Revista de Derecho Privado III by Universidad Blas Pascal

REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

ISSN: 2362-5325

VOLÚMEN 3 / AÑO 2016

REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

VOLÚMEN 3 / AÑO 2016

ISSN: 2362-5325

Córdoba 2016

REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL Editor Guillermo Carlos Ford

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La reproducción de este libro, ya sea total o parcial, en forma idéntica o con modificaciones, escrita a máquina por el sistema Multigraph, mimeógrafo, impreso, etc., que no fuera autorizada por Editorial UBP, es violatoria de derechos reservados. Su infracción está penada por las leyes 11.723 y 25.446 Toda utilización debe ser solicitada con anterioridad.

REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

COMITÉ EDITORIAL

DIRECTOR Prof. Dr. Domingo Antonio Viale EDITOR Prof. Ab. Guillermo C. Ford Ferrer COORDINADORA Ab. Not. María Laura Guerri Fernández

INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EN DERECHO PRIVADO DIRECTOR Prof. Dr. Juan Manuel Aparicio

La Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal es una publicación anual realizada por la Carrera de Abogacía de la UBP, en el marco del programa de publicaciones académicas de la Secretaría de Investigación y Desarrollo.

SUMARIO 

La vigencia del convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales. Francisco Junyent Bas...................11



Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis de los artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial). José Fernando Márquez................33



Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Alejandro E. Freytes.......................................45



La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a partir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente. Myriam Diana Lucero y Carlos Eduardo Echegaray de Maussion………….....................84



Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor. Lorenzo Barone y Matias Dante Berardo……………….…...........125



Obligaciones en moneda extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación. Domingo Jeronimo Viale Lescano……….....................................141



La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios. Verónica Barrios y Andrea Maine………………………………………………..153



La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil. Fabiana Josefa Sciacca……………………………………………...167



Deber de resolver e integración del Derecho. Adriana Ester Raffaeli y Andrés Eduardo Cuñado……………………………………………..180

Francisco Junyent Bas

LA VIGENCIA DEL CONVENIO DE LA OIT EN MATERIA DE INSOLVENCIA PARA LA COBERTURA DE LOS CRÉDITOS LABORALES Francisco Junyent Bas SUMARIO: I. Introducción: una vez más, la CSJN realiza “el control de convencionalidad” en materia falencial. II. El caso bajo estudio. II.1. La tutela de un crédito laboral con privilegio general en la ley Concursal y la convergencia con el Convenio de la OIT Nº 173. II.2. El régimen de privilegios y el reparto establecidos en los art. 247 y 249 de la LC. II.3.

pedido

vigencia

del

Convenio

Internacional. III. El fallo de la Corte Suprema. III.1. Los argumentos de la CS sobre el derecho de cobro de los acreedores. III.2. El caso puntual de los créditos laborales frente a la insolvencia del deudor. III.3. La operatividad de la Convención Internacional. IV. Algunas

reflexiones

torno

fallo.

Conclusiones.



Doctor en Derecho y C.S.; Miembro de número de la Academia Nacional de Derecho y C.S. de Córdoba; Profesor Titular de Derecho Concursal de la Facultad de Derecho y C.S. de la U.N.C.; Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales de Córdoba. Autor de numerosas publicaciones jurídicas. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 12

I. Introducción: una vez más la CSJN realiza “el control de convencionalidad” en materia falencial. Hemos recordado las

enseñanzas

del maestro

Augusto Mario Morello1 cuando explicaba que los jueces no son fugitivos de la realidad, están inmersos en su tiempo, en las ideas que cuentan en ese lapso de la convivencia. Además, están instalados en valores y creencias que forman parte de la comunidad en la que viven. La Constitución Nacional debe ser entendida como una unidad, como un cuerpo que no puede dividirse sin que su esencia se destruya o altere, como un conjunto armónico en el que cada uno de sus preceptos ha de interpretarse de acuerdo con el contenido de los demás. De

tal

modo,

junto

“control

constitucionalidad”, asienta su plaza el “control de convencionalidad”,

entendido

éste

como la

garantía

destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente, como el control relativo a la compatibilidad de las normas o actos de los gobernantes con los tratados internacionales. Ambos controles judiciales pueden hacerse incluso ex officio, con fundamento en el sistema de fuentes de la Constitución

Nacional,

del

Derecho

Internacional

general; es decir que dichos controles implican que todos los magistrados tienen la tarea de analizar cuál es la

Morello Augusto, Motivación adecuada de la sentencia. Matices., El Derecho del 24/8/2007. 1

Volumen 3 / Año 2016

Francisco Junyent Bas

norma que corresponde aplicar al caso concreto y compararla

integrarla

con

las

Convenciones

Internacionales de las que el Estado es parte, logrando así una visión global normativa. Además de realizar ambos controles, los operadores del derecho, tendrán que verificar la interpretación que de aquellas convenciones hayan realizado los organismos internacionales encargados de su aplicación, para de esta forma hacer efectivos los fines supremos y fundamentales del Poder Judicial, cual es de asegurar las mayores garantías para asegurar los derechos consignados en la Constitución, en contra de todos los abusos del poder público. En los últimos tiempos, el derecho internacional ha alcanzado gran auge y fuerza jurídica, ya que tiene por misión establecer estándares universales de acatamiento igualitario por parte de los Estados, resultando una de sus principales funciones la de colocarse por encima de las coyunturas internas de cada Estado, asegurando su vigencia en forma continuada, esto es, que el respeto de los derechos y las libertades logre un nivel transnacional de acatamiento. Desde esta perspectiva, la CSJN resolvió en autos: “Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A. s/ quiebra”2 que era aplicable al caso de autos el Convenio N º173 de la OIT, “sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador”, el que fuera ratificado por ley 24.285, a través del cual se brinda una protección CSJN, “Pinturas y Revestimientos Aplicados S.A. s/ quiebra”, 26/03/2014, AR/JUR/4224/2014. 2

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 14

especial a los trabajadores y se les reconoce el derecho en orden al cobro íntegro de su crédito, toda vez que entendió que un Tratado constitucionalizado es una norma “supralegal”, es decir, derecho vigente a tenor de los arts. 75 inc. 22 y 23 de la Constitución Nacional. II. El caso bajo estudio II.1. privilegio

tutela

general

un la

crédito ley

laboral

Concursal

con y

convergencia con el Convenio de la OIT Nº 173 Del pronunciamiento de la Corte resulta que el acreedor laboral sufrió un accidente de trabajo en el año 1991 y, pese a que su derecho al resarcimiento fue reconocido por sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, que quedó firme en 1998, por circunstancias ajenas a su voluntad no pudo hacer efectivo su crédito. Así, presentado el proyecto de distribución por la sindicatura según el cual al crédito insinuado laboral debía aplicarse la limitación del 50% establecida por el art. 247 de la ley concursal y por ende, conferírsele igual rango que el detentado por la acreencia de la AFIP, el acreedor laboral lo impugnó con fundamento en el Convenio de la OIT Nº 173, lo que fue rechazado por la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones. En esta línea, recuérdese que la norma aludida puntualiza que “los acreedores con privilegio general sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes, una vez satisfecho los créditos con privilegio Volumen 3 / Año 2016

Francisco Junyent Bas

especial, los créditos del artículo 240 y el capital emergente

sueldos,

salarios

remuneraciones

mencionadas en el inc. 1 del art. 246 LC”. La norma culmina señalando que, en lo que excedan

esa

proporción,

los

demás

créditos

enumerados en el art. 246, participan a prorrata con los comunes o quirografarios por la parte que no perciban como privilegiados. En una palabra, como el trabajador tenía un crédito por “accidente de trabajo” que no está expresamente contemplado

entre

los

privilegios

especiales

que

tampoco constituye remuneración en los términos del art. 246 inc 1), necesariamente tenía solamente un privilegio general que exigía que el activo realizado se dividiera en un 50% para este tipo de crédito y la otra mitad para el pago de los quirografarios, en un intento de que todos los acreedores accedan al dividendo concursal. De toda forma, la problemática se plantea compleja pues el art. 268 de la Ley de Contrato de Trabajo, sí le otorga privilegio especial no sólo a las remuneraciones y demás rubros alimentarios, sino también a las sumas debidas por accidente de trabajo, aspecto que no está contemplado en el régimen de privilegios de la ley concursal, que sólo le concede privilegio general. Ante este panorama legislativo, el tribunal comercial consideró dos argumentos que entendió no le otorgaban razón al trabajador en su pretensión de ser pagado con anterioridad al Fisco y que no correspondía concurrir con los privilegios generales.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 16

En primer lugar, los magistrados integrantes de la Cámara, entendieron que no resultaba aplicable al caso lo dispuesto por el art. 268 de la Ley de Contrato de Trabajo, sobre privilegios especiales, dado que tras el dictado de la ley 24.522 quedó suprimida la disposición de la ley 19.551 (art. 265), que admitía la vigencia de los privilegios consagrados en leyes especiales. En una palabra, afirmaron que el art. 239 de la ley concursal establece que en caso de concurso, “sólo gozarán de privilegio los créditos enumerados en esta normativa” y, conforme a sus propias disposiciones excluye de esta forma los regímenes especiales, salvo expresa remisión. Desde otro costado, la Cámara entendió también, que

las

directivas

del

Convenio

Nro.

173

Organización Internacional del Trabajo, ratificado por nuestro país mediante ley 24.285, "sobre la protección de los

créditos

empleador"

laborales

carecen

caso

insolvencia

operatividad

ordenamiento concursal porque aún

sobre

no se

del el

habían

armonizado aquellas regulaciones dispositivas con la normas nacionales, de naturaleza legal, reglamentaria o administrativa que permitirían efectivizar los derechos de los trabajadores de empresas en insolvencia a percibir la acreencias correspondientes". Dicho de otro modo, el Tribunal Comercial se mantiene en la “tesis dualista” desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado en el sentido de que los tratados, no constitucionalizados expresamente en el art. Volumen 3 / Año 2016

Francisco Junyent Bas

75 inc. 22 de la C.N., requieren para su operatividad de la correspondiente legislación nacional que asuma sus directivas, entendiendo insuficiente la ratificación de la ley 24.285. A la altura de lo expresado, conviene recordar que, la cuestión fáctica se desenvuelve a partir del proyecto de distribución,

presentado en

una

quiebra,

luego de

realizados los bienes, y donde el síndico, por aplicación del art. 247 de la LC, entiende que los créditos con privilegios generales sólo pueden afectar la mitad del producto líquido, y el otro 50% debe separarse a los fines de que concurran con los acreedores quirografarios a prorrata,

conformidad al art.

249 del

estatuto

concursal. En consecuencia, los trabajadores de la empresa quebrada se opusieron al proyecto de distribución, según el cual el 95% del saldo sería utilizado para pagar a la AFIP y sólo el 5% restante a los acreedores laborales, en invocaron el Convenio de la OIT Nº 173 que trata la tutela de los trabajadores en caso de insolvencia del empleador y que, como hemos visto, fue desestimado por la Cámara de Comercio. II.2. El régimen de privilegios y el reparto establecidos en los art. 247 y 249 de la LC Hemos dicho que, la ley 24.522 diseñó un sistema de privilegios autosuficiente, cerrado y excluyente, pues el art. 239 en su primer párrafo, dispone "Existiendo concurso,

sólo

gozarán

privilegio

los

créditos

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 18

enumerados

este

capítulo,

conforme

sus

disposiciones". Según el esquema de dicha ley, los privilegios pueden ser especiales o generales, diferencia que también preveía la anterior ley de quiebras (19.551) y que contempla la LCT (Título XIV). Los privilegios especiales se dan en relación con un bien en especial, mientras que los generales se dan, en cambio, sobre la totalidad de los bienes del empleador, sin que el crédito surja o tenga relación con determinados bienes en particular. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaía, sea por indemnización, precio o cualquier otro concepto que permita la subrogación real. En cuanto exceda de dichos importes los créditos se consideran comunes o quirografarios para todos sus efectos, salvo lo dispuesto en el art. 246, inc. 1º (art. 245). El acreedor laboral también tiene un privilegio general en el concurso o quiebra, conforme lo dispone el art. 246, que establece que "Son créditos con privilegio general: 1) Los créditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al trabajador por seis meses y los provenientes

por

indemnizaciones

accidente

trabajo, por antigüedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la elación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de

Volumen 3 / Año 2016

Francisco Junyent Bas

dos años contados a partir de la mora, y las costas judiciales en su caso...". En este aspecto, la ley concursal realiza una división en este privilegio general pues habilita que los rubros

que

hacen

los

sueldos,

salarios

remuneraciones se paguen con anticipación a todos los privilegios generales. Ahora bien, los demás rubros generales laboral como las indemnizaciones por accidente de trabajo, vacaciones, sueldo anual complementario, fondo de desempleo y cualquier otro derivado de la relación laboral, que no tengan prioridad dentro de los privilegios generales, deben concurrir a prorrata con toda esta categoría, agregándose que sólo pueden cubrirse con el 50% del resultado líquido, pues el restante porcentaje queda para los quirografarios. Así, los créditos con privilegio general sólo pueden afectar la mitad del producto líquido de los bienes una vez satisfechos los créditos con privilegio especial, los créditos del art. 240 y el capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones mencionados en el inc. 1º del art. 246 (art. 247). En lo que excedan de esa proporción, los demás créditos enumerados en el art. 246 participan a prorrata con los comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados. Si no alcanzan los fondos correspondientes a satisfacer íntegramente los créditos con privilegio general, la distribución se hace a prorrata entre ellos. Igual norma se aplica a los quirografarios (art. 249). Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 20

De tal modo, los acreedores laborales por rubros que no sean los relacionados del inciso 1 del art. 246 LCQ,

como

sucede

caso

autos

con

indemnización por accidente de trabajo, al ostentar privilegio general y sin la prioridad que le concede al art. 247 LCQ a los sueldos, salarios y remuneraciones, sólo pueden cobrar sobre el producto líquido después de los créditos con privilegio especial, los gastos del artículo 240 LCQ, y

a prorrata entre todos los privilegios generales,

entre los que se encuentran los créditos fiscales de conformidad al art. 246 incs. 2) y 4). De tal modo, en el caso analizado, el acreedor laboral recurrente en atención al privilegio general que ostentaba, concurría a prorrata con el Estado Nacional, pero por la cuantía de cada crédito, y así la AFIP absorbía el 95% del resultado líquido y para el trabajador, quedaba sólo el saldo del 5%, criterio confirmado por la Sala E de la Cámara Nacional de Comercio al desestimar la operatividad del Convenio de la OIT Nº 173. En esta inteligencia, la Cámara Comercial consideró que el planteo de los trabajadores afectaba el principio de “pari passu” -de igualdad- entre los acreedores. Según este principio, los trabajadores, el Estado y los demás acreedores privados se encuentran en pie de igualdad. Capital y trabajo tienen en la letra los mismos derechos a cobrar su parte, de conformidad al art. 247 de la LC. Asimismo, los magistrados entendieron que no era aplicable el Tratado de la OIT atento a que no sería operativo por ausencia de una ley que reglamente su Volumen 3 / Año 2016

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aplicación. De este modo, afirmaron que: “el cobro de la totalidad del crédito importaría reconocer una preferencia no prevista en la ley concursal”. Por el contrario, la Fiscal de la Cámara Comercial, había respaldado el reclamo de los acreedores laborales destacando la jerarquía “supralegal” del Convenio en virtud del artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional. El dictamen advertía que la doctrina de la Corte indicaba que las normas de este tipo deben aplicarse en forma inmediata “sin necesidad de disposiciones que deba establecer el Congreso” y máxime teniendo en cuenta que dicho Convenio había sido ratifico por ley 24.285. De todas formas, la sentencia de la Cámara ratificó la vigencia de la legislación concursal, afirmando que la Convención de la OIT no resultaba aplicable por no ser operativa y manteniendo así, lo que hemos denominado como “tesis dualista” en el Derecho Internacional Privado, según

cual,

internacional

derecho

forman

dos

interno

ordenamientos

derecho jurídicos

independientes y las normas de Derecho Internacional no tienen fuerza obligatoria en el interior de un Estado, sino en virtud de su recepción, esto es, por medio de un acto legislativo que lo transforma en reglas de derecho interno; olvidándose de la ratificación efectuada por nuestro país mediante la ley 24.285, sancionada en el año 1993. II.3.

pedido

vigencia

del

Convenio

Internacional Por su parte, los acreedores laborales recurrieron la sentencia y reclamaron la violación de su derecho Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 22

prioritario para cobrar sus créditos protegido por el Convenio Nº 173 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) que fuera ratificado por la Ley Nº 24.285 como un tratado de jerarquía constitucional. Así, el aludido Convenio Internacional establece que “en caso de insolvencia del empleador, el Estado Nacional se compromete a que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo quedarán protegidos por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente, antes que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponda”. De tal modo, el tema llega a la CSJN que habilita el recurso extraordinario, en la causa citada supra, quien afirma que existe materia federal suficiente, toda vez que la decisión ha sido contraria al derecho que el apelante funda en el convenio Nº 173 de la OTI, ratificado por la República Argentina, por ley 24.285, de incuestionable competencia federal. III. El fallo de la Corte Suprema III.1. Los argumentos de la CS sobre el derecho de cobro de los acreedores En esta línea, el Tribunal Cimero puntualizó que la interpretación de la Cámara Comercial era contraria a la que emanaba de otros fallos de la CS, por ejemplo: Corte “Pérez” (Fallos: 332:2043), “Fermín” (Fallos: 331:1664) y “Milone” (Fallos: 327:4607) en los cuales las normas contenidas en diversos convenios de la OIT, ratificados Volumen 3 / Año 2016

Francisco Junyent Bas

por el legislador nacional, fueron decisivas para la resolución de las controversias planteadas. Así, el Alto Tribunal expresó que: “Cabe recordar que en el tercero de los casos mencionados, el Tribunal puso

especialmente

relieve

que

los

referidos

instrumentos internacionales, en tanto hayan obtenido la ratificación legislativa, se inscriben en la categoría de los tratados a los que el art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional confiere un rango superior al de las leyes, asumiendo de este modo la “tesis monista” que implica que las normas convencionales, cuando son operativas, integran el derecho interno con carácter supralegal”. En el punto concreto de los acreedores laborales, la CS se remitió a las argumentaciones realizadas en la causa: “Díaz Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.”, y en donde se señaló que la ratificación de un convenio, con arreglo al art. 19.5.d, de la Constitución de la OIT, genera para los Estados la obligación de hacer efectivas sus disposiciones. En esta línea, se señaló que el mencionado precepto de la OIT, implica en palabra de la Corte Permanente de Justicia Internacional de 1925, que cuando: “un Estado que

válidamente

asumido

obligaciones

internacionales, está obligado a introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la ejecución

dichas

obligaciones”

(Echange

des

populations grecques et turques / Exchange of Greek and Turkish Populations, opinión consultiva, 212-1925, serie B, n° 10, p. 20, itálica agregada)”.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 24

En una palabra, la Corte Federal señaló que incumbía a la Cámara explicar con precisión por qué los preceptos

internacionales

aplicados

resultaban

directamente aplicables en el ámbito local, y qué medidas eran necesarias para que el estado les diera operatividad. III.2. El caso puntual de los créditos laborales frente a la insolvencia del deudor Con “Pinturas

relación y

caso

concreto

Revestimientos”

planteado

reclamo

en los

trabajadores de realizar el control de convencionalidad y aplicar consecuentemente la tutela establecida en el Convenio Nº 173 de la OIT, ratificado por la ley 24.285 (art. 1°), establece que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deben: a) quedar protegidos por un privilegio de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponde (art. 5°), b) contar con un rango de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados y, en particular, a los del Estado y de la Seguridad Social (art. 8°). c) la protección que debe otorgarse al crédito laboral

ante

empleador,

un no

supuesto son

insolvencia

carácter

del

meramente

programático sino que pueden ser directamente aplicadas a los casos concretos en el ámbito local Volumen 3 / Año 2016

Francisco Junyent Bas

sin necesidad de que una medida legislativa, adicional

instrumento

ratificación

internacional,

acordada les

confiera

operatividad. d) Con la ratificación por el Congreso del Convenio n° 173 de la OIT, mediante la citada ley 24.285, sus normas se incorporaron al sistema jurídico argentino, con un rango superior al de las leyes (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional) lo que determinó el desplazamiento de las pautas legales

vigentes

hasta

ese

momento,

que

opusiesen o no se ajustasen a ellas. En consecuencia, la CS estableció que los créditos de los trabajadores deben encontrarse resguardados por el privilegio que los coloca en un plano superior a los de los demás acreedores. Así, el Alto Cuerpo puntualizó que, el argumento decisivo para determinar que la reparación de un infortunio laboral se encuentra comprendida en la protección a la que se refiere el Convenio Nº 173 viene dado por lo expresamente estipulado en otro instrumento de la OIT: el Convenio Nº 17 sobre la indemnización por accidentes del trabajo- de 1925- que fue ratificado mediante ley 13.560. Dicho cuerpo normativo, prevé al respecto “que las legislaciones nacionales establecerán las disposiciones que sean más adecuadas para garantizar en toda circunstancia, el pago de las indemnizaciones a las víctimas de los accidentes y a su derechohabientes, y

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La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 26

para garantizarlos contra la insolvencia del empleador o del asegurador”. De tal modo, la Corte entiende que dichas normas internacionales desplazan “el cierre” del art. 239 de la ley concursal, y modifican el sistema de preferencia de los arts. 247 y 249 de dicho cuerpo legal, en atención a su carácter supralegal. En esta línea, dijo que: “la solución a la que se arriba es, por un lado, la que mejor contribuye a la realización de los fines protectores y de justicia tenidos en mira por la organización internacional al dictar los instrumentos examinados y, por otro, la que brinda una respuesta apropiada a la singular situación del recurrente en esta causa”. III.3.

operatividad

Convención

Internacional En esta inteligencia, el Tribunal Cimero puntualizó que: “el instrumento de la OIT, al referir a los rubros que deben quedar protegidos por el privilegio expresa que, al menos, deben cubrirse los créditos correspondientes a salarios

por

período

determinado,

vacaciones,

ausencias retribuidas e indemnizaciones por finalización de servicios (art. 6°, incs. a-d)”. Nótese que el Convenio incorpora la expresión “al menos”, por lo que deja abierta la posibilidad de extender el privilegio a otras acreencias laborales, pudiendo ser uno de esos ítems el resarcimiento por accidente de trabajo. Además, la CS agregó que: “la Recomendación Nº Volumen 3 / Año 2016

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180 de la OIT, que complementa las disposiciones del Convenio, determina que el privilegio debería alcanzar, además, a las indemnizaciones por “accidentes del trabajo y enfermedades profesionales cuando corran directamente a cargo del empleador” (punto II, 3.1.f)”. En este sentido, los miembros de la CS enfatizaron que aun cuando las Recomendaciones carezcan de contenido propiamente normativo, tienen un inapreciable valor a la hora de interpretar y determinar los alcances de las prescripciones de los convenios, y consecuentemente, debe seguirse la directiva en cuanto tutela el crédito de los trabajadores. La Corte hizo hincapié en que las directivas dadas tanto en el Convenio Nº 173 como en el 17 de la OIT no son meramente programáticas, sino que pueden ser directamente aplicadas a los casos concretos en el ámbito local sin necesidad de que una medida legislativa, adicional a la ratificación ya acordada al instrumento internacional, les confiera operatividad, pues consideró que la ratificación del Congreso de la Nación al Convenio Nro. 173 de la OIT, por medio de la ley 24.285, determinó, tanto su incorporación al sistema jurídico argentino con un rango superior al de las leyes, conforme lo dispuesto por el citado art. 75, inc. 22, Constitución Nacional, como el desplazamiento de las pautas legales vigentes hasta ese momento que se opusiesen o no se ajustasen a ellas. En definitiva, el Tribunal concluyó que las normas internacionales desplazan a las reglas del art. 239 primer párrafo, 247 y 249 de la Ley Concursal, y anula el fallo de la

Cámara,

recibiendo

recurso

extraordinario

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La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 28

ordenando que vuelvan los autos para que se dicte un nuevo fallo de acuerdo a las directivas sentadas. IV. Algunas reflexiones en torno al fallo Desde esta atalaya, cabe poner de relieve que el régimen concursal tutela a los acreedores laborales con privilegio especial, de conformidad a los artículos 241, inc. 2 y 242, y con privilegio general, de acuerdo al texto del art. 246 inc. 1 de la Ley 24.522. De tal modo, para que pueda predicarse la vigencia de un privilegio especial, los fondos tienen que provenir de las mercaderías, materias primas y maquinarias que se encuentren en el establecimiento donde haya prestado sus servicios el trabajador. En caso de tratarse de otro tipo de bienes, los créditos laborales ostentan solamente privilegio general, de conformidad al art. 246 inc. 1 del estatuto alimentario, en atención a que los fondos a repartir se devengan de la realización de bienes que no constituyen asiento del privilegio especial. De todas formas, la ley permite una nueva tutela al señalar que el resultado líquido de la realización de los bienes debe aplicarse al pago del capital emergente de sueldos, salarios y remuneraciones, de conformidad al texto legal citado, pero que en el caso de los demás rubros, a saber: indemnizaciones por accidentes de trabajo,

antigüedad,

vacaciones

sueldo

anual

complementario, y cualquier otro derivado de la relación laboral, queda alcanzado con el privilegio general que sólo Volumen 3 / Año 2016

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tiene derecho al 50% del producto líquido de los bienes, y el otro 50% concurre a prorrata con los acreedores quirografarios. En el caso resuelto por la Corte se daba justamente el supuesto de un trabajador que ostentaba privilegio general y no especial, y que consecuentemente, concurría con el privilegio general de la AFIP, es decir, por el Estado Nacional, que por la cuantía del crédito absorbía el 95 % del importe liquidable, violentando el Convenio de la OIT Nº 173 y específicamente, la Recomendación Nº 180 en cuanto tutela los créditos por accidentes de trabajo y expresamente, los antepone a los créditos del Fisco. En este sentido, el Alto Cuerpo Federal desplaza las normas de privilegios del régimen concursal, señalando que el Convenio de la OIT es operativo es lo que hace a la tutela de los créditos laborales, y que consecuentemente, es una norma supralegal, que integra el ordenamiento jurídico argentino, con el rango que le otorga el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional. En esta línea, el yerro que comete la Cámara Nacional de Comercio cuando declara que el Convenio no es aplicable es no advertir que la Convención de la OTI que tutela a los trabajadores consta de dos partes: una, que

establece

“Fondo

Desempleo”

que

efectivamente si bien fue establecido por ley 23.472, nunca fue reglamentada, por lo que en este aspecto, es cierto que no es operativo. Dicho derechamente, el Estado no cuenta con los fondos

especiales

para

pagar

los

créditos

los

trabajadores, y luego subrogarse en la quiebra. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 30

Ahora bien, la segunda parte, hace a la tutela del cobro de los créditos en orden a la preferencia que el Convenio de la OIT le otorga a los trabajadores, cuando puntualmente establece que los créditos adeudados a los trabajadores deben ser pagados antes que los acreedores no privilegiados, y que deben contar con un rango de privilegio superior al de la mayoría de los créditos privilegiados, y en particular, a los del Estado y la Seguridad Social. Éstas consideraciones son las que subyacen en el fallo de la CSJN cuando declara la operatividad del Convenio Internacional Laboral, y anula el fallo de la Cámara Nacional Comercial, expresando puntualmente el carácter

programático

aquél,

integra

interpretación con la Recomendación Nº 180. De esta forma, queda delineado una vez más el control de convencionalidad que tutela al acreedor laboral. V. Conclusiones De todo lo dicho se sigue que la incorporación de los tratados internacionales a nuestra Carta Magna ha sido de gran importancia , pues han producido diversos efectos, entre los cuales pueden citarse la amplificación cuantitativa

cualitativa

del

elenco

derechos

implícitos y explícitos; la instauración de los principios “pro homine” o “favor libertatis”, entendido como el principio que entre dos dispositivos contradictorios de distintos instrumentos debe dársele primacía a la norma Volumen 3 / Año 2016

Francisco Junyent Bas

más favorable a las supuestas víctimas y pro actione, con los criterios hermenéuticos que vienen por añadidura: interpretación de buena fe, pacta sunt servanda y los atinentes al “objeto y el fin” de los tratados. Todo ello, fortalece la exigibilidad y la justiciabilidad de los derechos y compele al Estado argentino a volcar todos los esfuerzos y recursos posibles a través de políticas,

leyes,

sentencias

que

den

trascendencia,

universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte constituida merced a la voluntad soberana de los Estados,

para

servir

decisiones

fundamentales

explícitas en las constituciones nacionales y desde luego, en los compromisos convencionales internacionales. De tal modo, la Corte Suprema se pronunció sobre el derecho de los acreedores laborales y puntualmente, en el caso reconoció que las normas internacionales han desplazado a las reglas de los arts. 239, párrafo primero, 247 y 249 de la ley concursal y de esta forma, colocó en un plano superior al crédito laboral verificado derivado de un accidente de trabajo al del crédito fiscal. El argumento central de la nulidad de la sentencia de la Cámara Comercial se funda en la circunstancia de que el Convenio 173 de la OIT, ratificado por la Ley 24.285, establece que esas acreencias deben quedar protegidas por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados, y contar con un rango de privilegio superior al de la mayoría de los demás créditos privilegiados.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La vigencia del Convenio de la OIT en materia de insolvencia para la cobertura de los créditos laborales 32

El Alto Cuerpo concluye que éstas directivas no son programáticas, sino que devienen operativas y, por ende, deben ser directamente aplicadas a los casos concretos sin necesidad de que una medida legislativa, adicional a la ratificación. Es incuestionable que ante una situación de insolvencia del empleador, debe darse amparo al crédito laboral, en virtud del principio protectorio que tiene carácter constitucional (art. 14 bis, C.N.); y en atención al interés social comprometido, en especial por el carácter alimentarlo del salario y porque las indemnizaciones reconocidas a los trabajadores se devengan generalmente en situaciones de emergencia, como son las originadas en el despido o en accidentes laborales. El

control

judicial

“constitucionalidad/convencionalidad” tiene fundamento en el sistema de fuentes de la Constitución Nacional y del Derecho Internacional general, y dicho control implica que todos los

operadores jurídicos tenemos un gran

desafío, cual es el de velar por el “desarrollo progresivo” y así, evitar que en los hechos se provoquen diferimientos sine die, logrando de esta manera que todos y cada uno de los derechos puedan afianzarse y de esta manera cumplir con la manda del Preámbulo, cual es la de “afianzar la justicia”, pues es una condición fundamental para la existencia de una sociedad democrática.

Volumen 3 / Año 2016

José Fernando Márquez

INTERRUPCIÓN POR PETICIÓN JUDICIAL. EFECTOS DE LAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS (ANÁLISIS DE LOS ARTÍCULOS 2546 Y 2547 DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL) José Fernando Márquez SUMARIO. I.- La interrupción de la prescripción por demanda en el Código Civil de Vélez. 1.- La noción de demanda como acto procesal interruptivo del plazo de prescripción. 2.Defectos de la demanda no que obstaban al efecto interruptivo. 3.Duración de la interrupción. II. La interrupción de la prescripción por petición judicial en el Código Civil y Comercial. 1.- Noción de petición judicial. 2.- ¿Es necesaria la notificación de acto procesal a los fines de que tenga efecto interruptivo?. 3.- Defectos que no impiden el efecto interruptivo. Petición presentada en plazo de gracia procesal. 4.- Duración de la interrupción si hubo sentencia en el reclamo. 5.- Circunstancias que dejan sin efecto la interrupción.

III.-

recepción

las

reclamaciones

administrativas como causal de interrupción. 1.- La cuestión en el Código de Vélez. 2.- El Proyecto de Código Civil y Comercial. Su eliminación por la Comisión Bicameral de control del Proyecto. IV. Conclusiones.



Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC); Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Profesor Titular de Derecho Civil II de la UCC y de la UNC. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 34

I.- La interrupción de la prescripción por demanda en el Código Civil de Vélez. El Código de Vélez reguló la interrupción de la prescripción por demanda en los artículos 3986 y 3987. 1.-

noción

demanda

como

acto

procesal

interruptivo del plazo de prescripción. Se determinaba que la demanda judicial producía la interrupción de la prescripción.

El término demanda fue

interpretado, de manera pacífica, como cualquier actuación judicial que denotare la intención del acreedor o del titular del derecho de ejercer su derecho y no perderlo 1. Jurisprudencialmente se interpretó que tenían efecto interruptivo el pedido de diligencias preliminares2, el pedido de beneficio de litigar sin gastos3 o medidas de prueba anticipada4, entre otros. La doctrina era conteste en afirmar la noción amplia

En este sentido: Cám. Nac. Sala C, Berthoud, Oscar c. Couto, Lorenzo Arturo, 22/02/2011, DJ 31/08/2011 , 83: “En la comprensión del art. 3986 Código Civil, se ha producido un abandono de la tesis según la cual la interrupción de la prescripción se configura por una demanda formal, toda vez que a tales fines basta una manifestación de voluntad suficiente para desvirtuar la presunción de abandono del derecho inducida del silencio o inacción, y esta manifestación de voluntad tanto puede exteriorizarse mediante demanda iniciada contra el deudor, como por cualquier acto judicial que demuestre en forma auténtica que no abandonó su crédito”, id. Cám. 1a Apel. Civ. y Com. San Nicolás, Banco Integrado Departamental s/ quiebra c. Alonso, Luis Carlos • 08/02/2011, La Ley Online, AR/JUR/12801/2011. 2 Cám. Nac. Com., sala A, Menutti, Francisco y otro c. Empresa de Transportes Fournier S.A. y otros, 02/09/2010. AR/JUR/23/1000; Cám. Apel. Civ. y Com. Mercedes, sala I, Carballo, Felipe S. y Ots. c. Ramos Iglesias, Eduardo y otros, 29/06/2010, La Ley Online, AR/JUR/28129/2010 3 S.T.J. Santiago del Estero, Sala Civil y Comercial, Loto, Emeterio c. Cupalen S.R.L. y/o responsable, 30/09/2009, LLNOA 2010 (febrero), 39. 4 Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy, Leiva, Néstor c. Banco de Acción Social, 22/08/2008, LLNOA 2008 (diciembre) , 1091, AR/JUR/10247/2008 1

Volumen 3 / Año 2016

José Fernando Márquez

de “demanda” como acto eficaz para interrumpir el plazo de prescripción5. 2.- Defectos de la demanda no que obstaban al efecto interruptivo. La interrupción de la prescripción se producía aunque la demanda fuere interpuesta ante juez incompetente,

fuere

defectuosa o aunque el demandante no hubiese tenido capacidad legal para presentarse en juicio. En todos los casos, aún en presencia de defectos procesales, era evidente la intención de actuar el derecho y, por ello, no se privaba de efectos interruptivos a la demanda. 3.- Duración de la interrupción. La interrupción de la prescripción se tenía por no sucedida si el proceso iniciado por la demanda era desistido, se producía la caducidad o perención de instancia o el deudor o poseedor eran absueltos en forma definitiva (artículo 3987). En casos de desistimiento del proceso o de la perención de la instancia, el acreedor o el titular del derecho podrían reeditar su pretensión, en tanto las acciones no hubieren ya prescripto. Se interpretó que para que el desistimiento tuviera los efectos previstos debía serlo del proceso, pues si el acreedor desistía del derecho implicaba una renuncia sustancial y, en consecuencia, se extinguía en forma definitiva la relación creditoria. El último supuesto previsto por el artículo velezano era que el deudor hubiera sido absuelto en forma definitiva. En este caso,

Moisset de Espanés, Luis, “Actos judiciales que tienen efecto interruptivo de la prescripción liberatoria”, en Prescripción, Advocatus, Córdoba, 2004, pág. 253. 5

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Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 36

en realidad, la sentencia no tenía efectos sobre la prescripción, sino directamente sobre el derecho, pues el juez ya había decidido sobre la suerte de la pretensión sustancial. El Código de Vélez no preveía el caso en que el acreedor pudiere reeditar la pretensión pese a que existiese una sentencia firme (de carácter formal). II. La interrupción de la prescripción por petición judicial en el Código Civil y Comercial. Los artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial determinan varias reglas sobre los efectos de las peticiones judiciales sobre el plazo de prescripción. En esencia se mantienen los criterios del Código de Vélez, con

algunos

precisiones

aclaraciones,

frutos

las

interpretaciones que se hicieron durante su vigencia.

