Revista de Derecho Notarial y Registral by Universidad Blas Pascal

REVISTA DE ESTUDIOS DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

REVISTA DE ESTUDIOS DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

VOLÚMEN 2 / AÑO 2015

ISSN: 2362-3845

Córdoba 2015

REVISTA DE ESTUDIOS DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL Editora María Laura Guerri Fernández Diseño, diagramación y producción: Renata Malpassi / Área de Diseño y Desarrollo Web Co-editor: Guillermo Ford

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Impreso en Argentina Universidad Blas Pascal

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UNIVERSIDAD BLAS PASCAL AUTORIDADES

RECTOR Dr. José Alejandro Consigli VICERRECTOR ACADEMICO Ing. Roberto Raúl Rossi VICERRECTOR DE ADMINISTRACIÓN Lic. Ticiano Bianconi SECRETARIO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO Ing. Néstor Pisciotta CARRERAS DE ABOGACIA, NOTARIADO, MARTILLERO Y CORREDOR PUBLICO Y LICENCIATURA EN GESTION DE LA SEGURIDAD DIRECTOR: Ab. Guillermo Carlos Ford Ferrer. COORDINADORA ACADÉMICA: Ab. Not. María Laura Guerri Fernández

REVISTA DE ESTUDIOS DE DERECHO NOTARIAL Y REGISTRAL DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

COMITÉ EDITORIAL

Augusto Luis Piccon María Laura Guerri Fernández María Adriana Garay

El comité editorial de la Revista agradece especialmente a todas aquellas personas que han colaborado con esta publicación, tanto a los que han remitido gentilmente sus trabajos, como los que han asumido las tareas de análisis y referato de los mismos.

SUMARIO PAG. N°

1)- CARRERA Cecilia Soledad. “Publicidad del embargo de derechos y acciones hereditarios”………………….17 2)-CASANEGRA

Juan

Guillermo.

“El

cambio

identidad de género en el derecho privado y registral argentino……………………………………………………..28 3)- FREYTES, Alejandro. “La causa contractual en el nuevo código civil y comercial de la nación: Un análisis pormenorizado de sus disposiciones” …………….…...48 4)- FUSTER Gabriel Anibal. “¿Los condóminos concubinos que no tienen hijos en común pueden ampararse en el Régimen de Familia de la Ley 14.394?”………………………………….……………...…..73 5)- FUSTER Gabriel Anibal “Ley de Identidad de Género 26.743 como una nueva causal de inexactitud registral susceptible de inexactitud registral susceptible de subsanación notarial y rectificación registral”…………………………………….……………..107 6)- GARAY María Adriana. “Algunas consideraciones sobre aspectos notariales y registrales del Fideicomiso en el nuevo código civil y comercial de la nación”………………………………………………….…..145 7)- GUERRI FERNANDEZ María Laura. “Manipulación de Datos Sensibles en la identificación de las personas.

Derecho a la Intimidad vs Publicidad Registral”………………………………….………….…...161 8)- MAQUIEIRA Claudio Omar. “Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del nuevo código civil y comercial” …………….……….....182 9)PICCON, Luis Augusto. “Convenciones Matrimoniales en el Nuevo Código” …………….….....211 10)- SALA MERCADO, José y NUÑEZ TIMONIERI Lisandro. “Algunas reflexiones de la practica notarial y registral” …………………………………………………...260 11)- NÚÑEZ TIMONIERI, Lisandro. “Alcance de la denuncia de venta como eximente de responsabilidad sobre automotores” …………….…............................289

PRÓLOGO Cuando ya pensábamos que el anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012 iba a quedar como tantos otros en un rincón de la biblioteca, como un antecedente más, como una obra para consulta, para análisis comparativo y nada más, no solo llegó su aprobación, sino que además se adelantó su entrada en vigencia. Si bien la ciudadanía en general se anotició del gran cambio en agosto y empezó a interesarse en los temas que más le afectaban, tenían la tranquilidad de contar

con sus profesionales de confianza. Sin

embargo, para éstos la sensación no fue la misma. En primer lugar, corrió el pánico, y no en agosto sino mucho tiempo antes, por la gran tarea que se veía por delante, un estudio importante, amplio, y con una complicación adicional, la de no contar con material en la

doctrina,

que

comúnmente

nos

tenía

mal

acostumbrados a disponerlo en abundancia. Por otro lado, la doctrina o los hombres de ciencia,

salieron

tratar

apagar

esa

sed

desesperada por conocer una interpretación de la nueva norma,

realizando trabajos, organizando

seminarios, cursos, y jornadas de las más diferentes

características. Un estudio que hizo base, sin duda, en lo anterior (porque no se parte de cero en la ciencia jurídica) pero también sabiendo que el sistema necesita tiempo para andar y conocerlo, que se necesita jurisprudencia para analizar, o sea casos concretos que pongan a prueba la norma, y distintos pensamientos que vayan entrecruzándose para lograr una evolución. Sin duda, ha sido un año intenso, cansador, con mucho trabajo para unos y otros, agotador quizás, pero entiendo que altamente positivo, puesto que movilizó tanto a la ciencia como a los profesionales y los sacó de una situación cómoda para llevarlos a un lugar de alta exigencia. El estudio cotidiano es como el ejercicio físico, necesitamos ejercitar a diario para que no se atrofie nuestro

cerebro.

Este

nuevo

Código

podríamos

asimilarlo así a la llegada de un nuevo entrenador que nos saca a correr varios kilómetros diarios y, por ende, puso a todo el mundo en mejor forma. Creo que tendremos por un tiempo uno de los mejores cuerpos profesionales del mundo; quien venga a nuestro país percibirá esta situación y de seguro sentirá envidia. Esta revista es parte de esa tarea, es el vehículo para que la doctrina, que ha dedicado tiempo a

descubrir los secretos que encierra la norma, llegue al profesional que la va a aplicar a la situaciones diarias de hombres y mujeres que viven su vida utilizando a cada momento esas normas. Tener la oportunidad de establecer una primera interpretación de esa nueva ley, es muy motivador, nos entusiasma, pero a la vez implica

una

gran

responsabilidad,

que

las

conclusiones de estos primeros trabajos van a ser tenidas en cuenta de seguro, por todos los operadores jurídicos. Solo una cosa más quisiera agregar… un mensaje a esos colegas que pasan por una sensación de angustia, tratando de disponer de todas las respuestas. Por favor, no se desesperen, porque no se puede tener pleno conocimiento de este nuevo código mañana.

Llevamos más de cien años estudiando el

Código de Vélez y siempre hay cosas nuevas para ver, para aprender. Sin embargo, asimilemos de esta situación lo más importante, esto es, que no debemos quedarnos quietos, no debemos buscar solo respuestas (estas

acaban

rápido),

sino

buscar

también

preguntas… a no dejar de estudiar el derecho, porque ese día alejamos al hombre de la justicia. Augusto Luis Piccon

Cecilia Soledad Carrera

“LA PUBLICIDAD DEL EMBARGO SOBRE DERECHOS Y ACCIONES HEREDITARIOS” Cecilia Soledad CARRERA

Sumario: I. Introducción. II. El embargo de derechos hereditarios sobre inmuebles. III. La disposición del art. 74.1 de la Resolución 1/2011 del Registro General de la Provincia y la publicidad de los embargos sobre hijuelas hereditarias. IV. La jurisprudencia de las Cámaras Civiles en Córdoba. V. Conclusiones. Los hombres no son prisioneros del destino, sino sólo prisioneros de sus propias mentes. —Franklin Roosevelt

INTRODUCCIÓN

La publicidad registral inmobiliaria tiene por finalidad, como lo señala Moisset de Espanés, la protección del crédito y la seguridad del tráfico1. Uno de los efectos sustantivos de esta publicidad, desde su perspectiva “material”, es la oponibilidad de la situación jurídica real a terceros. Ello se deriva del art. 2505 del Código Civil (CC) vigente. En consonancia, el art. 2 de la Ley N° 17.801 prevé en su inciso “b” que en los registros de la propiedad inmueble se anotarán los documentos de origen judicial “[…] que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares”. En tanto, el art. 2

MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Publicidad Registral, Bs. As. Zavalía, 2003, pág. 84 y 275. 1

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La publicidad del embargo sobre derechos y acciones hereditarios

de la Ley N° 5771, en tanto, refiere que en el Registro General de la Provincia se inscribirán todos los documentos previstos en la Ley Nacional antes relacionada. Ahora bien, una situación especial se presenta con relación a las medidas precautorias que afectan a derechos y acciones hereditarios sobre inmuebles, pues la normativa técnico-registral expresamente prohíbe su toma de razón. Cabe, entonces, la pregunta acerca de cómo se logrará su publicidad y, en consecuencia, cómo conocerán de ellas los terceros. El siguiente análisis pretende dar respuesta a tales cuestionamientos. II.

EL EMBARGO DE DERECHOS HEREDITARIOS SOBRE INMUEBLES

Una regla general es que todo derecho patrimonial es transmisible, sea a título singular o a titulo universal. En el caso de las transmisiones mortis causae, el art. 3417 del CC establece que “el heredero que ha entrado en la posesión de la herencia, o que ha sido puesto en ella por juez competente, continúa la persona del difunto, y es propietario, acreedor o deudor de todo lo que el difunto era propietario, acreedor o deudor, con excepción de aquellos derechos que no son transmisibles por sucesión […]” 2. Esa transmisión de derechos tiene lugar en forma instantánea, por imperio del deferimiento reglado en el art. 3282 del CC. Sin embargo, cuando existe más de un heredero llamado a la sucesión del causante y hay bienes conformando el caudal relicto, se está

Igual pauta está contenida en los arts. 2277 y 2280 del nuevo Código Civil y Comercial, Ley N° 26.99 2

Año II / Número 2

Cecilia Soledad Carrera

frente a una comunidad hereditaria3. Mientras ella subsista ningún heredero tendrá el derecho exclusivo sobre los bienes que la componen, por el contrario, habrá un estado de indivisión. En otros términos, cada heredero sólo será titular de una parte alícuota sobre la masa hereditaria, hasta la partición y adquisición. El derecho del heredero sobre una cosa particular del caudal del causante esta en expectativa, porque su porción sobre la herencia, en principio, no tiene contenido individualizado. Es así porque el objeto de la sucesión a título universal es un ideal, una universalidad jurídica (art. 3281 del CC). Tiene, entonces, un derecho “in abstracto” sobre cada uno de esos elementos considerados individualmente. Puede suceder que efectuada la partición y adjudicación el sucesor no adquiera ningún derecho sobre el bien determinado, sea porque la cosa queda subsumida en la hijuela de otro heredero o porque es absorbida por las cargas de la sucesión. Los derechos reales sobre inmuebles no son ajenos al tópico sentado, con excepción de los derechos de usufructo, uso, habitación y las servidumbres personales, porque se extinguen con la muerte de su titular (arts. 2822, 2825, 2921, 2949, 2972 y 3004 del CC). Los derechos y acciones hereditarios de un heredero, sobre inmuebles que integran el acervo hereditario, pueden ser objeto de la medida cautelar “embargo”, peticionada por sus acreedores, mas no puede serlo la cosa considerada individualmente.

