformase a este tipo de empresas, sino también reconocimiento internacional de las mismas al momento de generar alianzas, inversiones, o relaciones empresariales y estatales, que beneficien de manera local y global la economía, el medioambiente y la sociedad. A su vez, el anteproyecto unifica criterios con lo establecido actualmente por la Organización certificadora B Lab, Sistema B en América Latina, y su procedimiento de certificación que comprende la modificación de los estatutos sociales de las sociedades a certificar.

18 Consejo Empresarial Mundial para el Desarrollo Sostenible (WBCSD). 2010. “Visión 2050: una nueva agenda para los negocios”. AÑO 1 • NÚMERO 4 • PP 99-111

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VII.- ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO DE LEY DE SOCIEDADES DE BENEFICIO E INTERÉS COLECTIVO. El Índice Planeta Vivo (IPV) muestra cómo en el minúsculo periodo de tiempo de 35 años hemos perdido casi la tercera parte de la riqueza biológica y del capital natural de nuestro planeta. La Organización de las Naciones Unidas, a través del Pacto Global, ha definido la nueva agenda del desarrollo sostenible con los objetivos que deben cumplirse para el año 2030, informando enfáticamente que el actual modelo de desarrollo global es insostenible y que para lograr la sustentabilidad se requiere una transformación de la economía global. El Papa Francisco I en su última encíclica “Laudato Si”, incita a una “conversión ecológica” y al “cuidado de la casa común”, y a buscar “otros modos de entender la economía y el progreso”. Más aún, según el índice denominado IPG (Indicador de Progreso Genuino) el bienestar general, a diferencia del crecimiento del PIB, no ha mejorado desde fines de los años 70, lo que significa que, globalmente, los costos externos del crecimiento económico han superado los beneficios obtenidos desde 1978, año en el cual el IPG alcanzó su pico máximo19. A la luz de estos datos recabados y expresados en los Fundamentos del anteproyecto de ley de Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo, resulta ineludible la necesidad de una transformación mundial, un cambio de paradigma en el cual la sustentabilidad guíe el desarrollo. Considero importante reiterar que nos encontramos frente a la responsabilidad como asesores legales argentinos de adherir al compromiso de la opción de un nuevo sector empresario, que siendo fundamental su rol en la sociedad, pueda crear soluciones sociales y ambientales, y bienes públicos para todos sin soslayar los intereses de sus accionistas. Este marco jurídico que se propone viene a legitimar el movimiento mundial de empresas B que tienen como objetivo lograr este triple resultado, ya que como bien sostiene la Comisión de las Comunidades Europeas, la responsabilidad social de las empresas no se debe considerar sustitutiva de la reglamentación o legislación sobre derechos sociales o normas medioambientales, ni debe permitir tampoco soslayar la elaboración de nuevas normas apropiadas. Debemos centrar nuestros esfuerzos entonces en la instauración de un marco legislativo o reglamentario adecuado a fin de definir un entorno uniforme a partir del cual desarrollar prácticas socialmente responsables.20 Encuentro positivo al anteproyecto de ley sobre Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo, ya que invita al Estado a hacerse presente a través de un nuevo marco legislativo a la iniciativa referida a la sustentabilidad y a empresas con propósitos sociales y ambientales, en la que se viene trabajando escalonadamente en Argentina, a través de grupos voluntarios de profesionales, quienes promueven y se esfuerzan en dar a conocer la inminente realidad ambiental y social por la que atraviesa el mundo actualmente, proponiendo a su vez acciones concretas al respecto, como asesoramiento a empresas, acompañamiento, control, y certificación. Todo bajo la premisa de que Argentina sea parte de este proceso de transformación que cada vez adquiere mayor importancia en la agenda mundial. A pesar del breve articulado que se propone en el anteproyecto, se trata de un paso fundamental para dar inicio al proceso de regulación normativa necesario en nuestro país, que de concretarse será el comienzo formal de la era de la sustentabilidad regula19 Comunidad Jurídica B (2016). “Fundamentos anteproyecto de ley de Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo”. Buenos Aires, Argentina. 20 Comisión de las Comunidades Europeas. (2001). “Libro Verde. Fomentar un marco europeo para la responsabilidad social de las empresas”. St-MartinBellevue, Francia. REVISTA DERECHO Y SALUD