1.- Noción de petición judicial. El artículo 2546 mejora la redacción del artículo 3986 del Código de Vélez, el que se refería sólo a la demanda como el acto procesal interruptivo del plazo de prescripción, lo que generó la necesidad de interpretar extensivamente la locución. Hemos explicada antes que diversos actos procesales son considerados como eficaces para la interrupción, doctrina que sigue siendo válida con el nuevo Código.

Volumen 3 / Año 2016

José Fernando Márquez

2.- ¿Es necesaria la notificación de acto procesal a los fines de que tenga efecto interruptivo?. Una cuestión largamente debatida en vigencia del Código de Vélez fue si la interrupción causada por demanda judicial 6 debía ser notificada para que surtiera efectos interruptivos. Una parte de la doctrina expresó que si la demanda no era notificada, entonces no se producía la interrupción y sólo la adquiría si era notificada antes del vencimiento del plazo. En esta posición se encontraban Segovia, Lafaille, De Gásperi y Colmo 7, con fundamentos en los antecedentes del Código (la nota al artículo, Leyes de Partida y el Código francés) y en cuestiones prácticas ( recuerda Moisset la reducción al absurdo de Colmo, sobre la cuestión: “¿se concibiría lo interruptivo de una demanda no notificada y deducida en Jujuy, o en la Gran China, por ejemplo, respecto de un deudor domiciliado en Buenos Aires?). En cambio, la mayoría de los autores clásicos, tales como Salvat,

Spota,

Llerena,

Machado,

Salvat,

LLambías 8 y

jurisprudencia también mayoritaria9 consideraban que no era

En general la cuestión se plantea cuando existe demanda, pues si se trata de otro acto procesal interruptivo, el acreedor deberá promover la demanda en un plazo determinado, para evitar la caducidad de la medida anticipada solicitada (v.g. medida preparatoria, medio de prueba anticipada, o cautelar preventiva). En ese sentido afirma MOISSET DE ESPANES, Luis, Prescripción, cit., pág. 343, en relación a las medidas cautelares: “…como esas medidas no significan realmente la traba de la litis, es necesario que la pertinente demanda se deduzca dentro de los plazos establecidos por los códigos de procedimientos provinciales. Si la medida cautelar no es seguida por la demanda dentro de esos plazos..se tendrá por no sucedida la interrupción..” En relación a las medidas de prueba anticipada, expresa: “…tampoco significa que quien inició dichos trámites pueda gozar “sine die” de la interrupción, y permanecer luego inactivo, sin entablar la demanda…solamente mantendrán efecto interruptivo si se está en condiciones de continuar la acción,sin que se haya perimido el trámite de las medidas…”. 7 Citados por MOISSET DE ESPANES, Luis, Interrupción de la prescripción por demanda, en PRESCRIPCION, cit., pág. 246. 8 MOISSET DE ESPANES, PRESCRIPCION, loc.cit. 9 V.g. TSJ Cba., Sala Civil y Comercial, “Giorgetti, Stella M. c/ Fasina, Eder Carlos y Otro, 10/11/1998, AR/JUR/5105/1998, estableció que la interposici´n de la dmanda interrumpe el término de prescripción esta situación subsiste durante 6

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 38

necesaria la notificación de la demanda, pues no lo exigía la norma. Moisset de Espanés, quien ha dado la mayor profundidad al estudio sobre el tema, concluye por la necesariedad de la notificación, con argumentos que reconoce como alejados de la interpretación jurisprudencial, pero que defiende: “…cómo puede concebirse que la demanda no notificada tenga efecto interruptivo de la prescripción?¿Puede, acaso, pretenderse que ese acto demuestra la voluntad real y seria del acreedor de exigir su derecho, si el deudor no tomó conocimiento del reclamo?....A la ley le interesa brindar seguridad y estabilidad a los derechos; si la demanda no está notificada no alcanza a reunir todos los requisitos para que se haya entablado la relación litigiosa y, por tanto, no pueden interrumpir la prescripción…” 10. La cuestión fue debatida en las XXII Jornadas Nacionales de Derecho

Civil,

realizadas

Córdoba

año

2009,

visualizándose en dos despachos la necesidad de acotar los límites temporales de la interrupción de la demanda: “Despacho 1.- La interrupción de la prescripción por demanda prevista en el art. 3986 del C.C. cesa si el decreto que la admite y le da trámite no se notifica en el lapso de un año. Deberá tomarse el momento de expedición de la notificación. Despacho 2.- La demanda debe ser instada dentro del plazo de prescripción”. En esta segunda hipótesis se encuentra la jurisprudencia cordobesa que considera necesaria instar el proceso antes que

todo el desarrollo del proceso, y aún en el caso que la inacción del demandante se prolongue por un lapso igual al término de la prescripción, siendo sólo posible que cesen los efectos de la interrupción de la prescripción siempre que se hayan producido algunas de las situaciones previstas en el Código Civi –art.—ART. 3987—, en las que ésta última se tendrá como no sucedida. 10 MOISSET DE ESPANES, Luis, Interrupción…, cit., loc. cit. Volumen 3 / Año 2016

José Fernando Márquez

transcurra el plazo de prescripción, ya sea con posterioridad a la demanda, o de cualquier otro acto procesal posterior 11. Creemos que el Código Civil y Comercial aclara ahora la cuestión cuando en el artículo 2547 expresa que “Los efectos interruptivos (agregamos: de la petición judicial) del curso de la prescripción permanecen hasta que deviene firme la resolución que pone fin a la cuestión…”, con lo que se descarta la interpretación antes expuesta que entiende que cada acto procesal tiene efectos instantáneos y que en cada caso comienza a correr un nuevo plazo de prescripción. 3.- Defectos que no impiden el efecto interruptivo. Petición presentada en plazo de gracia procesal. En línea con lo que disponía el artículo 3986 del Código Civil de Vélez, el Código Civil y Comercial prevé que la petición judicial

Así se ha dicho: “En cuanto a la posibilidad de una prescripción posterior a la demanda, debo decir que habiendo participado siempre del temperamento en que se inspira la sentencia apelada, que es fiel reflejo de la doctrina clásica o corriente en la materia, me ha terminado por seducir un reciente estudio del Dr. Rodolfo González Zavala (“La demanda no notificada y los plazos de prescripción y perención”, Foro de Córdoba, Supl. de Der. Procesal, nº 7, p. 72) en el que se propicia la tesis contraria, esto es la posibilidad de que la prescripción pueda tener lugar durante el desarrollo del proceso. González Zavala ha llamado la atención, a mi juicio convincentemente, sobre algo tan simple como que el art. 3986 Cód. Civil habla de interrupción y no de suspensión, por un lado, y de demanda y no de proceso, por el otro, datos a partir de los cuales no resulta razonable sostener que el efecto que sufre el curso de la prescripción por la iniciación del juicio se proyecte más allá del acto mismo de la demanda. Si el efecto lo produce la demanda y no el proceso en su conjunto, y si ese efecto es de interrupción y no de suspensión, lo coherente atendiendo al significado de las palabras es considerarlo como instantáneo, como sucede con el reconocimiento, porque está en la esencia del acto interruptivo la de producirse y agotarse en un instante, y no en ser duradero como ocurre con la suspensión (Cód. Civil, art. 3998 y nota al art. 3983)” Cám. 3° Civ. y Com. Cba., Sent. 141 16/12/2004, "Barrera Patricia Elizabeth c/Racca Sandra Noemí –Ejecutivo por cobro de cheques, letras o Pagares". 11

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Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 40

defectuosa12, realizada por persona incapaz o ante tribunal incompetente13 tiene efecto interruptivo. La novedad viene dada porque se decidió reconocer dicho efecto a la petición judicial presentada “en el plazo de gracia previsto en el ordenamiento procesal aplicable”, fijando posición en una cuestión que generaba posturas encontradas 14. Desde la

Cam. Nac. Apel. Civ., SALA M, QBE Argentina ART S.A. c. Martín, Gaston Javier y otro s/ interrupción de prescripción, 11/09/2015, AR/JUR/37506/2015: se revocó el proveído que intimaba al actor a completar la demanda bajo apercibimiento de tenerlo por desistido porque “…La intimación a tener por desistido de la acción al accionante si en el plazo de 5 días no cumple con lo dispuesto por el art. 330 del Código Procesal debe revocarse, pues se desprende del art. 2546 del Código Civil y Comercial que los recaudos que debe contener una demanda para tener efecto interruptivo son mucho menores y de apreciación más amplia que los que cabe exigir para disponer su traslado, ya que esa norma acuerda tal efecto aun a las demandas defectuosas…”, idem, Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, 28/06/2010, Ipiña, Ernesto Miguel c. Cambio Topaz S.R.L., AR/JUR/33176/2010: “Es procedente tener por interpuesta la demanda al solo efecto de interrumpir la prescripción de un reclamo laboral si en ella ha sido individualizado el nombre de las partes, el objeto de la pretensión y los rubros afectados, sin que corresponda efectuar consideración alguna acerca de su eficacia jurídica. En este caso la eficacia interruptiva subsiste hasta que se declare la nulidad de las actuaciones mediante resolución firme. 13 PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo, COMPENDIO DE OBLIGACIONES, T. 2, Hammurabi, Buenos Aires, 2014, pág. 530. En este supuesto la interrupción dura hasta el momento en que se declara la incompetencia por resolución firme y el desistimiento de la instancia en razón de la incompetencia no priva de eficacia interruptiva a la demanda. 14 En vigencia del Código de Vélez se pronunciaron a favor del efecto interruptivo de la petición judicial interpuesta en el plazo de gracia: C.S.J.N., 12/08/2003, Consultora del Sur S.A. y otro c. Instituto Fluvio Portuario Provincial -Puerto Concepción del Uruguay- y otros, La Ley Online, AR/JUR/6606/2003 ; S. C. J. Mendoza, sala I, 28/06/1994, Gómez de Macía, Adriana y otra c. Kovac, Paulina, La Ley 1994-E, 117; S.C.J. Buenos Aires, 5/04/1986, Zendri, Horacio N. c. Mass, Rubén A. -Ac. 35.980, La Ley On line, AR/JUR/917/1986, LA LEY1986-D, 523; Sup. Trib. Just. Misiones, 26/04/2006, González, Oscar G. c. Municipalidad de El Dorado, La Ley Online, AR/JUR/1535/2006; Cám. Apel. Civ. Neuquén, sala II, 04/08/2009, Marín, Evaristo c. Espinoza, Jorge Adrián y otros, La Ley Online AR/JUR/71175/2009; T.S.J. Santa Cruz, 06/04/2005, “L., C.R. c. Z., I”, LL Patagonia 2005 (agosto), 1153. En contra: Cám. Nac. Civi., sala C, 11/12/2007, Fernández, Raquel Noe c. Benito Roggio e Hijos S.A. y otros, DJ2008-II, 697; Cám. Ap. Concepción del Uruguay, Sala Civ. y Com., 12/03/1993, Nikel, Eduardo M. c. Navarret, César A. y otro, DJ 1994-2, 161; Cám. Fed. Apel. Cba, Sala Civ. y Com., 25/07/1980, Del interior, Cía. de seguros c. Celia, S. A., La Ley 1980-D , 605, con nota de Mario Martínez Crespo. Las conclusiones de la Comisión de Obligaciones de las XXII Jornadas de Derecho Civil, realizadas en Córdoba en 2009, mostraron ambas posturas: “6.- Interrupción de la prescripción por demanda. De lege lata. a.12

Volumen 3 / Año 2016

José Fernando Márquez

vigencia del Código Civil y Comercial toda demanda promovida después del día de vencimiento del plazo de prescripción, pero dentro del plazo de gracia procesal del día posterior, tendrá efectos interruptivos. 4.- Duración de la interrupción si hubo sentencia en el reclamo. El segundo párrafo del artículo 2457 del Código Civil y Comercial determina que el efecto interruptivo por petición judicial permanece hasta tanto se dicte resolución, con carácter de firmeza, que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. Esta regla soluciona dos problemas. Por un lado, esclarece que la prescripción no sigue corriendo mientras se está sustanciando el proceso, descartando la solución propuesta por cierta doctrina y jurisprudencia que entendía que la prescripción reanudaba su curso después de impetrada la demanda y se interrumpía por cada acto impulsorio del procedimiento, como hemos expuesto al referirnos a la necesidad de notificación de la demanda para que se produzca la interrupción. Por el otro, marca con claridad la pauta de cuándo vuelve a correr la prescripción, lo que deviene trascendente cuando el acreedor debe y puede accionar nuevamente, lo que ocurre si el proceso no impide renovar el debate al conformar solamente cosa juzgada formal. Obviamente, si la cuestión fue resuelta mediante una resolución que hace cosa juzgada material, esta regla pierde

1.- La demanda interpuesta en el plazo de gracia interrumpe la prescripción. 2.- La demanda interpuesta en el plazo de gracia no interrumpe la prescripción”. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 42

interés, pues el juez ya se ha pronunciado sobre la existencia o inexistencia del derecho, no quedando lugar para una reedición del asunto en un proceso posterior. 5.- Circunstancias que dejan sin efecto la interrupción. En línea con lo dispuesto por el artículo 3987 del Código de Vélez, el último párrafo del artículo 2546 dispone que el desistimiento del proceso o la caducidad de la instancia dejen sin efecto la interrupción sucedida. No se reproduce el supuesto de la absolución definitiva del demandado, previsto también en el artículo 3987, en razón de que, en este caso, el juez ya se pronunció sobre el derecho y ya no es reproducible la petición, como lo explicáramos antes. III.-

recepción

las

reclamaciones

administrativas como causal de interrupción. 1.- La cuestión en el Código de Vélez. El efecto de las reclamaciones administrativas previas a la promoción de la demanda sobre el curso de la prescripción fue materia de ardua tarea doctrinaria y jurisprudencia en vigencia del Código de Vélez. El cuerpo normativo no tenía disposición alguna que reglara el supuesto. Ante este vacío se expusieron dos propuestas 15: a) la primera negaba

cualquier

tipo

efecto

las

reclamaciones

administrativas previas, fundada, precisamente, en la ausencia de

V. MOISSET DE ESPANES, Luis, Interrupción de la prescripción. Gestiones administrativas (sistema vigente y proyecto de unificación), en PRESCRIPCION, cit., pág. 317. 15

Volumen 3 / Año 2016

José Fernando Márquez

norma que habilitara tal posible efecto. b) la segunda admitía el efecto interruptivo si la reclamación administrativa previa era necesaria como paso previo para poder realizar el reclamo judicial. En ambas posturas se dejaba a salvo las situaciones en que se reglaban

especialmente

los

efectos

los

reclamos

administrativos, supuestos en los cuales debía aplicarse la norma pertinente16. 2.- El Proyecto de Código Civil y Comercial. Su eliminación por la Comisión Bicameral de control del Proyecto. El Proyecto de Código Civil y Comercial propuso, en el artículo 2548, que el “curso de la prescripción se interrumpe por reclamo administrativo si es exigido por la ley como requisito previo para deducir la acción judicial”, tratando de poner a la disputa. El segundo

párrafo

del

artículo

determinaba

que

efecto

interruptivo de la reclamación administrativa se tenía por no sucedida si no se propone la demanda en los tiempos que el ordenamiento procesal aplicable determine y, si no existiera disposición aplicable, en un plazo de seis meses desde que se tiene expedita la vía judicial, lo que parecía razonable a fin de que la interrupción no permaneciera indefinida. La Comisión Bicameral que revisó el Proyecto y propuso el texto a las legislaturas, eliminó la causal, creemos en línea con la tesitura de excluir del Código toda norma vinculada a la actividad

V.g. lo dispuesto por el artículo 257 de la Ley de Contrato de Trabajo: “Interrupción por actuaciones administrativas.Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Código Civil, la reclamación ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpirá el curso de la prescripción durante el trámite, pero en ningún caso por un lapso mayor de seis (6) meses”. 16

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Interrupción por petición judicial. Efectos de las reclamaciones administrativas (análisis artículos 2546 y 2547 del Código Civil y Comercial 44

estatal, ya que la causal incidiría fundamentalmente en demandas promovidas en contra del Estado. A pesar de su eliminación, y ante la ausencia de una norma específica en la materia, creemos que la solución que proponía el artículo 2548 es el aplicable en supuestos en que la acción judicial debe ser precedida por una reclamación administrativa previa, en línea con la doctrina –autoral y judicial- que precedió la sanción del Código. IV.- CONCLUSIONES. Del repaso de las normas sobre interrupción de la prescripción por petición judicial incluidas en el Código Civil y Comercial podemos concluir en que el sistema del Código de Vélez se mantiene en sus reglas centrales, introduciéndose normas que aclaran cuestiones debatidas y que, ahora, tienen solución legal concreta. Es lamentable la supresión por parte de la Comisión Bicameral de la norma que preveía los efectos de las reclamaciones administrativas previas a las actuaciones judiciales, pues, de este modo, se priva a los operadores de una regla clara que definiera las controversias sobre el tema.

Volumen 3 / Año 2016

Alejandro E. Freytes

CARACTERIZACIÓN DEL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Alejandro E. Freytes1

Sumario: I. El contrato en nuestros días. II. Hecho y acto jurídico. III. El contrato como acto jurídico. IV. El consentimiento. V. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: a. El acuerdo y la conducta de las partes. b. La oferta. c. La aceptación. d. Formación progresiva y acuerdos parciales. I.

El contrato en nuestros días

Es un dato irrefutable de la realidad que la noción de contrato como vínculo relacional con proyecciones jurídicas o como instrumento de intercambio de bienes y servicios ha sufrido

probable

que

siga

sufriendo

mutaciones,

desgajamientos o alteraciones de aquel diseño clásico que pergeñaron los autores racionalistas del siglo XVIII y XIX, y que hoy resultan irreconocibles en la multifacética realidad negocial y en sus variados requerimientos operativos. Ha dicho recientemente Denis Mazeaud2, analizando la situación francesa a este respecto, que si la reforma del Code de

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Abogado, Escribano Publico Nacional, Profesor en Ciencias Jurídicas, Profesor Adjunto de Derecho Privado III en la Facultad de Derecho UNC, Tutor Superior de Derecho Civil III y Notarial II en la Facultad de Derecho de la UBP, Prosecretario Académico de la Facultad de 1

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 46

1804 se impusiera, ello implicaría aceptar que el Código Napoleón ha dejado de ser el estuche del derecho común de los contratos, la fuente de sus reglas fundamentales, pues lo esencial del derecho de los contratos se encuentra hoy fuera del ámbito del Código Civil francés, residiendo en la legislación de consumo, el Código de Comercio, en el Boletín Civil de los fallos del

Tribunal

Casación,

etc.,

presentándose

como

ordenamiento diseminado, fragmentado, difuso y desintegrado. Es que el paradigma contractual que imaginaron los juristas que abordaron el movimiento codificador en la Europa del siglo XIX, de donde se desplazó a la América Hispánica, se sustentaba en un vínculo relacional paritario, singular, de prestaciones

equilibradas,

fruto

una

voluntad

interna

elaborada sin vicios que la afecten, manifestada sin restricción alguna por ciudadanos libres, capaces y económicamente autorreferentes, que podían discernir con la más absoluta libertad las cláusulas de un acuerdo que protegía sus intereses patrimoniales volcados en los moldes típicos que los códigos preordenaban. Pero el mundo ha cambiado sustancialmente desde aquella concepción

presumiblemente

igualitaria

equilibrada.

Los

cambios socio-económicos obligan hoy a modificar los moldes jurídicos, imponiendo una urgente adecuación a un orden que se presenta absolutamente distante y distinto de aquel otrora soñado.

Derecho de la UNC, miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. 2 MAZEAUD, D. Las reformas al Derecho francés de los contratos, La Ley, Bs. As., 2014-B, entrega del 17 de marzo de 2014. Volumen 3 / Año 2016

Alejandro E. Freytes

Entre nosotros, Edgardo I. Saux, ha señalado con acierto 3 que tales mutaciones se han debido a tres causas especiales: la manera de contratar, la inexistencia de una voluntad interna sana y sin vicios, y una profusa legislación complementaria que ha conmovido los pilares sobre los que se asentaron las estructuras contractuales de nuestro Código Civil de 1871. El mundo globalizado permite hoy una más ágil circulación de bienes y servicios, y ha debido abandonar el modelo de contrato de cambio celebrado entre partes que expresaban libremente su voluntad sin vicios ni cortapisas, fruto de la autonomía negocial más genuina y perfecta. Actualmente los contratos se celebran por mera adhesión 4, sin tratativas previas que den tiempo a reflexionar, influidos por regulaciones estatales que le dan un marco inexorable y que contienen cláusulas generales idénticas para toda una categoría negocial. Con ello la noción de consentimiento como pauta basilar del instituto, se ha diluido generando una figura predispuesta, pre redactada y ofrecida en bloque a una categoría indeterminada de personas. El contrato figura jurídica que ha sentido como ninguna otra

los

cambios

políticos,

sociales

económicos

SAUX, E. Contratos en general. Disposiciones generales. Definición. Libertad de contratación. Efecto vinculante. Facultades de los jueces. Breves referencias al Proyecto de Código Civil y Comercial unificado del año 2012, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, Bs.As., 2014, p. 11 y ss. 4 DREUX, G. De la nature juridique des contracts d’ahesion, en Revue Trimestrielle de Droit Civil, Sirey, Paris, 1910; DE CASTRO Y BRAVO, F. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Civitas, Madrid, 1985; GORLA, G. Condizioni generali di contratto e contratti conclusi mediante formulari nel diritto italiano, en Rivista di Diritto Commerciale, Vallardi, Milano, 1963, n° 3 y 4; VALLESPINOS, C. El contrato por adhesión a condiciones generales, Universidad, Bs. As., 1984; MARQUEZ, J.F. – CALDERON, M. Contratos por adhesión a condiciones generales en el proyecto de código civil y comercial de 2012, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p. 267 y ss. 3

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Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 48

civilización,

visto

consentimiento,

conmovida

dando

paso

noción

nuevas

clásica

modalidades

contractuales, en las que no se advierte un reparto de riesgos fruto del ejercicio puro y genuino de la autonomía de la voluntad, sino la propuesta de un negocio pergeñado unilateralmente sin negociación de sus cláusulas, desplazando la custodia del equilibrio contractual al Estado y a sus órganos de control. Hace

relativamente

poco

tiempo

encumbradas

pronosticaron el crepúsculo del

contrato5

autonomía

(Galgano,

Gabrieli,

perdía

tratando

de de

voluntad

advertir

que

figura

voces

y el mito perimido de la Marchetti), los

perfiles

eminentemente consensualistas defendidos en el siglo XIX6. Sin embrago, en el corsi e ricorsi de la evolución normativa jusprivatista, hay paradojalmente un reverdecimiento de la autonomía, fenómeno que Federico de Lorenzo 7 ha llamado “el péndulo de la autonomía de la voluntad” evidenciado en varios de nuestros proyectos de reforma al Código Civil y manifestado a través de institutos novedosos como el consentimiento informado en prácticas médicas, los testamentos vitales, las modificaciones al régimen de la incapacidad, las directivas sobre el propio cuerpo, las disposiciones de trasplantes de órganos tanto entre vivos como para después de la muerte, los pactos de convivencia en cuestiones de familia, la tendencia a la supresión de la prohibición de los pactos de herencia futura, el alcance post mortem de disposiciones contractuales por ejemplo en el

GILMORE, G. The death of contract, Ohio, EEUU, 1974, p. 61. STARCK, B. y BOYER, R. Derecho Civil. Obligaciones, Paris, 1986, tomo II. 7 DE LORENZO, F. El péndulo de la autonomía de la voluntad, en obra colectiva, Derecho Privado, libro homenaje al Dr. Alberto Bueres, Hammurabi, Bs. As., 2001, p. 447. 5 6

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fideicomiso,

vínculo

filiatorio

fundado

vocación

procreacional, etc. Esta tendencia se advierte incluso en los proyectos de unificación regulatoria del derecho contractual europeo como los Principios de UNIDROIT, el Proyecto Gandolfi, y el Proyecto Ole Landó tratando de resguardar a los vulnerables del trafico negocial frente a quienes asumen un rol protagónico, para limitar los abusos contractuales y propender a una libertad contractual y de contratar sustentada por un marco de equidad, justicia y razonabilidad. II. Hecho y acto jurídico El contrato constituye una especie de un género mucho más amplio: el acto jurídico. La noción de acto o negocio jurídico, tiene más de dos siglos y medio de vida, apareció en 1749 en la obra

Nettebladt

Sistema

elemental

universal

jurisprudencia positiva, para referirse a la actividad voluntaria del hombre con trascendencia en el mundo del derecho 8. Sin embargo, una formulación completa y armónica de la figura fue hecha recién un siglo después por Savigny en su Sistema de Derecho Romano actual, por lo que puede señalarse, sin temor a equívocos, que la noción de negocio jurídico fue un aporte de los pandectistas germanos del siglo XIX. Ellos elaboraron un sistema normativo que pretendieron extraer del Corpus Iuris Civilis en su primera versión justinianea, incluyéndolo como elemento central de la teoría general del derecho, de la que fueron sus artífices más destacados. Las obras más difundidas

Véanse GALGANO, F. Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 1993, tomo I, p. 51, nota 22; DE CASTRO Y BRAVO, F. El Negocio Jurídico, Civitas, Madrid, 1971, p. 20, n° 16, entre otros. 8

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fueron las de Windscheid9 y Dernburg10 que tuvieron decisiva influencia en la codificación germánica posterior. El concepto de negocio jurídico fue construido por los pandectistas para comprender por entero la vasta área en la que la constitución, modificación o extinción de relaciones jurídicas depende, en mayor

o menor medida,

la libertad de

determinación del hombre, es decir, de la voluntad de los involucrados. El acto jurídico que como género admite varias especies dentro de las cuales el contrato es una de ellas, posee un común denominador: la voluntad que entraña una fuente indiscutida de la que manan las mutaciones jurídicas que el negocio entraña o provoca. Esa noción constituyó para estos autores, una súper categoría lógico-jurídica fruto de un proceso de abstracción, una típica construcción generalizante sin contenido histórico previo que no correspondía a ningún tipo social anterior y efectivo, como alguna vez afirmó Galgano citándolo a Cerroni 11. Pero además, la noción de acto jurídico así concebida, como expresión de la voluntad del hombre que impacta en las relaciones jurídicas, sirvió para distinguirlo

de otro concepto

íntimamente vinculado a él, el hecho jurídico que alude a sucesos o acontecimientos que también generan consecuencias jurídicas, pero sin la determinación volitiva de los interesados. En este esquema aunque los hechos incluyan a los actos jurídicos, solo estos últimos son obra de la voluntad del hombre,

WINDSCHEID, B. Diritto delle pandette, traducción y notas de C. Fadda y P. E. Bensa, Utet, Torino, 1930, tomo II. 10 APARICIO, J.M., Contratos. Parte General, Hammurabi, Bs. As., 1997, tomo I, p. 32. 11 GALGANO, F. Diritto Civile e Commerciale, Cedam, Padova, 1993, tomo I, p. 52. 9

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de su libre y amplio poder de determinación, y así los definió el Nuevo Código Civil y Comercial de reciente vigencia en sus Arts. 257 y 260 reproduciendo en esencia, a las previsiones de los Arts. 897 y 944 del Código de Vélez. Desde esa perspectiva, la noción de acto jurídico aparece íntimamente relacionada con la voluntad humana y con la autonomía privada, que suponen que las personas están autorizadas a disciplinar sus propias relaciones, en cuanto se les atribuye una esfera de intereses que les pertenece y un poder de iniciativa para regularlos, que hunde sus raíces en la libertad individual12. III. El contrato como acto jurídico En el vasto universo del acto jurídico, anida una especie más reducida, el contrato, en el cual la voluntad de las partes no solo tiene la virtualidad de crear un vínculo reciproco entre ellas, sino que además, puede fijar el contenido de esa relación, sin más limitaciones que las derivadas de las normas imperativas, la moral y las buenas costumbres13. Así, el contrato constituye un instrumento técnico de valiosa utilidad para la consumación de operaciones jurídicopatrimoniales, y se apoya en tres presupuestos ideológicos que le sirven de sustento: la libertad de los contratantes, en cuanto seres independientes para obligarse; la libertad contractual que entraña

facultad

fijar

contenido

negocial

NICOLAU, N. El concepto de contrato, Enciclopedia de la responsabilidad civil, Alterini-López Cabana (Dir.), Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, p. 577. 13 ORGAZ, A. Hechos y Actos jurídicos, Víctor P. de Zavalía, Bs. As., 1963; Tratativas contractuales y formación del contrato, LL, 75-239; BREBBIA, R. Hechos y actos jurídicos, Astrea, Bs. As., 1979, tomo I; SALVAT, R. Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte General, comentado por López Olaciregui, Tea, Bs. As., 1964, tomo II. 12

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intrínsecamente equitativo; y su fuerza obligatoria, que como colorario de los dos anteriores, constriñe a las partes a honrar el compromiso asumido. La autonomía privada, que supone la facultad de disponer de los propios intereses, genera así un instrumento normativo o reglamentario al que las partes deben adecuar su conducta, pues el ordenamiento jurídico las obliga a respetar escrupulosamente lo convenido, al tiempo que concede efectos jurídicos al contenido libremente acordado14. En ello consiste la llamada fuerza obligatoria del contrato, que Vélez Sarsfield inspirado en Marcadé, consagró en el Art. 1197 del Código Civil, y que el nuevo diseño contiene en su Art. 958 cuando declara la libertad contractual en estos términos “las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres” y en el Art. 959, cuando reafirma su efecto vinculante señalando que “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé” Desde esa óptica, el contrato es la expresión más sublime, amplia y genuina de ejercer la autonomía de voluntad, y constituye una categoría ideal para brindar seguridad jurídica a

ALTERINI, A. – LOPEZ CABANA, R. La autonomía de la voluntad en el contrato moderno, Abeledo Perrot, Bs. As., 1989; MOSSET ITURRASPE, J. Contratos en general. Principios y valores comprometidos en la contratación, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014-I, p. 45 y ss. 14

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las

transacciones,

aportando

certeza

las

obligaciones

asumidas, en la medida que el derecho puede procurarla 15. La doctrina tradicional enalteció el rango de la voluntad en el contrato, asignándole el papel de causa eficiente de los efectos jurídicos que produce. Sin embargo, si la observación se realiza en profundidad y con la necesaria cuota de realismo, se advierte que la que dota de eficacia a la declaración para que ella sea generadora de tales efectos, no es la voluntad en si misma de las partes, sino ley. Es el ordenamiento jurídico el que autoriza la autonomía privada y hace posible que el negocio produzca consecuencias jurídicas al investirlo de eficacia. En realidad, la declaración de voluntad constituye el supuesto de hecho, la matriz generadora de los efectos, que luego la ley reconoce y tutela16. Es que la voluntad de los sujetos se mueve en pos de la realización de resultados empíricos, prácticos o económicos, que suponen un cambio que se quiere lograr en la situación preexistente, y que cuentan con la protección de la ley que hace jurídicamente exigible su realización17. Así por ejemplo, en la compraventa el comprador piensa en la vivienda y el vendedor en la obtención del dinero en efectivo que necesita, pero ninguno de ellos repara en la evicción, en los vicios redhibitorios o en la TRABUCCHI, A. Instituzioni di Diritto Civile, 28° edizione, Cedam, Padova, 1986. 16 La limitación de la voluntad autónoma resalta en la concepción de SANTORO PASARELLI, F. Doctrinas generales del Derecho Civil, traducción de A. Luna Serrano, Revista de Derecho Privado Madrid, 1964, para quien “el negocio jurídico es un acto de autonomía privado, encaminado a un fin que el ordenamiento considera merecedor de tutela jurídica, véase p. 139 y ss. 17 DANZ, E. La interpretación de los negocios jurídicos, Suárez, Madrid, 1926, p. 21; ROPPO, E. Il contratto, Il Mulino, Bologna, 1977, p. 9 y ss; entre nosotros, LLAMBIAS, J. Tratado de Derecho Civil. Parte General, 5ta. edición, Perrot, Bs. As. 1973, tomo II, p. 299; BORDA, G. Tratado de Derecho Civil. Parte General, 6ta. edición, Perrot, Bs. As., 1976, tomo II, p. 72 entre muchos otros. 15

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resolución por incumplimiento. Sin embargo, ambos actúan con la firme convicción, aunque fuere inconsciente, de que el contrato que perfeccionaron cuenta con amparo jurídico, que existen normas y tribunales que autorizan a reclamar el cumplimiento de las obligaciones que de él emergen, aunque carezcan de la versación que les permita la representación mental de los efectos propios del negocio. El derecho, en auxilio de la voluntad de las partes, acuerda consecuencias jurídicas al acto, las que se ajustan a los fines prácticos que los negociantes persiguieron desde el inicio de las tratativas. IV. El consentimiento El tema de la formación del contrato supone el del consentimiento, que se ha interpretado desde antaño como el núcleo central o el corazón del acuerdo18. Como nuestro derecho positivo, a diferencia de otros, nunca definió legislativamente los elementos constitutivos del contrato, la doctrina se ocupó de caracterizarlos como aquellos que le dan fisonomía propia, son estructurales, intrínsecos al acto, y resultan indispensables para que pueda asignársele naturaleza contractual.