AZPIRI, Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio, Bs. As., Editorial Hammurabi, 1998, pág. 195. 3

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La publicidad del embargo sobre derechos y acciones hereditarios

III.

LA DISPOSICIÓN DEL ART. 74.1 DE LA RESOLUCIÓN 1/2011 DEL REGISTRO GENERAL DE LA PROVINCIA Y LA PUBLICIDAD DE LOS EMBARGOS SOBRE HIJUELAS HEREDITARIAS

El art. 74.1 de la Resolución General N° 1 dictada por la Dirección del Registro General de la Provincia en el año 20114 dispone que “las medidas precautorias que recaigan sobre derechos y acciones hereditarios no serán objeto de anotación registral”. La justificación de esta disposición se intentará esbozar a continuación. El heredero, si bien es titular de derechos y acciones hereditarios sobre un inmueble no tiene sobre él ningún derecho real sobre la cosa, pues no ha tenido lugar su adquisición ut singulis. Por ello, como el embargo no se puede trabar sobre una cosa que aún no es de propiedad del deudor y que, registralmente, está inscripta a nombre de otra persona —el causante—, amén de que no se sabe a quién se le adjudicará una vez concluida la partición, la medida cautelar se trabará sobre los derechos y acciones del sucesor. Entonces, al no estar individualizada materialmente la cosa o la alícuota sobre la que esos derechos se concretarán harán manifiestos, no se puede pretender que el Registro tome razón de ellos, por imposición del principio de especialidad con relación al objeto. Conforme esta máxima la inscripción o anotación registral exigen el más elevado grado de determinación, esto es que los elementos de la relación jurídica correspondiente a los derechos reales estén individualizados, en especial el objeto.

http://www.cba.gov.ar/wpcontent/4p96humuzp/2012/07/Res_Gral_1_2011a.pdf 4

Año II / Número 2

Cecilia Soledad Carrera

Cuando se trata de derechos y acciones hereditarios, el inmueble sobre el que se tienen está inscripto a nombre del causante y, como se dijo, no es dable conocer si todo o qué parte le será adjudicado. Tampoco se puede abrir un folio personal, para realizar una anotación personal, porque es necesario relacionarlo con una matrícula (art. 30 de la Ley N° 17.801 y 41 de la Ley N° 5771); sin embargo, el inmueble del causante aún no tiene un nuevo dominus individualizado. Además, no es posible su anotación en el folio real porque el heredero no está presente en los asientos registrales de la matrícula. Señala Bono que “[…] los documentos que ingresan en relación al mismo inmueble, deberán guardar relación de identidad y continuidad en torno a sus titulares y demás constancias, y los asientos se realizarán ‘en la forma que expresa el art. 12’ ( art. 14, párr. 2º, ley 17.801)5”. Por lo tanto, no puede tener lugar el tracto sucesivo formal horizontal. Además, hay que tener presente que en la jurisdicción registral de Córdoba, las declaratorias de herederos no se registran. Sólo se inscribirán los inmuebles a nombre de los herederos, mediante la modalidad de tracto abreviado (art. 14 inc. de la Ley N° 17.801), cuando concluya el proceso sucesorio con la partición y adjudicación. Como señala López de Zavalía “en las transmisiones hereditarias la adquisición ut singuli recién adviene con la adjudicación y el título es la hijuela”6.

BONO, Gustavo A., Calificación registral: compatibilidad de los documentos que acceden al registro. Algunas bases para su procesamiento, LLC1997-463, 1997, Cita Online: AR/DOC/16658/2001 6 LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Curso Introductorio al Derecho Registral, Bs. As., Zavalía, 1983, pág. 273. 5

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La publicidad del embargo sobre derechos y acciones hereditarios

Si el Registro General de la Provincia es un registro real 7, las anotaciones de tipo personal están restringidas a los casos especialmente admitidos por la ley. El art. 30 de la Ley N° 17.801 dispone que el Registro organizará secciones de anotaciones personales, las que podrán consistir en inhibiciones para disponer de sus bienes o en las que dispongan las leyes locales, siempre que incidan sobre el estado o disponibilidad jurídica de los inmuebles. A mérito de esa remisión, la Ley N° 5771 dispone que, en el Registro de Anotaciones Personales, se anotarán la declaración de incapacidad legal o inhabilidad de las personas, la ausencia con presunción de fallecimiento, y la cesión o renuncia de derechos y acciones hereditarios referidos a derechos reales, amén de las inhibiciones. Mas en ningún caso se hace referencia a las medidas cautelares sobre derechos hereditarios. Tratándose de situaciones de excepción, su enumeración debe interpretarse restrictivamente y considerarse taxativa. En igual sentido discurren los fundamentos dados por la Dirección

del

Registro

General

Provincia

los

Considerandos de la Resolución N° 01/2011. En el apartado XV se hace hincapié en que en el registro inmobiliario la “[…] generalidad está dada por la registración y publicidad de la propiedad inmobiliaria”, para fundar el cambio que introdujo en la redacción del actual artículo 18, correspondiente al artículo 2 de la Resolución N° 01/2007, en el sentido que ya no dirá “universalidades jurídicas” sino “derechos y acciones hereditarios sobre inmuebles determinados”. Al ser las anotaciones en folios

MOISSET DE ESPANÉS, Luis, Op. Cit., pág. 89.

Año II / Número 2

Cecilia Soledad Carrera

personales —regladas por la ley— supuestos de excepción, deben conformarse con el supuesto específico que tiene recepción en materia registral, esto es, la toma de razón respecto de inmuebles individualizados. Asimismo, en el acápite XXXVII expuso que “[…] la generalidad de anotaciones que practica el Registro General de la Provincia, viene dada por medidas y asientos referidos a la propiedad inmobiliaria. En supuestos excepcionales y por expresa manda legal, se practican asientos en los denominados ‘folios personales’”. Por ello son denominadas, anotaciones especiales, entre las que, en ningún momento se incluyen las de embargos que afecten a derechos y acciones hereditarios sobre inmuebles. Ahora bien, la ausencia de previsión al respecto y, por lo tanto, la falta de anotación de esos embargos conlleva a la falta de publicidad registral. Sin embargo tendrá suficiente publicidad mediante la toma de razón de la cautelar en el expediente que corresponda a la declaratoria de herederos del causante. Luego, a través de la modalidad del tracto sucesivo abreviado (art. 16 incs. b y c de la Ley N° 17.801) quedará garantizado ya que no se podrá realizar ninguna operación jurídica respecto del inmueble del causante sobre el que el heredero deudor tenga derechos y acciones hereditarios sin que se haga constar debidamente la existencia del embargo por el tribunal. De esta manera, los derechos de terceros estarán tutelados suficientemente.

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La publicidad del embargo sobre derechos y acciones hereditarios

IV.

LA JURISPRUDENCIA DE LAS CÁMARAS CIVILES EN CÓRDOBA

La jurisprudencia de Córdoba no es pacífica sobre la posibilidad de registrar el embargo sobre derechos y acciones hereditarios de un heredero respecto de inmuebles. Las dos principales posiciones se exponen a continuación. La Cámara 3° Civil y Comercial, ante un recurso de insistencia8, sostuvo que la anotación registral de un embargo sobre derechos hereditarios que pudieran corresponder a persona determinada sobre un inmueble es procedente. Como argumentos sostuvo, en primer lugar, que la disposición contenida en el art. 78.2 de la Resolución N° 1/2007, actual 74.1 de la Resolución N° 1/2011 respondía, solamente, a “la postura de la autoridad registral”, porque “[…] la legislación, tanto nacional como local, no sólo no prohíben la registración de cautelares sobre derechos hereditarios, sino que más bien parecen admitirla”9. En sustento citó lo dispuesto por los arts. 2 inc. b) de la Ley N° 17801 y el art. 41 inc. d) de la Ley N° 5771, y consideró que la inscripción de cautelares sobre derechos hereditarios es de aquellas situaciones jurídicas personales con relevancia registral de las que el Registro General de la Provincia debe tomar razón a fin de tutelar el interés del embargante, que no es otro que obtener mayor seguridad jurídica para su crédito. La referida Cámara sostuvo que aunque el embargo de derechos hereditarios quede anotado en el expediente de la declaratoria de C3CC Cba., “Insistencia judicial en autos: Sartor Joaquín c/ A. A. - Filiación Extramatrimonial y Cuota Ali - Rec. Apel. c/ Decisiones Autoridad Adm. o Pers. Jurídica Pub. no estatal (CIVIL) - (EXPTE. N°1940587/36)”, Sentencia N° 18, 10/03/2011, en el Dial.com. 9 C3CC Cba., in re “Insistencia….” 8

Año II / Número 2

Cecilia Soledad Carrera

herederos, “[…] la registración ofrece una mayor seguridad y facilita la publicidad, objetivos prioritarios del sistema registral”. De allí que la prohibición establecida por vía reglamentaria deviene irrazonable, pues al ser producto de un exceso de la potestad reglamentaria del Director del Registro General de la Provincia, altera el espíritu de la normativa registral. La otra posición es la que sostuvo la Cámara 5° de Apelaciones Civil y Comercial10, que haciendo suyos los argumentos del Fiscal de Cámaras Civiles, dio que el heredero demandado sólo adquiere una expectativa a todo o parte del caudal relicto, sin que se pueda determinar el objeto sobre el que recaerán sus derechos. El sucesor adquirirá la propiedad singular cuando se efectúe la partición y adjudicación. Entonces, aun cuando la embargabilidad de los derechos hereditarios sea procedente, no podrá formalizarse mediante una anotación de tipo personal, sino que deberá realizarse en el expediente de la sucesión. Concluyó diciendo que “[…] aun cuando el embargo sobre derechos hereditarios tiene por objeto aislar esa porción del patrimonio del deudor, hasta tanto no se confeccione su hijuela y su eventual inscripción, el heredero posee un derecho in abstracto, y que lo real y cierto es que si no se individualiza el objeto de la medida esta no puede prosperar”.