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da, sirviendo como antecedente para nuestros países vecinos que también se encuentran trabajando en pos de lograr marcos legales eficientes y seguros para Empresas B. A modo de proyección, esto traerá fortalecimiento en la región y alineamiento con la legislación internacional vigente, lo nos permitirá contar con “empresas B” equiparables y reconocidas globalmente que generen lazos empresariales beneficiando nuestra economía, medioambiente y sociedad. En primer lugar, observo que el presente anteproyecto deja entrever en su articulado y fundamentos, su base en los 3 elementos que caracterizan a este tipo de corporaciones a nivel global: el propósito, los deberes del administrador, y el reporte y transparencia. En su artículo primero, caracterización y régimen aplicable, describe el “objeto y propósito” cuando establece que sus socios no sólo se obligan a realizar aportes participando de los beneficios y soportando las pérdidas, sino que también se obligan a generar un impacto positivo social y ambiental en la comunidad. Este impacto, debe estar expresamente detallado en su contrato social, según ordena el art. 3 dentro de los requisitos. En el art. 4 referido a la “administración”, se amplían los deberes de los administradores, abarcando la consideración en la toma de decisiones no sólo respecto de los socios, sino también respecto de la fuerza de trabajo, de las comunidades con las que se vincule, el medioambiente local y global y las expectativas a largo plazo de los socios y la sociedad. Es decir, se legitima y se protege el propósito de la sociedad, otorgándole una herramienta y al mismo tiempo una obligación al administrador. Además, se deja establecido en este artículo que los socios son los únicos legitimados para exigir el cumplimiento a los administradores de este nuevo deber, no siendo de aplicación el art. 279 de la Ley General de Sociedades en este caso. Entiendo que al tratarse de un importante desafío para la sociedad priorizar este propósito, siendo el mismo de carácter sensible y requiriendo basto trabajo interno por parte de la empresa, la legitimación para accionar debe quedar exclusivamente en manos de los socios y protegido de terceros, quienes muchas veces desconocen el funcionamiento interno, las estrategias a largo plazo y el fundamento de las decisiones de los administradores. Por último, el tercer elemento que caracteriza globalmente a las empresas B, es el llamado “reporte”. Su obligatoriedad se encuentra establecida en el art. 6 del presente anteproyecto, el cual constituye una vez más, una obligación para los administradores, quienes deben confeccionar un reporte anual mediante el cual se acrediten las acciones llevadas a cabo tendientes al cumplimiento del impacto positivo y ambiental, previsto en su contrato social. A su vez, dicho reporte deberá ser auditado por un tercero independiente matriculado y presentado ante el Registro Público de Comercio, debiendo ser de acceso público. Actualmente las sociedades que llevan adelante este propósito referido al triple impacto, sufren de una constate inseguridad jurídica, ya que deben atenerse a lo referido a su tipo societario establecido en la Ley General de Sociedades, en la cual el concepto de interés social es asimilado por la doctrina y jurisprudencia como la maximización de utilidades, considerándolo el deber principal de los administradores por sobre los demás; siendo que las sociedades que poseen este especial propósito necesitan que se anteponga de manera obligatoria la consideración del triple impacto por sobre la maximización de utilidades, que se prevea la exigibilidad del cumplimiento de dicho propósito por parte de los socios, y que se brinde un marco de protección y seguridad a los administradores frente a terceros para resguardar sus decisiones y responsabilidades, que sin una forma jurídica especial no la obtienen debido a lo establecido en los art. 274 y 279 de la Ley 19.550.

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Entiendo que para la aprobación y viabilidad del presente anteproyecto, se ha optado por la creación de un tipo legal mixto de sociedad, en el cual sin necesidad de modificar la Ley 19.550, se toman los tipos legales allí regulados y se acoge a las normativas que regularían a las sociedades BIC. Comparto lo expresado en los Fundamentos del Anteproyecto en cuestión, que el principio rector de este nuevo tipo legal mixto de sociedad que se propone, se encuentra en los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, en los cuales se sostiene que la enumeración de las personas jurídicas privadas debe dejarse abierta ya que la personalidad jurídica es conferida por el legislador como un recurso técnico según variables circunstancias de conveniencia o necesidad que inspiran la política legislativa, y por consiguiente, otras normas legales pueden crear figuras que amplíen el catálogo de las existentes.21