OSTI, G. Voz Contratto, en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1968, tomo IV, p. 460; VON TUHR, A. Derecho Civil. Teoría General del derecho civil alemán, Depalma, Bs. As. 1942, volumen II-1, p. 250; MESSINEO, F. Doctrina General del contrato, Ejea, Bs. As., 1952, tomo I, p. 92,; LARENZ, K. Derecho Civil. Parte General, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1978, p. 705; APARICIO, J.M. Contratos…, ob. cit., tomo I, p. 195 y la abundante doctrina allí citada; del mismo autor, Contratos en general. Observaciones al proyecto de Código. LL, 2012-F, Sección doctrina, p. 1213; TARANTO, H. Introducción al tema de la formación del contrato. La manifestación negocial. El consentimiento, en Contratos. Teoría General, R. Stiglitz (Dir.), Depalma, Bs. As., 1993, tomo II; SOZZO, G. La formación del contrato en el proyecto 2012 de Código Civil y Comercial de la Nación. Su comparación con el Código Civil vigente, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2014-I, Problemática central. Contratos en general, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2014, p. 97 y ss. 18

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Una clasificación tradicional de origen escolástico los llamó elementos esenciales, caracterizándolos como aquellos sin los cuales la figura en general o una variedad específica, no puede existir como tal. En el primer caso, referido al contrato en general, los elementos esenciales coinciden con los constitutivos, estructurales o de existencia. El primero se vincula a los sujetos (pluralidad de partes), el segundo a su génesis (consentimiento) y el tercero a su contenido (disciplinar las relaciones jurídicopatrimoniales que afectan los intereses de las partes). Surgían de la definición de contrato que Vélez, siguiendo a Savigny, incluyó en el Art. 1137 del Código Civil, y que aparecen ahora reproducidos con ligeras variantes en el Art. 957 del Nuevo Código Civil y Comercial. El

segundo

esos

elementos

esenciales,

consentimiento, es la manifestación o exteriorización de la voluntad unilateral que formula cada uno de los contratantes y la conjunción de esas manifestaciones que dan origen a una declaración de voluntad común. Las manifestaciones unilaterales tienen naturaleza recepticia pues van dirigidas recíprocamente una a la otra, se intercambian, entrecruzan o combinan, para coincidir en una única voluntad encaminada a un fin común19. El

consentimiento

constituye,

el núcleo

del

derecho

contractual, su parte más fundamental y problemática, y está enlazado con la razón justificativa de la vinculación de las partes, con el alcance de su responsabilidad en la formación del negocio, con los problemas relativos al momento en que se perfecciona el acuerdo, etc.

SCHMIDT, J. Négociation et conclusión de contrats, Dalloz, Paris, 1982. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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significado

consentimiento

emana

raíz

etimológica del término, que proviene de dos vocablos latinos: cum y sentire; sentir con otro, lo que traduce la idea de una pluralidad de personas que coronan las tratativas abordadas con la consumación de un acuerdo. Sin embargo, la palabra consentimiento, anfibológicamente

como para

designar

adelantó, no

solo

utilizada

concurso

voluntades de dos o más personas, sino también para referir a la conformidad o adhesión unilateral de cada una de ellas al acuerdo que celebran, y cuya coincidencia resulta inexorable para alcanzarlo. Ahora bien, el consentimiento requiere algo más que el intercambio de las diferentes manifestaciones de la voluntad, que la yuxtaposición de estas, que su unión o combinación, requiere una resultante, que supone la integración reciproca de esas voluntades en un negocio común o unitario. Y si bien es cierto que los intereses o fines que mueven a las partes a contratar pueden ser contrapuestos, el contrato representa la obra común de conciliación de esos intereses, por ello esas manifestaciones de la voluntad tienen idéntico contenido, pues el consentimiento entraña

coincidencia

total

las

partes

sobre

las

estipulaciones que se corporizan en el negocio, que le dan vida propia y autonomía respecto de aquellas. En el consentimiento es dable distinguir dos elementos esenciales, el subjetivo, que alude a la voluntariedad del acto, y el objetivo que refiere a la manifestación propiamente dicha de la voluntad.

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1. El elemento subjetivo tiene como núcleo central a la voluntad, puesto que el contrato constituye un medio de autodeterminación de los interesados 20. Tanto en el contrato como en el acto jurídico en general, las manifestaciones que emanan de las partes deben guardar siempre una estricta correspondencia con la voluntad interna de los manifestantes. Por eso el anterior Art. 897 del Código de Vélez y el Art. 260 del nuevo diseño, definen a los actos voluntarios

como

aquellos

practicados

con

discernimiento,

intención y libertad. Desde esa perspectiva, se ha dicho que la voluntad está integrada por dos elementos positivos: el discernimiento y la intención, y uno negativo, la libertad. En su aspecto positivo la voluntad se compone entonces de un saber, el discernimiento, que implica un obrar consiente, y de un querer, la intención, que supone un conocimiento aplicado a la realización de un acto concreto. El discernimiento es entonces saber lo que se quiere, la intención, querer lo que se sabe. El aspecto negativo por su lado, implica la ausencia de coacción externa, de violencia física (fuerza) y moral (intimidación), que afecten la libertad tornando involuntario al acto. La

concordancia

entre

voluntad

interna

exteriorización o declaración, dio lugar a una de las disputas jurídicas más celebres de las que tenga memoria el derecho privado. En la actualidad el ardor y el interés por el tema han declinado por estimárselo demasiado teórico y ya superado. Sin embargo, el planteo tiene importancia pues resulta indispensable determinar si el ordenamiento legal, prefiere lo que quiso el

APARICIO, J.M. Contratos…ob. cit. tomo I, p. 198 y ss. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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declarante (su voluntad real o psicológica) o lo que manifestó (su voluntad declarada), pues la solución que se adopte tiene impacto no solo entre los contratantes, sino también en los terceros, normalmente ajenos a una voluntad diversa a la declarada. En esta disputa, la doctrina clásica o subjetiva liderada por Savigny21, seguida por Windcheid22 y más modernamente por Stolfi23, sostenía que la voluntad es el elemento esencial y dominante del negocio jurídico, pues el querer efectivo de las personas

que

recoge

derecho

para

asignarle

consecuencias jurídicas, y porque ese querer constituye la expresión más genuina de la autonomía individual en el campo social. La declaración en cambio, es solo un medio, un vehículo para que la voluntad se vuelva ostensible para los demás. Solo así se asegura que la voluntad sea un instrumento de autodeterminación, pues de lo contrario, habría una reversión a los sistemas primitivos en los que las formulas vacuas, las puras formas, prevalecían por sobre el verdadero querer de las personas, como ocurría en el antiguo derecho romano. Frente a la radicalidad de esta postura, reaccionó la teoría objetiva de la declaración, que vio en ella la verdadera fuente productora de los efectos jurídicos, con independencia de que corresponda o no al querer efectivo del declarante, defendida en Alemania por Danz24 y Von Tuhr25.

SAVIGNY, F. Sistema de derecho romano actual, Centro Editorial de Góngora, Madrid, 1839-1847 tomo II, p. 153 y ss. 22 WINDSCHEID, B. Diritto delle pandette…ob. cit., tomo I, p. 235 23 STOLFI, G. L’obbligo legale a contrarre, Rivista di Diritto Civile, Cedam, Padova, 1932, p. 131 y ss. 24 DANZ, E. La interpretación de los negocios jurídicos, Suárez, Madrid, 1926, p. 21 y ss. 21

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La teoría de la voluntad favorece y protege exclusivamente al agente que se manifiesta, dando un exagerado predominio al elemento anímico, subjetivo e interno, sin tener en cuenta la protección que también merece el destinatario de la declaración por las expectativas que ella le genera. La de la declaración al contrario, atiende exclusivamente a lo manifestado en mengua de la voluntad interna, en un intento de proteger el tráfico y amparar la buena fe. Ambas posturas aparecen extremas. En realidad, el derecho debe dar soluciones justas a necesidades concretas de la vida social, y alejarse de los pruritos teóricos, abandonar posiciones irreductibles, intentando resolver las cuestiones reales con sentido práctico y justo en cada caso particular. En un intento de superar a ambas posturas, la llamada teoría

responsabilidad,

asignó

preeminencia

declaración por encima de la voluntad si la divergencia entre lo querido y lo manifestado, se debe al dolo o culpa del declarante, en cuyo caso este debe asumir las consecuencias de una manifestación discorde con su voluntad. Por su lado, la teoría de la confianza analizando a la inversa la conducta del destinatario, precisó que si éste obrando con diligencia, conoció o pudo conocer que la voluntad del declarante es contradictoria a su manifestación negocial, debe soportar las consecuencias de la invalidez del acto, pues de lo contrario se lastiman la confianza y buena fe. Así por ejemplo, el Código Civil de Vélez atemperaba

el rigor voluntarista en

supuestos vicios de la voluntad por error (Art. 929), dolo (Art. 932), intimidación (Art. 939) y limitaba los alcances de la nulidad VON TUHR, A. Derecho Civil. Teoría General del derecho civil alemán, Depalma, Bs. As. 1942, volumen II-1, p. 250 y ss. 25

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respecto de los terceros, liberándolos si eran adquirentes de buena fe y a título oneroso (Art. 1051). Hoy están reproducidas estas excepciones en los Arts. 272, 337, 390 y 392 del Código Civil y Comercial de la Nación. En realidad la teoría voluntarista se configuró cuando el contrato suponía un negocio elaborado artesanalmente por la voluntad de las partes que le daban vida, concibiendo un reglamento

hecho

medida

para

satisfacer

intereses

particulares, pero desde el advenimiento de la revolución industrial, la masificación, estandarización y despersonalización influyeron decisivamente en la formación del consentimiento, produciendo una verdadera erosión del papel de la voluntad en el negocio y un correlativo enaltecimiento de la declaración en provecho de la seguridad del tráfico y el amparo de la buena fe. Hoy muchos contratos se celebran según modalidades muy dispares de aquellas que supuso la teoría voluntarista. La automatización de las conductas y la mecanicidad que ellas trasuntan, evidencian que muchas veces la voluntad y hasta la declaración de las partes permanecen en las sombras: la aprehensión de un billete, de un ticket o un vale contra el pago del precio ya fijado de antemano, son suficientes para consumar un convenio desprovisto de toda ceremonia, por ejemplo, al subir el

micro,

aparcar

automóvil

una

estacionamiento. Estas relaciones contractuales de

playa

hecho 26

como

las llamó la doctrina germana, han superado la idea de contrato como instrumento de la voluntad individual, como expresión directa de la personalidad de los autores en el ámbito

MOSSET ITURRASPE, J. Las relaciones contractuales fácticas (obligaciones que nacen del mero comportamiento), LL, 1993-B-274. 26

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patrimonial y han dado paso a una figura objetiva e impersonal. Si para la tesis clásica, el contrato era la fusión íntima de voluntades, para la sociedad actual se presenta muchas veces como el resultado de conductas mecánicas, lindantes con lo inconsciente y concluidas por personas que en ocasiones, ni siquiera tienen comprensión cabal del acto que celebran. 2. Elemento objetivo. Para que la voluntad pueda tener gravitación jurídica, es menester que trascienda del fuero interno, se traduzca en acto y se manifieste al mundo exterior. La manifestación es la corporización de la voluntad, expresión de esta, que se agota al exteriorizarse. Con ella el negocio deja de estar sujeto a las fluctuaciones y vaivenes de la voluntad del agente, pasa a ser algo ya querido, voluntad objetivada, plasmada en la manifestación, autónoma e independiente. La manifestación, en cuanto exteriorización de la voluntad puede realizarse a través de declaraciones o de comportamientos de los involucrados encaminados a la conclusión del acuerdo. Los autores no coinciden sobre el número de especies, la terminología ni el criterio a seguir para hacer una clasificación de los modos de manifestación negocial 27. Siguiendo el temperamento del Art. 1145 del Código de Vélez, tomado a su vez del Landrech prusiano y de las enseñanzas de Savigny, el Art. 262 del Código Civil y Comercial, expresa que los actos jurídicos –y obviamente dentro de ellos el contrato- pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material. Estas especies entrañan los modos expresos de manifestación negocial, mientras que la manifestación tácita, según lo indica el actual APARICIO, J.M., Contratos…, ob. cit., tomo I, p. 219 y la abundante doctrina citada en su nota 32. 27

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Art. 264, se revela con actos de los cuales se la pueda conocer con certidumbre, utilizando una expresión más brumosa que la contenida en el Art. 1145 del Código Civil que caracterizaba al consentimiento táctico como aquel que derivaba de

hechos o

actos que presuponían la voluntad o autorizaban a presumirla, excepto cuando la ley exija una manifestación expresa de la voluntad, o las partes hubieren estipulado que las convenciones no fueren obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades Otro modo de manifestación posible es el silencio 28, que continua teniendo ahora, como antes, una especie de carácter negativo, del que no es dable inferir una manifestación negocial, salvo casos en los que haya un deber de expedirse impuesto por la ley, por la voluntad de las partes, los usos y prácticas, o una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes (Arts. 263 y 979 última parte). Aunque algunos consideraron al silencio como una declaración tácita o presunta, nadie ha discutido, al menos desde las épocas en que se le asignaba valor por imperio de las normas canónicas, que el silencio solo puede tener eficacia excepcional fundada en la necesidad de mantener incólume la seguridad jurídica en armonía con la buena fe creencia. Pero tampoco es del todo exacto, según lo revelan las posiciones más modernas sobre el valor y entidad que debe dársele a las manifestaciones negociales, que el agente exprese siempre e íntegramente la voluntad querida por medio de las diversas manifestaciones reconocidas.

APARICIO, J.M. Contratos… ob. cit. tomo I, p. 227 y la completa reseña de su nota 40. 28

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La escuela pandectística alemana de la segunda mitad del siglo XIX comenzó a estudiar de modo sistemático el contenido psicológico de la voluntad y las representaciones mentales de las partes al momento de contratar.-defendiendo la existencia de la base del negocio como un aspecto dinámico de la función económico-social del contrato. Con el vocablo alemán “Voraussetzung” (presuposición) Bernard Windscheid, ya hacia 1850, definía la presuposición como una expectativa o creencia sin la cual quien emite una declaración de voluntad desistiría de formularla 29. El negocio no es sólo lo dicho o “puesto” en el acuerdo por los declarantes, sino también lo “presupuesto”. Se manifiesta sólo aquello en lo que se está de acuerdo o en lo que se puede disentir ahora o mañana, expresándolo del modo más claro

WINDSCHEID, B., Diritto delle Pandette ….ob. cit. p. 332, párr. 97; LEHMANN, H., Tratado de derecho civil - Parte general, Ed. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 417 y ss.; LARENZ, K., Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos, trad. de Carlos Fernández Rodríguez, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 21 y ss.; Derecho civil - Parte general, Revista de Derecho Privado - Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, p. 535 y ss; FLUME, W. El negocio jurídico, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1998, p. 580 y ss.; MARTORANO, F., Presupposizione ed errore sui motivi nei contratti, Rivista di Diritto Civile, Tomo I, Cedam, Padova, 1958, p. 69 y ss.; SCOGNAMIGLIO, C., Presupposizione e comune intenzione delle parti, Rivista del Diritto Commerciale, Tomo II, Dott Vallardi, Milano, 1985, p. 130; ESPERT SANZ, V., La frustración del fin del contrato, Tecnos, Madrid, 1968, p. 68 y ss.; LEÓN, P., La presuposición en los actos jurídicos, en Estudios de derecho civil. Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield, Imprenta de la Universidad Nacional de Córdoba, Córdoba, 1935; RIVERA, J. C. La doctrina de las bases en el proyecto de unificación legislativa, Revista de Derecho Comercial y de la obligaciones, año XX, n° 115-120, p. 876 y ss.; SALAS, A. E., La cláusula oro y la teoría de la presuposición, JA, 1943II-43 y ss., Sección Doctrina; MARTÍNEZ CARRANZA, E., El cambio de las circunstancias y e acto jurídico, Boletín del Instituto de Derecho Civil, n° 1-4, Córdoba, 1943, p. 310 y ss.; ORGAZ, A. El contrato y la teoría de la imprevisión, LL, 60-691; FORNIELES, S., La cláusula rebus sic stantibus, JA, 1942-IV-9; MASNATTA, H., El cambio de circunstancias y el contrato, JA, 1959-IV, 10, Sección Doctrina; APARICIO, J. M., Contratos…., ob. cit., tomo II, p. 298 y ss.; MORELLO, A. M., Ineficacia y frustración del contrato, Abeledo-Perrot, La Plata, 1975, p. 87 y ss.; RAY, J. - VIDELA ESCALADA, F., La frustración del contrato y la teoría de la causa, Ed. Academia Nacional de Derecho y Ciencias 29

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posible, tratando de evitar disensos futuros. Pero por debajo de todo

que

expresa

piensa

momento

del

perfeccionamiento, hay algo que no se piensa siquiera, y que sin embargo anida en la raíz más profunda de la voluntad humana. Esta sagaz distinción entre lo “puesto” y lo “presupuesto” constituye el genial aporte de Windscheid. La doctrina fue completada por Karl Larenz que distinguió la base subjetiva de la objetiva que refieren a diferentes supuestos de hecho, producen diversas consecuencias jurídicas y merecen, por tanto, un tratamiento distinto. Por

“base

subjetiva”

entiende

Larenz

común

representación mental de los contratantes, de la que parten al concluir el negocio y que influye decisivamente en ambos al fijar el contenido del acto. Y es posible distinguir dos hipótesis: la inexacta representación de situaciones presentes o pasadas que se

presuponen,

bien,

variación

sobrevenida

circunstancias existentes al momento de contratar. Cuando esa representación común no se realiza, y por ello la base subjetiva falta o desaparece, las partes han incurrido en un error en los motivos, generador de un vicio en la voluntad que lleva a la ineficacia del acto. La

“base

objetiva”

cambio,

conjunto

circunstancias y estado general de cosas cuya existencia o subsistencia es objetivamente necesaria para que el contrato, según la intención de las partes, pueda subsistir como una regulación dotada de sentido.

Sociales de Buenos Aires, Segunda Época, Año XXIX, Nº 22, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1985, p. 24 y ss. Volumen 3 / Año 2016

Alejandro E. Freytes

La interpretación de un contrato, dice Larenz, no depende exclusivamente de las palabras utilizadas o de su significado literal, sino también de las circunstancias en medio de las cuales fue celebrado, y a las que las partes se ajustaron. Si posteriormente se produce su transformación, puede ocurrir que el

contrato,

ejecutarse

bajo

las

nuevas

condiciones

imperantes, pierda por completo su sentido originario y tenga consecuencias absolutamente diferentes a las proyectadas. Ello ocurre: cuando la relación de equivalencia entre las prestaciones se destruye generando supuestos de imprevisión o bien, cuando la común finalidad objetiva del negocio, resulta inalcanzable, comprensiva de los supuestos de hecho que Krückmann calificó como de “imposibilidad de conseguir el fin” 30. Admitida en la doctrina y jurisprudencia germanas con posterioridad a la construcción de Larenz, la doctrina de base del negocio, mereció consagración en la reforma integral de 2002 modificando el § 313 del texto originario del Código Civil alemán, y en el Código Civil y Comercial argentino que consagro la frustración

del

fin

como

modo

extintivo

del

negocio

(Art.1090). Ahora bien, la combinación de las voluntades declaradas no se logra generalmente de una manera instantánea, sino que requiere de un proceso de gestación, denominado iter contractus o iter consensus, cuya extensión y complejidad depende del negocio de que se trate, en el cual pueden advertirse jalones o etapas, algunos necesarios y otros eventuales o contingentes,

KRUCKMANN, E. Cláusula rebus sic stantibus, Kriegsklausel, -Streikklausse, separata de ArchZPr, 116, 1918 y en los trabajos aparecidos en ArchPr, 128, 131 y 157, citados K. LARENZ, Base del negocio y cumplimiento de los contratos, traducción de Carlos Fernández Rodríguez, Revista de Derecho Privado Madrid, 1956. 30

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desarrollados durante las tratativas iniciales que preceden al momento en que se anuda el acuerdo. La doctrina suele distinguir una formación instantánea del consentimiento, que ocurre cuando el proceso se inicia y se cumple en un lapso de tiempo indivisible sin solución de continuidad ni discusión entre las partes, como ocurre en los contratos por adhesión, y una formación progresiva, o de tracto sucesivo, que requiere elementos diversos y distintos momentos dentro de su formación, en la que se puede distinguir: El periodo de la ideación, compuesto por actitudes meramente predispositivas a través de las cuales las partes piensan iniciar los contactos, precisan los puntos de discusión, fijan las cláusulas del futuro contrato, sin originar por ello vínculo jurídico alguno y sin limitación de la facultad de apartarse, siempre que fuere ejercida de modo regular y por causas justificables, pues de lo contrario puede generarse responsabilidad precontractual. El periodo de la concreción, materializado en actos que aun siendo provisorios o preliminares del contrato definitivo, son vinculantes para las partes porque determinan los elementos del contrato en ciernes o constituyen figuras negociales autónomas (preliminares o preparatorios). Este tramo supone la coincidencia de declaraciones de voluntad de las partes que confluyen a los mismos efectos jurídicos. La primera de ellas, con independencia de quien provenga, se denomina oferta, y la subsiguiente aceptación. Se trata de dos declaraciones de voluntad de contenido diverso, opuesto y correlativo, que responden a distintos fines e intereses que se encuentran y aúnan en el contrato. Volumen 3 / Año 2016

Alejandro E. Freytes

Estas también

manifestaciones intercambiarse,

solo

pues

deben

las

emitirse,

sino

declaraciones

comportamientos que constituyen esas manifestaciones deben seguir un orden, una secuencia, caracterizado por la propuesta de un proyecto de reglamentación negocial de una de las partes y la reciproca aceptación de tal propuesta por la otra. Hay una suerte de derrotero inexorable entre la comunicación de la propuesta y de la aceptación como presupuesto indispensable del consentimiento. Y si bien es cierto que hay algunos casos en los que resulta difícil identificar a quien corresponde la iniciativa de la oferta y a quien

manifestaciones

aceptación, de

como

voluntad

ocurre se

cuando

las

intercambian

simultáneamente en un documento contractual, no hay dudas que en tales hipótesis las partes verifican un intercambio de manifestaciones idénticas para disciplinar sus intereses aunque lo hagan simultáneamente. V. El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación a. El acuerdo y la conducta de las partes. El capítulo 3 del título 2 del libro 3 del Nuevo Código Civil y Comercial, trata la formación del consentimiento contractual. Sus disposiciones se inspiraron en el Proyecto de 1998. El Código de Vélez Sarsfield en

Art.

1144

expresaba

que

consentimiento

debía

manifestarse por ofertas o propuestas de una de las partes, y aceptarse por la otra. En el Art. 971 del Nuevo C. Civil y Comercial, bajo el título de “formación del consentimiento”, se expresa que “los contratos se concluyen con la recepción de la aceptación de una oferta, o por una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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existencia de un acuerdo”. La disposición se inspira en lo sustancial en el Art. 2.1 de los Principios de UNIDROIT. En el ordenamiento que sirvió de modelo hay preceptos que adicionan notas explicativas de cada uno de ellos y en este caso específico intentan resaltar el papel que debe atribuirse a la conducta de las partes en la formación del consentimiento, como elemento relevante para demostrar la existencia del acuerdo. Se hace entonces referencia a que en la práctica de la contratación mercantil,

especialmente

cuando

trata

operaciones

complejas, los contratos se perfeccionan después de prolongadas y tortuosas negociaciones, sin que sea posible en muchas ocasiones identificar de modo preciso la secuencia de oferta y aceptación, ni determinar si se ha anudado el acuerdo, ni cuándo se ha cristalizado el mismo. Es entonces cuando la conducta desplegada por las partes en trance a finiquitar el negocio, puede adquirir una singular relevancia para demostrar la existencia del convenio ya concertado. Se cita como ejemplo para ilustrar el comentario a las negociaciones con miras a establecer una asociación en participación (joint venture)31. Incluso es posible que si estas negociaciones se prolongan en demasía, y restan solo puntos de escasa importancia para cerrar

acuerdo,

las

partes

comiencen

cumplir

las

obligaciones que de él emergen o a exigir el respeto de los derechos ya concedidos. Estos comportamientos, como es obvio imaginarlo, autorizan a presumir el perfeccionamiento del contrato, esto es, autorizan a inferir que se ha producido el encuentro y la conformidad entre una oferta y una aceptación.

APARICIO, J. M. Contratos en general. Observaciones…ob. cit. p. 1218 y ss.

Volumen 3 / Año 2016

Alejandro E. Freytes

El texto del Art. 971 impone formular las siguientes observaciones: a) En

puridad de concepto la previsión

del nuevo

ordenamiento, resulta inapropiadamente ubicado, pues conforme las notas explicativas del precedente utilizado, se alude a la importancia que puede adquirir la conducta de las partes durante las tratativas para probar la existencia del contrato, pero no al perfeccionamiento del contrato mismo. Es decir, no se está aludiendo a una formación progresiva o parcializada del negocio que termina su consumación por vía del consentimiento definitivo, sino a la relevancia que puede adquirir la conducta de los involucrados para corroborar la existencia del negocio. En definitiva, y en términos mas claros, se legisla sobre la prueba de la existencia del convenio, pero no sobre el consentimiento en si mismo considerado. b) En segundo lugar, y como ya se ha indicado, el nuevo Código adopta el sistema de la recepción como el momento en que una declaración es susceptible de producir la ligazón nacida del acuerdo. Sin embargo, en el Art. 983, que en esto sigue al Art. 21 del Proyecto Gandolfi que a su vez se inspira en el Art. 1335 del Código Civil italiano, se expresa de modo evidentemente contradictorio A los fines de este capítulo se considera que la manifestación de la voluntad de una parte es recibida por la otra, cuando esta la conoce o debió conocerla, trátese de comunicación verbal, de recepción en su domicilio de de un instrumento pertinente, o de otro modo útil. La alusión al conocimiento que se formula en el precepto desvirtúa su sentido pues si se ha adoptado el sistema de la recepción dentro del iter de formación del contrato, es obvio que esta supone un momento anterior al conocimiento. Primero se recibe y luego se conoce. Y si se conoce Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 70

es obvio que se ha recibido. Pero la recepción no implica necesariamente tener conocimiento del contenido de la misiva del destinatario aceptando la oferta del proponente en el supuesto de los contratos entre ausentes.

En el Proyecto

Gandolfi (Art. 11.2) y en el Código Civil italiano (Art. 1335) se adopta un sistema más coherente, que quizá se tuvo en miras al redactar la norma argentina, pero sin reparar en el yerro cometido. Allí, como ya se adelantó, se recepta la teoría del conocimiento para el perfeccionamiento de los contratos entre ausentes, aunque la declaración se reputa conocida cuando llega al domicilio del destinatario, salvo que este pruebe haber estado sin su culpa imposibilitado de conocer su contenido. c) Finalmente, y ya que se aludió a conductas de las partes suficientes para demostrar la existencia de un acuerdo, debió haber sido tratada con mayor detenimiento

la aceptación por

comportamientos concluyentes en cuanto configuran lo que la doctrina ha llamado negocios de actuación. Son tratados por el parágrafo 151 del BGB, el Art. 1327 del Código Civil italiano, el Art. 18.3 de la Convención de Viena de 1980, el Art. 2.6 apartado 3 de los Principios de UNIDROIT y el Art. 21 del Proyecto Gandolfi, como supuestos en los que por un acuerdo previo de las

partes,

por

las

practicas

entre

ellas

acordadas,

por

autorización del oferente, por la naturaleza del negocio o por los usos, el contrato se concluye antes de que el oferente reciba la aceptación a consecuencia de un acto del destinatario que consiste en la ejecución de su prestación o en la apropiación de la prestación de la contraparte. b. La oferta. El nuevo Art. 972, caracteriza a la oferta como una

manifestación

Volumen 3 / Año 2016

dirigida

persona

determinada

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determinable, con la intención de obligarse y con las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir de ser aceptada. Los requisitos de la oferta que siempre se entendieron como los caracteres que sirven para identificarla, se desprendían del Art. 1148 del Código Civil: la autosuficiencia, la intención de obligarse y su dirección a persona o personas determinadas. La autosuficiencia alude a la precisión que debe tener la oferta, entendiéndola completa

suficiente, concebida en

términos tales que baste un lacónico “si” del aceptante para que el acuerdo quede perfeccionado. En el anterior diseño, a este respecto, se exigía que

fuere formulada sobre un contrato

especial, con todos los antecedentes constitutivos del contrato, en el nuevo texto en cambio, se alude a las precisiones necesarias para establecer los efectos que debe producir en caso de ser aceptada, fórmula que en realidad no traduce con fidelidad

idea

que

pretende

enunciar,

por

cuanto

fundamental para caracterizar a este elemento esencial del consentimiento, no son los efectos que el acuerdo pueda producir en el ámbito patrimonial de los involucrados en caso de que la propuesta se acepte, sino los elementos esenciales que la propuesta debe necesariamente contener para que plantee con toda precisión y detalle los aspectos más salientes del negocio aún en ciernes. En lo atinente a la dirección de la oferta el Código Civil establecía

que

debía

ser

hecha

persona

personas

determinadas, expresión demasiado estrecha que incluso no coincidía con la opinión del codificador vertida en la nota al Art. 1148, con cita de la opinión de Zacharie. El nuevo Código Civil y Comercial, de manera más flexible y superadora, prescribe en el Art. 972 que debe ser dirigida a persona determinada o Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Caracterización del consentimiento contractual en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 72

determinable receptando una opinión que era mayoritaria en la doctrina. El tema de la dirección se vincula con la oferta hecha al público, que siempre se ha considerado una invitación a formular ofertas. El Art. 973 el Nuevo Código Civil y Comercial establece que si la oferta va dirigida a personas indeterminadas es considerada como una invitación para que se hagan ofertas, excepto que de sus términos o de las circunstancias de su emisión, resulte la intención de contratar del oferente, en cuyo caso se la entenderá emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos. El análisis de los términos de formulación, de las circunstancias de su emisión y de la intención del oferente supone una farragosa tarea de interpretación que debe abordar el jurista para precisar si se está en el supuesto de una invitación a ofertar o en una oferta propiamente dicha. Hubiere sido mucho más simple, coherente e idóneo, reproducir el impecable Art. 1336 del Código Civil italiano que expresa que la oferta al público, vale como oferta cuando reúna los requisitos de ella, es decir, contenga los elementos esenciales del contrato a cuya conclusión va dirigida y no resulte lo contrario de las circunstancias o de los usos . El Código Civil y Comercial atribuye fuerza obligatoria a la oferta en el Art. 974, indicando que la oferta obliga al proponente a no ser que lo contrario resulte de sus términos, de la naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso. Se revierte así el sistema de la fragilidad adoptado por el Código de Vélez que permitía su revocación mientras no hubiere sido aceptada (Art. 1150), El nuevo texto solo admite la retracción si la comunicación

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de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo que la oferta (Art. 975). La importancia practica del tema obliga a distinguir según se trate de contratos entre presentes (en los que no media un plazo entre la propuesta y su aceptación) en los que la consumación del acuerdo se produce inmediatamente, o entre ausentes, en los que mediando ese plazo, es posible que el aceptante

exprese

inmediatamente,

provocando

posibilidad que mientras el mismo transcurre, el oferente se retracte de su formulación. Para este supuesto en concreto el Art. 974 prevé el proponente queda obligado hasta el momento en que pueda razonablemente esperarse la recepción de la respuesta, expedida por los medios usuales de comunicación. Es indudable que en estos casos cabe distinguir dos hipótesis, según el oferente haya fijado un plazo para formular la aceptación o no lo haya hecho32. La norma solo alude al segundo supuesto habiendo omitido toda consideración al primero, fijando un sistema vacuo e incompleto. Hubiere convenido, como lo hace el parágrafo 148 del BGB consignar que si el oferente ha fijado un plazo para la aceptación de la oferta, la misma solo puede verificarse en ese plazo. Esa era además la previsión del Art. 924 inc. c) del Proyecto de Reforma de 1998 de la que el nuevo Código se aparta sin razón suficiente. Por otro lado, en el Art. 924 in fine del Proyecto de 1998, que ha servido de antecedente, se previó que la vigencia de la oferta comience desde la fecha de su emisión, en el nuevo diseño, el Art. 974 invierte la regla, y da vigencia a la oferta desde la fecha de recepción. La solución es también inapropiada, si se 32

APARICIO, J. M. Contratos en general. Observaciones…ob. cit. p. 1221 y ss.

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piensa que la recepción de la oferta puede demorarse por motivos extraños a la voluntad del oferente, que se vería perjudicado por la imposibilidad del destinatario de aceptar. E incluso si el retardo se debiere a causas imputables al oferente, hubiere sido conveniente que se prevea la prórroga del plazo de caducidad como lo hace el proyecto Gandolfi (Art. 15.4) en beneficio del destinatario que podría tener intención de aceptarla fuera del plazo ya vencido. Otro de los temas que deben abordarse al tratar la oferta aparte de su posibilidad de revocación, es el de su autonomía que implica determinar si una vez formulada adquiere vida propia e independiente o queda sujeta a los avatares personales del oferente como su muerte o incapacidad.

A ese respecto el

nuevo diseño, mantiene el sistema tradicional adoptado por Vélez ratificando que la oferta caduca por el fallecimiento o la pérdida de capacidad del oferente antes de haber sabido de la aceptación o del aceptante antes de haber aceptado, pero estableciendo que tales hechos deben producirse antes de la recepción de la aceptación. Con el temperamento que se adopta, el nuevo Código Civil y Comercial mantiene la hipótesis tradicional de responsabilidad precontractual que ya fijaba el Art. 1156 del Código de Vélez, y que ahora reproduce el Art. 976 El que aceptó una oferta ignorando la muerte o la incapacidad del oferente, y que a consecuencia de su aceptación hubiere hecho gastos o sufrido pérdidas, tiene derecho a reclamar su reparación. c. La aceptación. El Art. 978 el C. Civil y Comercial trata la aceptación que es la manifestación de la voluntad por la cual el destinatario presta su adhesión a la oferta. El precepto menciona Volumen 3 / Año 2016

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el primer requisito que debe observar este elemento del consentimiento

para

perfeccionamiento

que

del

sea

contrato,

idóneo

consistente

los

fines

del

plena

conformidad o concordancia con la oferta. En ese orden de ideas y coincidiendo con lo dispuesto por el Art. 1152 del Código Civil, prescribe que cualquier modificación que el destinatario haga al manifestar su aceptación no vale como tal, sino que importa la propuesta de un nuevo contrato. En la parte final la norma menciona como excepción a la regla que acaba de formular, que las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante. Se abandona así la estrictez de Vélez que no admitía ninguna modificación en ningún supuesto, y se sigue la fórmula adoptada por el proyecto de 1998 (Art. 929) que contenía idéntico reparo respecto al principio general de la absoluta e irrestricta coincidencia entre ambos elementos del consentimiento contractual. Respecto a la tempestividad, el otro recaudo que se ha formulado desde la doctrina tradicional a la aceptación, el Art. 980 inc. a) establece que si la oferta es entre presentes debe considerarse

concluido

acuerdo

desde

que

esta

manifestada, cuando en realidad hubiere correspondido con mayor

precisión

indicar

“inmediatamente”,

pues

esos

supuestos no hay solución de continuidad entre oferta y aceptación; caso contrario, si el contrato es entre ausentes prescribe el inc. b), la aceptación perfecciona el contrato si es recibida por el proponente durante el plazo de vigencia de la oferta, lo que resulta coherente con el sistema adoptado para la formación de contratos de esta naturaleza. El Art. 979 refiere a los modos de aceptación disponiendo que

toda

declaración

acto

del

destinatario

que

revele

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conformidad con la oferta, importa aceptación. También en este caso, como ya se adelantó respecto de la oferta, la norma ha omitido toda consideración, pese a su innegable importancia, a la aceptación por comportamientos concluyentes que configura lo que doctrinariamente se denomina negocio de actuación. d. Fonación progresiva y acuerdos parciales. Consideración aparte y muy especial, merecen los llamados acuerdos parciales y la formación progresiva del contrato33. A ese respecto el Art. 982, reproduce el Art. 916 del Proyecto de 1998, estableciendo que Los acuerdos parciales de las partes concluyen el contrato, si todas ellas, con la formalidad que en su caso corresponda, expresan su consentimiento sobre los elementos esenciales particulares. En tal situación el contrato queda integrado conforme a las reglas del capítulo 1. En la duda, el contrato se tiene por no concluido. No se considera acuerdo parcial la extensión de una minuta de un borrador respecto de alguno de los elementos o de todos ellos. Los acuerdos parciales se vinculan con la formación progresiva del contrato. Las parteas abordan ciertos puntos que luego

formarán

parte

del

negocio,

gestando

paulatina

progresivamente el acuerdo a través de la concordancia sobre cada

uno

ellos.