C5CyC Córdoba, “B., O. c. Scarponetti, Alejandro Pablo y otros s/ pv.e. – alqurec. apel. c/ decisiones autoridad adm. o pers. jurídica pub. no estatal (civil) – Exte. N° 556698/36”, 05/03/2014, LLC2014 (septiembre), 921, AR/JUR/4802/2014 10

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La publicidad del embargo sobre derechos y acciones hereditarios

REFLEXIONES FINALES

Las Leyes N° 17801 —nacional— y 5771 —provincial— no contemplan la anotación de cautelares sobre derechos y acciones hereditarios.

Sin

embargo,

el tráfico jurídico requiere

publicidad para la tutela de los intereses de terceros. De allí que, aun cuando haya ausencia de especialidad en el objeto y la interpretación

del

catálogo

anotaciones

especiales

sea

restrictiva, la publicidad y oponibilidad está garantizada mediante el tracto sucesivo en su

modalidad abreviada, porque si se

pretende inscribir una adjudicación o efectuar una transferencia de dominio a favor de un tercero, el Tribunal deberá dejar constancia del embargo trabado sobre el bien cautelado que, en todo o en una porción alícuota, integra la hijuela del heredero cuyo acreedor solicitó aquella cautelar. Esto es, no expedirá ninguna copia del auto de declaratoria de herederos con la constancia de ser apta para tracto abreviado ni emitirá resolución alguna sin consignar la advertencia de la medida cautelar referida. BIBLIOGRAFÍA CITADA Y CONSULTADA. AZPIRI, Jorge O., Manual de Derecho Sucesorio, Bs. As., Editorial Hammurabi, 1998. BONO, Gustavo A., “Calificación registral: compatibilidad de los documentos que acceden al registro. Algunas bases para su procesamiento”, en LLC1997-463, 1997, Cita Online: AR/DOC/16658/2001. C3CC Córdoba., “Insistencia judicial en autos: Sartor Joaquín c/ A. A. - Filiación Extramatrimonial y Cuota Ali - Rec. Apel.

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Cecilia Soledad Carrera

c/ Decisiones Autoridad Adm. o Pers. Jurídica Pub. no estatal (CIVIL) - (EXPTE. N°1940587/36)”, Sentencia N° 18, 10/03/2011, en el Dial.com. C5CC Córdoba, “B., O. c. Scarponetti, Alejandro Pablo y otros s/ pv.e. – alqurec. apel. c/ decisiones autoridad adm. o pers. jurídica pub. no estatal (civil) – Exte. N° 556698/36”, 05/03/2014,

LLC2014

(septiembre),

921,

AR/JUR/4802/2014. HIGHTON, Elena I., NABAR, Maria Josefina, “Venta del Inmueble Embargado”,

LL1985-C,

1193,

Cita

Online:

AR/DOC/1297/2001. Ley N° 26.994, Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación LOPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., Curso Introductorio al Derecho Registral, Bs. As., Zavalía, 1983. MAFFIA, Jorge O., “Manual de Derecho Sucesorio. Tomos I y II”, Bs. As., Lexis Nexis, 2002. MOISSET DE ESPANÉS, Luis, “Publicidad Registral2, Bs. As. Zavalía, 2003. Resolución N° 01/2011 del Registro General de la Provincia de Córdoba.

http://www.cba.gov.ar/wp-

content/4p96humuzp/2012/07/Res_Gral_1_2011a.pdf VÉNICA, Oscar Hugo, “Código Procesal Civil y Comercial de la provincial de Córdoba”, Córdoba, Marcos Lerner Editora, 2001.

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El cambio de identidad de género en el Derecho Privado y Registral argentino

“EL CAMBIO DE IDENTIDAD DE GÉNERO EN EL DERECHO PRIVADO Y REGISTRAL ARGENTINO” Guillermo Juan CASANEGRA Sumario: Introducción. I. Identificación de las personas físicas luego de la ley de identidad de género. II. Nueva Jerarquía de Documento Nacional de Identidad. III. Efectos y oponibilidad del cambio de género. A. Alcance del Primer párrafo del artículo 7. B Notificación del cambio de género. II. El cambio de Genero en los Registros Inmobiliarios. A. Los Registro Inmobiliarios y las inexactitudes registrales. B.

Procedimiento para solucionar la

discordancia registral. III. Conclusiones. Y Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

En la sesión ordinaria (especial) de la Cámara de Diputados de la Nación celebrada el treinta de noviembre de dos mil once la diputada por la Ciudad Autónoma de Buenos Aires Sra. Vilma Lidia Ibarra, al iniciar la defensa del dictamen de la mayoría de la ley de identidad de género (en adelante LIG), expresó que solicitaba el voto para aprobar un proyecto de ley “… que permita a las personas trans a desarrollar su propio plan de vida, acorde con su identidad de género y respetando su dignidad, tal cual lo establecen el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos incluidos en el texto constitucional…”

Año II / Número 2

Guillermo Juan Casanegra

El proyecto fue sancionado el nueve de mayo de dos mil doce convirtiéndose en la ley 26.743 de identidad de género lo que significó un importante avance en el reconocimiento de los derechos de las personas tras. Pero como toda norma la LIG no funciona de manera aislada, sino que se integra al Derecho Argentino y su incorporación produjo una importante alteración en el sistema de identificación de las personas físicas.

II.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PERSONAS FÍSICAS LUEGO DE LA SANCIÓN DE LA LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO

Siguiendo las costumbres y fuentes más antiguas de nuestro derecho, la legislación nacional utilizó al nombre como elemento principal para la identificación de las personas físicas. Con la sanción de la ley del nombre 18.248 la designación de los personas de existencia física tuvo una regulación integral, tema que junto a otros aspectos de la LIG se ha desarrollado con mayor profundidad en otro trabajo a la que remite 1 para evitar repeticiones. La ley 26.994 que aprueba el Código Civil y Comercial introduce un nuevo y profundo cambio en la materia, tal vez el más trascendente desde la sanción de la Ley del Nombre, y en su artículo 3 la deroga expresamente. De esta forma el tema del nombre pasa a ser regulado por el nuevo Código, que en su libro primero, título I dedica el capítulo 4 a regular el nombre de las personas humanas. No obstante ello las consideraciones sobre la naturaleza y función del nombre no se ven alteradas por el cambio en el régimen jurídico, por lo que deviene conveniente recordar que la naturaleza

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El cambio de identidad de género en el Derecho Privado y Registral argentino

jurídica del nombre de las personas físicas para la teoría dominante de la institución compleja, es “tanto un derecho de la personalidad como una institución de policía civil: Considera que el nombre

constituye

una

singularidad

personalísima,

una

peculiaridad de cada ser humano individual, y a su vez desempeña una función social de identificar a las personas dentro de la sociedad.” La doctrina nacional con ciertos matices había reconocido como caracteres del nombre los siguientes, a saber: obligatoriedad, unidad, indivisibilidad, inalienabilidad e inmutabilidad. Estos son reconocible en el texto del nuevo Código pero el texto de la LIG los afectaría de manera drástica, hasta el punto de que, si no se la reglamenta con mayor precisión, podría llegar a ser necesario el replanteo de los mismos. Respecto a cada uno de ellos se puede expresar que: La obligatoriedad antes consagrada en el artículo primero de la ley 18.248, hoy se encuentra receptada en el artículo 62 del CC y C constituyendo la recepción de la función del nombre como institución de policía civil. En tal sentido Moisset de Espanes destacaba que atendía principalmente a “… las relaciones del individuo con las autoridades públicas, en cuanto frente a ellas debe presentarse con el nombre que tiene la obligación de usar …”. No obstante ello, el artículo 12 de la LIG ha autorizado a que las personas utilicen un nombre de pila distinto al consignado en su documento nacional de identidad (en adelante DNI), debiendo el nombre elegido ser utilizado para su citación, registro, etc. tanto en ámbitos públicos como privados.

Año II / Número 2

Guillermo Juan Casanegra

La unidad e indivisibilidad por las cuales una persona no podía utilizar más de una denominación en los distintos aspectos de su vida también se vieron perturbados por el artículo citado precedentemente ya que no previó restricciones que impidan su afectación. Aunque debe tenerse presente la limitación establecida en el párrafo segundo del artículo, en la práctica podría acotar seriamente el ámbito de la aplicación del supuesto. La inmutabilidad del nombre no era considerada como absoluta tal como sabiamente aclara el Dr. Moisset de Espanés en sus publicaciones. La modificación del nombre de pila de acuerdo a lo que prevee el artículo 69 del nuevo Código solo procederá si existen justos motivos; el último párrafo del artículo expresa que el cambio de género se considera un justo motivo y lo dispensa del trámite judicial. La inmutabilidad relativa se podría ver seriamente afectada ya que por tratarse de un proceso administrativo sin control judicial (en primera oportunidad de modificación) o de otro tipo posibilitaría que no solo pudieran modificar su nombre quienes deseen adecuarlo a su identidad de género en ejercicio legítimo de sus derechos;

sino

que

también

podría

ser

utilizado

por

inescrupulosos que pretendieran con ello evadir a sus acreedores o hacer un ejercicio abusivo de la ley. Ello se mantiene en nuevo Código que el último párrafo del artículo 69 expresa que el cambio de nombre por razón de identidad de género no requiere intervención judicial La inalienabilidad como la imposibilidad de transmitir el nombre mediante

actos jurídicos se ha mantenido indemne ante la

sanción de la LIG.A fin de solucionar algunos de los problemas

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El cambio de identidad de género en el Derecho Privado y Registral argentino

originados en la redacción del artículo 12 de la LIG se sugiere que la reglamentación del mismo debería establecer que la utilización de un nombre distinto al registrado se limita a una única alternativa. A título de ejemplo si en su partida se llama Carlos y sin hacer el cambio de género decide utilizar como nombre Carolina debiera tener vedado la elección de otras alternativas (Ej. Cecilia, Marta, etc.). Además dicha solicitud debiera instrumentarse por escrito con carácter de declaración jurada, por la que la persona declare que no ha utilizado ni utilizará en otros ámbitos un nombre distinto al propio y al elegido lo que se compromete a respetar en caso de solicitar formalmente el cambio de identidad de género (Ej. Si ante su universidad solicita que se lo llame Carolina debe ser coherente manteniendo dicha identidad en todas las relaciones que establezca con su identidad autopercibida y al momento de solicitar el cambio de género).

III.