VIII.- CONSIDERACIONES FINALES

Luego de haber realizado un recorrido de investigación y análisis sobre las Empresas B en el mundo, son varias las consideraciones que quisiera destacar. En primer lugar, considero que nos encontramos tanto en Argentina como en el mundo en un proceso innegable de transformación cuyo norte es la responsabilidad y la sustentabilidad; y que tarde o temprano tanto los Estados como las empresas que se allanen a esta transformación se distanciarán cada vez más del resto, tomando ventajas que le asegurarán su supervivencia misma. Tomo en consideración que no se trata de una mera cuestión filantrópica a cerca de pensar en el otro o en las generaciones venideras, sino que como he analizado con índices y fundamentos, el mundo camina hacia allí por realidades ambientales y sociales que no pueden seguir siendo descuidadas y afectadas por el actuar de las empresas y políticas poco favorables de los gobiernos. Siendo una consideración personal, creo que también juega un rol fundamental la llamada condena social, ya que la sociedad ha perdido la tolerancia hacia dichos actos, exigiendo día a día mayores estándares y contraprestaciones por parte de los responsables, lo cual genera una presión aún mayor a través de las consecuencias a las cuales se exponen quienes no se adapten a estos cambios en la mentalidad ciudadana. Argentina no se encuentra ajena a toda esta situación, sino que muy por el contrario trabaja con ímpetu en la respuesta de las empresas hacia estas situaciones, a través de asesoramiento y acompañamiento brindado por organizaciones como Sistema B, AmCham Argentina, en conjunto con Universidades y otras organizaciones que colaboran con capacitaciones, conferencias y encuentros. En cuanto a la legislación, como analizamos en el último apartado, el Anteproyecto de Ley de Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo, viene a atender a nivel nacional la necesidad de una forma jurídica especial que proteja y regule a las Sociedades BIC propuestas. De aprobarse este proyecto se lograría formalizar la existencia de empresas B en Argentina a través de un nuevo tipo societario mixto legislado, aunando criterios y respaldando el actual proceso de certificación que se lleva adelante. Pero esto sólo será el inicio en cuanto a los marcos normativos necesarios. Propongo que se deberían tener muy presentes al momento de legislar sobre esta materia, los siguientes aspectos que a mi entender darían como resultado una legislación sólida y de real cumplimiento y control:

21 Comunidad Jurídica B. (2016). “Fundamentos del anteproyecto de ley de Sociedades de Beneficio e Interés Colectivo”. Buenos Aires, Argentina. REVISTA DERECHO Y SALUD

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a) La profundización en la normativización de los reportes anuales de responsabilidad social y ambiental empresaria, incluyendo un concepto claro sobre los aspectos que el mismo debe abarcar al momento de su elaboración, sus requisitos de forma, contenido, y plazos de presentación. Sugiero tomar como base las guías desarrolladas por Global Reporting Initiative, para mantenernos alineados en los estándares internacionales. b) La normativización de la certificación de este tipo de sociedades, su control constante a través de un organismo de aplicación, sus condiciones de obtención y de renovación. Sanciones por incumplimiento y causales de pérdida de la certificación o negativa a la renovación. c) Establecer una serie de beneficios brindados por el Estado a las Sociedades BIC que mantengan su certificación y los estándares de los reportes, como pueden ser: reconocimientos del gobierno y sus ministerios, una premiación pública anual, posibilidad de representar al país en ferias internacionales, acceso a líneas de crédito y financiación exclusiva para sus innovaciones y proyectos, becas para asistir a ferias y conferencias nacionales e internacionales, espacios publicitarios facilitados por el Estado para dar a conocer sus reportes, innovaciones y productos/servicios, entre otros. d) En cuanto a beneficios impositivos, si bien se podría alegar que no corresponde un beneficio impositivo por hacer “las cosas bien” o lo que corresponde al “deber ser”, como lo es proteger el medioambiente sin afectarlo con las operaciones productivas de una empresa, y no abusar de la comunidad en la cual se opera sino más bien beneficiarla; sí considero que en determinadas oportunidades cuando se pueda demostrar fehacientemente que se está ahorrando un costo al Estado por el obrar y responsabilidad de una empresa, se debe considerar la posibilidad de brindar un beneficio impositivo, ya que de lo contrario se estaría subsidiando a aquellas empresas que lejos de ahorrar costos al Estado los incrementan por su negligencia en el obrar. Por último, también entiendo que es de vital importancia, e independientemente de todo lo mencionado, una legislación en materia penal que regule procesos de investigación y control de gestión de empresas y administradores, cuyas sanciones sean proporcionales a la gravedad de la transgresión cometida, falta de transparencia, o impactos negativos en el medioambiente y la comunidad.

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