Puede

ocurrir

que

dejen

constancia

documentada de tal avance y de cada uno de los puntos sobre los que han alcanzado ya el consenso. Tales documentos reciben el nombre de minuta o puntualización.

MESSINEO, F. voz Contratto en Enciclopedia del Diritto, tomo IX, p. 847; CARRARA, F. La formazione dei contratti, Milano, 1915, p. 20; FERRI, G. Considerazioni sul problema della formazione del contratto, Revista di Diritto Comérciale, 1969, tomo I, p. 187; VON TUHR, A. Derecho Civil. Teoría general del derecho civil alemán, ob. cit., Volumen II-2, p. 161; FLUME, W. El Negocio 33

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El principio, el contrato se reputa celebrado cuando las partes han alcanzado acuerdo sobre todas y cada una de las condiciones del negocio y han aprobado el texto completo y definitivo luego de un pormenorizado análisis y discusión de cada una de ellas. Por eso los acuerdos fragmentarios o parciales que dejen puntos sin resolver para su tratamiento en el futuro, no constituyen oferta ni aceptación en sentido estricto, sino meras tratativas inconclusas34. Sin embargo, desde largo tiempo atrás la doctrina se ha interrogado si cuando media acuerdo sobre los puntos o elementos esenciales, es dable admitir el perfeccionamiento del contrato con independencia de que aún no hubiere consenso sobre puntos secundarios o cláusulas meramente accesorias. El Código Civil Suizo de las Obligaciones consagró una solución afirmativa a esta posibilidad en su art. 2. El parágrafo 154 del BGB adopta una posición contraria indicando que el contrato no puede considerarse concluido mientras las partes no se hubieren puesto de acuerdo sobre todos los puntos que lo integran, restando todo valor a la conformidad sobre algunos puntos concretos aunque hubieren sido documentados en un borrador. La solución del Código suizo, admitido por una franja realmente minoritaria de la legislación comparada, ha sido duramente criticada porque la distinción entre puntos esenciales y secundarios es siempre arbitraria y porque si las propias partes

han

discutido

algunos

durante

subordinando la conclusión del negocio

las

tratativas

a su aprobación, es

jurídico, ob. cit., p. 734; BREBBIA, R. Responsabilidad precontractual, La Roca, Bs. As., 1987, p. 239. 34 SANTARELLI, F. La formación del consentimiento contractual, la oferta y la aceptación, Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Contratos, 2015 (febrero) 25/2/2015, p. 83. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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obvio que estos revisten importancia y afectan sus intereses, por lo que el acuerdo no puede estimarse consumado mientras no medie conformidad sobre todos los puntos que lo integran. Ello no obstante, el nuevo Código Civil y Comercial en la primera parte del texto transcripto, adhiere al criterio suizo, siguiendo el temperamento adoptado por el Proyecto de 1998, en cuyos fundamentos se expresa que la teoría de la punktation, es la adoptada por el Código centroeuropeo y entre nosotros por la Convención

Viena

compraventa

internacional

mercaderías de 1980, aprobada por la ley 22.765. En realidad, es inexacto que la Convención de Viena haya incorporado ese criterio. Su Art. 19.2 prevé un supuesto que si bien puede tener una relación de parentesco con el analizado, no hay dudas de que refiere a un supuesto diverso. Allí se prevé que la respuesta a una oferta que contenga elementos adicionales o diferentes de los de la propuesta que no alteren sustancialmente los de ella, constituirán aceptación valida si el oferente no objeta sin demora injustificada tal discrepancia. Es decir, no se trata de la formación progresiva del contrato, sino de la correspondencia o concordancia que debe mediar entre los dos elementos esenciales del consentimiento, admitiendo la posibilidad que el aceptante le introduzca alteraciones sin producir modificaciones esenciales, invistiendo al oferente con la facultad de impedir la formación del contrato, si no le agradan las modificaciones que le introdujo el aceptante al aceptar. De allí no puede colegirse, como lo hacen los fundamentos del Proyecto de 1998 que ha servido de antecedente al nuevo diseño, que la situación fáctica aluda a los acuerdos parciales y a la formación progresiva del contrato. Volumen 3 / Año 2016

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Es más, al discutirse el mentado Art. 19.2 de la Convención de Viena en el seno de la UNCITRAL, se dio un acalorado debate en torno a la dificultad del distingo entre los que cabe considerar elementos sustanciales de la oferta y los que no lo son. La posibilidad de hacer modificaciones si bien parece incorporar

sistema

elástico

formación

del

consentimiento, tiene la desventaja de transformarse en una fuente de controversias, por ello, para salvar el escollo se incorporó el apartado 3 al referido Art. 19, que indicó con claridad meridiana que las alteraciones en el precio, el pago, la calidad y cantidad de mercaderías, el lugar y la fecha de entrega y la responsabilidad por incumplimiento, son sustanciales, fijando así un estrecho margen al aceptante que desee alterar las condiciones iniciales del oferente. En la segunda parte del Art. 982, se expresa que no se considera acuerdo parcial la extensión de alguna minuta o borrador respecto de alguno o de todos los elementos, siguiendo el precepto del parágrafo 154 del BGB, lo que constituye la consagración del sistema inverso adoptado en el Código Suizo35. Resulta así evidente que la norma argentina recientemente sancionada ha combinado dos fuentes antagónicas y dos soluciones antitéticas, en un vano intento de conciliar como si ello fuere posible, los sistemas adoptados por los dos cuerpos normativos europeos que evidencian sin ninguna duda, una disparidad irreconciliable. Y por si ello no fuere bastante36, no puede perderse de vista que el Art. 978 del Código Civil y Comercial de la Nación, dispone

FLUME, W. El negocio jurídico…, ob. cit. p. 741. Lo comenta SOZZO, G. La formación del contrato en el proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. Su comparación con el Código Civil vigente, en Revista 35 36

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que Para que el contrato se concluya, la aceptación debe expresar plena conformidad con la oferta. Cualquier modificación a la oferta que su destinatario hace al manifestar su aceptación, no vale como tal sino que importa la propuesta de un nuevo contrato, pero las modificaciones pueden ser admitidas por el oferente si lo comunica de inmediato al aceptante.

En esencia el texto no

introduce modificaciones conceptuales al Art. 1152 del Código de Vélez, que siempre se ha interpretado como la manifestación más precisa y acabada del recaudo de concordancia entre la oferta y la aceptación, pero es evidente que no se compadece con el texto del mentado Art. 982. El sistema adoptado por el Código Civil de Vélez respecto de los acuerdos parciales en la formación progresiva del contrato, construido en torno al Art. 1152 además de ser el predominante en la legislación comparada, no había dado lugar a ninguna dificultad que tornare necesaria su modificación. La regla general según la cual la conclusión de un contrato requiere la conformidad de todos los puntos sometidos a discusión, pudo haber continuado vigente dando coherencia al sistema, sin perjuicio que según las circunstancias que rodean a la formación del consentimiento, siempre quede espacio para determinar hipótesis en las que existiendo conformidad sobre elementos esenciales,

las

partes

consideren

negocio

tácitamente

concluido, ya sea porque han perdido interés en continuar las discusiones sobre elementos secundarios, o porque, como lo expresa el Art. 971, han desplegado una conducta suficiente para

demostrar

existencia

del

acuerdo,

ejecutando

de Derecho Privado y Comunitario, Problemática central. Contratos en general, 2014-I, Rubinzal Culzoni, p. 133 y ss. Volumen 3 / Año 2016

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directamente lo ya convenido. Se trata de situaciones de hecho que deben examinarse en cada caso particular desentrañando la voluntad de las partes y las conductas por ellas desplegadas durante la etapa de formación del acuerdo. Aún admitiendo que pudiere encontrase razón y sentido al brumoso Art. 982 del nuevo Código Civil y Comercial, lo cierto e innegable, como ha destacado Alejandro Borda recientemente 37, es que la norma introduce la teoría de la punktation a través de los denominados acuerdos parciales, lo que constituye un desacierto grave. No solo porque es una institución ajena a nuestra tradición jurídica, sino por el peligro que encierra su consagración. Hay que reparar que esta norma establece que basta con que se alcance consenso sobre elementos esenciales particulares para que el acuerdo quede perfeccionado. Pero ha de reparase que no se alude a los elementos esenciales de los contratos (consentimiento, objeto, forma y causa), cuestión en la que no ha habido innovación, sino a los elementos esenciales de un contrato en particular. Si acudimos al articulado de la compraventa (título IV, capitulo 1) por ejemplo, veremos que no hay una norma expresa que establezca cuales son los elementos esenciales particulares de la compraventa. Pero supongamos que fueren la BORDA, A. Es perjudicial incorporar la teoría de la punktation al ordenamiento jurídico argentino, ponencia presentada en las XXIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires, 26 al 28 de septiembre de 2013. En contra, sosteniendo que los acuerdos parciales permiten la consumación del consentimiento contractual, véanse CARAMELO DIAZ, G. su comentario al Art. 982 en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, R. LORENZETTI (Director), Rubinzal Culzoni, Tomo V, p. 631; STIGLITZ, R. Contratos Civiles y Comerciales. Parte General, 2da. edición, La Ley, Bs. As., 2010, tomo I, p. 203; LEIVA FERNANDEZ, L. su comentario al Art 982 en Código Civil y Comercial. Contratos. Tratado exegético, A. ALTERINI (Director), La Ley, tomo V, p. 153 y ss; RIVERA, J.C. su comentario al Art. 982 en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, RIVERA J.C. – MEDINA, G. (Directores) La Ley, Bs. As., 2014, tomo III, p. 452. 37

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cosa y el precio, ¿sería suficiente que hubiere acuerdo sobre ellos para que el negocio se estime concluido? Indudablemente que no. Obviamente resultan también importantes el lugar de entrega de la cosa, la forma de pago, las garantías por saldos insolutos, las penas por incumplimientos imputables, etc. Así, con el sistema adoptado se avanza sobre la autonomía de la voluntad de los involucrados, creando un contrato al que las partes aún no han caracterizado como tal, que ha nacido incompleto, y que impone su integración judicial en caso de eventuales controversias. Y es bastante poco probable que los jueces se muestren solícitos a considerar a los acuerdos parciales

como

contratos

definitivos,

superando

las

discrepancias de los contratantes y la inexistencia de una conformidad contractual plena 38. En definitiva, la regla fijada en el Art. 978 del Código Civil y Comercial de la Nación exige la “plena” coincidencia de la aceptación con la oferta para que haya contrato, por lo que el Art 982 del mismo plexo normativo solo puede ser interpretado como una excepción. De modo entonces, que si falta integridad en la La cuestión fue ampliamente debatida en el seno de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Bahía Blanca entre el 1 y el 3 de octubre de 2015 que al tratar específicamente a los acuerdos parciales, produjo dos despachos: 1) Mayoría: Los Arts. 978 y 982 regulan situaciones diferentes en la formación progresiva del consentimiento contractual En tal sentido el primero atiende a la aceptación singular de una oferta y al tratamiento que debe darse a las modificaciones que introduzca el aceptante. El segundo contempla, en cambio, los supuestos de fraccionamiento del iter contractual en acuerdos sucesivos., A los fines de determinar si se alcanzaron los requisitos exigidos por el Art. 982 corresponde atender, entre otros factores a la naturaleza y finalidad del contrato, a las circunstancias en que se desarrollaron las negociaciones (Art. 1065) como así también a la protección de la confianza y a lealtad que como pauta hermenéutica establece el Art. 1067, siempre en el marco de una interpretación que conforme lo dispone la norma, en caso de duda el contrato se tiene por no concluido; 2) Minoría: El acuerdo parcial solo permite demostrar el avance de las tratativas sin comprometer la libertad contractual de las partes, y es incompatible con la necesidad del consentimiento integral para el perfeccionamiento del contrato que exige el Art. 978 del C.C.y C.N. 38

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Alejandro E. Freytes

aceptaciรณn y si la misma refiere a elementos esenciales del tipo contractual,

puede

otorgarse

ese

acuerdo

eficacia

vinculatoria definitiva.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 84

LA OBLIGACIÓN DE ALIMENTOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ARGENTINO A PARTIR DE LA SANCIÓN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN Y EL DERECHO CONVENCIONAL VIGENTE Myriam Diana Lucero y Carlos Eduardo Echegaray de Maussion1 SUMARIO: I. Introducción: 1. Definición de la obligación alimentaria

internacional.

fundamentos

sustanciales

II. y

obligación

caracteres

alimentaria:

esenciales

III.

prestación internacional de alimentos en las Declaraciones de derechos humanos. IV. Los conflictos de leyes y la determinación del derecho aplicable. 1.1 El Código Civil y Comercial de la Nación. V. El procedimiento de cooperación internacional como solución. La cooperación jurídica internacional: 1.1 La cooperación clásica en el DIPr. 1.2 La Cooperación en el Código Civil y Comercial de la Nación. VI.Convenios específicos: 1.1 La Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de alimentos en el extranjero.

1.2 Convención Interamericana sobre obligaciones

alimentarias (CIDIP IV). VII Convenios procesales generales vigentes:

1.1

Convención

Interamericana

sobre

Eficacia

Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros. 1.2 Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares.1.3 Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y

Profesores de Derecho Internacional Privado – Universidad Nacional de Córdoba y Universidad Blas Pascal de la Ciudad de Córdoba, República Argentina. 1

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Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion

Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Ley 24.578).1.4 Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares(Ley25.579) VI La Convención de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre el Cobro Internacional de Alimentos con respecto a los Niños y otras Formas de Manutención de la Familia. VII. Reflexiones. I. Introducción “Los

flujos

migratorios

que

construyen

mundo

globalizado han incidido necesariamente en la organización de las familias. Multitud de relaciones familiares se caracterizan hoy día por conectarse con diferentes países, dotando a este íntimo ámbito personal de una mayor complejidad en términos jurídicos. La realidad de los matrimonios internacionales, los divorcios internacionales, las adopciones internacionales, se presentan cada vez con más frecuencia y requieren por ello de soluciones normativas acordes con los nuevos tiempos. En este contexto, también las obligaciones de alimentos que presentan elementos extranjeros se están multiplicando en el tráfico externo como consecuencia del aumento de divorcios internacionales y del incremento de la dispersión familiar, lo que requiere una regulación internacional privatista adecuada.” 2 A partir de la reflexión presente, se advierte que la demanda de alimentos internacionales afronta el análisis de las cuestiones que se encuentran en el campo del DIPr. En este sentido se cifra en decidir, según los elementos decisivos del caso, cuál es el

Azcárraga Monzonís, Carmen. El nuevo Convenio de La Haya sobre el cobro internacional de alimentos para los niños y otros miembros de la familia(sobre la negociación de determinados artículos en la Sesión Diplomática del 5 al 23 de noviembre de 2007), R.E.D.I., vol. LX (2008), 2, pág. 491. 2

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criterio para la determinación de la competencia internacional, incluyendo aquellos de fuente autónoma y convencional; la ley aplicable que comprende la calificación de las relaciones de familia y parentesco del cual surge el derecho al reclamo alimenticio, así como sus consecuencias jurídicas y por último, el reconocimiento y ejecución de las decisiones que permita hacer efectivo el cobro internacional de la prestación. Se trata de las técnicas que conforman el contenido del DIPr y dentro de las cuales presenta una importancia notable la cooperación judicial y extrajudicial. En el contexto del panorama legislativo argentino la regulación de los alimentos internacionales ha sido esencialmente de naturaleza convencional. Así hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación Argentino fueron escasas las normas autónomas que solo incluía una norma indirecta en derecho aplicable matrimonial. En los TDCM de l889 y l940 no se trató a los alimentos como categoría autónoma, aún cuando siguiendo los criterios generales de ambos convenios pueden deducirse la aplicación de las normas en el marco de las instituciones del matrimonio y de la patria potestad. De hecho, lo cierto es que la proyección de la regulación de las

obligaciones

originalmente

alimentarias

soluciones

internacionales

legislativas

surgidas

tenido de

las

organizaciones universales que, desde mediados del S.XX. demuestran preocupación por estos conflictos. Esas primeras normas incluyeron referencias concretas a los problemas de conflicto de leyes y de ejecución de sentencias limitando su aplicación al derecho alimentario de los menores. Se destacó entre otras iniciativas la VIII Sesión de la Conferencia de Volumen 3 / Año 2016

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La Haya que marcó el rumbo de textos, tales como, el Convenio de 24 de octubre de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias respecto a Menores y el Convenio del 15 de abril de l958 sobre Reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimenticias con respecto a menores. 3 Luego en época contemporánea a estos convenios, en el escenario de Naciones Unidas surgió el Convenio sobre la obtención de alimentos en el extranjero elaborado en el seno de los Naciones Unidas el 20 de junio de 2956, en la ciudad de Nueva York. Texto que a diferencia de aquellos y a tenor de su redacción, amplió la posibilidad de alcanzar a otros sujetos legitimados que pudieren se admitidos por el derecho de los Estados Partes. Desde la década de los 50 la materia alimentaria formó parte de foros de codificación universales que versaron en especial, en la protección de menores y que fueron anteriores inclusive, al tratamiento de otros asuntos de importancia mundial, como a situaciones

tenencia

guarda,

adopción

traslado

transfronterizo ilícito.4 Contemporáneamente, los cambios de la vida familiar y de las nuevas estructuras de familia, actualizaron el tratamiento del tema alimentario que no se ha agotado, pero

Convenios no ratificados por la República Argentina. Ampliando este panorama y dentro del seno de la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya se pueden mencionar la Convención de 24 de octubre de 1956 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias a favor de los niños; Convención de 15 de abril de 1958 concerniente al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de obligaciones alimentarias de niños; Convención de 2 de octubre de 1973 sobre reconocimiento e ejecución de decisiones relativas a obligaciones alimentarias; Convención de 2 de octubre de 1973 sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias. Tanto en 1956, como en 1958 y 1973 se aprobó una convención sobre ley aplicable y otra convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. A su vez, las convenciones de 1973 reemplazan a las de 1956 y 1958 y actualmente la Convención de La Haya de 2007 sobre el cobro internacional de alimentos y el Protocolo Adicional sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias que será tratada más adelante. 3 4

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que hoy se aborda en base al criterio de la cooperación entre Estados. Ya convenios más modernos fueron complementando los sectores de la institución en el ámbito del Derecho Internacional Privado, con una marcada tendencia a establecer mecanismos de cooperación administrativa y judicial. En el ámbito americano surgió

Convención

Interamericana

sobre

Obligaciones

Alimentarias, producto de la actividad codificadora de la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional Privado (CIDIP) en el seno de la Organización de los Estados Americanos y que fuera aprobada en México en 1994. De este modo, podemos considerar que la presencia del elemento extranjero convierte a la institución de alimentos en materia de estudio del Derecho Internacional Privado y en ese ámbito

procuraremos

abarcar

las

regulaciones

fuente

autónoma y los instrumentos que aseguran el sistema de cooperación entre autoridades judiciales y administrativas de los países partes, tanto en el plano del proceso, como de la ejecución de los alimentos. En este orden, y en el plan de trabajo hemos agrupado convenios que son específicos a los fines del reclamo de alimentos y otros que, si bien no se refieren a alimentos, sí son útiles, porque facilitan la cooperación procesal en todo tipo de proceso judicial en razón de que entre ciertos países pueden no estar vigentes aquellos, pero que, igualmente pueden ser invocados en el marco del proceso por alimentos en relación a los actos procesales que se deban cumplir. Por su parte se destaca en este esquema la normativa de la fuente autónoma argentina, que en la actualidad a través de Volumen 3 / Año 2016

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diversas

disposiciones

específicas,

regulan

obligación

alimentaria internacional en todos los sectores del Dipr y de la cooperación internacional. 1.

Definición de la obligación alimentaria internacional

Una relación jurídica tiene el carácter de internacional, cuando existe en ella un elemento que resultare conectado a un derecho extranjero. Circunstancias como el domicilio o residencia del deudor y acreedor alimentario en diferentes países, o la situación de bienes del deudor en un país diferente de aquel donde reside el acreedor, puede configurar una relación jurídica internacional. También podemos mencionar en este grupo, los casos de ejecuciones de sentencias alimentarias extranjeras, es decir de procesos que se hayan tramitados en el extranjero y que se ejecutan en Argentina, sobre bienes localizados en el país. II. La obligación alimentaria: fundamentos sustanciales y caracteres esenciales Del parentesco nace dentro de ciertos límites y concurriendo determinadas circunstancias, un deber legal que acaso con equivocidad se denomina “obligación de alimentos.5 De acuerdo a lo normado por el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN) esta obligación comprende lo necesario para la subsistencia,

Para el derecho argentino la fuente de la obligación alimentaria es el art. 537 del CCCN que impone dicha obligación fundada en los vínculos de familia. Así lo determina respecto a los obligados el cuando dice: Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a. los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b. los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado. 5

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habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe, y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades6. Los fundamentos jurídicos de esta obligación se han agrupado en torno a dos posturas: una, es aquella que sostiene el interés de la vida de quien tiene derecho a los alimentos y otra, es aquella que le asigna al interés superior de la sociedad y el Estado, una obligación de resguardo por la vida de los ciudadanos. La primera postura, que corresponde a las escuelas francesas e italianas, contempla el fundamento del instituto en algunas relaciones (matrimonio, parentesco etc.) que el ordenamiento jurídico toma en consideración para deducir de ellas el deber de alimentos. La segunda postura, apunta a la existencia de un cierto officium publicum, es decir, de un deber jurídico general del Estado de cuidar, en los límites de lo posible, de que cada uno de los ciudadanos esté provisto de los medios indispensables para la satisfacción de las necesidades de la existencia. “Podríamos decir por lo tanto, que se trata en verdad de un derecho que tiene su fundamento sobre una ley de naturaleza absolutamente inderogable, derecho que existiría también del todo independiente de una explícita disposición de ley la civil. La ley no podría dejar de sancionar, aunque fuera en límites restringidos, el

Art. 541 del CCCN expresa: Contenido de la obligación alimentaria. La prestación de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación, vestuario y asistencia médica, correspondientes a la condición del que la recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades económicas del alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, además, lo necesario para la educación. 6

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deber mismo, que, concerniendo a la vida de las personas nullo iure dirimi potest”7 Se reconocen en esta institución asistencial los siguientes caracteres que la definen y le otorgan la extensión que le corresponde: Personalidad que a su vez se desdobla en la irrenunciabilidad y en la intransmisibilidad que se manifiesta, principalmente, en no ser susceptible de transmisión, renuncia ni compensación.

prohibición

genérica

renuncia

transmisión incluye todas las operaciones equivalentes ya que en todas las hipótesis el acto es nulo.8 Reciprocidad toda vez que las obligaciones alimentarias son reciprocas. Esto no significa que dos personas se deban al mismo tiempo los alimentos, sino que ambas tienen vocación a los alimentos. Esta reciprocidad se funda en ser recíproco el parentesco. Relatividad: con el parentesco han de concurrir la necesidad del alimentista y la posibilidad del obligado, circunstancias que matizan el quantum de la prestación. 9 Variabilidad: Consecuente con el carácter relativo de la obligación alimentaria, la cuantía de la prestación varía al cambiar las circunstancias. Existe coincidencia en las legislaciones foráneas sobre estos caracteres que afirman el carácter asistencial del vínculo obligacional derivado de las relaciones de familia, no obstante, al encontrarse ciertas diferencias en sus presupuestos, se producen

Rams Albesa, Joaquín. Elementos de Derecho Civil, IV. Derecho de Familia. José María Bosch, editor, Barcelona, 1997, pág. 38. 8 Art. 539 del CCCN ordena: Prohibiciones. La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos. 9 Art. 545 del CCCN dice: Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltanlos medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo,cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado. . 7

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conflictos en la aplicación de leyes de las que emergen problemáticas de tráfico externo cuando se pide el reconocimiento de una sentencia extranjera. En este sentido, si pasamos una rápida revista a ciertos derechos europeos y americanos en su fuente interna, apreciamos que varían sus contenidos en aspectos como, la determinación de quienes son los deudores obligados al pago según el vínculo de su parentesco, así como del modo de su ejecución, del monto y de su duración. 10 Ejemplos de estas diferencias se encuentran en los siguientes ordenamientos jurídicos: En el derecho español el Código Civil de l889 y sus modificaciones, en el Título VI De los alimentos entre parientes establece el siguiente orden alimentario de los obligados: Art. 142 Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable. Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo. Redactado por la Ley 11/1.981, del 13 de mayo (B.O.E. del 19 de mayo), de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. Art. 143 Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: 1º. Los cónyuges. 2º. Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida, cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación. Redactado por la Ley 11/1.981, del 13 de mayo (B.O.E. del 19 de mayo), de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio. Artículo 144 La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente: 1. Al cónyuge. 2. A los descendientes de grado más próximo. 3. A los ascendientes, también de grado más próximo. 4. A los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos. 10

El derecho italiano por su parte en Il Códice Civile Italiano de l942 y sus sucesivas reformas determina que las personas obligadas son: 1) el cónyuge, 2) el hijo legítimo, natural o adoptivo, 3) los ascendientes y descendientes próximos, los adoptantes, el yerno y la nuera, el suegro y la suegra, los hermanos y hermanas hermanos o unilaterales (Art. 433); la medida de los alimentos se tendrá en cuenta en base a la necesidad del reclamante y de la condición económica de quien suministra (art. 438) y en caso de alimentos entre hermanos se limitará solo a los estrictamente necesario, pudiendo comprender aportes para la educación y la instrucción si se tratare de menores. (Art. 439). La asignación alimentaria puede variar a criterio del juez si cambia la situación económica de quien lo suministra o de quien la recibe, o también en función de la conducta La asignación alimentaria Volumen 3 / Año 2016

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III.

La prestación internacional de alimentos en las

Declaraciones de derechos humanos

puede variar a criterio del juez si cambia la situación económica de quien lo suministra o de quien la recibe, o también en función de la conducta desordenada o reprobable del alimentado (Art. 440). El derecho brasilero regula en el Código Civil de 2002 el derecho de los parientes, de los cónyuges e incluso de los compañeros de convivencia quienes podrán pedirse alimentos para vivir según su condición social (Art. 1694). El derecho a alimentos es recíproco entre padres e hijos, extensivo a los ascendientes o a parientes en grado de proximidad (Art. 1696). Respecto al monto alimentario las actualizaciones serán hechas según el índice oficial regularmente establecido (Art. 1710). El derecho chileno respecto al monto alimentario dice que en la tasación de los alimentos se deberán tomar siempre en consideración las facultades del deudor y sus circunstancias (Art. 329) Los alimentos que se deben por ley se entienden concedidos para toda la vida del alimentario, continuando las circunstancias que legitimaron la demanda. Con todo, los alimentos concedidos a los descendientes y a los hermanos se devengarán hasta que cumplan veintiún años, salvo que están estudiando una profesión u oficio, caso en el cual cesarán a los veintiocho años; que les afecte una incapacidad física o mental que les impida subsistir por sí mismos, o que, por circunstancias calificadas, el juez los considere indispensables para su subsistencia (Art. 332). El derecho paraguayo respecto a los legitimados dispone el Art.143. Están obligados recíprocamente a darse alimentos en toda la extensión que señala el artículo precedente: Los cónyuges. Los ascendientes y descendientes. Los hermanos sólo se deben los auxilios necesarios para la vida cuando los necesiten por cualquier causa que no sea imputable al alimentista, y se extenderán en su caso a los que precisen para su educación. Art. 144. La reclamación de alimentos cuando proceda y sean dos o más los obligados a prestarlos se hará por el orden siguiente: Al cónyuge, a los descendientes de grado más próximo, a los ascendientes, también de grado más próximo, a los hermanos, pero estando obligados en último lugar los que sólo sean uterinos o consanguíneos. Entre los descendientes y ascendientes se regulará la gradación por el orden en que sean llamados a la sucesión legítima de la persona que tenga derecho a los alimentos. Art. 145. Cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo. Sin embargo, en caso de urgente necesidad y por circunstancias especiales, podrá el Juez obligar a una sola de ellas a que los preste provisionalmente, sin perjuicio de su derecho a reclamar de los demás obligados la parte que les corresponda. El derecho uruguayo dispone en el Código Civil de 2002, en su Art. 118 que la obligación de alimentos es recíproca entre ascendientes y descendientes. En el Art. 119 Los yernos y nueras deben alimentos a sus suegros y éstos a aquellos….Art. 120 La obligación de alimentar se extiende a los hermanos legítimos en caso de vicio corporal o debilidad de inteligencia u otras causas inculpables. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 94

Después de la Segunda Gran Guerra, período que indica el inicio del desplazamiento de personas y familias a otros países en mayores escalas, la percepción de alimentos extranjeros fue uno de los primeros abordajes legislativos sobre las relaciones familiares transfronterizas debatidos en los foros de codificación internacional. Se reflejó por esta causa la preocupación de la comunidad jurídica internacional en regular este fenómeno a través de los convenios que salieron a la luz desde la década de 1950 y en los que se ha podido divisar la importancia que le otorgan los Estados. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de l948 elaborada por las Naciones Unidas reconoce en sus arts. 16 inc. 311 y 2512 la importancia de la familia, y los derechos a su protección entre ellos el derecho alimentario. De igual manera el Pacto

Internacional

Derechos

Económicos,

Sociales

Culturales refiere en varias normas el derecho humano a una vida adecuada13. Posteriormente, la Convención sobre los Derechos del Niño consagra en el art. 27 inc. 4 en forma expresa el tema alimentario al decir que “los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.(Art 16 inc. 3). 12 Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios……(Art 25 in.1) 11

Artículo 111. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento. 13

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parte

los

padres

otras

personas

que

tengan

responsabilidad financiera del niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquél en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios, así como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados”. 14 La Constitución de la Nación Argentina en su reforma de 1994, incorporó a su texto a través del art. 75 inc. 22 los tratados supra mencionados y otros más vinculados a los derechos humanos, evidenciado de esa manera una clara postura hacia el reconocimiento sobre el derecho humano alimentario. IV. Los conflictos de leyes y la determinación del derecho aplicable. El derecho internacional privado en materia alimentaria, como en otros asuntos, presenta problemas generales respecto a la diversidad de leyes y los factores que convergen a la designación de un derecho aplicable. En este orden se ha señalado que el

La CDN de 1989 aprobada en nuestro país por Ley 23.849 especifica la responsabilidad de los Estados para asegurar el pago de los alimentos incluso su percepción internacional cuando el deudor viva en un país diferente de la residencia del niño: “ Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimenticia por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad financiera por el niño, tanto si viven en el Estado Parte como si viven en el extranjero. En particular, cuando la persona que tenga la responsabilidad financiera por el niño resida en un Estado diferente de aquel en que resida el niño, los Estados Partes promoverán la adhesión a los convenios internacionales o la concertación de dichos convenios, como la concertación de cualesquiera otros arreglos apropiados. (Art27.4 CDN). Por su parte del art. 18 dice: “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tiene obligaciones comunes en los que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental será el interés superior del niño” (Art 18). 14

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 96

problema de la obligación alimentaria internacional es la propia autonomía de la deuda alimenticia, ya que en algunas leyes los alimentos

pueden

ser

considerados

como

categorías

autónomas(por ejemplo en los cónyuges separados de hecho o alimentos contractuales entre los excónyuges) y en otros casos la obligación deriva de otras instituciones, como la responsabilidad parental, la tutela o el legado sucesorio. Determinar quién es el juez con competencia internacional para fijar los alimentos, así como el derecho que regula la petición alimentaria cuando acreedor y deudor viven en diferentes Estados, supone la atribución a un Estado sobre la decisión de cuál es el ordenamiento sustantivo que determinará las reglas para resolver estas cuestiones. Factores como el domicilio del deudor, la residencia habitual del acreedor alimentario, o la localización de bienes del deudor, indican criterios para determinar estas leyes en las que se basan las normas indirectas de la fuente autónoma o convencional que rige en cada país. 1.1

El Código Civil y Comercial de la Nación

Con la entrada en vigencia a partir del 01 de agosto de 2015 del Código Civil y Comercial de la Nación que fuera aprobado por la Ley 26.99415 en el Libro Sexto, Título 4 se regulan las disposiciones de derecho internacional privado (arts. 2594 a 2671) y concretamente en los artículos 2629 y 2630 de la Sección Cuarta trata el tema de los alimentos.