NUEVA JERARQUÍA DEL NÚMERO DE DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD

Luego de la sanción de la LIG el nombre ha mantenido incólume su primacía dentro de los elementos de identificación de las personas físicas y su función como atributo de la personalidad no ha sido puesta en discusión, aún con el nuevo Código Civil y Comercial. A pesar de ello, no debe obviarse que la norma ha significado importantes cambios en el sistema de identificación de las personas de existencia física de nuestro derecho privado y que

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continuará significando un supuesto especial luego de que entre en vigencia el nuevo Código. Los legisladores anticiparon correctamente que la sanción de la LIG provocaría un aumento de los conflictos originados en el cambio de nombre de los sujetos de existencia visible, por lo que previeron en el párrafo tercero del artículo 7 que tales discrepancias se resolverían utilizando el número de DNI, el que de ésta manera adquirió primacía sobre el nombre de pila en caso de conflicto. En virtud de ello el número de DNI ha pasado a ocupar un nuevo lugar dentro del derecho privado argentino al haberse convertido formalmente de manera general en un elemento gran relevancia para la identificación de las personas físicas. Se debe destacar que en la actualidad el número de DNI solamente se exige como requisito en algunas ramas del derecho privado, ya sea de manera directa o indirecta (Ej. exigencia del CUIT/CUIL establecida por la ley 25.345). No obstante ello, se estima conveniente que el dato fuera exigido de manera sistemática en razón de que la solución prevista por la LIG para el conflicto de nombres de personas físicas solo puede funcionar en la medida que el número de DNI se encuentre consignado en el documento o asiento respecto del cual se plantea el problema. El Código Civil de Vélez Sarsfield no exige la inclusión del número de DNI en los documentos privados ni en los públicos, por lo que convendría que fuera modificado como se propone infra, a fin de solucionar probables conflictos. Teniendo en cuenta su función como derecho común, su actualización repercutiría en diversas

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ramas del derecho ya que los requisitos que el mismo establece son adoptados por otras ramas del derecho. Con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación se ha producido un notorio avance, ya que en el inciso b del artículo 305 exige al número de DNI como contenido de la escritura pública. Tal requisito se reproducen en otros artículos del nuevo Código como por ejemplo el 1955 referido a los datos de los fundadores; el 416 y 420 en la celebración de matrimonio (para el caso que los contrayentes tuvieran); y 1857 en títulos valores. No obstante lo cual se estima que su exigencia podría haber sido generalizada aún más para brindar mayor seguridad jurídica a todo el sistema. En tal sentido podría haberse requerido mínimamente como elemento esencial de todo instrumento público (y aún los privados de trascendencia).

IV.

EFECTOS Y OPONIBILIDAD DEL CAMBIO DE GÉNERO

Un análisis en profundidad del tema excedería ampliamente el marco de éste trabajo, no obstante ello se considera necesario destacar que es imprecisa la utilización de la expresión “oponibles a

terceros”

por

las

consideraciones

que

formulan

continuación. El párrafo primero del artículo 7 de la LIG expresa que “Los efectos de la rectificación del sexo y el/los nombre/s de pila, realizados en virtud de la presente ley serán oponibles a terceros desde el momento de su inscripción en el/los registro/s.” (El destacado me pertenece). La norma debe ser analizada armónicamente con la notificación del cambio de género y nombre (artículo 10 de la LIG, y 11 del

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decreto reglamentario 1007 de 2012) y la carga de rectificar los asientos que el artículo 11 del decreto establece prescribiendo “…Cada interesado tendrá a su cargo las rectificaciones que fueran menester realizar para su propio beneficio frente a entidades públicas o privadas tales como, títulos de estudio, legajos personales, cuentas bancarias y comerciales, historias clínicas, membrecías, entre otras.” (el destacado me pertenece). A) ALCANCE DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 7 Es conveniente iniciar el análisis de las normas referenciadas con la correcta interpretación del párrafo primero del artículo 7 de la LIG que, NO expresa “el registro” en singular sino en plural “el/los registro/s” por lo que no se estaría refiriendo únicamente a la inscripción de la nueva partida de nacimiento en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, sino que contempla que la “oponibilidad” dependerá de la corrección de cada una de las situaciones jurídicas registrables en el registro donde estuviere asentada. B) NOTIFICACIÓN DEL CAMBIO DE GÉNERO La LIG estableció como obligación para el Registro Nacional de las Personas (RENAPER) la notificación al Registro Nacional de Reincidencia, al Registro Electoral, y a los organismos que se determinara reglamentariamente, entre los que se debía incluir a los que pudieran tener información sobre medidas precautorias. El decreto reglamentario de la LIG consignó que las Direcciones Generales o Provinciales de los Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas realizarían la notificación del artículo 10

LIG

además

las

que

indicara

las

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reglamentaciones locales. El RENAPER debe notificar a la Inspección General de Justicia, al Banco Central Argentino y podría autorizar por vía reglamentaria la notificación a otros organismos. Llama poderosamente la atención que no se haya incluido a AFIP y ANSES entre los destinatarios de la notificación (además de otros organismos como las policías locales, registros de deudores alimentarios, etc.). En la actualidad, efectuada la consulta en AFIP no se ha dictado más normativa con relación al tema que una circular (mail interno en realidad). También genera perplejidad que el decreto incumpliera lo requerido expresamente por la ley al no incluir a los Registros de Propiedad entre las instituciones a notificar, siendo que estos son las instituciones que poseen “…información sobre medidas precautorias…”. De acuerdo al texto de la norma las instituciones ante las que se realiza el cambio de género y nombre, al tomar conocimiento directo de la nueva identidad son las encargadas de notificar a los demás organismos respetando el derecho de reserva establecido por la normativa. Es central para el análisis resaltar que la finalidad de la notificación es la de garantizar la seguridad jurídica, ya que pretende que los organismos cuenten con la información necesaria para poder cumplir acabadamente con sus funciones. La notificación del cambio de identidad género no requiere, en principio, que los destinatarios de la misma modifiquen sus registros, pero si hace necesario que adapten su normativa y procedimientos para que cumplan acabadamente sus funciones

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en base a la información recibida, garantizando así la seguridad jurídica. La falta de actualización de la normativa registral puede llegar a generar responsabilidad para los que, habiendo sido notificados de un cambio de género, no informen o califiquen de manera correcta los documentos que reciban. Se propone un ejemplo a fin de ilustrar lo expresado: Carlos Pérez, D.N.I. Nº 1.234.567 cambia de género y pasa a llamarse Carolina Pérez, por lo que el RENAPER notifica al Banco Central Argentino, el que a su vez informa a las demás instituciones financieras. Antes del cambio de género Juan Pérez, D.N.I. Nº 1.234.567 era titular de una caja de ahorros en el Banco de Córdoba, situación que no se ha modificado porque ahora se llame Carolina. No ha existido transferencia de propiedad. El hecho que el sujeto ahora se llame Carolina no obliga, en principio, al Banco a modificar los datos de la cuenta sin un pedido del interesado. Lo que si es necesario es que el Banco de Córdoba disponga y utilice la información del cambio de género para operar garantizando la seguridad jurídica de toda la sociedad. Así, si al Banco se le consulta si Carlos Pérez, D.N.I. Nº 1.234.567 es titular de una cuenta en dicha institución debe responder afirmativamente ya que es lo que surge de sus asientos; pero también debe contestar correctamente si la consulta se efectúa respecto a cuentas de propiedad de Carolina Pérez, D.N.I. Nº 1.234.567, porque le ha sido notificado que se trata de la misma persona aunque con diferente nombre.

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C) RECTIFICACIÓN DE LOS REGISTROS El mantenimiento de la exactitud de los registros hace al cumplimiento de su finalidad por lo que deben instrumentarse los mecanismos necesarios para garantizarla. Se aclara que en el presente apartado, tal como lo hace la LIG, se utiliza el término rectificación en el significado común u ordinario de la palabra, que según la Real Academia de la Lengua Española significa reducir algo a la exactitud que debe tener. Formulada ésta salvedad se destaca de acuerdo a lo establecido por el artículo 11 del Decreto Reglamentario el sujeto que cambió de género tiene a su cargo las rectificaciones que fueran menester realizar para su propio beneficio. Aunque la norma exprese que “Cada interesado tendrá a su cargo…” no se trata de un cargo en el sentido técnico-jurídico del término, ya que según Julio César Rivera es “…el sacrificio de un interés propio para satisfacer otro interés propio…” se considera que el interés al que atiende la actualización registral no es solo al del sujeto que modifica su género sino también al de los terceros vinculados a él o de la sociedad toda. En virtud de ello y de acuerdo a los conceptos del autor citado sería técnicamente una obligación (o un deber), ya que éstas consisten en el sacrificio de un interés propio para la satisfacción de otro ajeno. El rectificar los asientos debe considerarse como una obligación del sujeto ya que significa colaborar en la prevención de conflictos que

pudieran

generarse

por

cambio

género.

Independientemente de la buena fe del sujeto la falta de ajuste de los registros puede perjudicar a terceros y quien no sea diligente es responsable de los daños que pudiera ocasionar.

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El ejercicio de los derechos debe ser realizado de forma responsable, por lo que si una persona accede a la adecuación de su género debe cumplir diligentemente con el deber de colaborar con la sociedad a fin de proteger la seguridad jurídica. Para ilustrar el punto bajo análisis, considerando que la organización de los registros inmobiliarios es provincial, se plantea como ejemplo el caso de una persona que nació en Córdoba al poco tiempo se traslada a Salta donde vive largos años adquiriendo inmuebles y realizando múltiples actos jurídicos, para posteriormente mudarse a Neuquén donde solicita su cambio de género. ¿Se puede suponer seriamente que las notificaciones del cambio de género llegarán en tiempo y forma para advertir al registro inmobiliario de Salta? La diligencia de la persona que modifica su género debe ser apreciada teniendo en cuenta la dificultad del Estado para notificar a las instituciones que posean registros del sujeto. El individuo debe extremar su accionar para modificar la información cuando se trate de instituciones que quedarían al margen de la notificación de oficio. V.

CAMBIO

GÉNERO

NOMBRE

LOS

REGISTROS INMOBILIARIOS Habiendo establecido que el sujeto que modifica su género y nombre tiene la obligación de adecuar las constancias de los registros para su propio beneficio, resta estudiar la forma en que la actualización debe realizarse. Para el desarrollo de éste tema será necesario precisar de ciertos términos en el sentido técnicojurídico de ésta rama del derecho.