Sancionada el 1/10/2014, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 8/10/2014 y vigente en la República Argentina desde el 1/08/2015. 15

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En competencia internacional atribuye foros generales del domicilio y residencia habitual y especiales del patrimonio, siguiendo así el principio protectorio a favor de la parte más débil que rigen las relaciones alimentarias. No obstante, el segundo párrafo habilita foros especiales por la materia en caso de matrimonio o unión convivencial, aunque se mantiene la técnica alternativa que otorga competencias concurrentes. Es de señalar que la norma en las relaciones personales de alimentos, no atribuye competencia al domicilio del actor sino solo al domicilio del demandado o del juez que intervino en la disolución del vínculo. ARTÍCULO 2629.- Jurisdicción. Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado. 16

Las fuentes de este artículo son el Código Civil, Argentina, art. 228; la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV), OEA, art.8 y el Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003, art.31. 16

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En el antiguo derecho argentino de fuente autónoma, esto es el Código Civil hoy derogado, no había una norma indirecta o norma de competencia expresa que abarcara estas cuestiones, aunque podía deducirse de la regla prevista en el art. 228 sobre matrimonio,

posibilidad

reconocer

jurisdicciones

concurrentes, aplicables a todas las relaciones alimentarias y que también se extendían en su aplicación a otros casos jus privatistas internacionales. En este sentido, podía tener competencia internacional a opción del actor, el juez del último domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación alimentaria o el del lugar del convenio alimentario, si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado .(Art. 228 Código Civil -Ley 340). Con relación a la jurisdicción la nueva norma sub análisis, sigue en gran medida a los artículos 8 y 9 de la CIDIP IV sobre Obligaciones Alimentarias que será analizada seguidamente pero se diferencia de ésta, básicamente, porque la CIDIP IV consagra el foro del patrimonio sin condicionarlo a la razonabilidad de las circunstancias del caso y agrega una alternativa adicional al consagrar la prórroga tácita de jurisdicción post litem o sumisión al foro. En cuanto al derecho aplicable y remitiéndonos al antiguo código, encontramos la norma del art. 162 que regulaba las relaciones personales entre los cónyuges y ordenaba que el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiere, se regirán por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulaba Volumen 3 / Año 2016

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por el derecho del domicilio del demandado si fuera más favorable a la pretensión del acreedor alimentario. La norma vigente del art. 2630 del CCCN es una norma indirecta materialmente orientada que determina el derecho aplicable a las obligaciones alimentarias y coincide con el art. 6 de la CIDIP IV. El principio protectorio de la familia y en especial del interés superior de los menores rige como criterio que debe orientar el derecho aplicable. Esa elección es a favor del acreedor alimentario entre el del domicilio del deudor o del acreedor dado que la norma aborda de este modo el derecho mas favorable inspirada en el principio del favor creditoris. ARTÍCULO 2630 CCCN.- Derecho aplicable. El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.17

Las fuentes de este artículo son el Código Civil, Argentina, art.88; la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV), OEA, art.6; el Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica, art.75; el Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009, art.18 (4); el Código Civil de Quebec, Libro X, art.3096 y el Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado. México, art.28. 17

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 100

Cuando se discutió quién tenía el deber de elegir entre una u otra ley, se debatió si no sería mejor que tal elección quedara en manos del eventual acreedor, siendo esta la posición defendida por la delegación argentina que consideraba que librar la elección al propio beneficiario evitaba toda posible arbitrariedad judicial. Sin embargo, triunfó la posición contraria que consideraba que son los jueces quienes están en mejores condiciones de determinar tal circunstancia. Nuestro CCCN siguió el mismo criterio legislativo.18 La segunda parte del artículo dispone que a falta de acuerdo alimentario, se aplicará la ley que rige el derecho de alimentos por lo que, con esta idea se deja de lado y a favor de lo acordado el primer y el último párrafo de dicho artículo. Los acuerdos se rigen alternativamente por el derecho del domicilio de cualquiera de las partes al momento de su celebración. La interpretación de las reglas de atribución de competencia, tanto como la determinación del derecho aplicable, en el caso concreto,

debe

ser

esencialmente

protectora

del

crédito

alimentario y del acreedor alimentario. En el caso de menores, la fuerza de ese factor se multiplica. El interés del acreedor alimentario otorga fundamentación a lo dispuesto en el primer párrafo del art. 2630, conforme el cual el juez está obligado a comparar las soluciones fundadas en el derecho del domicilio del

Scotti, Luciana B. Jurisdicción competente y ley aplicable en un caso internacional de alimentos. Revista Iberoamericana de Derecho Internacional y de la Integración. Nº 4, julio 2016. IJ-CII-571 18

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101

acreedor alimentario y del domicilio del demandado a fin de aplicar el que resulte más favorable al interés del peticionante. 19 V. El procedimiento de cooperación internacional como solución. La cooperación judicial internacional Siguiendo a Dreyzin Klor podemos decir que la cooperación judicial internacional consiste en la ejecución de un acto procesal por un órgano judicial de un Estado distinto de aquel ante el cual se sigue el proceso. Su existencia se justifica en una circunstancia territorial ajena a la del Estado en que tramita el litigio o la situación judicial.20 Si se divide en forma ideal la cooperación internacional judicial en grados de acuerdo a la mayor o menor complejidad que el trámite requerido presenta, se observa que, esta cooperación admite tres niveles. En este orden puede indicarse que el primer estadio se vincula con los actos de mero trámite; el segundo estadio con las medidas cautelares y el tercer estadio con el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Hay que destacar también que una parte de la doctrina habla de cuatro grados 1) mero trámite, 2) recepción de pruebas, 3) medidas cautelares y 4) reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. Es importante tener en cuenta que la realidad del Derecho Internacional Privado actual nos muestra un mundo globalizado, signado por la internacionalización de las relaciones jurídicas, por

Así se contempló en la sentencia dictada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, de Paz, Minas, Tributario y Familia de Mendoza con fecha 19.08.2015 en los autos caratulados: F., M.C. vs K., M.P. –Alimentos provisorios – Compulsa. 20 Dreyzin Klor, Adriana. El derecho internacional privado actual. Tomo 1, Zavalía, Buenos Aires, 2015, pág. 247 19

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 102

los procesos de integración regional, por los desarrollos de las nuevas tecnologías y principalmente, por un fenómeno que impregna el escenario jurídico en su totalidad: la universalización de los tratados de Derechos Humanos. En la actualidad este último fenómeno ilumina el derecho en orden a su interpretación y aplicación, ya que el acervo jurídico refrendado una vez finalizada

Segunda

Gran

sobremanera a modificar esta

Guerra

Mundial,

contribuye

ciencia21.

En este mundo internacionalizado, ya sea por el traslado físico de los sujetos del derecho o por la simple actividad de operar con el mundo desde un ordenador sin que sea necesario el traslado,

una

planteamiento

del

cuestión

rol

juega

que

menor la

importancia

cooperación

judicial

internacional.

1.1 La cooperación clásica en el Derecho Internacional Privado No cabe duda que la idea de cooperación internacional ha alcanzado un auge cuantitativo y cualitativo inusitado en todos los órdenes de la realidad social durante la segunda mitad del Siglo XX. El principio de cooperación internacional es una de las materias que integran los pilares del DIPr, y que posee una sustantividad propia. Por cuanto “la posibilidad de reconocer y ejecutar los efectos de una decisión extranjera constituye sin dudas una de las labores esenciales del DIPr en orden a dotar de

Dreyzin Klor, Adriana. Conferencia inaugural del XXXIII Seminario de AMEDIP, Universidad de Colima, México, 2010. 21

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continuidad

las

relaciones

103

jurídicas

ámbito

internacional”.22 En esta noción de cooperación para que pueda encuadrarse como tal deben concurrir tres requisitos en forma acumulativa: una pluralidad de sujetos cooperantes, una actividad y unos fines concretos y como ya enunciamos, en los hechos de la realidad, esto ocurre cuando el juez de un Estado, con motivo de un proceso que tiene lugar ante su jurisdicción, se ve precisado a solicitar la colaboración del juez de otro Estado, a fin de que lleve a cabo determinados actos procedimentales que, una vez cumplido, pasarán a integrar aquél.23 Clásicamente se reconocía que la cooperación reconocía al menos tres grados o niveles, un primer nivel lo constituyen las solicitudes de actos de mero trámite; un segundo nivel lo constituyen las medidas cautelares y el tercer nivel comprende el reconocimiento y ejecución de sentencias. En la actualidad, la importancia y desarrollo que ha obtenido el reconocimiento y ejecución de las sentencias, permite concluir que se ha convertido en un capítulo autónomo de la cooperación

internacional,

cobrando

día

mayor

protagonismo. Si buscamos el fundamento a esta cooperación, se ha recurrido tradicionalmente para su justificación a las ideas de reciprocidad, de conveniencia o de cortesía o comitas gentium. Más allá que estas ideas no son excluyentes entre sí, sino complementarias, hoy la base de la cooperación radica en una

Fernandez Rozas, José Carlos-Sanchez Lorenzo Sixto, Derecho Internacional privado, 8va Edición, Civitas Madrid, p 30 23 Dreyzin Klor, A. – Saracho Cornet, T. op. cit, pág. 72. 22

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práctica suficientemente asentada entre las naciones que concibe que la justicia en tanto cometido esencial del Estado, no puede verse frustrada por fronteras nacionales que se erijan en obstáculos al desarrollo de procesos incoados más allá de las mismas.24 Asimismo, es importante tener en cuenta que el progreso incesante de los medios de comunicación, el aumento cada vez mayor de las relaciones internacionales con o sin desplazamiento de los sujetos, entre otras condiciones ya apuntadas, son factores que contribuyen a fomentar y aun a exigir la cooperación entre los distintos Estados25 Entendemos que es posible perseguir el objetivo del cobro de alimentos internacionales solamente si hay una vinculación formal entre jueces de los países involucrados. Esta es la finalidad que reafirman los convenios internacionales que demanda la intervención del rol de los Estados. Desde este punto de vista, es posible hacer una distinción entre dos grupos de trámites en un proceso: uno, el que se lleva a cabo mediante exhortos, a través de comunicaciones, citaciones, emplazamientos y obtención de pruebas; y otro, cuando hay un compromiso más intenso de la cooperación por pedidos de reconocimiento y ejecución de sentencias.

Tellechea Bergman, E. La cooperación jurisdiccional internacional al ámbito del MERCOSUR y al derecho uruguayo. DeCITA 04.2005, Zavalía, Buenos Aires, 2005, pág. 362. 25 El fundamento de la cooperación internacional se funda en las nociones de reciprocidad y conveniencia del comitas gentium según el pensamiento originario de Huber basado en el interés común y la convención tácita de los pueblos. (E. M. Meijers “L`histoire des principes fundamentaux de droit international privé à partir du Moyen Age”, Recueil des courses, Tomo III, l934, p. 664) 24

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105

En el contexto de las medidas procesales referidas que pueden ser objeto de auxilio procesal, vale recordar que el objeto de la cooperación judicial y administrativa internacional estuvo inicialmente vinculado al fenómeno de la cooperación procesal o asistencia

jurídica

procesal26,

objeto

proceso

internacional. El fundamento de este mecanismo consistió desde su inicio en “acercar” la comunicación de las autoridades de los Estados con el fin de facilitar los mecanismos de transmisión de documentos (notificaciones de demanda, citaciones a audiencias) e información de hechos (por ejemplo notificación de la residencia habitual del menor o la existencia de derechos de custodia) y del derecho extranjero que le corresponde aplicar a un determinado Tribunal (para determinar la ley aplicable a un reclamo alimentario, a su monto y su ejecución). No obstante, y a la hora de reglamentar la cooperación internacional en la protección de menores, lo común es que se encuentre institucionalizada a través de autoridades centrales,

Los órganos jurisdiccionales de un Estado solo están facultados para tomar decisiones y ejecutarlas en el país que le otorga la autoridad, donde disponen de un aparato coactivo que permite la eficacia de las medidas. Esta realidad no es asimilable a los casos internacionales, en el cual para llevar a cabo un proceso efectivo, en necesario que las medidas ordenadas sean efectivas en otro Estado, circunstancia que obliga tanto a las partes como al Tribunal a requerir la colaboración de la autoridad extranjera vinculada a la solución del caso. Sin embargo sus procedimientos y actividades designadas no han sido siempre iguales, según el objeto de cada convenio, experimentándose una notable evolución y variación de facultades y modalidades asignadas a las autoridades situadas en los Estados con el fin de abarcar diferentes objetivos. En esta línea no solo abarcó sectores del ámbito procesal, sino que se incorporó a generar regulaciones en ámbitos materiales, en especial en materia del derecho de familia que le adjudicaron a las autoridades consagradas convencionalmente, distintas facultades según los intereses de la comunidad internacional. Uno de ellos, el sector de la protección internacional de menores, ha recibido en el marco de los foros de codificaciones de convenios diferentes recepciones sobre las autoridades centrales y sus labores según los temas tratados. El cobro de alimentos, la adopción internacional y la restitución de menores, han sido algunas de las iniciativas de la Conferencia de La Haya, de la OEA y de Naciones Unidas plasmadas en los temas convencionales. 26

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localizadas en los Estados. La determinación de la competencia y del derecho aplicable se ven desplazadas como cuestiones principales, ya que la exigencia parte de precisar que autoridad está en posición de adoptar una decisión rápida y eficaz. Sus funciones principales se basan en la información y se comunican directamente entre ellas, además que se le asignan actividades como, obtención de pruebas, información de la ley extranjera, información del curso de los procesos encomendados por la autoridad de otro Estado, siendo estas actividades no facultativas, sino obligatorias. 1.2 El Código Civil y Comercial de la Nación El artículo 2611 dice: Cooperación jurisdiccional. Sin perjuicio

las

obligaciones

asumidas

por

convenciones

internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. Y a su vez, el artículo 2612 completa: Asistencia procesal internacional. Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso. Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias

solicitadas

por

autoridades

jurisdiccionales

extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes Volumen 3 / Año 2016

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107

argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida. La

norma

establece

que

las

comunicaciones

interjurisdiccionales deben hacerse a través de exhortos “los que deben proceder de una autoridad judicial propiamente dicha o de un organismo administrativo de carácter

jurisdiccional cuyos

pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente discrecional sustraído de toda revisión ulterior.”27 La norma establece un recaudo solemne como es la forma de exhorto para la comunicación, lo que excluye cualquier otra modalidad, por ejemplo por vía electrónica o tecnológica. “La tramitación del exhorto puede ser extrajudicial o jurisdiccional. Será extrajurisdiccional cuando el trámite se efectivice a través de agentes diplomáticos o consulares o bien por las propias partes interesadas y será jurisdiccional cuando la medida se preste por medio de funcionarios judiciales u organismos administrativos, como son las autoridades centrales designadas por los Estados.”28 A su vez, la norma en análisis recepta la posibilidad de la comunicación directa entre los jueces cuando la situación lo requiera y a condición que el juez foráneo admita esta práctica y no se vulneren las garantías del debido proceso. Cabe aclarar que las comunicaciones judiciales directas entre jueces nacionales de distintos países sobre un caso concreto, se encuentran siempre sujetas a normativa nacional e internacional.

27 28

Dreyzin Klor A. op. cit. pág. 253 Dreyzin Klor, A - Saracho Cornet, T. op. cit., pág. 72 y ss. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 108

En el ámbito de la cooperación jurisdiccional tenemos también las comunicaciones directas entre los jueces de enlace que se refieren a figuras específicas creadas en el marco de redes convencionales y que responden al contenido de un mecanismo de cooperación internacional. La función de las comunicaciones directas ha sido definida por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en El Boletín de los Jueces sobre la Protección Internacional del Niño y que destaca que las comunicaciones judiciales directas deben respetar las leyes y procedimientos de las jurisdicciones involucradas. Por eso se ha sostenido

que “las legislaciones

internas deben regular este tipo de situaciones para evitar vacíos legales que frustren la posibilidad de que jueces nacionales de distintos países puedan entablar entre sí comunicaciones judiciales directas.”29 La última parte del artículo en análisis y dentro de la tendencia moderna que imprime a la cooperación jurisdiccional un verdadero deber de obrar ordena a los jueces nacionales que cumplan con las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisidiccionales extranjeras con la sola limitación que la misma no afecte principios de orden público del derecho argentino. El legislador impone dos cuestiones claves a las que habrá que estar para cumplir con la norma y es que los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, por lo que una vez que el juez

Forcada Miranda, J. El Boletín de los Jueces sobre la Protección Internacional del Niño - Tomo XV/Otoño, 2009. Enfoque Especial, Thema 3. 29

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ha recibido la carta rogatoria no necesita impulso de parte para darle trámite y él es el único responsable de su diligenciamiento.

VI Convenios específicos 1.1 La Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de alimentos en el extranjero 30 Fue suscrita en Nueva York en 1956 y ratificada en la Argentina por ley Nº 17.156 de 1967 habiéndose ampliado el art. 1 con reservas por parte de nuestro país mediante ley Nº 19.739 de 1972. En el art. 1° primer párrafo establece su ámbito de aplicación al establecer que su finalidad es facilitarle al demandante de alimentos el derecho a percibirlos del demandado que esté situado en la jurisdicción de otro estado contratante. La Convención se aplica siempre que el demandado esté domiciliado en un Estado parte de la Convención y esta finalidad se persigue mediante los servicios de Autoridades Remitentes o Instituciones Intermedias, quienes tienen comunicación con las demás partes contratantes (art. 2do, párrafo 4to). La parte reclamante presenta su demanda ante una autoridad

judicial

administrativa

del

Estado

parte,

acompañando los documentos exigidos por la ley del estado de la

Fue publicada en la República Argentina en B.O. del 24 /01/1967 por Ley 17.156 y sustituido el primer párrafo por Ley 19.739 publicado en B.O. 28/07/1972. Ratificada y vigente con Alemania, Argentina, Australia, Austria, Belarus, Bélgica, Bosnia Herzegovina, Brasil, Chile, Chipre, Croacia, Dinamarca, España, Estonia, Ex Yugoslavia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Israel, Italia Luxemburgo, Marruecos, México, Mónaco, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Rumania, Reino Unido, Serbia y Montenegro, Eslovaquia, Eslovenia, Sri Lanka, Suecia, Suiza, Surinam, República Checa, Turquía, Uruguay.(Fuente M. de J. de la Nación) 30

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Institución Intermediaria, así como de las pruebas pertinentes. La Autoridad Remitente debe adoptar las medidas a su alcance para asegurar el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley del Estado de la Institución Intermediaria. (Art. 3° inc. 2do y 3ero). El art. 6to instaura un novedoso sistema de cooperación para la época de su formulación, por medio de la Procuración a Distancia, por lo que se establece como funciones de la Institución Intermedia del Estado en que reside o domicilia el demandado, el encargo de obtener el pago de alimentos, ya sea iniciando una acción judicial en el domicilio del demandado o solicitando la ejecución de una sentencia emanada del país requirente. Una vez percibidas

las

pensiones

alimentarias,

trasmiten

entre

Autoridades Intermedias a las Remitentes, quienes se la entregan al reclamante. Por medio de esta Convención la cooperación jurídica internacional, no está limitada solamente a la remisión y recepción de peticiones, sino que la autoridad central puede ejercer también otras acciones, como la de asesorar sobre los medios de pruebas, su modo de obtención y también la representación de la parte, para iniciar la demanda en el exterior (domicilio del alimentante) o ejecutar una sentencia local. Sin perjuicio de esta operativa, muchos obstáculos pueden surgir para su efectividad en los países parte, cuando hay que tener en cuenta algunas de estas situaciones que obstaculizan el cobro de alimentos entre otras: a) la insolvencia del deudor alimentario; b) la falta de Autoridad Central denunciada por algún Estado que no permita el cumplimiento de sus objetivos; c) los gastos

derivados

las

traducciones

necesarias

los

documentos que se remiten y aquellos que demanden la Volumen 3 / Año 2016

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111

transferencia internacionales de las pensiones alimentarias a través de los bancos o de empresas especializadas. En la Argentina, las funciones de Autoridad Central se ejercen a través del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación. El uso de este instrumento se encuentra ampliamente difundido, tanto en nuestro país como en el resto de los Estados Partes y hasta la fecha demostró pese a sus críticas, ser el único medio efectivo de cobro internacional. 1.2 Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias (CIDIP IV)31 Se trata de una Convención que incursiona en la regulación de temas de derecho internacional privado sustancial y procesal, además de la cooperación internacional Si bien es más completa que la Convención de Nueva York, su alcance espacial está más limitado y por ello es menos exitosa. Surgida del ámbito americano, por iniciativa de la Asamblea General de la O.E.A., fue aprobada a través de la IV Conferencia Interamericana sobre Derecho Internacional Privado, realizada en Montevideo en 1989. El art. 1 señala su objeto al decir: “....tiene como objeto la determinación

derecho

aplicable

las

obligaciones

alimentarias, así como a la competencia y a la cooperación procesal internacional, cuando el acreedor de alimentos tenga su domicilio o residencia habitual, bienes o ingresos en otro Estado Parte”.

Fue publicada en la república Argentina en el B.O. el 14/06/2002 por Ley 25.593 y en vigencia y ratificada por Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Haití, México, Panamá, Paraguay, Perú, Uruguay, Venezuela (Fuente O.E.A.) 31

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 112

Asimismo, determina su aplicación a las obligaciones alimentarias respecto de menores y las derivadas del vínculo matrimonial subsistente o disuelto. El art. 2 califica al menor como aquél que es menor de 18 años, con la salvedad de extender el beneficio más allá de esta edad en los casos en que el ordenamiento jurídico que resulte aplicable así lo disponga. El art. 4 consagra los derechos fundamentales del hombre al expresar que toda persona tiene derecho a recibir alimentos sin ser discriminada por ninguna causa. En cuanto al derecho aplicable será el domicilio o residencia habitual de las partes (art. 6), cuya determinación queda a juicio de la autoridad competente considerando al que resulte más favorable al interés del acreedor. Ese derecho regirá el monto y la efectividad del crédito alimentario, la legitimación para actuar y demás condiciones para el ejercicio de los derechos (art. 7). La jurisdicción competente, ofrece a opción al acreedor, de recurrir, a los foros con mayor proximidad de la relación jurídica, a saber: a) juez del domicilio o residencia habitual del acreedor; b) juez o domicilio de la residencia habitual del deudor y c) juez donde el deudor tenga bienes o ingresos (arts. 8, 9 y 10). VII.Convenios procesales generales vigentes 1.1

Convención

Extraterritorial Extranjeros

Interamericana

sobre

Eficacia

de las Sentencias y Laudos Arbitrales

(10)

Realizada en Montevideo en 1979, ratificada por ley 22.921, reglamenta las formalidades que, en general debe reunir una Volumen 3 / Año 2016

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113

sentencia o laudo extranjeros a efectos de su reconocimiento en otro Estado ratificante y al igual que los Tratados de Derecho Procesal de Montevideo, determinan que la autoridad competente para

ejecución

procedimiento

seguir

estarán

determinados por la ley del Estado requerido (art. 6). El art. 4 de la referida convención estipula que el juez o tribunal requerido podrá admitir la eficacia parcial a pedido de parte interesada, en la medida de que no pueda tener eficacia en su totalidad. Esto nos indica que, ante una sentencia de divorcio con la consiguiente resolución sobre alimentos, tanto entre cónyuges cuanto en las relaciones paterno-filiales, puede y debe ser reconocida parcialmente en el supuesto caso en que el acreedor alimentario residiera en un Estado distinto al del deudor. 1.2 Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares

Firmada en Montevideo 1979, ratificada por ley 22.921, utiliza las

expresiones

“medidas cautelares”,

“medidas

seguridad” y “medidas de garantía” como equivalentes al señalar los procedimientos o medios que aseguren los resultados de un proceso presente o futuro. Es importante destacar que el art. 2, inc. a) al referirse a las medidas

cautelares

dictadas

por

los

tribunales

internacionalmente competentes, consigna expresamente las que tengan por objeto “garantizar la seguridad de las personas, tales como la custodia de hijos menores o alimentos provisionales”.

Ratificada por Argentina, Colombia, Ecuador, España, Guatemala, Paraguay, Perú y Uruguay. 32

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 114

Las disposiciones de esta Convención han sido desplazadas por los Protocolos de Las Leñas y de Ouro Preto entre los países del Mercosur ya que el bloque ha formulado convenios especiales en estas materias. 1.3 Protocolo de Las Leñas sobre Cooperación y Asistencia

Jurisdiccional

Materia

Civil,

Comercial,

Laboral y Administrativa (Ley 24.578) Regula cuestiones diversas de Derecho Procesal Internacional, en materia civil, comercial, laboral y administrativa, a saber: a)

Las condiciones de igualdad de trato procesal;

Cooperación en actividades de mero trámite y probatorias; c) El reconocimiento y ejecución de sentencias y laudos arbitrales; d) De la fuerza probatoria de los instrumentos públicos; y

Información del derecho extranjero como concepto de cooperación judicial internacional. Además, se designa una Autoridad Central como encargada de recibir y tramitar los pedidos de asistencia jurisdiccional, la que deberá hacer intervenir a la autoridad competente en caso de que fuera necesario (art. 2). El art. 20 enuncia los requisitos esenciales que deben reunir las sentencias y laudos arbitrales para su reconocimiento en otro Estado Parte, el que deberá reconocerlos de no contrariar manifiestamente los principios de orden público del Estado donde se solicita su reconocimiento y/o ejecución. 1.4 Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares (Ley 25.579) Tiene por objeto el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas, bienes u obligaciones de dar, hacer o no hacer (art.1). El art. 2 dice que dichas medidas podrán solicitarse en Volumen 3 / Año 2016

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procesos ordinarios, ejecutivos, especiales o extraordinarios, de naturaleza civil, comercial, laboral y en procesos penales en cuanto a la reparación civil. La ley del Estado requirente determina la admisibilidad o no de la medida cautelar (art. 5). La ley del Estado requerido es aplicable a la ejecución de la medida solicitada. (Art. 6) 1.5 La Convención de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre el Cobro Internacional de Alimentos con respecto a los Niños y otras Formas de Manutención de la Familia 33 La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado es una organización internacional compuesta por 107 países, dedicada a unificar reglas de Derecho Internacional Privado que expresó, en su 17a. sesión, que tenía como objetivo convertirse en un centro mundial al servicio de la cooperación internacional judicial y administrativa en materia de derecho privado y de manera muy destacada en el ámbito de la protección de la infancia. Persiguiendo dicho objetivo en su 21º sesión, dio a luz a la Convención de La Haya del 23 de noviembre de 2007 sobre el Cobro Internacional de Alimentos con Respecto a los Niños y otras Formas de Manutención de la Familia.34 Esta Convención será complementaria a los convenios, de

No vigente en la República Argentina Vigente entre los siguientes países a saber: Albania, Alemania, Austria, Bélgica, Bosnia Herzegovina, Bulgaria, Chipre, Croacia, Eslovaquia, Eslovenia, España, Estonia, Estados Unidos de América (01.01.2017), Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Italia, Letonia, Lituania, Luxemburgo, Malta, Montenegro (01.01.2017), Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal, República Checa, Rumania, Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, Suecia, Ucrania y Unión Europea 33 34

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ámbito internacional, de la Conferencia de La Haya con relación a las obligaciones alimenticias y en concreto a los convenios del 24 de octubre de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias con Relación a los Hijos y del 15 de abril de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia Alimenticia con Relación a los Hijos y los que fueron sustituidos en la década de los setenta por el Convenio del 2 de octubre de 1973 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimenticias y la Convención del 2 de octubre de 1973 sobre Reconocimiento y Ejecución de Decisiones Relativa a las Obligaciones Alimenticias. Las bases que dieron pauta a este nuevo instrumento convencional se pueden resumir en las siguientes: 1.

Prever,

como

uno

sus

elementos

esenciales,

disposiciones en materia de cooperación administrativa. 2. Ser completo e inspirarse en los mejores aspectos de los documentos ya existentes. 3. Tener en cuenta, para las necesidades futuras, el desarrollo ya obtenido por una diversidad de países, con énfasis en las cuestiones relativas al progreso de las técnicas de información. 4. Estar estructurada de forma que se combine la máxima eficacia con la flexibilidad necesaria para el mayor número posible de ratificaciones. Así, la Convención aprobada tiene una base fundamental en la cooperación jurídica internacional, en el que incorpora distintas metodologías que han funcionado en otras convenciones de La

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Haya y, además, da a las autoridades centrales un importante poder de coordinación.35 En definitiva, la Convención, desde su preámbulo, marca las pautas que han motivado la elaboración de un convenio con estas características, y así se expresa que "lo que se necesita es un sistema que produzca resultados y que sea accesible, rápido, eficiente, rentable, sensible y justo". El Convenio establece un completo sistema de cooperación entre las autoridades encargadas de los alimentos con respecto a los niños. No sólo se atiende con procedimientos efectivos, una situación de desamparo que sufre el menor y otros miembros de la familia, sino que indirectamente beneficia al contribuyente, sujeto pasivo en el que finalmente revoca la carga fiscal que supone la no satisfacción de las obligaciones privadas. Cabe destacar que entre los problemas más discutidos en la preparación de la Convención se tuvieron en cuenta entre otros: 1. La edad máxima para recibir alimentos (artículo 2º.) 2. El grado de parentesco hasta el que se extendería la obligación alimenticia (artículo 2º). 3. La instrumentalización del cobro de alimentos a través de dos vías (artículos 4º–13º). 4. El acceso efectivo a la justicia (artículos 14º–17º). 5. Los medios de coacción para obtener el pago de alimentos (artículos 19º–27º). A su vez, se determinó que la obligación de proporcionar alimentos se fijaría a la persona menor de 21 años.

Araujo, Nadia de. Direito internacional privado. Teoría y práctica brasileira. Río de Janeiro, 4º edición, Renovar, 2008, pág. 510 y ss. 35

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 118

Por otro lado, con relación a la instrumentalización del cobro de alimentos, la Convención contempla dos vías de petición de alimentos: la vía administrativa y la vía judicial. La solicitud de alimentos se puede presentar a la autoridad administrativa quien decidirá si es ella quien los tramita o remite al procedimiento judicial y respecto a la vía administrativa, la misma es gratuita. La vía judicial se prevé, fundamentalmente, para contemplar aquellos países que no disponen de la vía administrativa y que, por el contrario, sí tienen contemplado la vía judicial mediante la asistencia jurídica gratuita. En orden al acceso efectivo a la justicia, se establece que se prestará en los mismos términos que a los nacionales, es decir, será gratuito cuando se pruebe su necesidad y será oneroso en los demás casos. En definitiva, el artículo 20º, relativo al reconocimiento de las decisiones extranjeras fija reglas para un procedimiento más rápido en el reconocimiento y ejecución de la decisión extranjera, con las observaciones vertidas anteriormente, pero permite una declaración del país para que continúe con su sistema interno. Otro rasgo destacable de la Convención sobre Alimentos de 2007 es el establecimiento de medios de coacción para dar cumplimiento a la obligación alimentaria, establecido en el artículo 34º. Es importante, destacar, por otra parte, que durante todo el articulado de la Convención se presenta un respeto al principio de igualdad de las partes; asimismo, se contemplan las figuras de orden público y fraude a la ley.

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Con relación a la ley aplicable se decidió su separación de la Convención y de ahí su derivación a un Protocolo Adicional. De este Protocolo podemos destacar: 1. Su carácter universal, lo cual permite su aplicación para aquellos países no firmantes (artículo 2º.). 2. Prevaleció como punto general de conexión la residencia habitual del acreedor, es la aplicación, en definitiva, de la ley del foro (artículo 3º). 3. Reglas especiales, con relación a la ley aplicable en el caso de alimentos para niños con otras personas y de los hijos con respecto a sus padres (artículo 4º). 4. Se extiende una regla diversa a la pronunciada en el citado artículo 3º, con relación a la ex esposa, en el cual dicho artículo no se aplica si hubiere más contacto con el lugar de la última residencia común. 5. El reenvío fue excluido, como regla separada. 6. La posibilidad de la autonomía de las partes en designar una ley aplicable para los alimentos, dentro de límites muy estrechos. 7. Cuida su ámbito de aplicación y el orden público. 8. Establece una norma de carácter material, al determinar que las cuestiones de ley aplicable a los alimentos debe de tomar en cuenta las necesidades del acreedor y las posibilidades del deudor (artículo 14º). Es importante lo resuelto en el artículo 57º, que impone a los Estados la obligación de informar sobre su derecho interno, una solución más que loable que posibilitará la ayuda en su aplicación y evitará costos de abogados o especialistas en la materia.

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La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 120

VIII. Reflexiones finales A pesar de todo lo que se ha avanzado y pese a la antigüedad del tema, aún no se han allanado totalmente los caminos para facilitar definitivamente el resultado pretendido en la prestación alimentaria internacional. Ocurre que la presencia de un elemento extranjero en la relación jurídica, implica problemas que se pueden plantear en sus soluciones desde tres dimensiones en el ámbito del derecho internacional privado: la determinación de la competencia internacional, la ley aplicable al fondo del asunto entre los derechos que se hallen en conflicto y la eficacia extraterritorial de una decisión local mediante la cooperación jurisdiccional

administrativa

internacional.

Esta

última

actividad es la que finalmente logra que el proceso entablado se desarrolle, o sus resultados, lleguen a concretarse para el alimentado. Para ello, el refuerzo del proceso judicial de un Estado depende de la existencia de tratados, ya que inútiles en algunos casos, o muy dificultosas en otros, son las acciones que los órganos jurisdiccionales pueden hacer lugar cuando el marco de la cooperación no está presente. 36 Los mecanismos jurídicos protectores de la obtención de alimentos nacen en los ordenamientos nacionales, empero la cooperación jurídica internacional es una vez más para el Derecho Internacional Privado, el andamiaje imprescindible a fin de obtener su debida percepción. Definitivamente acotamos que la regulación y percepción internacional de los alimentos entre parientes y la eficacia del

Un detalle sobre éstos temas de litigio internacional pueden verse en Dreyzin Klor, Adriana y Saracho Cornet Teresita, Trámites judiciales internacionales, Zavalía, Buenos Aires, 2005. 36

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cobro internacional de los mismos, requiere una necesaria intervención de los Estados, con la finalidad de asegurar tanto el sistema del derecho aplicable, como el modo de garantizar el resultado efectivo de la pensión alimentaria. Tanto un tema como el otro, nos introducen en el campo de la asistencia jurisdiccional, en virtud de la importancia de lograr internacionalmente el cumplimiento ejecuciones

de de

citaciones, actos,

así

emplazamientos, como

pruebas

determinar

juez

internacionalmente competente para dirimir la instancia y la aplicación del derecho más adecuado. El sector de la cooperación internacional incluido en fuentes convencionales y sus distintas proyecciones en el ámbito de la competencia internacional y del reconocimiento y ejecución de decisiones en sus diferentes grados, constituye el marco de efectividad práctica para el cobro internacional de alimentos. En este orden podemos apreciar que los convenios sobre prestación alimentaria ofrecen diferente alcance ya que no solo aquellos que tienen una regulación específica en su ámbito de aplicación, sino los que complementan las materias procesales en la práctica resultan útiles al proceso con elementos extranjeros. Se destaca el funcionamiento del Convenio de La Haya de 2007 como el instrumento ya que tanto desde el punto de vista de su contenido y especialización, como la articulación del sistema de cooperación que instaura, hace que se halle entre uno de los cuerpos que podrían dar soluciones significativas de expansión y seguridad al cobro de alimentos internacionales. Para poder determinar el efecto concreto que la prestación alimentaria internacional ha tenido en el derecho autónomo argentino, basta considerar las normas relativas a la competencia internacional, el derecho aplicable y las reglas generales sobre Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La obligación de alimentos internacionales en el Derecho Internacional Privado Argentino a parir de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación y el Derecho Convencional vigente 122

cooperación obligatoria que el CCCN impone a los jueces argentinos hayan o no tratados y que de manera clara y concreta tienden a garantizar el derecho del alimentado y su acceso a la justicia. BIBLIOGRAFIA ARAUJO, Nadia de. Direito internacional privado. Teoría y práctica brasileira. Río de Janeiro, 4º edición, Renovar, 2008. AZCARRA

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Myriam D. Lucero y Carlos E. Echegaray de Maussion

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Volumen 3 / Año 2016

Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo

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IMPLICANCIAS DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN EN EL AVANCE DEL “ACTIVISMO JUDICIAL” EN LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR. Lorenzo Barone1 Matias Dante Berardo2 Sumario: I. Introducción. II. “Activismo” judicial. III Dispersión normativa de los derechos de los consumidores. IV Implicancias del “activismo” en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: a) Ampliación del concepto de consumidor: nuevos legitimados; b) Regla in dubio pro consumidor; c) Eliminación y Rectificación de publicidad ilícita; d) Cláusulas abusivas. V. “Activismo” en la ley Nº 24.240: a) Proceso abreviado y gratuidad de la acciones; b) Carga dinámica de la prueba; c) Efectos erga omnes. VI. Conclusiones.

I. Introducción: En las nuevas corrientes procesales imperantes en nuestro sistema judicial está en boga el grado de intervención que deben tener los jueces en el trámite de los procesos de consumidores,

Abogado. Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Docente Seminario Integración Profesional VII UBP. Prof. Adjunto de Derecho Procesal Constitucional UNC. Prof. Adjunto de Derecho Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias Económicas de la UNC. Especialista en Derecho Procesal Constitucional UBP. 2 Abogado. Docente Seminario Integración Profesional VII UBP. Docente Derecho Procesal Constitucional de la UNC. Especialista en Derecho Procesal Constitucional UBP. 1

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Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor 126

ampliándose actualmente su rol “activista” en el Código Civil y Comercial de la Nación. Los derechos de los consumidores y usuarios fueron reconocidos en el año 1993 a través de la ley Nº 24.240, luego, con la reforma del año 1994 se incorporaron los derechos del consumidor en los artículos 42 y 43 de la Constitución Nacional. Con el dictado del actual Código Civil y Comercial de la Nación, en donde se les asignan nuevos roles a los magistrados en la tramitación del proceso del consumidor, cambia la orientación privatista hacia una mirada publicista. El nuevo cuerpo legal innova al tratar temas que no se encuentran contemplados en la ley Nº 24.240, como ocurre con las sanciones ante cláusulas abusivas, cesación de la publicidad ilícita y anuncios rectificatorios, etc., Por ello, cabe preguntarse si actualmente para los procesos del

consumidor

¿se

establecen

normas

dispersas?

¿se

determina una protección integral?; para finalmente plantearse si el Código Civil y Comercial de la Nación pregona un rol “activista” del juez. II. “Activismo” judicial: El “activismo” judicial tiene su punto de partida en el ámbito del derecho civil a partir de los aportes y mecanismos procesales que ha introducido esta corriente en el derecho procesal, que otorga mayor protagonismo a los jueces. En tal sentido Peyrano sostiene que el activismo judicial es creativo y ha aportado numerosos institutos procesales como ser: a) medidas autosatisfactivas, b) el recurso indiferente, c) la reposición in extremis, d) la llamada tutela anticipatoria, e) la Volumen 3 / Año 2016

Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo

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medida cautelar innovativa, f) la medida conminatoria, g) la doctrina de las cargas probatorias dinámicas, g) el recurso infinitud (esto se relaciona con la pretermisión de trámites, es decir, “dejar de lado” u omitir), entre muchos otros 3. Morello elabora una definición refiriéndose a la creatividad de

las

sentencias,

protagonismo

del

tribunal

aggiornamento del servicio de justicia4. No obstante las aproximaciones realizadas por los distintos doctrinarios no son suficientes para incluir todos aquellas herramientas procesales que aseguran la protección de los preceptos constitucionales e influyen decididamente en el proceso judicial. Existen ciertas características propias del “activismo” judicial que pueden aplicarse a todos los procesos judiciales, a saber: - Juez Director: procura dar a los magistrados una mayor injerencia en el desarrollo del proceso, ampliando el concepto contradicción, y proporcionar al actor una tutela jurídica efectiva. - Impulsar y dirigir el proceso: Otorga la facultad a los jueces de impulsar y dirigir, desde el punto de vista procesal, no material, diferenciando esa facultad del objeto del proceso, de modo que son poderes exclusivos de los litigantes: el material fáctico, su aportación y los términos de la litiscontestatio; pero no así con respecto al proceso mismo. Es decir que el desarrollo del proceso está sometido a un juez del Estado, pudiendo éste introducir pruebas de oficio de modo de poder llegar a verificar

LL 26/02/2008. Augusto M (1989): La Corte Suprema en Acción, Buenos Aires, Librería Editora Platense - Abeledo Perrot, pág. 119. 3

4MORELLO,

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Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor 128

las afirmaciones vertidas por las partes, y alcanzar la verdad jurídica objetiva, siempre, respetando los principios de igualdad y contradicción. Sin embargo, el proceso judicial siempre se inicia a instancia de parte, nunca por iniciativa de un juez, debiendo éste sentenciar dentro de los límites de la pretensión del demandante y de la contestación del demandado. - Verdad real: Los magistrados deben buscar la verdad real o material en el proceso judicial. Así, Gozaíni afirma que ante la ausencia de la prueba ofrecida, el magistrado puede convocarla y producirla si considera que mediante ello se incorpora un elemento decisivo para resolver la litis, “siempre que ello sea imprescindible para poder dictar una sentencia justa”. La tesis contraria llevaría al juez a una actividad pasiva “que adscribe el pronunciamiento final a una solución formal o aparente, (que) no se conforma con el servicio de justicia5. - Flexibilización de los requisitos formales: Permite la atenuación de ciertas obligaciones o requisitos, privilegiando en el desarrollo del proceso valores como los de la justicia o la verdad real. III. Dispersión normativa de los derechos de los consumidores: El “activismo” se refleja en la normativa que protege a los consumidores, ordenamiento

que

jurídico,

5GOZAINI,

encuentra

abarcando,

dispersa

dentro

en la

nuestro jerarquía

Osvaldo Alfredo (2002): Derecho Procesal Constitucional. El debido proceso (Santa Fe, 2004), ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 268/9. Del mismo autor, consultar Problemas actuales del derecho procesal; Garantismo vs. Activismo (Querétaro, 2002), ed. Fundap. Volumen 3 / Año 2016

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constitucional los artículos 42 y 43 Constitución Nacional, una ley específica como Nº 24.240, sumado ello a la incorporación reciente de otras normar en el Código Civil y Comercial de la Nación (ley Nº 26.994), que entró en vigencia a partir del 1 de agosto de 2015. La dispersión requiere del “activismo” de los jueces para lograr la integración del derecho privado con los principios del derecho público, debiendo ellos aplicar la Constitución Nacional y

los

Tratados

Derecho

Humanos

con

jerarquía

constitucional, conforme al artículo 75, inciso 22, al momento de tramitar el proceso y resolver las causas. Refiriéndose al artículo 42 Constitución Nacional Horacio Rosatti afirma que: Se trata de una cláusula temáticamente amplia y jurídicamente heterogénea: … - Es jurídicamente heterogénea

porque

comprende

cuestiones

tradicionalmente

regulados por el Derecho Privado (vgr.: relación consumidor – fabricante, relación consumidor – oferente) y aspectos propios del Derecho

Público

(vgr.:

regulaciones

macroeconómicas

sobre

monopolios, normas educativas, etc.) 6... En tal sentido, el articulo 1 Código Civil y Comercial de la Nación fija que: Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte… La

falta

especificación

normativa

plantea

interrogantes con relación a los alcances de los Tratados Derechos

Humanos

que

encuentran

comprendidos

principalmente, respecto de los efectos de las sentencias de los ROSATTI, Horacio (2016): El Código Civil y Comercial de la Nación. Ed. Rubinzal – Culzoni Editores, Bs. As, pág 445 6

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Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor 130

tribunales internacionales a los cuales el Estado Argentino se encuentra sometido. Efectuando una interpretación armónica e integral

los

preceptos

constitucionales

infra

constitucionales, y, teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cabe señalar que la previsión del art. 1 del referido Código reconoce la obligación que tienen todos los jueces argentinos de cumplir con los convenios internacionales y con el control de convencionalidad al momento de tramitar los procesos y resolver las causas. Conforme la incorporación de los Tratados de Derechos Humanos

pueden

mencionarse

normas

que

protegen

las

necesidades básicas de acceso al consumo, como el artículos 8, 25 y 26 Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 11.1, y 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 12 y 22 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, y artículos 8,16, 25 del Pacto de San José de Costa Rica, articulo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De la hermeneútica de las normas internacionales citadas se impone un rol “activista” por parte del Juez durante la tramitación del proceso a fin de resguardar los derechos del más débil en la relación de consumo así como la averiguación de la verdad real. Además, al momento de sentenciar los magistrados deben priorizar la aplicación de la norma que resulte más favorable a la protección de los derechos del consumidor a fin de evitar abusos de cualquiera de los participantes en la relación de consumo.

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IV.

Implicancias

131

del

“activismo”

nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación: En la concepción de los reformadores fue evidente la búsqueda de jueces activistas, específicamente con relación a los consumidores, al ampliarles las herramientas procesales y sustanciales que les permitan obtener una mayor protección de los sujetos que se encuentran en una situación de inferioridad económica. Sin pretender agotar el catálogo de mecanismos “activistas” articulados en el Código de fondo, vamos a mencionar los siguientes: a)

Ampliación del concepto de consumidor:

nuevos legitimados. En el nuevo Código Civil y Comercial se amplían tanto los alcances del concepto de consumidor y de los legitimados para iniciar cualquier tipo de acción administrativa o judicial. Permite que se pueda demandar, al existir un vínculo entre proveedor y consumidor, sin que medie un contrato escrito. En el artículo 1092 del Código Civil y Comercial se establece que la relación de consumo es “Es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor”, dando una noción más amplia que la de “contrato de consumo”7.

Articulo 1093 Código Civil y Comercial: Contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social. 7

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Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor 132

También cabe precisar que el articulo 43 Constitución Nacional, y el articulo 528 de la Ley de Defensa del Consumidor otorgan legitimación en los procesos colectivos al afectado, al Defensor del pueblo y a las asociaciones que propendan a esos fines. b)

Regla “in dubio pro consumidor”.

En principio, las relaciones de consumo el principio in dubio pro consumidor se aplica sólo en caso de existir una situación de hecho o de derecho dudosa para que así se favorezca la protección del consumidor. La nueva normativa de fondo toma lo establecido en el artículo 3 de la ley Defensa del Consumidor, que es más amplia en relación al

artículo 1094 del Código Civil y Comercial de la

Nación, que fija que las normas que regulan las relaciones de consumo, y dispone que deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor; en caso de duda sobre la interpretación de este Código o las leyes especiales, prevalecerá la más favorable al consumidor.

Articulo 52 ley Nº 24.240: Acciones Judiciales. Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizados en los términos del artículo 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas. Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal. 8

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La prevalencia del artículo 1094 del Código Civil y Comercial de la Nación está dada por ser una consecuencia normativa directa de las fuentes internacionales del “bloque de constitucionalidad federal”. Se trata de concretar un adecuado “diálogo de fuentes” en función de la primacía del derecho público sobre el derecho privado, por ser aquel el fiel ejecutor de la protección de los derechos humanos reconocidos, tanto a nivel nacional como internacional. c)

Eliminación

Rectificación

publicidad ilícita. Los magistrados, conforme el artículo 1102 Código Civil y Comercial de la Nación, a pedido de parte deben hacer cesar la publicidad ilícita, además, en la sentencia pueden ordenar la rectificación9. Cabe recordar que La Ley de Defensa del Consumidor no tiene ninguna disposición referente al tema, por ello, esta norma amplia las garantías mínimas de los consumidores. Se trata de una acción colectiva, por ello pueden iniciarla los legitimados establecidos en el artículo 43 de la Constitución Nacional, siendo procedente una acción de amparo, un proceso sumarísimo o la acción judicial de conocimiento que los afectados crean adecuada.

C.S.J.N .afirma que: puede sostenerse que la sanción accesoria de publicación de la principal hace eficaz el derecho a una información adecuada y veraz al usuario y al consumidor, principio consagrado en el art. 42 CN" (Fallos: 324:1740 ) 9

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Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor 134

Cláusulas abusivas.

Ante las conductas abusivas del proveedor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación recibe y confirma algunas reglas y principios del artículo 3710 ley Defensa del Consumidor. El art. 37 de la ley establece un sistema abierto de cláusulas facilitando así la discrecionalidad judicial y una mayor amplitud en cuanto a su aplicación ya que resulta adaptable a distintas formulaciones. Esta lista de cláusulas es meramente enunciativa y no taxativa como ya lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia al interpretarlo, en razón de que las prácticas empresariales abusivas van variando de manera constante acorde a

los

nuevos

condicionantes,

demostrando

poder

creatividad ilimitado11. El Código de fondo otorga a los jueces las siguientes herramientas para eliminar las cláusulas abusivas según lo establecido por el artículo 1122 Código Civil y Comercial de la Nación:

Articulo 37 ley Nº 24.240: Sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrán por no convenidas: a) Las cláusulas que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños; b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte; c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor. La interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable para el consumidor. Cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se estará a la que sea menos gravosa. En caso en que el oferente viole el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusión del contrato o en su celebración o transgreda el deber de información o la legislación de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el consumidor tendrá derecho a demandar la nulidad del contrato o la de una o más cláusulas. Cuando el juez declare la nulidad parcial, simultáneamente integrará el contrato, si ello fuera necesario. 11 LOVECE Graciela (2015): En Manual de los Derechos de Usuarios y Consumidores. Capítulo IX - Cláusulas y prácticas abusivas. Director Carlos Ghersi - Celia Weingarten, Ed. La ley. 10

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a) La aprobación administrativa de los contratos o de sus cláusulas no obsta al control; b) Las cláusulas abusivas se tienen por no convenidas; c) Si el juez declara la nulidad parcial del contrato, simultáneamente lo debe integrar, si no puede subsistir sin comprometer su finalidad. d) Cuando se prueba una situación jurídica abusiva derivada de contratos conexos, el juez debe aplicar lo dispuesto en el artículo 1075 Código Civil y Comercial de la Nación. V.

“Activismo” en la ley N° 24.240:

Cabe precisar que realizando un análisis integral del sistema judicial que protege al consumidor, deben mencionarse ciertas normas que denotan un efectivo activismo judicial en la regulación específica durante el desarrollo del proceso y al momento de sentenciar, pudiendo mencionarse: a)

Proceso abreviado y gratuidad de la

acciones. Específicamente el articulo 5312 ley Nº 24.240 fija dos

Articulo 53 ley Nº 24.240: En las causas iniciadas por ejercicio de los derechos establecidos en esta ley regirán las normas del proceso de conocimiento más abreviado que rijan en la jurisdicción del tribunal ordinario competente, a menos que a pedido de parte el Juez por resolución fundada y basado en la complejidad de la pretensión, considere necesario un trámite de conocimiento más adecuado. Quienes ejerzan las acciones previstas en esta ley representando un derecho o interés individual, podrán acreditar mandato mediante simple acta poder en los términos que establezca la reglamentación. Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. Las actuaciones judiciales que se inicien de conformidad con la presente ley en razón de un derecho o interés individual gozarán del beneficio de 12

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Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor 136

principios centrales para el tratamiento de los procesos del consumidores: a) La posibilidad del proceso de conocimiento más abreviado que rija en la jurisdicción del tribunal ordinario competente; b) El principio de gratuidad. Con relación al primero, es una facultad que tienen los consumidores y el juez de otorgarlo, sin embargo, a petición de parte los magistrados, mediante resolución fundada y basados en la complejidad de la pretensión, pueden establecer un trámite ordinario o el que consideren idóneo. La gratuidad es la aplicación de la garantía del acceso a la justicia para lograr un reclamo efectivo de los consumidores que tienen una posición de debilidad, en principio, porque poseen menos información. Nada tiene que ver la condición económica del consumidor, sino que el costo para que el mismo sea resarcido no sea mayor al valor del producto adquirido 13. b)

Carga dinámica de la prueba.

El artículo 53, última parte, de la ley Defensa del Consumidor Nº 24.240 prevé la carga probatoria dinámica, estableciendo que el proveedor, en su condición profesional, se encuentra

mejores

condiciones

para

acreditar

ciertos

extremos relacionados con el litigio y por tal motivo, debe poner a disposición del juez la prueba para que el consumidor pueda acreditar los hechos objeto del pleito. c)

Efectos erga omnes.

justicia gratuita. La parte demandada podrá acreditar la solvencia del consumidor mediante incidente, en cuyo caso cesará el beneficio. DEL ROSARIO, Cristian (2009): "El beneficio de gratuidad y su alcance en las acciones de clase", en Diario La Ley del 07.04.09, págs. 5 y ss. 13

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Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo

137

La ley Nº 24.240 permite modificar el principio del efecto inter partes, dotando a los fallos de efecto erga omnes, en un claro ejercicio del “activismo”. Dicha norma en su versión originaria otorgaba a la cosa juzgada efectos erga omnes. Para sostener estas consecuencias de la sentencias, sin embargo, el Poder Ejecutivo vetó la ley originaria, que otorgaba efectos erga omnes a las sentencias. A pesar de ello, existían fallos que reconocían el efecto erga omnes en este tipo de procesos, prueba de lo cual, es el caso Unión de Usuarios y Consumidores c/ Citibank s/ Sumarísimo14. Posteriormente, la ley Nº 26.36115 modificó el artículo 54 de la ley Nº 24.240, reconociendo el efecto erga omnes en los procesos de consumidores y usuarios, quedando redactado de la siguiente manera: Para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso. La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado

14Cámara

Comercial: E. Ramírez - Arecha - Sala. 12/05/06 Unión de Usuarios y Consumidores c/ Citibank s/ Sumarísimo”. (LL 10.7.06, f. 110520). 15B.O. 03/04/08. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor 138

disponga. Si la cuestión tuviese contenido patrimonial establecerá las pautas para la reparación económica o el procedimiento para su determinación sobre la base del principio de reparación integral. Si se trata de la restitución de sumas de dinero se hará por los mismos medios que fueron percibidas; de no ser ello posible, mediante sistemas que permitan que los afectados puedan acceder a la reparación y, si no pudieran ser individualizados, el juez fijará la manera en que el resarcimiento sea instrumentado, en la forma que más beneficie al grupo afectado. Si se trata de daños diferenciados para cada consumidor o usuario, de ser factible se establecerán grupos o clases de cada uno de ellos y, por

vía

incidental,

podrán

éstos

estimar

demandar

indemnización particular que les corresponda. La actual redacción es un reconocimiento legislativo que permite a otros consumidores que no intervinieron en el juicio beneficiarse con la sentencia, evitando que deban iniciar un nuevo proceso con el mismo objeto. La primera parte del segundo párrafo de la norma posibilita la aplicación de las sentencias con efectos erga omnes, a partir del acogimiento de la pretensión del actor y expandiendo los efectos

para todos los consumidores

o usuarios que se

encuentren en similares condiciones. Sin embargo, la ley no resuelve la hipótesis de acogimiento o apartamento de los consumidores y usuarios en el caso de rechazo de la demanda, considerando que si se aplicara la misma con efectos erga omnes sería inconstitucional, ya que, perjudicaría a sujetos en una sentencia en cuyo proceso no participaron, violando las garantías constitucionales de defensa Volumen 3 / Año 2016

Lorenzo Barone, Matías Dante Berardo

139

en juicio y debido proceso. Asimismo, esta norma, en la segunda parte, establece el derecho a disociación que permite apartarse del resultado del pleito a quienes manifiesten su voluntad en contrario 16. Es decir, la posibilidad que los terceros interesados puedan, antes del dictado de la sentencia, en los términos y condiciones que establezca el juez, excluirse de los efectos de la resolución. En igual sentido, la primera parte del artículo otorga la misma posibilidad en caso de que se haya llegado a un acuerdo conciliatorio o transacción, disponiendo que el acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios que así lo deseen, puedan apartarse de la solución general. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha creado un Registro de procesos colectivos, por intermedio de las Acordadas 12/2016 — Reglamentación de los Procesos Colectivos - y 32/2014 - Registro de Procesos Colectivos, los que regulan de manera provisoria, hasta tanto los demás Poderes del Estado dicten la normativa, los parámetros para la tramitación de los procesos colectivos. La

Acordada

32/2014.surge

luego

resolver

caso

“Municipalidad de Berazategui c/ Cablevisión S.A. s/ amparo”, con fecha 1° de octubre de 2014, creando el Registro de Acciones Colectivas Por lo tanto, del análisis de la ley Nº 24.240, surge actualmente que los jueces pueden con un alto grado de “activismo” constitucional aplicar la legislación vigente mediante resoluciones judiciales con efectos erga omnes, produciendo una

16PEREZ

BUSTAMANTE, Laura (2008): La Reforma de la Ley de Defensa del consumidor, en suplemento “Reforma a la Ley de Defensa del Consumidor”, Editorial La Ley, Buenos Aires, abril de 2008, pág. 120. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Implicancias del Código Civil y Comercial de la Nación en el avance del “Activismo Judicial” en los derechos del consumidor 140

nueva interpretación de carácter dinámico que permite adaptarse a la realidad social.

VI. Conclusiones:

Es necesario el “activismo” judicial de los jueces

debido a la dispersión legislativa, debiendo interrelacionarse todas las normas para proteger al consumidor ante los abusos del mercado.

Conforme al sistema de supremacía constitucional

que rige en Argentina, la protección del consumidor se conforma

fundamentales

manera:

reconocidos

Los

derechos

bloque

constitucionalidad federal (artículos 42 y 43 Constitución Nacional);

aplicación

consumidor determinará,

del

principio in

caso

dubio

duda,

pro la

interpretación del Código Civil y Comercial y las leyes especiales, que prevalece la más favorable al consumidor.

El Código Civil y Comercial de la Nación no agota

todos los derechos y garantías de los consumidores, debiendo interpretárselo de manera integrada con los demás cuerpos normativos.

ley

especifica

denota

con

mayor

intensidad las facultades procesales que se le otorgan a los magistrados

para

lograr

protección

los

sujetos

desfavorecidos en las relaciones de consumo, como, por ejemplo, la carga dinámica de la prueba, principio gratuidad, sentencias con efectos erga omnes, etc.

Volumen 3 / Año 2016

Domingo Jeronimo Viale Lascano

141

OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN. Domingo Jeronimo Viale Lescano

Sumario: I. introducción. II. Laguna normativa. III. Contradicción entre las reglas establecidas por los arts. 765 y 766 CCCN. IV. Los arts. 765 y 766 del C.C. y C. de la N. son irremediablemente antitéticos I. Introducción1. 1. El P.E.N. creó la "Comisión para la elaboración del proyecto de ley de reforma, actualización y unificación de los Códigos civil y Comercial de la Nación"2, encargándole las reformas al C.C. y al C. DE C., para producir un texto homogéneo del cuerpo normativo. Oportunamente, la Comisión entregó el Anteproyecto al P.E.N. 2. En cuanto a obligaciones dinerarias, los Fundamentos del Anteproyecto señalan que respetan los principios del derecho monetario argentino, en particular, el sistema nominalista, y la equiparación entre moneda nacional y moneda extranjera. Agregan que se trata de la derivación necesaria, según la CSJN 3, de "un proceso de estabilización de la economía”, siendo necesario 

. Profesor Adjunto de Derecho Civil II, Carrera de Abogacía, UBP. La presente se basa, en parte, en el trabajo inédito presentado por ante la Secretaría de Posgrado - Facultad de Derecho - UNC.-, para el Seminario de Metodología de la Investigación Jurídica y Social, Primer Módulo, a cargo del Prof. Dr. Guillermo Lariguet, 2015. 2 Mediante Decreto 191/2011 (23/2/2011). 3 "López c/ Explotación Pesquera de la Patagonia S.A." 1

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación

142

establecer con precisión el alcance de la obligación de dar dinero, o sea, cuando el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al constituir la obligación. Añaden que si se hubiera estipulado dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero. Se dispone que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República como si no lo tiene. 3. El P. E. N. presentó ante el Senado el proyecto de CCCN 4,

elaborado sobre la base del redactado por la Comisión 5, con las

modificaciones introducidas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación 6. El Proyecto sancionado por Ley 26.994 reformó el art. 765 elaborado por la Comisión7, de modo que recién con su presentación al Senado8 y con la promulgación del CCCN 9 surgieron los problemas motivo de esta investigación. 4. Los cambios introducidos al Anteproyecto por el P.E.N., que finalmente se convirtieron en Ley, mantienen la facultad de pactar obligaciones en moneda extranjera, pero incorporan la posibilidad de efectuar los pagos cancelatorios de dichas obligaciones mediante la entrega de su equivalente en moneda nacional.

El 7 de junio de 2012. Nombrada mediante Decreto 191/2011 6Mensaje 884,de elevación del Proyecto de CCCN, del 7 de junio de 2012. 7 LORENZETTI, Ricardo; “PALABRAS PRELIMINARES” en Código Civil y Comercial de la Nación, Erreius (Errepar), Bs. As., 2014, p. 2. 8 7 de junio de 2012 9 7 de octubre de 2014 4 5

Volumen 3 / Año 2016

Domingo Jeronimo Viale Lascano

143

5. Ahora bien, la redacción final de los arts. 765y 766 del CCCN –hoy ley-genera incertidumbre acerca del régimen de las obligaciones en moneda extranjera. 6. En efecto, el art. 765 prevé que si por el acto por el que se ha constituido la obligación se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación se considera como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal. De su lado, el art. 766 establece que el deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada. 7. Se presentan así, dos problemas: a-) El CCCN no regula las obligaciones de dar cantidades de cosas, de modo que la remisión a estas que hace el art. 765 provoca una laguna normativa; b-) Hay una evidente contradicción entre los arts. 765 y 766. 8. La trascendencia del tema es innegable, considerando que muchos de los contratos más usuales y más importantes en la Argentina, la contraprestación consiste en una suma en moneda extranjera.

Por

ejemplo,

compraventa

inmuebles,

especialmente los más valiosos, los rurales, que tienen valores millonarios en dólares. 9. La intervención del Estado en el mercado cambiario, imponiendo tipos de cambio o restringiendo la comercialización de divisas entre particulares, genera graves distorsiones, ya que la cotización oficial no refleja los valores reales, y la conversión de moneda extranjera en base a pautas oficiales, afecta el derecho del acreedor10. En el ejemplo propuesto, el vendedor de un campo que

10ZURUETA;

Mariano R., LAS OBLIGACIONES EN MONEDA EXTRANJERA EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012 (http://bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/las-obligaciones-en-moneda-extranjeraRevista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación

144

vale millones de dólares termina recibiendo una reducida porción de ese valor, menoscabando así su patrimonio. 10. Establecer cuál es el régimen aplicable a las obligaciones en moneda que no sea de curso legal en la República no es, entonces, una cuestión meramente teórica, sino una necesidad práctica

incuestionable,

dados

los

graves

efectos

indefinición. II. Laguna normativa: Sobre este tema se ha pronunciado la doctrina: 11. Ruben H. COMPAGNUCCI de CASO señala que “…el nuevo código no regula ni trae disposición alguna, sobre las llamadas ‘obligaciones de cantidad’ o de ‘dar cantidades de cosas’,…”11. Indica el problema, pero no propone solución. 12. Fernando Luís CANÉ, y Maria Florencia CRESPO, analizan “…los regímenes propuestos.”, deteniéndose en la “Tipología de las obligaciones de dar moneda que no tenga curso legal” y explican que: el texto del Proyecto (con las modificaciones del P.E.N.), importa un retorno al C.C. de Vélez, considerando a este tipo de obligaciones como de dar cantidades de cosas. Sin embargo, resaltan que el P.E.N. no advirtió que dicha categoría no estaba en el Anteproyecto (ni fue reintroducida por el Ejecutivo), generando una fuente de discordancias sobre las reglas

en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-de-2012); citando a PIZARRO, Ramón D. - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, "Instituciones de derecho privado. Obligaciones", Ed. Hammurabi, 1999, Tomo I, pág. 389; CASIELLO, Juan Jose, "Código Civil y leyes complementarias...", Hammurabi, Tomo 2A, comentario a los arts. 616 a 624. 11 CCCN Comentado, Julio César RIVERA-Graciela MEDINA, Directores; LA LEY, Bs. As., t. III, pág. 92, nro. 2. Volumen 3 / Año 2016

Domingo Jeronimo Viale Lascano

145

aplicables, sobre todo en cuanto a incumplimiento.12 Es decir que también señalan el problema, pero tampoco brindan solución. 13. Cecilia Danesi anota que la normativa del CCCN “…remite a las obligaciones de dar cantidades de cosas que han sido suprimidas, por lo tanto, se entiende que se refiere a las de género (arts. 762 y 763)…”

(el resaltado me pertenece).

Danesi propone esta solución sin dar ningún fundamento. 14. Mariano R. Zurueta, puntualiza la cuestión calificando de grave error de política legislativa el art. 765, al no existir un capítulo que trate a las obligaciones de dar cantidades de cosas al que remite (vacío legal). Y

propone

una

solución:

considerar

que

tanto

las

obligaciones de dar cantidades de cosas, cuanto las de dar cosas inciertas no fungibles, caben dentro de las obligaciones de género, y están reguladas en los arts. 762 y 763” 14. III. Contradicción entre las reglas establecidas por los arts. 765 y 766 CCCN. Los autores también se han ocupado de esta cuestión: 15. José Fernando Márquez apunta que, al no tratarse de una norma de orden público15, las partes pueden pactar la entrega específica

moneda

extranjera.

Pero

aclara

que

Congreso de Derecho Privado para estudiantes y jóvenes graduados, Facultad de Derecho, UBA, "Reflexiones sobre la reforma del Código Civil"; Impacto del Proyecto de Código Civil y Comercial sobre las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda que no es de curso legal. (http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/ponencias-congresoderecho-privado/obligaciones-civiles-y-comerciales-florencia-crespo-fernandocane.pdf), p. 6. 13 DANESI, Cecilia; (CCCN analizado, comparado y concordado, Alberto BUERES Dirección, Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 1, p. 482). 14 ZURUETA, Mariano R., ob. cit. 15 En contra, Comisión de Obligaciones, XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil: “La facultad de pago en moneda nacional no puede renunciarse, por ser la norma de orden público”(Minoría: Cornet, Salvatori, Gianfelici, Viale, Girotti) 12

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación

146

contraprestación no tiene conexión con la moneda extranjera pactada, sería un modo de actualizar la deuda en moneda nacional. Concluye que esto viola la prohibición de indexar de los arts. 7 y 10, ley 23.928, de orden público, inderogable por las partes, por lo que el deudor podrá liberarse entregando la cantidad de moneda nacional equivalente a la moneda extranjera 16. 16. Cecilia Danesi expresa que el art. 765 CCCN establece que si se ha pactado entregar moneda que no sea de curso legal, el deudor puede eximirse dando el equivalente en moneda de curso legal, contradiciéndose con el art. 766, que obliga al deudor a entregar la cantidad de la especie designada. Remarca, además, la inclinación por pesificar las obligaciones dinerarias. Finalmente, analiza el art. 766 CCCN afirmando que establece el deber del deudor de entregar lo dispuesto por las partes, y agrega que aquél se debe interpretar en consonancia con el art. 765 que prescribe que el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal si se pactó una que no lo sea17. Danesi así, no brinda solución alguna. 17. Compagnucci de Caso comenta ambos artículos conjuntamente, por su conexidad, sosteniendo que el CCCN tiene similitud con el originario art. 617, C. C. Opina que en caso de incumplimiento el juez debe condenar a entregar la moneda pactada 18; concluyendo que

16LA

LEY, 9 de marzo de 2015, p. 3, nro. III, “B”. y t. cit., pags. 482 y 483. Art. 505 C. C. y su similar art. 730, CCCN, Inc. 1º Pago ‘in natura’.

17Ob 18

Volumen 3 / Año 2016

Domingo Jeronimo Viale Lascano

147

“…en caso contrario le permitirá el acreedor seguir el camino y curso que indican los artículos referidos.”

Compagnucci de Caso propone una solución para la contradicción -que no expresa explícitamente-, sólo para el supuesto de incumplimiento y la intervención judicial; pero no, para la hipótesis de que el deudor cumpla en tiempo. 18. Eduardo M. Favier Dubois (h), explica que el nuevo Código (art. 765 del CCCN), vuelve al sistema original del C. C., permitiendo que una deuda en dólares se pague en pesos a su ‘equivalente”.20 Propone esta solución, pero no tiene en cuenta la contradicción existente entre los arts. 765 y 766, aplicando el primero, sin dar razón para dejar de lado la regla de éste último 21. 19. Lo mismo sucede con Silvia Y. Tanzi, que ni siquiera menciona la contradicción que hay entre los arts. 765 y 766, afirmando que “Si se tratare de moneda que no sea de curso legal en la República, se considera como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse entregando el equivalente en moneda de curso legal.”22. Desconoce así la regla del art. 766 CCCN, sin brindar ningún fundamento para ello. Además, alude a las obligaciones de dar cantidades soslayando que esa categoría no existe. 20. Fernando Luís Cané, y Maria Florencia Crespo, señalan que: “Una problemática adicional derivada de la asistemática reforma introducida por el P.E.N. deriva de la aparente colisión

19Ob,

t. y pag. Cit. Civil y Comercial de la Nación, Erreius (Errepar), Bs. As., 2014, p. 67. 21 La amputación de normas ante la discordancia de los preceptos le está vedada al intérprete, que no puede derogar la ley (LLAMBÍAS, Tratado, Oblig., T.II –A, Nota 102, p.118, seg. Ed. Perrot, Bs.As., 1975 22Código Civil y Comercial de la Nación, Erreius (Errepar), Bs. As., 2014, p. 17 20Código

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación

148

entre el “nuevo” art. 765 y el subsistente art. 766 que afirma de modo categórico -en consonancia con el vigente art. 619- que “el deudor debe entregarla cantidad correspondiente de la especie designada”. Previenen

que

esta

contradicción

podría

generar

interpretaciones divergentes y potencial litigiosidad que atentaría contra la aplicación pacífica de la reforma. Al igual que Márquez, recurren a la supletoriedad o imperatividad de las normas, destacando que la falta de previsión legal explícita, podría dar lugar a disquisiciones sobre si las partes pueden dejar de lado lo dispuesto por el art. 765, conviniendo el pago, exclusivamente, en una determinada moneda extranjera; cuestión que no se presentaba en el anteproyecto, que mantenía el régimen actualmente vigente. Resaltan que el Ministro de Justicia se habría expresado por la supletoriedad del régimen, citando a Julio Alak23, como así también los primeros estudios sobre el proyecto, citando a Ramón Daniel Pizarro,24 y a Brindisi, M.