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A) LOS

REGISTROS

INMOBILIARIOS

LAS

INEXACTITUDES REGISTRALES El Dr. Luis Moisset de Espanés con la claridad que lo caracteriza señala que “…la registración no es más que una herramienta técnica ideada por el hombre, y las realidades transcurren fuera del Registro, de manera que siempre, frente a la ‘realidad registral’, suelen darse ‘realidades extrarregistrales’ diferentes a las que el Registro ha consagrado…” La ley 17.801 en su artículo 34 expresa que “Se entenderá por inexactitud del Registro todo desacuerdo que, en orden a los documentos susceptibles de inscripción, exista entre lo registrado y la realidad jurídica extrarregistral.” esta norma es la que brinda el concepto de inexactitud registral en sentido técnico-registral para el derecho argentino. La doctrina nacional se encuentra divida respecto del alcance del concepto, así Luis O. Andorno y Marta Marcolín de Andorno proponen clasificar a las inexactitudes de la siguiente manera “… se dan dos tipos de inexactitudes. Una que es normal, inevitable, sobreviniente, que se produce corrientemente, cuando, por ejemplo el propietario de una finca otorga la escritura de venta de la misma. En el lapso transcurrido desde el otorgamiento de la escritura y la correspondiente inscripción registral, existirá necesariamente una inexactitud registral. (…) Pero existe una inexactitud anormal, originaria, que se da cuando la inscripción que se practica en el registro anuncia un cabio real que no ha ocurrido, o titularidades sobre una finca que no existe, o inclusive cuando previene en contra una eventualidad de cambio fundada en un título inválido por cualquier razón (…)”

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Por su parte el Escribano Gabriel B. Ventura señala que la inexactitud normal no es un supuesto de inexactitud registral ya que “…si bien es cierto que entre las partes el negocio ya ha quedado concluido, puesto que la inscripción es sólo declarativa (art. 2505, Cód. Civil) también lo es que dicho acto no será oponible a los terceros, por lo que para ellos, la publicidad que hasta la inscripción hace el registro no será falsa ni les va a perjudicar. Interpretar de otro modo esta situación implicaría atribuir el carácter de asiento rectificatorio a toda modificación que sufra el folio, sea por cambio de titularidad o constitución de gravámenes, etcétera…”. El autor sostiene que para nuestro derecho solo se puede hablar de inexactitud registral ante una situación patológica anormal que atente contra la publicidad material. Villaró expresa que “En rigor la discordancia entre la realidad jurídica registral y la extrrarregistral, solo es inexactitud cuando proviene de un error u omisión. Si no es así, si ella se origina en la falta de registración hay, por el contrario, exactitud: lo no registrado es inoponible a terceros, y la oponibilidad se logrará únicamente con la registración.” Para precisar el concepto de inexactitud registral resulta muy útil la distinción de los términos discordancia, inexactitud y error registral formulada por Vargas de Vallania, Benjamín de Ruíz y Bonetto de Cima quienes expresan que “La discordancia implica un concepto amplio y alude a aquellas faltas de correspondencia originadas en situaciones fácticas que modifican la realidad registral; por ejemplo: la muerte del usufructuario, en el usufructo vitalicio, trae aparejada la extinción fuera del registro, del derecho real de usufructo. Solo el ingreso del instrumento idóneo (partida de

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defunción), por la vía pertinente, operará la extinción registral del derecho. (…) La inexactitud registral representa una noción de alcance restringido y con un sentido eminentemente técnico-jurídico. Desbordamos el marco de las meras circunstancias fácticas para enfocar la cuestión en los desacuerdos que puedan producirse entre la realidad registral y los derechos susceptibles de inscripción. (…) Como culminación de éste proceso lógico-inductivo reta referirnos a la noción de error registral. La concebimos como una subespecie de la inexactitud registral circunscrita a aquellas situaciones en que la equivocación proviene de la misma actividad registradora.” Por lo que de acuerdo a lo expresado por las autoras citadas precedentemente el cambio de identidad de género genera una discordancia registral. Es una situación que se produce con posterioridad a la inscripción, implica un cambio de la realidad que hasta que no sea registrado no será oponible a los terceros. B) PROCEDIMIENTO

PARA

SOLUCIONAR

DISCORDANCIA REGISTRAL Tal como se expresó en el punto “IV” apartado “C” el término rectificación tiene como significado común reducir algo a la exactitud que debe tener, pero también tiene un significado técnico-jurídico en derecho registral que surge del capítulo VIII de la

ley

17.801

cuyo

título

“Rectificación de

asientos”.

Específicamente el artículo que regula la rectificación en materia registral inmobiliaria es el artículo 35 que expresa: “Cuando la inexactitud a que se refiere el artículo precedente provenga de error u omisión en el documento, se rectificará, siempre que a la solicitud respectiva se acompañe documento de la misma naturaleza que el

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que la motivó o resolución judicial que contenga los elementos necesarios a tal efecto. Si se tratare de error u omisión material de la inscripción con relación al documento a que accede, se procederá a su rectificación teniendo a la vista el instrumento que la originó.” Del texto de la norma se observa que la rectificación es el procedimiento para corregir las inexactitudes registrales que procedan de un error u omisión en el documento o de un error registral; pero no contempla la subsanación de las discordancias registrales por cambio de realidad como sería el supuesto del cambio de género y nombre de una persona. En éstas discordancias encontramos frente a un asiento en el Registro inmobiliario que se realizó de forma correcta y mantuvo su concordancia con la realidad extrarregistral hasta que el sujeto modificó su identidad de género y solo a partir de ésta se puede hablar de una discordancia registral. En virtud de ello se estima necesario que lejos de pretender actualizar el asiento por medio de la rectificación se debe proceder a adecuar las constancias registrales mediante el ingreso de un documento idóneo a tal fin el que generará un nuevo asiento.

La utilización del término

rectificación sin su sentido técnico-jurídico en el ámbito registral puede conducir a equívocos confundiendo dos situaciones completamente distintas. El documento es inscribible en los términos de la ley 17.801 en virtud de que el supuesto encuadra en lo prescripto por el inciso “C” del artículo 2 de la ley 17.801 que expresa “De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 2505, 3135 y concordantes del Código Civil, para su publicidad, oponibilidad a terceros y demás previsiones de esta ley, en los mencionados registros se inscribirán o anotarán, según corresponda, los

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siguientes documentos: (…) c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.”

Lo que debe relacionarse con lo

expresado en el presente con referencia al artículo 7 de la LIG y el 11 de su decreto reglamentario que establecen que el cambio de identidad de género solo será oponible desde su inscripción; que la misma se encuentra a cargo del sujeto. VI.

CONCLUSIONES

En principio la modificación de la identidad de género y nombre de las personas físicas no debiera dar lugar a mayores discusiones doctrinales pero en la práctica se observa que ha generado un intenso debate cuyas principales causas se estima que son: En primer lugar que la LIG demanda de los operadores jurídicos un cambio en la estructura de pensamiento que refleje la aceptación de los nuevos caracteres del nombre y del número de documento en el sistema de identificación del Derecho Privado Argentino. Lo que queda de manifiesto si se considera el supuesto de cambio de denominación ya no en las personas físicas sino en las jurídicas. En éstas el cambio de denominación o razón social es aceptado sin mayores discusiones y ha sido previsto expresamente en diversas normativas registrales (Ej. el artículo 103 del decreto 2080/1980, el artículo 59.2 de la Resolución Técnico Registra 01/2011 de Córdoba, etc.). La segunda causa del debate son los conflictos y problemas interpretativos que se plantean respecto a la confidencialidad establecida en el artículo 9 la LIG y 10 del decreto reglamentario. Aunque la forma en la que materialmente se practique el asiento puede llegar a influir en la respuesta, debe tenerse presente que

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el derecho a la confidencialidad del sujeto debe acotarse lo necesario para no afectar la necesidad de seguridad jurídica de la sociedad que se efectiviza a través de los registros inmobiliarios. Se considera que las dificultades surgen de la incorrecta pretensión de llevar la reserva más allá de lo estrictamente prescripto por LIG. Debe destacarse que la primera de las normas citadas únicamente hace referencia a la confidencialidad del “acta de nacimiento”, mientras que la segunda la hace extensible pero solo a los legajos de identificación del RENAPER. El segundo párrafo del artículo de la ley referido que establece que “No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en ningún caso…”, pero el mismo debe analizarse estrictamente en el ámbito de la publicidad registral inmobiliaria cuyo acceso es público pero no irrestricto. El artículo 21 de la ley 17.801 que establece “El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar el estado jurídico de los bienes…”, ello determina que no cualquier persona puede conocer las constancias registrales. En tal sentido el escribano Ventura señala que “Es importante aclara que la publicidad no debe interpretarse como divulgación; todo lo contrario, le son aplicables a la entidad registral también los básicos conceptos de confidencialidad y discreción que hacen al secreto profesional.” Se estima que la registración del cambio de género y nombre en los registros inmobiliarios no constituye una violación a la confidencialidad en virtud del carácter de la publicidad que brindan los registros inmobiliarios.

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BIBIOGRAFÍA CONSULTADA: CASANEGRA Guillermo Juan, La ley de identidad de género y su incidencia en el derecho notarial y registral inmobiliario nacional y cordobés, La ley Córdoba 2014 (abril), pág. 233, Cita on line AR/DOC/1075/2014 FORNARi María Julia y Jorge LAVALLE COBO, Ley 18.248 Nombre de las personas naturales, Código Civil y normas complementarias. Análisis Doctrinal y jurisprudencial, Edit. Hammurabi, 2011, Pág. 177. MOISSET DE ESPANÉS Luis, Notas sobre la legislación argentina con relación al nombre de las personas físicas — Leyes 18.248 y 19.134, Información Jurídica, Nº 311, p. 261 y ss. (consultado el 13/06/2013 http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artnombreperson asfisicas). MOISSET DE ESPANÉS Luis, El cambio de prenombre y el principio de inmutabilidad, Zeus, T. 32, J-275, y Semanario Jurídico", Nº 260, 2 mayo 1983, Pág. 1 y ss. Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil – Parte general – tomo I – tercera edición actualizada, Buenos Aires, Edit. AbeledoPerrot, 2004, Pág. 309 MOISSET DE ESPANÉS Luis, Publicidad Registral, Buenos Aires, Zavalía, 2003, Pág. 340. ANDORNO Luis O. y Marta MARCOLÍN DE ANDORNO, Ley Nacional Registral Inmobiliaria 17.801 – Comentada. Anotada – 2º edición, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 1999, Pág. 589

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VENTURA

Gabriel.

B.,

Inexactitudes

registrales.

Causas.

Subsanaciones, Revista Notarial, Nº 83, 1982, Pág. 202. VILLARO

Felipe

Pedro,

Elementos

Derecho

Registral

Inmobiliario, La Plata, Ed. Fundación Editora Notarial, 1980, Pág. 115. VARGAS DE VALLANIA, Marta G., Marta S. Benjamín de Ruiz y Ángela Bonetto de Cima, La inexactitud registral y su protección negocial – Artículo 1051, la problemática de tercertos y la inexactitud

registral

extrarregistral,

Buenos

Aires,

Edit.