Ya señalamos, al referirnos a la opinión del Dr. Marquez, que el despacho minoritario de la Comisión de Obligaciones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil concluyó que: “La facultad de pago en moneda nacional no puede renunciarse, por ser la norma de orden público”26, opinión que refuta el argumento de la supletoriedad. 23http://www.prensa.argentina.ar/2012/06/12/31469-alak-no-hay-pesificacion-

de-contratos-en-monedaextranjera.php 24“Clases de Obligaciones” en RIVERA, J (Dir.) Comentarios al Proyecto deCódigo Civil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2012, p. 538 25“Comentario sobre los nuevos arts. 765 y 766 del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial”, publicado en JA; 2012-III, agosto de 2012, fascículo n.5 p. 6. 26 Minoría: CORNET, SALVATORI, GIANFELICI, VIALE, GIROTTI. Volumen 3 / Año 2016

Domingo Jeronimo Viale Lascano

149

Concluyen que si bien la intención del P.E.N. es retornar al régimen del C.C. de Vélez, considerando a la moneda que no sea de curso legal como “cosa”, no dinero, la mera modificación del Art. 765 originariamente (ante) proyectado no es suficiente para dotar al régimen nacional de un conjunto sistemático de reglas concordantes. Anotan que los Fundamentos del Anteproyecto exponen que con respecto a las obligaciones dinerarias se pretendía respetar los

principios

del

derecho

monetario

argentino,

pero

las

modificaciones del P.E.N. al Art. 765 del Anteproyecto no consideraron los motivos de la Comisión Redactora para mantener a las obligaciones en moneda que no es de curso legal, como de “dar sumas de dinero.27 Cané y Crespo muestran la dificultad e indican que hay autores que propugnan como solución la supletoriedad de las normas en contradicción, pero concluyen que la modificación del Art. 765 originariamente (ante) proyectado no alcanza para dar al régimen nacional un conjunto sistemático de reglas concordantes. IV. Los arts. 765 y 766 del C.C. y C. de la N. son irremediablemente antitéticos 21. Los Arts. 765 y 766 del Anteproyecto redactado por la Comisión de reformas designada por Dto. 191/11, mantenían, en lo sustancial, el texto legal imperante hasta la entrada en vigencia del CC. Cede la N (Leyes 26.994 y 27.077, art. 1°). 22. Mediante la modificación introducida por el P.E.N. , el Art. 765 del Código vigente, dispone: “La obligación es de dar dinero

27Ob

deudor

debe

cierta

cantidad

moneda,

cit., pags. 7/10. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación

150

determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por

que

constituido

obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.” 23. Es manifiesta la contradicción que se plantea entre la última parte del Art. 765, que establece que “...el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.”; Art. 766, que reza lo siguiente: “El

deudor

debe

entregar

y el la

cantidad correspondiente de la especie designada.”. 24. Ella no puede salvarse “reglamentando” esas normas, ya que es sabido que el reglamento no puede ir más allá de lo que dice la ley reglamentada. 25. Tampoco puede solucionarse “por la jurisprudencia”, ya que no hay interpretación posible entre dos normas que son absolutamente opuestas. 26. Los arts. 765 y 766 del C.C. y C. de la N. son antitéticos y debe dictarse una nueva ley que los reforme, volviendo al texto originario (incluso en cuanto a que las obligaciones en moneda extranjera son dinerarias). 27. Finalmente, debe añadirse a esas normas, o dictarse una nueva estableciendo que cualquier tipo de disposición que no integre el Código que obstaculice el estricto cumplimiento de esas normas, será de ningún valor. IV. Conclusión. I.

La única solución posible para superar la antítesis entre

los arts. 765 y 766 del CCCN es el dictado de una nueva Ley que reforme esos artículos. Volumen 3 / Año 2016

Domingo Jeronimo Viale Lascano

151

II. Esta es la conclusión a la que arribaron las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (De Lege ferenda)

28:

III. “… Es necesario modificar los artículos 765 segundo párrafo y

766,

reproducir

solución

que

proponía

Anteproyecto.”29

REFERENCIAS: 

BRINDISI, Martín; “Comentario sobre los nuevos arts. 765

y 766 del Proyecto de Unificación de Código Civil y Comercial”, JA 2012-III, ago/2012, fasc. n.5. 

CANÉ, Fernando Luís, y CRESPO, Maria Florencia;

Congreso de Der. Privado para estudiantes y jóvenes graduados, Fac. de Der., UBA, "Reflexiones sobre la reforma del Código Civil"; Impacto del Proyecto de CCCN sobre obligaciones en moneda

que

curso

legal;

http://www.derecho.uba.ar/institucional/deinteres/ponencias -congreso-derecho-privado/obligaciones-civiles-y-comercialesflorencia-crespo-fernando- Cane.pdf COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén H.; CCCN Comentado, Julio César RIVERA-Graciela MEDINA, Directores; LA LEY, Bs. As., t. III; 

DANESI,

Cecilia;

(CCCN

analizado,

comparado

concordado, Alberto BUERES Dirección, Hammurabi, Bs. As., 2014, t. 1, p. 482).

Receptando la ponencia presentada por Domingo Antonio VIALE y por el suscripto, ya citada. 29 En contra Salvatori, Girotti Y Carnaghi. 28

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Obligaciones en Moneda Extranjera en el Código Civil y Comercial de la Nación



152

FAVIER DUBOIS (h), Eduardo M.; CCCN, Erreius

(Errepar), Bs.As., 2014. 

LORENZETTI, Ricardo; “PALABRAS PRELIMINARES” en

CCCN, Erreius (Errepar), Bs.As., 2014. MÁRQUEZ, José Fernando; LA LEY, 9 de marzo de 2015, p. 3, nro. III, “B”. 

PIZARRO, Ramón Daniel;“Clases de Obligaciones” en

RIVERA, J (Dir.) Comentarios al Proyecto de CCCN, 2012, Buenos Aires: AbeledoPerrot, 2012 

SALERNO, Marcelo, "Análisis del Proyecto de Nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación". Compilación: Jorge Nicolás Lafferrière. Facultad de Derecho - Universidad Católica Argentina", Ed. El Derecho. 

TANZI, Silvia Y.; CCCN, Erreius (Errepar), Bs. As., 2014.



TRIGO REPRESAS, Félix A., "Las obligaciones en moneda

extranjera en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RCyS2012-XI. 

ZURUETA,

Mariano

R.;

LAS

OBLIGACIONES

MONEDA EXTRANJERA EN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL 2012 (http://bicentenario.unc.edu.ar/acaderc/las-obligaciones-enmoneda-extranjera-en-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercialde-2012)

Volumen 3 / Año 2016

Verónica Barrios y Andrea Maine

153

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO Y DE SUS AGENTES Y FUNCIONARIOS

Verónica Barrios y Andrea Maine

Sumario: I. Introducción. II. La ley de responsabilidad del Estado. III. Análisis del artículo 9 de la ley 26944. IV. Algunas reflexiones.

I. INTRODUCCIÓN La importancia de abordar este tema se debe a que la responsabilidad estatal y la de los funcionarios y empleados públicos, presupone el reconocimiento y la tutela de los derechos de las personas y el derecho a una buena administración, lo que conlleva a una justa reparación de los daños derivados por efecto directo del accionar público.



Abogada, Adscripta de Derecho Administrativo Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UCC, Integrante del Cuerpo de Abogados de la Dirección de Asuntos Judiciales de la Asesoría Letrada de la Municipalidad de Córdoba; dra.barriosveronica@gmail.com 

Abogada Especialista en Derecho Judicial y de la Judicatura UCC y Profesora en Ciencias de la Educación, Adscripta de Derecho Administrativo Facultad de Derecho y Ciencias Sociales UCC, Funcionaria de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, andy.maine@hotmail.com.ar Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios

154

La exclusión de esta materia del régimen del Código Civil y Comercial de la Nación se basó en que la responsabilidad del Estado y la de sus agentes y funcionarios, constituye una institución del derecho público, regida por principios propios que son -por su naturaleza y fines- totalmente opuestos o en parte diferentes a los que imperan en el derecho privado. En nuestro país, la responsabilidad estatal por daños ha evolucionado

transitado

por

varios

sistemas,

desde

irresponsabilidad total del Estado hasta el reconocimiento del deber de indemnizar a los particulares. Antes de la sanción de la Ley 26.944, en el año 2014, el modelo se construyó a partir de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Al principio, el Máximo Tribunal negó la responsabilidad estatal, salvo cuando las leyes lo hubiesen aceptado de manera expresa. Más adelante, en los casos “Devoto”1y “Ferrocarril Oeste”2, el Tribunal reconoció la responsabilidad indirecta y subjetiva, basada en la culpa, en el marco de los artículos 1113 y 1109 del Código Civil. Sin embargo, la Corte cambió este criterio en el precedente “Vadell” 3 (18/12/84) por la responsabilidad estatal directa y objetiva por “falta de servicio”, en los términos del artículo 1112 del Código Civil que establece la responsabilidad por los hechos y

CSJN, 22/09/1933, “Tomás Devoto y Cía. c/ Estado Nacional”, Fallos: 169:111.

CSJN, 1938, “Ferrocarril Oeste de Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires, Fallos: 182:5.

CSJN, 18/12/1984, “Vadell Jorge. F. c/ Provincia de Buenos Aires”, Fallos: 306:2030 3

Volumen 3 / Año 2016

Verónica Barrios y Andrea Maine

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omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones (la actuación irregular del funcionario público). Ello significa que, los jueces recurrieron en los distintos casos, a las herramientas hermenéuticas de la aplicación directa, subsidiaria o analógica para aplicar las normas del derecho privado (Código Civil), al derecho administrativo. La Corte también se expidió sobre la responsabilidad basada en el daño como factor de atribución, por los daños causados por las cosas de su titularidad o que estuvieran bajo su guarda (cosas riesgosas o viciosas), recurriendo directamente al artículo 1113 del Código Civil. Cabe agregar que, sobre la responsabilidad del Estado por los daños causados por terceros (ej: los concesionarios) la Corte no reconoció responsabilidad estatal y sí responsabilidad del concesionario. Por ejemplo, el caso de las rutas concesionadas por el Estado (“Bianchi”4). La doctrina discutió arduamente si el deber de resarcir el daño ocasionado por el accionar del Estado y de sus funcionarios debía regirse por las normas comunes del derecho privado o si, por el contrario, resultaban aplicables los principios del derecho administrativo. Con sustento en esta última postura, se ha sostenido que este tipo de responsabilidad tiene caracteres particulares que la tornan autónoma, tales como la idea de "falta de servicio", que es extraña al derecho civil, y es la posición que predominó con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. CSJN, 07/11/2006, “Bianchi, Isabel del C. Pereyra de c/ Buenos Aires, Provincia de y Camino del Atlántico SA y/o quien pudo resultar dueño y/o guardián de los animales causantes del accidente s/ daños y perjuicios”, Fallos: 329:4944. 4

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La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios

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Según destacada doctrina: “mientras en el derecho civil la responsabilidad mira el lado de la víctima que sufre daños injustos y la consecuente restitución conforme a criterios pertenecientes a la justicia conmutativa, el derecho público tiene en cuenta los intereses de la víctima, armonizándolos con los del Estado y los ciudadanos” (Cassagne, Bielsa, Marienhoff, entre otros).

II. LA LEY DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO El Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley N° 26.994 (B.O. 08/10/2014), dispone en el Libro Tercero, “Derechos

personales”,

Título

“Otras

fuentes

las

obligaciones”, Capítulo I, “Responsabilidad civil”, Sección 9, titulada “Supuestos especiales de responsabilidad”, que la responsabilidad del Estado (art. 1765) y la del funcionario y empleado público en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas (art. 1766), se rigen por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda (arts. 1765 y 1766). Establece, en primer lugar, que las disposiciones del Capítulo 1 de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa, ni subsidiaria (art. 1764). Previamente a la sanción del Código Civil, se sancionó la Ley N° 26.944 de Responsabilidad Estatal (B.O. 08/08/2014). La nueva norma, está relacionada con la decisión política del Poder Ejecutivo Nacional de establecer una regulación específica para la responsabilidad del Estado, expresamente imbuida de principios de derecho público, excluyendo toda referencia sobre el particular del Código Civil y Comercial de la Nación. Volumen 3 / Año 2016

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Fue dictada por el Congreso Nacional en su condición de legislador federal y no con arreglo a la facultad del artículo 75, inciso 12 de la Constitución Nacional, por lo que no integra el derecho común nacional de aplicación uniforme en todo el país. Contempla

régimen

específico

sólo

regula

responsabilidad estatal en el ámbito del Estado Nacional, quedando excluidas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en reconocimiento de sus autonomías, las que estarían autorizadas a tener su propio régimen e invitadas a adherirse al texto de esa ley. En atención al carácter local del derecho administrativo, el artículo 11 invita a las provincias y a la ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a los términos de la ley para la regulación de la responsabilidad estatal en sus ámbitos respectivos. Esto implica reconocer que la regulación de la responsabilidad estatal es una facultad propia de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (arts. 121, 122 y 129 de la CN) y coincide con lo dispuesto en los artículos 1765 y 1766 del Código Civil. Las opciones que tienen las provincias son tres: aceptar y adherir a la ley nacional o dictar una ley estableciendo su propio régimen de responsabilidad, o bien el silencio y continuar con un régimen pretoriano de responsabilidad estatal. En síntesis, la nueva normativa se enrola en la postura de la doctrina mayoritaria de los autores de derecho administrativo que postula que la responsabilidad del estado es un instituto de derecho público, cuya regulación no corresponde a la legislación civil. Dispone que las reglas de responsabilidad civil del Código Civil “no son aplicables de manera directa ni subsidiaria”, es decir que en ausencia de reglas específicas del derecho administrativo, Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios

158

significa que las víctimas de los daños no pueden invocar los principios del Código Civil y Comercial y los Tribunales no podrán utilizarlos para resolver las controversias relacionadas con la responsabilidad del Estado. Pero ello no puede significar que no se pueda acudir a la legislación civil para cubrir lagunas existentes en la materia a fin de aplicar principios generales (v.gr. art. 1198, C.C.) u otras soluciones a través de una aplicación extensiva mediante la técnica de la analogía. Se refiere a la responsabilidad del Estado objetiva y directa, a la responsabilidad extracontractual estatal y, en el caso de normas que regulen la responsabilidad contractual del Estado, se la debe aplicar en forma supletoria. Regula la responsabilidad de todos los órganos estatales, tanto por su actuación ilegítima como legítima, sustentada en el factor de atribución “falta de servicio”. No se contempló el riesgo de las cosas o actividades riesgosas o violación de la confianza legítima. La noción “falta de servicio” comprende el “comportamiento irregular de la Administración pública”, como de los poderes legislativo y judicial. Contempla la falta de servicio por omisión y exige que el deber omitido esté impuesto normativamente y que sea expreso y determinado. Por lo que la ley excluye la inacción estatal que proviene de mandatos impuestos de manera general e indeterminada (CSJN, caso “Mosca” 5). Regula en forma restrictiva la responsabilidad por actuación legítima del Estado y establece que los perjuicios causados por actividad judicial legítima no generan derecho a indemnización. CSJN, 06/03/2007, “Mosca, Hugo A. c/ Buenos Aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 330:563. 5

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Las indemnizaciones tienen un carácter restrictivo: se reconoce el daño actual y no el daño futuro; la indemnización por los perjuicios de índole patrimonial es por el “valor objetivo de la cosa” y se excluye la reparación del “lucro cesante”. La relación de causalidad entre el daño y la conducta estatal lesiva, para la responsabilidad por actividad ilegítima se requiere que la causalidad sea adecuada y para la responsabilidad por actividad legítima se exige que sea directa, inmediata y exclusiva. Excluye la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos. Menciona como eximentes de responsabilidad estatal al caso fortuito o fuerza mayor y al hecho de la propia víctima o de un tercero

por

quien

debe

responder.

También

por

las

características de la responsabilidad por falta de servicio, cuando el Estado demuestre que su actuación no fue irregular o contraria a derecho. Contempla

responsabilidad

patrimonial

los

funcionarios o agentes públicos por su actuación irregular en la ejecución de las obligaciones legales a su cargo, cuya fuente es el artículo 1112 del Código Civil. Exige el factor de atribución subjetivo culpa o dolo. Los legitimados para reclamar la responsabilidad de los funcionarios o agentes estatales son dos: las víctimas directas de su actuación irregular y también el Estado, quien tiene a su disposición una acción de repetición. La ley no precisa si es obligatoria promover esta última y tampoco si la responsabilidad del funcionario o agente es solidaria o concurrente con la del Estado.

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La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios

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El plazo de prescripción para demandar al Estado fue ampliado de dos a tres años. No procede contra el Estado, sus agentes y funcionarios la sanción pecuniaria disuasiva o los “daños punitivos”.

III. ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 9 DE LA LEY 26944. El artículo 9 de la Ley 26.944 de Responsabilidad del Estado establece que: “la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. La pretensión resarcitoria contra funcionarios y agentes públicos prescribe a los tres (3) años. La acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes causantes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización”. Esta norma que tiene su fuente en el artículo 1112 del Código Civil de Vélez, incluye entre los destinatarios, además de los “funcionarios públicos”, a los “agentes públicos” que dependen del Estado Nacional y no de los gobiernos locales. Al resto de los funcionarios y empleados públicos de las provincias y sus municipios y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se les aplica las normas de responsabilidad civil del Código Civil y Comercial hasta tanto cada jurisdicción adhiera a la norma o dicte su propia ley. A continuación, se refiere a “actividad e inactividad” en lugar de hechos y omisiones. Precisa que el factor de atribución de la responsabilidad de los funcionarios y agentes públicos es “la culpa Volumen 3 / Año 2016

Verónica Barrios y Andrea Maine

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o el dolo” -elemento necesario para comprometer al funcionario- y contempla la acción de regreso del Estado contra el funcionario causante del daño. Como novedad, fija el plazo de prescripción de la acción indemnizatoria contra los funcionarios y agentes públicos y de la acción de repetición del Estado contra los funcionarios causantes del daño, en tres (3) años. En primer lugar, el sujeto pasivo de la responsabilidad es el funcionario o agente público, por lo que cabe entender que están alcanzados por la norma todos los sujetos o personas que ejercen una función o trabajan para el Estado, en forma remunerada o gratuita, de modo permanente o accidental, de iure o de facto, sin importar su jerarquía, que hayan accedido por elección popular o nombramiento por autoridad competente. Están incluidos los funcionarios o empleados de los poderes Ejecutivos, Legislativo y Judicial y excluidos los legisladores y jueces, a quienes no se les puede atribuir responsabilidad patrimonial por las garantías constitucionales de las que son titulares. La responsabilidad del funcionario se configura sólo cuando actúa en ejercicio de sus funciones y con motivo o en ocasión de las mismas, como órgano del Estado. Se debe verificar que la actuación lesiva haya sido dentro del marco legal o aparente de las funciones. La actividad tiene que tener un fin estatal. El factor de atribución para que surja la responsabilidad de los funcionarios públicos es subjetivo, requiere culpa o dolo. Su actuación irregular apareja la presunción “iuris tantum” de culpabilidad, por lo tanto, para eximirse de responsabilidad, el agente deberá demostrar que su conducta no fue culposa. La norma analizada exige la antijuridicidad de la conducta del funcionario público para atribuirle responsabilidad y se basa en un cumplimiento irregular de las obligaciones legales por Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios

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acción o por omisión. Esto significa una actuación contraria a derecho, una transgresión a la norma jurídica positiva como también

a los

principios generales del derecho.

No hay

responsabilidad por la actividad legítima de las funciones. Para que el funcionario responda deberá mediar un nexo de causalidad entre la conducta irregular y el daño, el cual debe valorarse conforme al criterio de causalidad adecuada (art. 1726, Cód. Civil) y también en el artículo 3 de la Ley 26.944 para la responsabilidad por falta de servicio. En síntesis, la cuestión referida a la responsabilidad de los agentes de la administración pública por el ejercicio irregular de sus funciones se encuentra regida por las normas y principios del derecho administrativo local y nacional. Los

sujetos

activos

legitimados

para

demandar

funcionario responsable son la víctima del daño y el propio Estado. Se podrá demandar en forma conjunta al Estado y al funcionario o hacerlo de manera autónoma. En el caso que el Estado haya sido condenado en un proceso judicial en el que el funcionario no fue demandado, puede ejercer acción de repetición contra el funcionario responsable, que podrá promover una vez que quede firme la sentencia de condena al Estado. La ley establece un plazo de prescripción de tres (3) años, igual al del artículo 2561, párrafo 2, del Código Civil para la responsabilidad civil. Finalmente, para todas las cuestiones no legisladas (alcance del resarcimiento,

legitimados para reclamar

daño moral,

causalidad, etc.) y para integrar las lagunas del derecho administrativo, serán de aplicación analógica las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación. Para ello, no es Volumen 3 / Año 2016

Verónica Barrios y Andrea Maine

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impedimento lo dispuesto en los artículos 1 de la ley 26.944 y 1764 del Código Civil.

IV. ALGUNAS REFLEXIONES En una democracia republicana, la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos es uno de los pilares del Estado de derecho. Presupone la separación de los poderes del estado y su sometimiento al ordenamiento jurídico; también el reconocimiento y la tutela de los derechos de las personas. Entendemos que opera como un elemento importante en la lucha contra la corrupción, además de cumplir funciones preventivas y de control. En la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción (31/10/2003) aprobada en nuestro país por la ley 26.097 (B.O. 09/06/06) se menciona a la responsabilidad del funcionario público como uno de los instrumentos que deben adoptar los países signatarios para el combate de dicho flagelo. El artículo 35 establece que “cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con los principios de su derecho interno, para garantizar que las entidades o personas perjudicadas, como consecuencia de un acto de corrupción, tengan derecho a iniciar una acción legal contra los responsables de esos daños y perjuicios a fin de obtener indemnización”. En nuestro país, se ha producido un cambio importante en la materia, pues transferida la responsabilidad del Estado al ámbito del derecho administrativo, en virtud del carácter local que tienen sus normas, la ley 26.944 sólo regula la responsabilidad estatal en el ámbito del Estado Nacional (orden federal), quedando

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La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios

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excluidas las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires en reconocimiento de sus autonomías y básicamente se refiere a la responsabilidad extracontractual del Estado. Las modalidades de incorporación local de los contenidos de la nueva ley sin duda van a generar un gran debate y una diversidad y heterogeneidad de regímenes de responsabilidad del Estado. Es decir, cuando se efectivice la regulación en las provincias y municipios, podemos llegar a tener distintas reglas de responsabilidad civil según la provincia, lo que no parece razonable, pues es probable que algunas reglas locales generen ámbitos de irresponsabilidad del Estado en un intento de dejarlo como intocable y otras que tiendan a ser más benignas con él. El riesgo que se corre con ello, es la desigualdad y disparidad que pueda existir en todo el territorio nacional, por lo cual no podremos sostener que rige la igualdad ante la ley consagrada en el artículo 16 de la Constitución Nacional. La ley de Responsabilidad Estatal debería ser entendida como una ley de presupuestos básicos y/o mínimos sobre responsabilidad estatal, pudiendo las jurisdicciones locales referirse y complementar mayores exigencias, requisitos o posibilidades siempre respetando el principio constitucional de igualdad. Advertimos que la nueva ley rompe con la armonía de un sistema que había logrado un equilibrio razonable entre los intereses públicos comprometidos y el derecho al resarcimiento del daño, lograda a través de los pronunciamientos judiciales y la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Destacamos el carácter restrictivo que da al alcance de las indemnizaciones que hasta este momento otorgaban los jueces, ya que, por ejemplo, en sus disposiciones no reconoce el daño futuro Volumen 3 / Año 2016

Verónica Barrios y Andrea Maine

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ni tampoco el lucro cesante. Creemos que esto es un problema y que debe mantenerse el principio de la justa indemnización. La aplicación de la ley por parte de los jueces requerirá prudencia al interpretarla y las decisiones deberán ser coherentes con el marco supra legal -Tratados Internacionales-. Entendemos que la norma debió desarrollar con mayor precisión el sistema de responsabilidad estatal y no dejarlo librado al criterio del juez. Preocupa lo que no dice la ley. La realidad nos demuestra que son pocos los casos en que la víctima del daño acciona judicialmente en contra del funcionario público por el ejercicio irregular de sus funciones. Lo cierto es que lo hace en contra del Estado por ser éste solvente y ver de este modo garantizada su acreencia. También son escasos los casos en los que el Estado después de haber sido condenado judicialmente promueve una acción de regreso contra los servidores

públicos

que

con

actuación

irregular

comprometieron su responsabilidad. Deseamos que la costumbre de perseguir a los funcionarios ante los tribunales judiciales se revierta y que no sea abandonada, porque la conducta antijurídica del funcionario que provocó el evento dañoso produce un impacto en su patrimonio y la responsabilidad pecuniaria es el mejor medio para impedir las prevaricaciones de los funcionarios. Nos preguntamos si la nueva ley de Responsabilidad Estatal va a significar un avance o un retroceso en nuestro derecho, si va a provocar consecuencias en el futuro, si debería ser corregida en algunos puntos, si va a servir para hacer al Estado más responsable y si va a garantizar mejor los derechos de los ciudadanos.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado y de sus agentes y funcionarios

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En definitiva, son muchos los planteos y objeciones que suscitarán su aplicación y las respuestas y sus resoluciones quedarán en manos de la labor de la doctrina, de los Tribunales y en definitiva de nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación.

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Fabiana Josefa Sciacca

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LA INTERACCIÓN ENTRE LA ESFERA PÚBLICA Y LA PRIVADA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL.

Fabiana Josefa Sciacca

Sumario: I. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: un diseño superador de la tensión entre lo público y lo privado. II. La tutela de los derechos de incidencia colectiva y la función preventiva de la responsabilidad civil. III. El daño colectivo y la jurisprudencia local. IV. Colofón.

I. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación: un diseño superador de la tensión entre lo público y lo privado: El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por Ley 26.994, proyecta un camino de interesantes revisiones y adaptaciones en los cánones utilizados hasta el momento. Entre los fundamentos expuestos por los autores se pone de manifiesto que dicho ordenamiento establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho 

Profesora Magister. Funcionaria de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, fsciacca©justiciacordoba.gov.ar. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil

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privado, ello así mediante el diseño de una adecuada simetría del sistema de derechos humanos con el derecho privado. Al disponer el artículo 2º que la ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento, se está instigando a los operadores jurídicos a profundizar y sofisticar sus razonamientos jurídicos. Bajo este nuevo modelo ya no es dable analizar los casos encuadrándolos en compartimentos estancos y subsumir los antecedentes fácticos en la norma especial que regula cada materia. Por el contrario, al construir la solución concreta para cada supuesto singular se impone fomentar el diálogo entre las distintas áreas del sistema, aplicando y adaptando normas, principios y valores jurídicos. Esta nueva dimensión se enfatiza a través del artículo 3º que dispone el ejercicio razonablemente fundado de la jurisdicción. En realidad, este “estándar de razonabilidad” excede el marco de las decisiones judiciales e irradia también sus efectos hacia la interpretación y aplicación de cualquiera de los derechos que el Código comprende. Ha dicho la doctrina en comentario a los primeros tres artículos del mencionado cuerpo legal que "el nuevo Código plasma, de manera expresa, la vinculación de la argumentación jurídica, los derechos humanos y el sistema constitucional con la exigencia de justificación de las decisiones de los órganos públicos". Las concepciones jurídicas que intentan ser superadas al aprehender estos postulados tenían su centro en una noción individual de los códigos decimonónicos, y en los que ciertos Volumen 3 / Año 2016

Fabiana Josefa Sciacca

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bienes, por ser de todos o de muchos, no son de nadie. En la actualidad se exige un cambio de paradigma: lo nuestro también debe ser protegido; esto antes quedaba, prioritariamente, en el ámbito del Derecho Público, y el Derecho Privado sólo se ocupaba de los intereses individuales. La tensión y la compatibilización entre "lo público" y "lo privado" fue, es y seguirá siendo uno de los más ingentes debates que se presentan en la sociedad y que el ordenamiento jurídico pretende encausar. El nudo de la cuestión finca en los límites o espacios que deben establecerse en la intersección entre libertad personal y ausencia de intervención estatal, en un extremo, y regulaciones de lo colectivo y de la vulnerabilidad en los vínculos privados a través de normativa imperativa o de orden público, en el otro. Por un lado, el nuevo Código legisla sobre el derecho a la salud, a la privacidad, a la intimidad o a la vida de cada persona, donde el núcleo de la regulación se halla en el artículo 51, que declara la inviolabilidad del ser humano al tiempo que reconoce el derecho a su dignidad, otorgando prerrogativas de disposición de los mismos por el artículo 55, en tanto, tales actos no se presenten como contrarios a la ley, la moral y las buenas costumbres – sumadas a otras, como las del artículo 17 que faculta a todo individuo a disponer

su cuerpo para

fines afectivos,

terapéuticos, científicos, humanitarios o sociales-. Por el otro, lo hace respecto del medio ambiente, a los derechos

los

consumidores

grupos

minoritarios

discriminados, privilegiando determinados valores a los que la regla constitucional

asigna mayor

jerarquía

por

sobre la

disponibilidad de los derechos individuales.

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La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil

170

El actual Código, en su artículo 14, comienza por reconocer la existencia en el ordenamiento positivo de derechos individuales y de incidencia colectiva. Afirma también que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general. La codificación de los derechos de incidencia colectiva se erige como una expresión de la constitucionalización del derecho privado. La norma alude al abuso, que debe entenderse conforme a lo dispuesto en el mismo cuerpo legal, en el artículo 10º. Este último dispositivo pone de manifiesto que se considera ejercicio abusivo el que contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. Dicha preferencia por lo colectivo es mantenida aún con más detalle en el artículo 240, al ordenar que el ejercicio de los derechos individuales debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial. En definitiva, con razonamiento en el criterio de desarrollo sostenible y en el principio de equidad intergeneracional, será necesario introducir la variable colectiva frente a cada relación jurídica que ingrese dentro de las previsiones del nuevo Código. El ejercicio de los derechos individuales no podrá juzgarse como

lícito,

según

los

dispositivos

del

Código,

como

constitucionalmente válido, de acuerdo a lo previsto por la Carta Magna, si no resulta sustentable.

Volumen 3 / Año 2016

Fabiana Josefa Sciacca

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Esta norma establece el paradigma de la sustentabilidad que unido a los criterios de progresividad, de no regresión y pro homine serán muy importantes para la aplicación del sistema normativo de tutela de los derechos de incidencia colectiva. II. La tutela de los derechos de incidencia colectiva y la función preventiva de la responsabilidad civil: En los Fundamentos del nuevo Código se dice que: “En los derechos de incidencia colectiva, surge con claridad que la prevención es prioritaria y precede a la reparación, sobre todo cuando se trata de bienes que no se pueden recomponer fácilmente”. Bajo esta fórmula es que el Código, luego de exponer sobre cuáles serán las funciones específicas de la responsabilidad civil, desarrolla la función preventiva entre los artículos 1710 y 1713. El artículo 1710 establece un deber genérico de prevención del daño una conducta consistente en la evitación de perjuicios. Dicho deber lo tiene toda persona “en cuanto de ella dependa”. Luego de este “deber genérico de evitación”, el Código avanza un poco más e incluye una serie de dispositivos de tinte más bien procesal que regulan el ejercicio y la tramitación de la denominada “acción preventiva” que nace frente a un hecho u omisión antijurídica que hace previsible la producción de un daño. El artículo 1711 exige la previsibilidad de la producción del daño y presupone la antijuridicidad en la conducta de aquel que tiene a su cargo el deber de prevención. Se presume cumplido el requisito de la antijuridicidad con la mera violación al deber genérico de prevención consagrado en el artículo 1710. Se

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La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil

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responde, aún por daños causados a través de actividades perfectamente lícitas y autorizadas administrativamente. Por último, no se exige la procedencia de ningún factor de atribución, lo cual resulta acertado ya que la tutela inhibitoria prescinde totalmente de este requisito de la responsabilidad civil. No puede imputarse ningún comportamiento subjetivo u objetivo -entendido este último en el sentido tradicional de los factores objetivos de atribución-, al agente, por un daño que todavía no se causó pero que sí puede producirse en el futuro. Según el artículo 1712, los legitimados son “quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño”. El interés razonable es un concepto jurídico indeterminado que debe ser interpretado, ante la duda, propendiendo siempre a la apertura legitimatoria como puerta de entrada al proceso judicial en defensa de los derechos fundamentales, principal garantía del acceso a la justicia. Finalmente, el Código dispone que “La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad” (artículo 1713). En base a ello, el juez puede exigir al legitimado pasivo acciones o abstenciones concretas tendientes a la evitación de daños previsibles. Se habilita al magistrado a adoptar estas decisiones a pedido de parte o también de oficio. La última parte del artículo 1713 introduce una pauta interesante

que

también

sido

muy

utilizada

por

jurisprudencia: el juicio de ponderación. Es usual que se presenten contradicciones entre los principios y normativas que concurren a Volumen 3 / Año 2016

Fabiana Josefa Sciacca

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regular determinada situación. Ante estos conflictos el juez debe razonar y necesariamente preferir unos a otros para la aplicación al caso concreto. El juez privilegiará la preeminencia de la prevención, la cesación y la recomposición, por sobre la reparación de los daños. Asimismo tendrá necesariamente presente el carácter colectivo del bien que está protegiendo. Todo ello, puede hacerlo de oficio e independientemente de lo que las partes aleguen en sus pretensiones,

que

así

imponen

los

mandatos

constitucionales a los que está sometido. Por último, ponderando los intereses y principios en pugna, el magistrado pensará no sólo en las partes formales del litigio sino en todos aquellos integrantes del grupo que serán afectados por la sentencia y, aún más, en las generaciones venideras que también estarán alcanzadas por la decisión y a las cuales el juez está obligado a tutelar por imperativo constitucional. III. El daño colectivo y la jurisprudencia local: La Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, integrada por los Doctores Julio C. Sánchez Torres, Guillermo P.B. Tinti, Leonardo C. González Zamar, el pasado treinta y uno de agosto del año dos mil dieciséis, in re “SUPERIOR GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE CORDOBA C/ FIGUEROA JUAN AURELIO – ACCIONES POSESORIAS – REIVINDICACIÓN – EXPTE Nº 2647261”, introdujo la variable colectiva para subsumir una situación de hecho, generadora de un potencial peligro, dentro de las previsiones del nuevo Código Civil.1

Fallo inédito, recibido por correo electrónico. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil

174

En el caso la parte actora solicitó una medida cautelar urgente en los términos del artículo 484 del Código de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, Ley Nº 8465, tendiente a obtener la autorización judicial que le permita ingresar a un inmueble, a los fines del desmalezamiento y limpieza del terreno. Argumenta el representante de la Provincia que ha sido impuesto de la situación de abandono y descuido en la que se encuentra la propiedad objeto de la acción, lo que favorece la proliferación de roedores y alimañas de todo tipo, tornando insalubre el medio ambiente para los vecinos de la zona. Asimismo, expresa que el terreno se presenta propenso a ser foco de incendio dado el estado de abundante vegetación en estado de completa sequedad allí existente. El caso se resuelve por voto dividido. Se dispuso hacer lugar a lo peticionado por el Estado Provincial, quien deberá proceder en el plazo máximo de sesenta días corridos a efectuar el desmalezamiento y limpieza del inmueble de que se trata, con la finalidad de prevenir incendios y focos infecciosos que pongan en riesgo la seguridad y bienestar de los ciudadanos que circulan o habitan en el sector. La referida labor será por exclusiva cuenta y cargo de la actora. Las tareas señaladas, deberán respetar un radio de cincuenta metros de la vivienda ocupada por el Sr. Juan Aurelio Figueroa, a los fines de resguardar su intimidad y privacidad, ponderando así el criterio de menor restricción posible y el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad perseguida. El Dr. Julio C. Sánchez Torres y el Dr. Leonardo C. González Zamar sostuvieron que era aplicable, por el principio iura novit curia, lo relativo a la función preventiva de daños, establecida en Volumen 3 / Año 2016

Fabiana Josefa Sciacca

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el nuevo Código, ordenamiento éste último que consagra la función bipartita de la responsabilidad civil: prevenir y reparar. De este modo la regulación de dicha responsabilidad comprende dos etapas del daño: actuar ex ante para impedir su producción, continuación o agravamiento, estableciéndose un deber general de hacer (realizar una acción positiva para evitar causarlo) o de abstención; o bien actuar a posteriori, para resarcir las consecuencia perjudiciales del mismo. Manifestaron que a través de la función jurisdiccional el Estado debe dar certeza a los conflictos o situaciones de incertidumbre o inseguridad que se producen en la sociedad, debe buscar prevenir en lugar de reparar, dejando de lado el pensamiento clásico de la sentencia de condena que sirve solo para solucionar lo ya dañado -hacia atrás- y no para evitar un daño hacia adelante. El fallo que se comenta destacó que la función preventiva del daño, es una de las especies del denominado proceso urgente, y puede ser dispuesta por los tribunales en diversos tipos de procesos como el amparo, las medidas autosatisfactivas, los juicios declarativos; y de modo principal o accesorio, a través de un mandato preventivo. Los requisitos de procedencia de la tutela preventiva son: 1) una conducta antijurídica –acción u omisión-, generadora de la amenaza de la producción o agravamiento del daño, 2) interés “razonable” del peticionante de la tutela de prevención, 3) relación de causalidad adecuada entre la conducta y el perjuicio esperable según el curso normal de las cosas y 4) posibilidad concreta de adoptar una conducta positiva o de abstención para evitar el daño o su agravación.