Depalma, 1985, Pág. 22 VENTURA Gabriel. B., Ley 17.801. Registro de la propiedad inmueble. Comentada. Anotada, Buenos Aires, Edit. Hammurabi, 2009, Pág. 350

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La causa contractual en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

“LA CAUSA CONTRACTUAL EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION: UN ANALISIS PORMENORIZADO DE SUS DISPOSICIONES” Alejandro FREYTES Sumario: Noción.

Antecedentes históricos y evolución

legislativa. La causa en el C. Civil de Vélez Sarsfield. Proyecto de Unificación de 1998. Nuevo Código. Art. 1012: Disposiciones generales. Se aplican a la causa de los contratos las disposiciones de la Sección 2°, Capítulo 5, Titulo IV, Libro Primero de este Código. Concordancias y antecedentes. Art. 1108 del Código Civil Francés; Arts. 499 a 502 del Código Civil; Art. 952 del Proyecto de Unificación de 1998. § 1. Noción. La causa es uno de los temas más controvertidos de la literatura jurídica. Inagotables consideraciones doctrinarias se han vertido intentando desentrañarlo. Un lector desprevenido se siente frecuentemente seducido por las diversas posturas de los profusos antecedentes que existen sobre esta materia1. Y ello se debe a que diversas situaciones son frecuentemente reducidas a un concepto único, pese a responder a realidades diversas y nociones heterogéneas. Genaro Carrió en Notas sobre derecho y lenguaje no decía que “el significado de las palabras puede presentarse según una clásica comparación, como un haz de luz proyectado sobre una superficie.

APARICIO, J. Contratos, Tomo II, Hammurabi, Bs. As., 2001, p. 275 y ss.

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Habrá una parte claramente iluminada en el centro, y en sus alrededores seguirá reinando la oscuridad. Pero entre claridad y oscuridad habrá un cono de penumbras, en cuyo ámbito el objeto iluminado será menos visible. Del mismo modo y para cada palabra, existe un conjunto central de casos a los que el nombre resulta aplicable, es decir, se puede asignar ese vocablo a varias situaciones y habrá un infinito número de casos en el entorno a los que no aplicaríamos esa palabra en modo alguno. La polisemia o ambigüedad vuelve confuso el lenguaje jurídico cuando una situación o hecho puede predicarse a través de diferentes vocablos”2 La palabra causa tiene una plurisignificación y generalmente va acompañada de un adjetivo. De ella pueden al menos, predicarse dos conceptos esenciales y bien diferenciados: el primero referido a la causa “fuente” hecho generador de donde emana o procede algo, el segundo relativo a la causa “fin”, finalidad abstracta, objetiva, e inmediata que impele al sujeto a celebrar un acto jurídicamente relevante. También puede agregarse una tercera, la causa “impulsiva” eminentemente subjetiva que se refiere a los móviles o motivos personales que impulsaron al agente a obrar, y hasta una cuarta, la causa “sincrética” que combina los elementos de la causa objetiva y subjetiva3. La doctrina ha discutido durante siglos el rol de este tópico en los contratos, que algunos como Messineo4 han caracterizado de

CARRIO, G. Notas sobre el Derecho y el Lenguaje, Abeledo Perrot, Bs. As., 1965. 3 TORRES VASQUES, A. Acto Jurídico, Idemsa, Lima, 2001, p. 303. 4 MESSINEO, F. Doctrina General del contrato, Ejea, Bs. As., 1986, tº, p. 72. 2

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La causa contractual en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

elemento esencial, constitutivo o intrínseco del acuerdo y otros como Diez Picazo5, como un requisito de existencia del negocio. Comprender el sentido y alcance esta noción impone un inexorable repaso de sus antecedentes históricos, pues a través de ellos puede analizarse el desarrollo que el mismo ha tenido en la construcción de su concepto aún no definitivo. § 2. Antecedentes históricos y evolución legislativa: a) Derecho Romano. Tanto en la época clásica como en la imperial, las fuentes utilizaron el vocablo causa y causalidad con disímiles significados, sin elaborar una construcción general y abstracta de los conceptos de causa y obligación, lo que parece lógico en un sistema eminentemente pragmático alejado de aspiraciones teóricas y sujeto a un estricto formalismo6. Cuando un negocio había cumplido todas las formalidades exigidas, estaba asegurada su plena validez. Aquella suprema escisión que formularon los romanos entre obligaciones nacidas del contrato y del delito, sostenía que las primeras solo tenían eficacia jurídica si respondían a una tipicidad prefijada, a un modelo inexorable, fuera del cual las convenciones eran incapaces de engendrar consecuencias jurídicas para la vida en relación. Los moldes romanos, que crearon así un sistema numerus clausus, eran insuperables y fuera de ellos, los pactos eran estériles, impropios para engendrar obligaciones exigibles. Con el paso del tiempo el número limitado de causas susceptibles de originar obligaciones, devino en un elenco demasiado reducido, DIEZ PICAZO, L. GULLON, A. Instituciones de Derecho Civil, Tecnos, Madrid, 1973, tº I, p. 308. 6 BETTI, E. voz “Causa (Diritto Romano)”, en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1967, tomo VI, p. 30; DE CASTRO Y BRAVO, F. El negocio jurídico, Civitas, Madrid, 1971, p. 169 y ss. 5

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insatisfactorio para atender a las variadas necesidades que imponía el cada vez más complejo mundo negocial, por lo que el derecho pretoriano se vio obligado a atenuar la situación con el propósito de satisfacer las exigencias de justicia (por caso con la exceptio doli y las conditio). b). Derecho intermedio. El derecho canónico medieval se apartó del formalismo romano y admitió la fuerza obligatoria del simple acuerdo de voluntades. Ampliado así el concepto se reconoció efecto vinculatorio a las simples promesas, aunque se apartaran de los modelos

clásicos, fundándolas en el deber ético de

veracidad y en el respeto a la palabra empeñada. La teología moral fijó así la obligatoriedad de las promesas, generando un concepto unitario y general del contrato que incorporó también a las convenciones y a los pactos, defendiendo la idea de que es el consentimiento –nacido de la voluntad libremente expresada- lo que obliga, y no las puras formas de los modelos, principio que luego recepcionó el derecho natural. Al apartarse del rigorismo clásico y admitir la fuerza obligatoria del simple acuerdo de voluntades, los canonistas sintieron la necesidad

examinar

más

fondo

los

elementos

del

consentimiento otorgado por las partes, y lo hicieron a la luz de las enseñanzas de la Iglesia, que otorgó respeto inconmovible a los compromisos asumidos. Es que si al solo consentimiento se le reconocía el poder de engendrar obligaciones, se advirtió que el mero hecho de prestarlo no era suficiente, pues el consentimiento debía reposar sobre causas verdaderas y motivos lícitos. Así, si la causa era falsa el consentimiento debía considerarse inexistente,

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y si el motivo era ilícito, el consentimiento debía considerarse inválido. c). Francia. Debieron pasar varios siglos hasta el advenimiento de la primera construcción moderna de la causa, una concepción que ha devenido en clásica y que tuvo filiación francesa. Jean Domat7 la construyó en el siglo XVII, abandonando tanto la construcción reduccionista del derecho romano, como la amplia del iusnaturalismo que identificó al contrato con los simples pactos o convenciones. Descartada así la tipicidad romana, la razón de ser de las obligaciones que nacían del contrato se encontró en la causa, y para ello, se echó mano a la clasificación de los contratos. Se dijo que en los onerosos la obligación de una de las partes es el fundamento de la obligación de la otra; en los gratuitos, que la obligación del que procura la ventaja tiene su fundamento en cualquier motivo razonable o justo, o en la mera filantropía o el deseo de hacer el bien; y que en los reales la causa de la obligación de restituir, radicaba en la previa de entregar la cosa para que el negocio se perfeccione. Estas ideas de Domat también seguidas por Pothier8 lograron consagración legislativa en el Art. 1108 del Código Napoleón, que incluyó a la causa licita como un requisito esencial para la validez de los contratos, caracterizada de manera objetiva, abstracta, e invariable, idéntica en cada clase de negocio y definida como la razón de ser por la cual se asume la obligación al contratar.

DOMAT, J. Les lois civiles dans leur ordre naturel, en Oeuvres complétes, 9me. edition, Paris, 1835, tomo I, sección I, 5, p. 123. 8 POTHIER, R. Traité des obligations, en Oeuvres de Pothier. Contenant les traités du droit francais, Parte I, capítulo I, p. 24. 7

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Pero esta causa final, advertía el comentarista Demolombe 9, no debe ser confundida con la causa impulsiva constituida por los simples motivos que impelen a las partes a consumar el acuerdo. Estos

móviles

concretos,

personales

variables,

son

intrascendentes para el derecho, constituyen un elemento extrínseco y exterior, mientras que la causa final es siempre intrínseca y constitutiva de la obligación. Durante el siglo XIX la concepción clásica de la causa fue objeto de duros cuestionamientos doctrinarios y jurisprudenciales, que la desconocieron como un requisito de validez del negocio sosteniendo que aparecía confundida con otros requisitos, como el objeto y el consentimiento. Ya en 1826 Erns, opinaba que debía desaparecer del Código Civil francés toda referencia a la causa, bastando con afirmar que el contrato se perfecciona con el simple consentimiento de las partes sobre un objeto licito. Laurent 10 y Baudry Lacantinerie11, se sumaron a la posición anticausalista, y Planiol 12, le asestó la estocada final,

llegando a calificarla de falsa e inútil. Falsa,

porque no es cierto que en los contratos sinalagmáticos la obligación de una de las partes sea la causa de la otra, pues en realidad ambas nacen simultáneamente; en los reales la entrega de la cosa no puede constituir la causa final puesto ella es la que genera la obligación de restituir; y en los gratuitos, la intención

DEMOLOMBE, C. Cours du Code Napoleon, Durant L’Hachette, Paris, 1868, tomo XXIV, p. 331. 10 LAURENT, F. Principes de droit civil francais, Christophe Bruylant, BruselasParis, 1876, tomo XVI, p. 150. 11 BAUDRY-LACANTINERIE, G. - BARDE, L. Traité théorique et practique de droit civil, Sirey, Paris, 1906, tomo XII, Des obligations, p. 373. 12 PLANIOL, M. Traité eléméntaire de droti civil, Paris, 1903, tº II, nº 1037 y ss. 9

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liberal no puede separarse de los motivos puramente subjetivos, lo que impide considerarla un elemento específico del contrato. Además, afirmaba, es inútil, porque en los contratos onerosos si la causa de la obligación de cada una de las partes es lo que la otra debe, se termina confundiendo con el objeto y de nada sirve sostener conceptos idénticos de dos elementos separados; en los gratuitos, si la intención liberal se confunde con el consentimiento esta razón es más que suficiente para sostener que el negocio no se perfeccionó; y finalmente, en los reales, si la cosa no se entregó no es que falte la causa, sino que no existe el contrato. En otro ámbito, la jurisprudencia francesa movida por un espíritu ejemplificador de justicia, reiteró la tradición canonista de la causa fundada en criterios de moralidad y llegó a anular contratos cuando eran ilícitos o inmorales los móviles que llevaron a las partes a contratar (por ejemplo, nulificando donaciones hechas a hijos incestuosos o adulterinos reprobando el móvil que las animaba,

las

celebradas

entre

concubinos

cuando

las

liberalidades se hacían para iniciar, continuar o sufragar las relaciones personales)13. La invalidación judicial de este tipo de negocios, solo resultaba admisible si a la causa clásica -ese elemento abstracto, objetivo e inmutable-, se le sumaban los motivos personales que impulsaron a las partes a contratar, y que habían sido erradicados por la doctrina clásica.