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La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil

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En el caso subexamen, verifican los camaristas que existe un verdadero riesgo de producción de daños, por las condiciones del inmueble, que evidencian su estado de abandono y descuido, de lo que derivan el palmario peligro de incendio con clara afectación al ambiente. A su vez también los potenciales focos infecciosos en los residuos existentes, pueden poner en riesgo la seguridad y bienestar de los ciudadanos que circulan o habitan en el sector; lo que claramente justifica la urgencia en el libramiento de la medida requerida a fin de conjurar dicho riesgo de incendio y daños al ambiente y a las personas. Por las dudas, aclaran que lo resuelto en la resolución no excede la competencia del tribunal de Alzada, ni infringe de modo alguno el principio de congruencia, desde que lo dispuesto, además de estar actualmente previsto en el nuevo Código Civil y Comercial, responde a “… poderes inherentes al juez que respaldan su actuación en la armoniosa aplicación de todo el ordenamiento y que, con responsabilidad social, le impele a ejercer activamente. Despliega así un régimen de obligaciones procesales y fijación de competencias y prestaciones activas a cargo de una o varias de las partes, de terceros o de funcionarios públicos. Que revisten fuertes tintes de carácter preventivo, cautelar, de urgencia... y cubren la finalidad de prevenir daños indeterminados o potencialmente colectivos, frente a la amenaza cierta de una causa productora de daños. Que ni el juez ni la sociedad deben correr el riesgo de que acontezcan si, jurídicamente, son y pueden (deben) ser evitados”. El Dr. Guillermo P.B. Tinti en su voto rechaza la aplicación del Código de fondo para resolver la cuestión, y admite la cautelar solicitada en razón de haber sido solicitada por parte interesada,

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Fabiana Josefa Sciacca

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y por estar acreditados los presupuestos que justifican su dictado (la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora). La Cámara Quinta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, el veintidós de febrero del año dos mil dieciséis,

mediante

Sentencia

Nº

Diecisiete

autos

“GUALLANES, CÉSAR LUIS Y OTRO c/ SUPERIOR GOBIERNO DE CÓRDOBA - ORDINARIO - DAÑOS Y PERJUICIOS – OTRAS FORMAS

RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL

–

RECURSO DE APELACIÓN - EXPTE. N° 1894603/36”, también aplicó de oficio la tutela preventiva. Así cabe citar a la mentada sentencia mediante la cual se ordenó al Estado Provincial demandado que en el plazo máximo de sesenta días corridos complete la colocación de tapas en la totalidad de las acequias a cielo abierto que existen en la zona urbana de la localidad de San José de la Dormida y a mantener las condiciones de seguridad pertinentes mientras subsistan las referidas acequias, a fin de evitar el riesgo de accidentes. La Cámara Cuarta de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, el veintiocho de abril del año dos mil dieciséis, mediante Sentencia Nº Cuarenta en los obrados “M., M. M. E. C. EMPRESA PROVINCIA DE ENERGIA DE CORDOBA (EPEC) - ORDINARIO – DAÑOS Y PERJ. - OTRAS FORMAS DE RESPONS. EXTRACONTRACTUAL – RECURSO DE APELACION – EXPTE. Nº 1279260/36 dictada en un proceso en el cual se ventilaba la responsabilidad de E.P.E.C. por la muerte de un niño provocada por electrocución en la vía pública a raíz de una conexión de energía clandestina, dispuso de oficio, a fin de prevenir que tales accidentes se repitan, la inspección del lugar donde ocurrió el fatal suceso, y la realización por parte de la

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La interacción entre la esfera pública y la privada en el nuevo Código Civil

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empresa de energía de tareas tendientes a evitar que los vecinos tengan acceso a cables para “engancharse”. Se trae este precedente a colación en razón de tratarse de la función preventiva del daño colectivo en el marco de la prestación de un servicio público. IV. Colofón: En la actualidad, el daño injustamente sufrido –o la posibilidad cierta de que ello ocurra- se redimensiona, se amplía, hasta abarcar los intereses sociales o de incidencia colectiva. Es evidente que toda la problemática de los daños colectivos requiere un fino sentido jurídico y realista en el sujeto destinado a apreciar las circunstancias en las cuales se producen. Generalmente, los daños colectivos se hallan ligados a la materia ambiental o al derecho de los consumidores o usuarios, reglamentadas por normas de directa fuente constitucional y de orden público, es decir, indisponibles entre particulares y de obligado cumplimiento para el Estado; por ende, la solución de las controversias que se suscitan a su respecto necesitan de un enfoque sistémico e interdisciplinario, de traspasar los cotos de las diferentes ramas del Derecho, para centrarse en la tutela de los derechos individuales al lado de los colectivos y de su prevención de menoscabo. En este camino, se deberán testar las reflexiones propuestas -tal como lo exige el nuevo Código- bajo el prisma de la razonabilidad

los

principios

constitucionales

convencionales que emanan de nuestro ordenamiento jurídico.

Volumen 3 / Año 2016

Fabiana Josefa Sciacca

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REFERENCIAS: CONGHOS, E. Ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes y derechos de incidencia colectiva

ambiental,

SJA

2015/07/29-19 ; JA 2015-III. LORENZETTI, P. Compatibilización entre la esfera pública y la privada y entre el ámbito colectivo y el individual, en el Código Civil y Comercial de la Nación, Publicado: SJA 2015/09/30-3 ; JA 2015-III. GARRIDO CORDOBERA, L. Derechos individuales y de incidencia colectiva en el Código Civil y Comercial, LA LEY 10/02/2015 , 1. DE BENEDICTIS, L. El Nuevo Código Civil y Comercial y la gestión ambiental empresaria. Consideraciones sobre disposiciones ambientales que repercuten en el sector productivo, elDial.com DC207F, 02/02/2016.

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Deber de resolver e integración del Derecho

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DEBER DE RESOLVER E INTEGRACIÓN DEL DERECHO. (La Teoría General del Derecho en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) Adriana Ester Raffaeli

– Andrés Eduardo Cuñado

SUMARIO: La Teoría General del Derecho y los artículos 1, 2, 3 del Título Preliminar del Nuevo Código. ¿La integración quedo subsumida en la interpretación? El deber de resolver, Colorario. Nuevos interrogantes El Nuevo Código C. y C., avanza en las nuevas tendencias de la Teoría del Derecho. Extiende el concepto de interpretación, subsume en él, la integración. En la dinámica de los operadores jurídicos, nuevos roles se avizoran para los jueces, en especial en los llamados casos difíciles de la teoría general. GRANDES TEMAS, ¿nuevos problemas? Un cambio radical de nuestro ordenamiento jurídico se impone con el dictado del nuevo código civil y comercial y desde la óptica de la Teoría General del Derecho. Solo plantearemos algunas disquisiciones acerca de los tres primeros artículos del código unificado.

Profesora Adjunta IECA e Introducción al Derecho UNC, profesora adjunta de Introducción al Derecho UBP – email adriana20091961@hotmail.com 1

Profesor IECA e Introducción al Derecho UNCandreseduardocunado@hotmail.com 2

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El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley 26.994) en su Título Preliminar Capítulo 1 da tratamiento al menos a cuatro problemas vinculados a la Teoría General del derecho: la aplicación, la interpretación, la integración en caso de lagunas y las fuentes del derecho. Interpretar e Integrar, ¿Actividades diferentes? Tradicionalmente se enseña que dentro de la aplicación del derecho

encontramos

como

actividades

auxiliares:

interpretación y a la integración. Los artículos 1 y 2 del nuevo C.C.C y la derogación del art. 16 del Código de Vélez, nos coloca en la posición de no diferenciar, desde la teoría general del derecho, estas actividades propias de los jueces al resolver. Veamos, en primer lugar, cuales son los usos relevantes de estos dos términos: Interpretación En un elemental análisis conceptual sobre los términos interpretación e integración, podemos observar que los autores de la Teoría General del Derecho se inclinan por admitir que la Interpretación puede ser conceptuada como: (1).- Atribuir o adjudicar un sentido a un texto. En teorías realistas, siguiendo a Vernengo se sostiene que: “Lo que interesa destacar en estas orientaciones es que en ellas se hace explícito el carácter político de los supuestos métodos interpretativos: no se trata de conocer el derecho, sino de hacer el derecho. Y por lo general, esa actividad productora era atribuída a la iniciativa, intuición o experiencia del órgano judicial.”, o en teorías escépticas: “se suele afirmar que la elección que el órgano

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Deber de resolver e integración del Derecho

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aplicador realiza entre múltiples normas particulares que, como posibilidades válidas, ofrece una norma general, se efectúa en mérito a razones axiológicas”. “Para este modelo, la tarea interpretativa de los órganos jurídicos es una actividad política, en cuanto decisiones valorativas entre alternativas fácticas. En la medida en que las tesis axiológicas implícitas que el juez asuma al

sentenciar

reflejen

valoraciones

intersubjetivas

–

correspondan, por ejemplo, a la opinión pública, o a la orientación de la ciencia jurídica- se considerará que el juez actúa imparcialmente. Esta pauta goza de gran prestigio social: el juez debe ser imparcial.”. (2).- O por el contrario, se sostiene que interpretar es descubrir un sentido en el texto, como lo expresan las teorías formalistas

dogmática

clásica,

decir

LLambías:

“Interpretar es buscar el sentido y valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficacia en cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas, aparentemente comprendidas en el ámbito de su vigencia”. Integración En el caso de la Integración nos encontramos ante, al menos, dos sentidos del uso del término: (1).- Criterio que parte de la aceptación de la existencia de lagunas normativas o de la ley y encarga al órgano jurisdiccional llenar esas lagunas mediante la construcción de una nueva norma obtenida por mecanismos como la analogía o los principios generales del derecho. Así Nino afirma: “Hay, una laguna del derecho cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de toda solución normativa.” “Los autores Volumen 3 / Año 2016

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mencionados –Alchourrón y Bulygin – definen el concepto de laguna normativa como sigue: un cierto caso constituye una laguna de un determinado sistema normativo, cuando ese sistema no correlaciona el caso con alguna calificación normativa de determinada conducta (o sea una solución)” “en este definición se utiliza la palabra caso en un sentido genérico, que hace referencia a clases de acontecimientos, no ha hechos individuales.”

Concepto sostenido por el Código Civil anterior en el art. 16, el que expresaba mecanismos de resolución ante la ausencia de ley. Carlos Nino decía: “Uno de los recursos más usuales que se utilizan en caso de lagunas, es la interpretación por analogía, que está indicada por el art. 16 del Cód. Civil.” “La analogía consiste en asimilar el caso no calificado normativamente a otro que lo esté, sobre la base de tomar como relevante alguna propiedad que posean en común ambos casos.” 4 Esto implicaba que el juez se encontraba auxiliado no solo por criterios de interpretación, sino con mecanismos frente a las lagunas legislativas, en cuanto debía integrar el derecho en virtud de la obligatoriedad de decidir, en los casos difíciles. Expresamente se indicaba a la integración, como una actividad diferenciada a la necesaria interpretación, que venía de suyo en los casos fáciles, parafraseando a Dworkin: “Mi argumento será que, aún cuando ninguna norma establecida resuelva el caso, es

3 NINO, Carlos Santiago; “Introducción al análisis del derecho” – 2° edición Ed. Astrea, pag. 281. 4 NINO, Carlos Santiago; “Introducción al análisis del derecho” – 2° edición Ed. Astrea, pag. 285.

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Deber de resolver e integración del Derecho

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posible que una de las partes tenga derecho a ganarlo. No deja de ser deber del juez, incluso en los casos difíciles, descubrir cuales son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos” “La normas se aplican o no se aplican, los principios-en cambio- dan razones para decidir y su enunciado a diferencia de las normas no determina las condiciones de su aplicación. El contenido material del principio – su peso específico- es el que determina cuando se debe aplicar en una situación determinada”.5 (2).- Otro punto de vista se configura a partir de considerar la inexistencia de lagunas normativas, admitiendo sólo la ausencia de ley que contemple la situación o el caso y acuerde una solución a la misma, pero considerando que el sistema jurídico está formado, además de la ley, por los Tratados de derechos humanos, a más de los principios y valores jurídicos, de un modo coherente con todo el ordenamiento jurídico, que obran

como

soporte

para

esta

actividad.

Entonces,

Ordenamiento Jurídico es uno, que no necesita completarse, porque ya esta constituido por estas normas mostradas en un sentido más amplio. En este segundo sentido, la integración queda subsumida dentro de la interpretación, no hay ausencia o laguna del derecho, sino que, se debe adjudicar o bien descubrir un sentido. La eliminación del articulo 16 del viejo Código Civil y la incorporación del capitulo 1 del nuevo código, parece dar cuenta de este segundo criterio donde la integración es un tipo de

pág. 146.

DWORKIN, Ronald; “Los derechos en serio”- Editorial Ariel Derecho;

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interpretación, y no, una actividad diferente a ella. Dice Vernengo: “La noción de laguna ha sido introducida por los juristas, con una obvia metáfora, para designar aquellos casos en que el derecho objetivo no ofrece en principio, solución.” “Cuando hablamos de lagunas de derecho

nos referimos a la

imposibilidad lógica de solución normativa a un caso, dentro de un cierto orden positivo, o si se quiere, dentro de un determinado sistema normativo. … el sistema no cuenta con norma que provea de solución al caso a dirimir.” “La admisión de una laguna en el derecho implica reconocer que ciertas acciones, o ciertas relaciones entre individuos, no tienen en ciertas ocasiones características deónticas con valor aceptado. Es decir: un acto aparecería como normativamente indeterminado”. 6 El deber de resolver …”razonablemente fundado” El nuevo artículo 3º del C.C.C. nos dice: “El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada”. La Corte Suprema tiene resuelto que a la condición de órganos de aplicación del derecho vigente va unida la obligación de los jueces de fundar sus decisiones. … En definitiva, la exigencia de que los fallos tengan fundamentos serios, que reconoce raíz constitucional, contiene el imperativo de que la decisión se conforme a la ley y a los principios propios de la doctrina y de la jurisprudencia aplicables. (Fallos: 321: 510).

6 VERNENGO, Roberto J. – Curso de Teoría General del Derecho, 2° Ed. Depalma, pág. 381

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Deber de resolver e integración del Derecho

186

El deber de fundar es un recaudo contra la arbitrariedad. Se debe garantizar la imparcialidad de las decisiones de los jueces y el trato igualitario y objetivo de las partes. Esta

condición

que

ahora

expresa

artículo

mencionado condice con las teorías de la argumentación sostenida por teóricos del derecho desde hace años, por autores tales como Habermans, Perelman, Alexy. Así Manuel Atienza expresa:…. “El punto de partida consiste en considerar al derecho como una técnica para la solución de determinados problemas

prácticos.

trata,

por

tanto

una

visión

pragmática, dinámica y en cierto modo, instrumental del derecho….seria la visión de alguien comprometido con la tarea de mejorar una obra imperfecta y siempre inacabada……ello supone que las decisiones de los órganos públicos deben estar racionalmente fundamentadas……exige que el derecho aparezca esencialmente bajo la forma de razonamiento. De razonamiento práctico justificativo….dar razones que justifique el haber seguido esa norma….”

La sentencia razonablemente fundada sería aquella que desarrolle una argumentación estableciendo la plataforma fáctica y efectuando una correcta subsunción del Derecho aplicable. Perelman muestra que el objeto de toda argumentación es provocar o acrecentar la adhesión a las tesis presentadas para su asentimiento, y será eficaz si consigue aumentar esa intensidad de adhesión desencadenando la acción prevista o cree la predisposición a su desarrollo.

ATIENZA, M. El derecho como argumentación, ISEGORIA /21 PP 37-47, Universidad de Alicante 7

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El Juez, al seleccionar la norma verifica su razonabilidad, su

congruencia,

dentro

del

sistema

considera

sus

consecuencias. Ricardo Lorenzetti agrega la necesidad de una interpretación “consecuencialista” de las normas, el juez que no mide los efectos de lo decidido en el caso concreto o las consecuencias posteriores o el impacto del fallo en otros pronunciamientos, consuma una interpretación descalificable por imprevisora. Además, toda norma queda atada a la interpretación que de ella se haga. No hay significaciones objetivas despojadas de la subjetividad del intérprete. El contenido de las normas y de los precedentes jurisprudenciales, como todo texto, está conformado por un entramado infinito de asignaciones de significados. Si estamos dispuestos a colocar en lugar de privilegio a valores tales como la previsibilidad, la seguridad, la estabilidad, la igualdad, la uniformidad en el trato, economía en los recursos del sistema judicial, resulta difícil sostener que los Tribunales son libres de dar en cada caso una respuesta sin explicar por qué. Desde el punto de vista de la práctica, se advierte, parafraseando a Ricardo Guiburg, que hay fuerzas motivadoras para el intérprete. Este autor, citando a Alf Ross, nos dice que podemos encontrarnos con dos aspectos de la conciencia jurídica al momento de aplicar el derecho por los jueces: “… sobre el interprete operan normalmente dos fuerzas motivadoras: la conciencia jurídica formal, o deseo de respetar el contenido de la norma jurídica, y la conciencia jurídica material, o deseo de hacer justicia de acuerdo con la propia concepción del interprete. Según las diferencias de magnitud de cada una de estas fuerzas,

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Deber de resolver e integración del Derecho

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el jurista leerá la ley de un modo literal, le aplicará los principios de las leyes análogas, retorcerá sus palabras de tal modo que permitan entender otra cosa o afirmará lisa y llanamente que la norma es inconstitucional y no debe ser aplicada ni obedecida. El interrogante que aquí se abre es serio. Si toda ley debe ser interpretada y si la interpretación es el resultado de una operación mental en la que influyen distintos motivos más o menos incontrolables, ¿ el derecho es lo que los interpretes dicen que es?. En ese caso, ¿para qué sirve la ley? ¿No sería más leal designar al interprete como gobernante y esperar su inspiración del momento?”…”8 El rol de los jueces parece haber dado un giro en el nuevo código, o bien, el legislador se propuso poner sobre el tapete lo que los jueces llevan a cabo en la práctica. Los criterios que le atribuyen los artículos 1º y 2º implícitamente a los jueces, son: el de interpretar en el sentido (1), o sea adjudicar un sentido a un texto, e integrar en el sentido (2) vale decir, la integración queda subsumida dentro de la interpretación, no hay ausencia o laguna del derecho, se debe adjudicar o bien descubrir un sentido. La discrecionalidad judicial era una excepción permitida en la práctica judicial con fundados argumentos. Así, Roberto Vernengo afirma: “La referencia a lagunas del derecho es también un argumento pragmático utilizado frecuentemente por los órganos de aplicación, cuando consideran que la aplicación lisa y llana de la norma general correspondiente al caso conduce a soluciones que estiman injustas. En lugar de afirmar

GUIBOURG, Ricardo A., “Provocaciones en torno del derecho” Eudeba pag 83

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expresamente que se rehúsan a aplicar la norma injusta –cosa que en general está prohibida a los jueces en los derechos centralizados-, les basta sostener que en el caso, por la combinación de circunstancias que exhibe, no se encuentra comprendido en la ley general y que, por tanto, el derecho objetivo exhibe una laguna.” “Otras veces la invocación, con connotación peyorativa, de lagunas en el derecho – por ejemplo, frente a fenómenos sociales novedosos - implica una exhortación para que se modifique el derecho existente, en cuanto las normas vigentes pueden provocar trabas al cambio social.”9 El nuevo código, empero, extiende la palabra interpretación a justificar que los jueces apliquen discrecionalidad evaluando normas, principios, valores, todo lo que deberán adjudicar de modo coherente con el sistema, a la hora de resolver un caso. Quizás estemos, en la práctica, frente a un juez caracterizado por un porcentaje mayor de lo que Ross llama “conciencia material” y por una pequeña dosis de “conciencia formal”. Agrega entonces Vernengo, “Lo que interesa destacar en estas orientaciones es que en ellas se hace explícito el carácter político de los supuestos métodos interpretativos: no se trata de conocer el derecho, sino de hacer el derecho. Y por lo general, esa actividad productora era atribuida a la iniciativa, intuición o experiencia del órgano judicial.”10

9 VERNENGO, Roberto J. – Curso de Teoría General del Derecho, 2° Ed. Depalma, pág. 386 10 VERNENGO, Roberto J. – Curso de Teoría General del Derecho, 2° Ed. Depalma, pag. 415.

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Deber de resolver e integración del Derecho

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Consideraciones diversas: 1) En primer lugar, nos planteamos si subsiste tal actividad -integración- o

la misma ha quedado subsumida

dentro de la actividad de “interpretación”, dado el tratamiento que al tema dan los nuevos artículos 1, 2 y 3.-. En el caso de las lagunas legislativas, cuya resolución, en el código civil derogado hacíamos mediante el llamado proceso de integración, que ha quedado visiblemente eliminado, mediante la derogación del art. 16. ¿Cabe entonces distinguir interpretación de integración del derecho? 2) En segundo lugar este deber de resolver, impuesto a los jueces en el art. 3, implica, contrario sensu, y en parte, que aún cuando no mediare norma expresa, al decidir una causa debe el juez dar una razonable resolución. Esto implica que ¿deberá integrar el derecho sin los parámetros fijados por el

derogado

articulo 16? Cabe preguntarnos, ¿cuales serían hoy esos parámetros?,

si,

frente

caso

previsto,

¿debe

prudencialmente echar mano a la interpretación acorde a la constitucionalización del derecho privado? 3) El artículo 2 proporciona nuevos elementos para interpretar, a saber : las palabras de la ley (menudo problema del lenguaje natural normativo), la finalidad de la norma (habrá que diferenciar si se trata del fin del artículo, de la institución que se regula o del código en su totalidad), las leyes análogas (volveremos a los inconvenientes de plantear cuando existe similitud, que elementos son indicadores para establecerla), los Tratados sobre derechos humanos (lo que implica pensar en la adecuación de todo el ordenamiento jurídico a estos tratados internacionales que ingresaron al orden interno, reconocidos en Volumen 3 / Año 2016

Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado

191

el nuevo Código civil y comercial imponiendo la interpretación llamada “criterio sistemático del derecho”), los principios y valores (esto nos plantea comenzar a pensar, qué implica hablar de principios y valores, o al menos diferenciarlo por medio de las grandes posturas ideológicas acerca del derecho); y culmina diciendo que la interpretación debe ser realizada de modo coherente con todo el ordenamiento jurídico (qué ocurrirá con ramas del derecho diferentes al ámbito civil y comercial, donde el código unificado juega como supletorio a la hora de aplicar las normas aún hoy no adecuadas a la constitución) 4) De la simple lectura de los tres primeros artículos surge la idea de las Fuentes del derecho, problema de tratamiento en la Teoría general del derecho, lo que implica una nueva mirada a la hora de arribar al tema, tarea no menos compleja, al incluir la problemática de los principios y valores jurídicos, por ejemplo, o bien, el problema de los usos y costumbres, o el silencio ante la fuentes jurisprudenciales, o bien, el grado de prelación si lo hubiere, de las fuentes del derecho. 5) El Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha eliminado el artículo 16 del Código Civil que fijaba una regla de interpretación que excedía los límites del derecho privado, trascendiéndolo y que se proyectaba como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno. (Fallos, 312:957) En su reemplazo, en el Título Preliminar, el nuevo Código, el Capítulo 1 habla del derecho y el 2, de la Ley. Siguiendo

propuesta

los

Fundamentos

del

Anteproyecto se distingue normativamente el derecho de la ley, admitiendo que una identificación entre ambos no es admisible en el estado actual de la evolución jurídico-filosófica.

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Deber de resolver e integración del Derecho

192

Tal expresión era ya común en doctrina, indicando LLambías: “el derecho no se acaba con la ley, sino que, por el contrario, existen otros medios por los cuales se expresa: la costumbre, la jurisprudencia, la equidad. Por ello los jueces deben

fallar

conforme

derecho,

que

concebido

como

ordenamiento social justo, no presenta lagunas.” 11 Así, en materia de interpretación y fuentes, en los mencionados Fundamentos del Anteproyecto se recuerda que: “la interpretación debe partir de las palabras de la ley, pero debe ser armónica, conformando una norma con el contenido de las demás, pues sus distintas partes forman una unidad coherente y que, en la inteligencia de sus cláusulas, debe cuidarse de no alterar el equilibrio del conjunto”; que “los conceptos jurídicos indeterminados que surgen de los principios y valores no sólo tienen

carácter

supletorio,

sino

que

son

normas

integración y de control axiológico, por lo que corresponde descalificar las decisiones manifiestamente contraria a los valores jurídicos que informan el ordenamiento”. 12 Carlos Nino señala dos modalidades genéricas de creación de derecho, una, que califica de deliberada y otra, espontánea. En la primera (deliberada), hace referencia a la sanción de ciertas reglas por medio de actos ejecutados por órganos competentes con la intención de establecer tales reglas. Incluye en ella la legislación, las sentencias que pronuncian los jueces y las

normas

jurídicas

particulares.

Las

distingue

las

LLAMBIAS, Jorge Joaquín – Código Civil Anotado – Tomo I – Ed. AbeledoPerrot, pág. 39. 11

http://docplayer.es/8279112/Fundamentos-del-anteproyecto-de-codigo-civily-comercial-de-la-nacion.html 12

Volumen 3 / Año 2016

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espontáneas,

que

son

aquellas

193

que

caracteriza

como

determinados actos que no se realizan con la intención de establecer normas y tienen, sin embargo, ese efecto. Incluye en ellas la costumbre y la jurisprudencia (o precedentes judiciales). La aludida “constitucionalización del derecho privado”, obliga a los distintos operadores jurídicos a interpretar de modo continuo la norma con la constitución, si aquella adhiere y respeta las reglas, principios, valores y derechos humanos. Obliga también al planteo doctrinario y jurisprudencial de cómo debe ser de aquí en más la labor interpretativa ante las lagunas del derecho, que hoy debemos señalar sólo como de la ley. Se sabe que la interpretación juega un papel central en el ámbito del Derecho. Tanto que autores como Ronald Dworkin presenta al Derecho como una práctica social compleja que consiste básicamente en interpretar. En los casos difíciles (cuando un determinado litigio no se puede subsumir claramente en una norma jurídica, establecida previamente por alguna institución), no deja de ser deber del juez descubrir cuáles son los derechos de las partes, en vez de inventar retroactivamente derechos nuevos. Acude para ello a su argumento sobre principios y directrices políticas. Afirma en “Justicia para Erizos” que “es necesario comprender la moral, en términos generales, como un sistema que responde a una estructura arbórea: el Derecho es una rama de la moralidad política, la cual constituye en sí misma una rama de una moral más general, que a su vez es una rama de una teoría todavía más general a propósito de lo

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Deber de resolver e integración del Derecho

194

que significa vivir bien”.13 Los conceptos morales no poseen criterios que puedan descubrirse mediante el análisis, sino que su naturaleza es esencialmente interpretativa. Corolario: El nuevo Código toma partido en cuanto considera que interpretar significa atribuir o adjudicar un sentido a un texto (teorías realistas o escépticas). Frente a ello, es adecuado plantear que el Código, como ley, no abriga la pretensión de ser completo y encomienda a los jueces la tarea de completar e integrar sus disposiciones. Tal forma de ver las cosas permite considerar si el nuevo Código admite lo que Alchourrón y Bulygin, al hablar de sistemas normativos, definían como laguna normativa. Se abre el interrogante sobre si la austera regulación propuesta por el legislador, en pocos artículos, para permitir en el desarrollo jurisprudencial, no se constituye en fuente de arbitrariedad al permitir que el juez se mueva en el marco de una amplia discrecionalidad que genere mayor indeterminación, y llegue al escándalo de la supresión de toda solución normativa la que queda librada al sólo capricho o subjetividad del juez. ¿Significa esto que el juez tiene un nuevo rol? En tal caso, ¿la discrecionalidad es la regla? Hablar de diálogo de fuentes, tiene por fin expresar metafóricamente una actitud que se requiere del intérprete, al que se le encomienda armonizar los distintos niveles normativos

13 DWORKIN, R. Justica para Erizos, Editorial Fondo de Cultura Económica, Bs.As. 2014.

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195

con la finalidad última de tornar operativos los derechos y garantías. Así puede representarse el dialogo entre principios y reglas. Y para entenderlo habrá que atender a lo explicado por Alexy: “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en relación con las posibilidades jurídicas

fácticas.

Los principios son

por

consiguiente, mandatos de optimización que se caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados y porque la medida ordenada de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades jurídicas.

fácticas, campo

sino de

también

las

posibilidades

posibilidades jurídicas

esta

determinado a través de principios y reglas que juegan en sentido contrario. (…) En cambio las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, pueden ser siempre sólo o cumplidas o incumplidas. Si una regla es válida, entonces es obligatorio hacer precisamente lo que ordena, ni más ni menos. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo posible fáctica y jurídicamente”.

O volver a Dworkin, y distinguir, por un lado, principios como estándares que han de observarse debido a que son una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensión de la moralidad y que tienen por objeto la protección de derechos subjetivos particulares; y por otro, las directrices políticas -

14 ALEXY, R. “Sistema Jurídico, principios Jurídicos y Razón Práctica”, publicado en DOXA 5, 1988, Universidad de Alicante, Nº 2.1.4.

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Deber de resolver e integración del Derecho

196

estándares que proponen un objetivo que debe ser alcanzado, generalmente una mejora en algún rasgo económico, político o social de la comunidad y que se destinan a la promoción de los intereses colectivos de la sociedad, estándole permitido al juez acudir a argumentos de principio, y reservando al legislador las directrices. Estas

consideraciones,

vez

abren

camino

planteamiento de nuevos interrogantes desde el punto de vista de la Teoría General del Derecho: a.- ¿La constitucionalización del derecho privado implica que

corta

transversalmente

toda

interpretación

del

ordenamiento jurídico, es abarcativa de todas las ramas del derecho? b.- ¿Las fuentes son, en un primer nivel, las leyes aplicables, y en un segundo nivel, los usos, prácticas y costumbre? c.- ¿La falta de mención expresa de la jurisprudencia, la elimina como fuente del derecho? d.- ¿La mención a las prácticas, alude a un nuevo concepto, distinto de los usos y las costumbres? Interrogantes estos que exceden el marco de este trabajo, y que sin duda merecerán la atención de posteriores análisis sobre la integración o interpretación integradora judicial, cuestiones conceptuales y filosóficas que el nuevo código plantea superando hermenéuticas estrechas y abriendo camino a la discusión en el plano de la Teoría General del Derecho.

Volumen 3 / Año 2016

Adriana Ester Raffaeli, Andrés Eduardo Cuñado

197

REFERENCIAS: ALCHOURRÓN,

BULYGIN,

Introducción

a la

metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Editorial Astrea, Bs. As., 2006. ALEXY, R. “Sistema Jurídico, principios Jurídicos y Razón Práctica”, publicado en DOXA 5, 1988, Universidad de Alicante, Nº 2.1.4. ATIENZA, M. El derecho como argumentación, ISEGORIA /21 PP 37-47, Universidad de Alicante. DWORKIN, R. Los derechos en serio, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 1999. DWORKIN, R. Justica para Erizos, Editorial Fondo de Cultura Económica, Bs.As. 2014. GUIBOURG,

Provocaciones

torno

del

Derecho,

decisión

judicial.

Editorial Eudeba, Bs. As., 2002. LORENZETTI,

Teoría

Fundamentos del Derecho, Editorial Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2006. LLAMBIAS, J. Código Civil Anotado, Editorial AbeledoPerrot, Bs. As., 1979. NINO, C. Introducción al análisis del Derecho, Editorial Astrea, Bs. As., 2001. PERELMAN, CH y OLBRECHETS-TYTECA L., Tratado de la Argumentación. La nueva retórica, trad. Española de Julia Sevilla Muñoz, Gredos, Madrid, 1989. VERNENGO, R. Curso de Teoría General del Derecho, Editorial Depalma, Bs.As., 1995.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Se terminó de imprimir en Universidad Blas Pascal, Avenida Donato Álvarez 380, Argüello, en el mes de diciembre de 2016

La carrera de Abogacía de la Universidad Blas Pascal surgió en el año 1996 con pretensión de ser una alternativa diferente en el ámbito enseñanza de la ciencia del derecho en el medio local y nacional. Su cuerpo docente, altamente calificado y comprometido con un criterio de verdadera excelencia, no solamente en la transmisión, sino en la creación del conocimiento, asumió el gran desafío de incursionar en la investigación de la mano de un grupo selecto de prestigiosos juristas que honran los claustros de la UBP, quienes propiciaron la creación del Instituto de Investigación en Derecho Privado (IDI-DP). Como fruto de los incesantes trabajos de este último y su activa participación en diversos foros de gran trascendencia, como las Jornadas Nacionales de Derecho Civil, surgió la Revista de Derecho Privado de la UBP, la cual constituye el principal órgano de publicación de los resultados de las investigaciones de sus calificados docentes, con la esperanza que sea de verdadera utilidad de pares, investigadores, estudiantes y profesionales del derecho en su actividad profesional cotidiana. Asimismo, confiamos en que este espacio que hoy se inaugura, pueda constituirse en el futuro en aporte significativo al incesante desarrollo de la ciencia jurídica.