Véanse las enjundiosas consideraciones de APARICIO, J. Contratos, Hammurabi, Bs. As., 2001, tomo II, p. 282 y ss. 13

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Estas decisiones judiciales obligaron a la doctrina francesa a remozar la concepción tradicional para corregir su estrechez y justificar la incorporación de los motivos en el concepto de causa. Enrolado en esa última postura Henri Capitant 14 consideró que la causa es el fin perseguido por los contratantes, parte integrante de la voluntad creadora de la obligación y un medio para alcanzar el fin. Afirmó que en los contratos sinalagmáticos, la causa de la obligación asumida por una de las partes, no es la obligación de la otra, sino la representación intelectual y sicológica de la ejecución de esa obligación. Esta connotación sicológica que le atribuyó a la causa, la vinculó inescindiblemente a la voluntad del sujeto, adquiriendo un rol esencial no solo en la celebración del acuerdo, esto es en su gestación,

sino durante toda su ejecución, pues si falta,

desaparece el sustento que justifica exigir el pago. Como es obvio este análisis psicológico obligó a Capitant a dar trascendencia a los motivos, aunque distinguiéndolos de la causa fin, precisando que aquellos no forman parte del acto volitivo, son anteriores al acuerdo de voluntades y permanecen en el fuero interno de cada individuo; en cambio la causa fin, se proyecta hacia el futuro, desde que el contrato se celebra para alcanzarlo. Sin perjuicio de ello, Capitant advertía que si las partes conceden al motivo la importancia de un elemento estructural del negocio, es decir, lo convierten en causa eficiente del acto, estos adquieren relevancia jurídica y forman parte de la noción causa.

CAPITANT, H. De la causa de las obligaciones, traducción y notas de Eugenio Tarragato y Contreras, Góngora, Madrid, 1922, p. 41 y ss. 14

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Josserand15 va más allá y sin eufemismos, como ha sostenido Aparicio con acierto16, admite la validez de todos los móviles en general, sosteniendo que ellos son los resortes de la voluntad que dan vida al negocio y de los cuales aquella no puede separarse, especialmente si son ilícitos o inmorales, comunicándole a la operación ese estigma y afectándola de una insalvable nulidad. Este pensamiento neocausalista se ha convertido en la tendencia dominante actual en Francia, desdoblando al concepto en dos nociones diferentes: la causa objetiva que se identifica con el equivalente querido o con la contrapartida que se tiene en mira, se refiere a la obligación, tiene su aplicación práctica en los contratos onerosos, e importa la mera comprobación objetiva de la existencia de la contraprestación de la obligación; y la causa subjetiva que identifica a la causa con los motivos, cuando estos móviles son ilícitos, determinantes y comunes invalidando al negocio en defensa del orden público o las buenas costumbres. Con esta escisión la doctrina gala fracasó en su intento de mantener la unidad del concepto y reducir en una noción única los supuestos de falta de causa y de causa ilícita 17. d). Italia. Al interrogante porque el deudor asume la obligación nacida del contrato, la tesis clásica francesa contestó señalando el fin que induce a obligarse, pero esta respuesta, advirtieron los italianos, supone que como en el contrato hay varias partes, y por lo tanto varios fines, deberían reconocerse varias causas. JOSSERAND, L. Los móviles en los actos jurídicos de derecho privado. Teleología jurídica, traducción de E. Sánchez Larios y J.M. Cajica, Editorial J.M. Cajica, México, 1946, p. 12 y ss. y especialmente p. 142 y ss. 16 APARICIO, J. Contratos, Hammurabi, Bs. As., 2001, tº II, p. 285 17 En la doctrina francesa más moderna, señala estos cuestionamientos, GHESTIN, J. Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat, L.G.D.J., Paris, 1980, p. 555 y ss. 15

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Mirabelli18 sostenía que si se quiere evitar esa conclusión, hay que buscar la causa en algún quid que pertenezca objetivamente al negocio y no a la determinación de los contratantes impulsados a negociar. Ese desiderátum inspiró a los relatores del Código Civil Italiano de 1865, que hicieron residir a la causa en el resultado que persigue el negocio, en su función social, en la razón económico-práctica que lo justifica y que lo legitima para ser merecedor del amparo legal. Según esta concepción objetivista la voluntad privada no tiene trascendencia jurídica por sí misma, solo interesa porque es socialmente importante y porque tiende a realizar intereses que el orden jurídico considera dignos de tutela. Esa función económicosocial que el negocio debe cumplir (por ejemplo la circulación de los bienes en la compraventa, la guarda en el depósito) constituye su causa, es la que justifica la pérdida y legitima la adquisición de un derecho, esto es, la modificación de la situación preexistente que el negocio entraña o provoca. Así presentada la causa pese a ser un elemento común a las partes, es un quid impersonal, diferente de ellas, que compromete al negocio todo, pese a no vincularse con la voluntad del sujeto. El elemento se traslada entonces de la obligación al contrato afectándolo íntegramente. Se examina la causa en relación al negocio entero y no desde la perspectiva de cada parte involucrada. Y como no cualquier expresión de la voluntad merece apoyo del derecho, solo si la función desempeñada por el negocio justifica el cambio operado, la causa será válida. Así, la causa se

MIRABELLI, G. Dei contratti in generale, Utet, Torino, 1980, p. 159.

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presenta como el fundamento, la ratio legis de la norma que autoriza, reconoce y asigna efectos a la autonomía privada. Esa función del negocio, el fin práctico que está destinado a realizar, es lo que permite distinguir a un tipo de otro, diferenciarlos entre sí, y si hubiere afinidad de causas entre ellos, es posible entonces identificar diferentes categorías negociales, distintas familias contractuales. En los negocios típicos, a la causa la fija la ley, y en los atípicos cuya paternidad pertenece a los contratantes, la tutela solo se brinda si ellos están encaminados a un interés digno de protección jurídica como dice el Art. 1322 del Codice Civile pues el derecho no reconoce eficacia a un consentimiento incoloro o vacuo, aunque fuere lícito, pues la licitud es condición necesaria pero no suficiente para justificar el reconocimiento del derecho en las figuras atípicas 19. Esta concepción, que incorpora un quid objetivo al negocio, prefijado por la ley o por las partes si es digno de tutela, prescinde del propósito negocial concreto, de la intención de las partes al concertarlo, despojándose de todo atisbo subjetivista. Sin embargo, tampoco ha podido escapar a la crítica que la tildó de noción abstracta e infecunda20. En la doctrina italiana más moderna Luigi Ferri 21 por ejemplo, ha intentado superar la diatriba haciendo residir la causa no en la función social, sino en la función individual de un negocio determinado, en los fines prácticos perseguidos in concreto por los otorgantes de un contrato dado, puntual o específico. BETTI, E. voz “Causa del negozio giuridico”, en Novissimo Digesto Italiano, tomo III, p. 39; GALGANO, F. El negocio jurídico, traducción de Blasco Garro y Prats Albentosa, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, p. 108. 20 APARICIO, J., Contratos, Hammurabi, Bs. As., 2001, tomo II, p. 297. 21 FERRI, L. La autonomía privada, Madrid, 1969, p. 431. 19

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e). Alemania. El concepto de causa tuvo una

evolución

completamente distinta en el derecho alemán, pues la doctrina de la escuela pandectista que influyo en la redacción del BGB, se elaboró sobre la base de las fuentes romanas, sin reparar en las concepciones de Domat y Pothier, por lo que la causa no apareció consagrada en el Código Civil de 1900. En el derecho alemán esta noción solo se utiliza para distinguir los negocios causales de los abstractos y para consagrar el enriquecimiento sin causa22. Como el negocio jurídico es apto para producir modificaciones en las esferas patrimoniales, se denomina atribución patrimonial al acto dispositivo, que entraña para unos la pérdida, transferencia o modificación de un derecho, y para otros una ventaja o beneficio. Estos negocios dispositivos, deben diferenciarse de los creadores de obligaciones, que aunque generan

vínculos jurídicos, no

producen la pérdida, transferencia o modificación de un derecho, limitándose simplemente a preparar esos efectos. Así ocurre por ejemplo con la compraventa donde las partes asumen la obligación de entregar la cosa y pagar el precio, pero no dejan modificado el patrimonio de los contratantes mientras no exista la efectiva consumación de la tradición y el pago del precio. Esta diferenciación es esencial en el derecho germano porque los negocios dispositivos son abstractos -carecen de causa-, y por tanto, están desvinculados del acto creador de la obligación que les sirve de fundamento.

ENNECERUS, L. – NIPERDEY, H. Tratado de Derecho Civil. Parte General, Bosch, Barcelona, 1947, tomo III, p. 80 y ss.; LEHMANN, H. Tratado de Derecho Civil. Parte General, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956, p. 232 entre muchos otros. 22

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Esa independencia, implica por ejemplo que la nulidad o la resolución del acto creador de la obligación no obste la validez del acto dispositivo, que de todos modos produce la modificación patrimonial en las esferas de las partes involucradas. Sin embargo, esta falta de causa del acto creador de la obligación, vuelve necesario para restablecer el equilibrio, que la ley conceda al autor de la atribución, -que se ha empobrecido sin recibir nada a cambio-, la acción por el enriquecimiento sin causa, que tiene aquí una amplísima aplicación, mucho más basta que la que le asigna nuestro derecho. Ahora bien, aunque los negocios obligacionales sean causales y los dispositivos no, el derecho alemán no ha erigido a la causa en una condición o requisito de validez autónoma del contrato, al contrario, la ha descartado como un modo de proteger la libre circulación de los bienes y robustecer la seguridad jurídica, preservándolos de los ataques que puedan afectar su validez. Art. 1013: Necesidad. La causa debe existir en la formación del contrato y durante su celebración y subsistir durante su ejecución. La falta de causa da lugar, según los casos, a la nulidad, adecuación o extinción del contrato. Concordancias y antecedentes: Art. 953 del Proyecto de Unificación de 1998. 1. La causa en el C. Civil de Vélez Sarsfield. El Título I de la Sección III del Libro II del Código Civil no mencionaba a la causa como elemento del contrato, probablemente por influjo de Freitas que en su Esboço omitió deliberadamente toda referencia a la causa fin, asumiendo una posición claramente anticausalista.

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Siguiendo esa orientación no imponía la exigencia de una causa lícita en los contratos, a diferencia de lo que prescribe el Art. 1108 del Code francés. Sin embargo, al tratar las obligaciones, Vélez incluyó los Arts. 500 a 502 que reproducen los Arts. 1131 a 1133 del modelo francés de 1804, la expresión más refinada de estirpe causalista y en la nota al Art. 926 que regulaba el error sobre la causa principal del acto, Vélez transcribió un largo párrafo de Marcadé que constituye la afirmación más evidente de su postura causalista, señalando “Nosotros entendemos por causa principal del acto el motivo, el objeto que nos propusimos en el acto, haciéndolo conocer a la otra parte” Esta ambivalencia de Vélez motivó una airada polémica en nuestro país referida a la interpretación que debía darse a los Arts. 500 a 502 del Código Civil. Los anticausalistas, como Salvat23, Galli24, Llambias25 o Boffi Boggero26, entendieron que esas normas solo pueden estar referidas a la causa fuente o generadora de la obligación y que la noción de causa no tiene ningún significado autónomo dentro de nuestro orden jurídico porque aparece confundida con otros elementos del acto como el objeto o la intención. Los causalistas por su lado,

pensaron que aquellas normas

empleaban el término causa en el sentido de fin a semejanza del modelo francés. Dentro de ellos, militaron quienes entendieron la SALVAT, R. – GALLI, E. Tratado de Derecho Civil Argentino. Obligaciones en general, Tea, Buenos Aires, 1956, tomo I, p. 54. 24 GALLI, E. El problema de la causa y el Código Civil Argentino, en AA.VV. Estudios en homenaje a Don Dalmacio Vélez Sarsfield, Imprenta de la Universidad de Córdoba, 1936, p. 149. 25 LLAMBIAS, J. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo Perrot, Bs. As., 1977, tomo I, nº 35 y ss. 2626 BOFFI BOGGERO, L. Tratado de las obligaciones, Buenos Aires, 1973, tomo II, p. 39. 23

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expresión causa a la manera del causalismo clásico –Videla Escalada27-, y otros que abrazaron la concepción correctora del neocausalismo subjetivista francés, como Colmo 28 o Lafaille29, entendiéndola como la finalidad o razón del ser del acto. Esta última doctrina mayoritaria llamada “dualista” es el resultado de adicionar a la causa categórica, el fin jurídico inmediato perseguido por las partes, los motivos psicológicos cuando son jurídicamente trascendentes, esto es, comunes y determinantes, como señaló en su momento la concepción neocausalista francesa, y más tarde la doctrina germana de la base del negocio. Este debate entre causalistas y anticausalistas fue planteado en el derecho de las obligaciones, en particular en aquellas derivadas de un contrato y fundamentalmente debido a la utilización de la fuente francesa -los ya referidos Arts.1131 a 1133 del Code de 1804- que señala como requisito esencial para la validez de una convención “la causa licita de la obligación”. Sin embargo, como bien apuntaron Pizarro-Vallespinos30 y Aparicio31, este enfoque del derecho francés intentando asignarle fines a las obligaciones derivadas de un contrato como un elemento inexorable de su configuración, no podía trasladarse al derecho argentino, porque los fines los persiguen las partes en el acto jurídico, generador de dichas obligaciones, y no las obligaciones en sí mismas. Ellas no responden a un fin VIDELA ESCALADA, F. La causa final en el derecho civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1968, p. 99 y 179. 28 COLMO, A. De las obligaciones en general, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1961, p. 7. 29 LAFAILLE, H. Derecho Civil. Tratado de las Obligaciones, Ediar, Buenos Aires, 1947, tomo I, p. 40. 30 PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C. Instituciones de derecho privado. Obligaciones, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, tomo I, p. 180. 31 APARICIO, J. Contratos, Hammurabi, Bs. As., 2001, tomo II, p. 320 y ss. 27

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determinado, solo existen o no existen, en la medida que las engendre un hecho idóneo. Es que las obligaciones pueden derivar de actos lícitos, como los contratos, pero también de actos ilícitos como los delitos civiles, y en estos últimos no podrían predicarse que las partes persiguen un fin determinado. Es por ello que la mayoría de la doctrina nacional entendió que pese a su ubicación, cuando las normas citadas aluden a la causa fuente

refieren

acto

jurídico

idóneo

para

generar

las

obligaciones, y cuando refieren a la causa fin, están mentando al negocio jurídico contractual, que se vincula con los fines inescindiblemente unidos a la voluntad de los autores, pues son ellos quienes pretenden alcanzar fines prácticos tutelados por el derecho. Desde esa perspectiva teleológica en que se construye la noción de contrato, se exige una dirección particular a la voluntad, alcanzar un resultado, ese resultado que las partes descuentan al contratar y que produce determinados efectos jurídicos. Esos dos aspectos, fines prácticos de la voluntad y efectos jurídicos del negocio, son inseparables como las dos caras de una medalla. Los fines prácticos perseguidos por las partes, que conforman la intención

negocial

dan

cuerpo

negocio,

sirven

para

individualizarlo, y se traducen en la función que está destinado a cumplir desde un punto de vista económico-social: un cambio de prestaciones, un intercambio de ventajas o atribuciones, un enriquecimiento sin contraprestación, una actividad conjunta en vistas a un fin común, etcétera. Amén de ello, también tienen trascendencia los móviles cuando configuran lo que la doctrina germana llamó la base del negocio,

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esto es, los motivos que se bilateralizan, se causalizan, al ser compartidos por ambas partes, permitiendo, en definitiva, alcanzar el propósito perseguido en el acuerdo celebrado. Esta amplia concepción de la causa, es el resultado de la simbiosis de combinar, el neocausalismo subjetivista de cuño francés con la teoría de la base del negocio desenvuelta en Alemania a partir de los postulados de Oertmann, que completara Larenz. Entre nosotros Bueres32, defendiendo la que se ha dado en llamarse causa sincrética, como expresión de un sistema filosófico que trata de conciliar doctrinas diferentes y antagónicas en un concepto integrador y único, advierte un doble aspecto en este elemento esencial del acuerdo: el objetivo que se evidencia como el propósito reciproco y común de los agentes de obtener el cumplimiento íntegro del plan prestacional fijado en el convenio, que es uniforme, categórico y tipificador, tiene un origen genético y un alcance funcional por cuanto es el que da vida al negocio y recién se agota cuanto este se consume al producirse la extinción y otro subjetivo, que lo conformen los móviles determinantes de la voluntad jurídica, son extrínsecos a la figura, mudables y variados, alejados del riguroso unitarismo que se observa en la finalidad objetiva.

Pero para que estos móviles se causalicen,

como ya se advirtió, han de ser esenciales, exteriorizarse, e incluso resultar comunes para ambas partes si el negocio es bilateral o unilateral oneroso, pues de lo contrario, la causa solo estará configurada por la finalidad objetiva o inmediata que siempre debe existir.

BUERES, A. Objeto del negocio jurídico, Hammurabi, Bs. As., 1986, p. 101 y ss. 32

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2. El Nuevo Código Civil y Comercial. El texto del art. 281 abraza la tesis causalista, defendiendo la idea de que la causa es un requisito estructural del acto jurídico en general y no solo del contrato, y recepta una concepción amplia contenida en las disposiciones de la Sección 2°, Capítulo 5, Título IV del Libro I – Arts. 281 a 283- donde se la define como el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad de las partes, integrada por los motivos exteriorizados si son lícitos y han sido incorporados al acto en forma expresa, o táctica, si fueren esenciales para ambos. Se ha dicho33, creemos que con acierto, que esta acentuada y generosa preocupación por definir e incluir a la causa en el nuevo texto, contradice la tendencia legislativa actual que ha optado por omitir este requisito del negocio, como los códigos de Portugal u Holanda en Europa, o los de Perú, Paraguay o Brasil en América Latina. Incluso es el temperamento seguido por las propuestas de armonización en materia contractual, por ejemplo, los Principios del Derecho Europeo de los Contratos elaborados por la comisión legislativa que preside el Prof. Olé Landó, los Principios sobre Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT o el Código Europeo de los Contratos proyectado por la Academia de Jusprivatistas de Pavía. Y aunque algunos códigos históricos como los de Italia, Francia, España o Austria mantienen aún vigente a la causa como requisito de validez del acuerdo, lo cierto es que ninguno ha creído necesario incluir en su texto una definición del tópico. Desde esa APARICIO, J. La frustración del fin del contrato, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Problemática contractual. Contratos en general, 2014-I, p. 181 y ss. 33

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perspectiva, la noción que contiene el Art. 281 para los actos jurídicos en general y que resulta aplicable por remisión a los contratos, luce impropia en un cuerpo normativo de esta envergadura que ve así afectados su estilo y sobriedad, avanzando sobre ámbitos reservados a las obras doctrinarias. En estrictez de concepto, la noción que emerge del citado Art. 281, recepta una concepción subjetiva de la causa al entenderla como un fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad. Desde esa perspectiva, aunque del precepto parezca emerger que se trata de un requisito o recaudo de validez, se lo presenta como un elemento de existencia del acto jurídico que conforme a la definición del Art. 259 –que en este aspecto respeta al Código Civil de Vélez- es un “acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas”. Ello así, porque la voluntad siempre está animada e impulsada por una inexorable finalidad. Resulta de especial trascendencia que el Art. 281 establezca que la causa se integra también con los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes. En rigor de verdad los motivos -como se adelantó en párrafos anteriores- se corresponden con intereses personales, variables y mutantes que inducen a las partes a celebrar el acuerdo. Por vía de regla son irrelevantes para el derecho, salvo claro está, que integren expresa o implícitamente la declaración de voluntad común de los negociantes. Solo entonces adquieren relevancia integrando la voluntad libremente declarada.

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Así, los motivos determinantes, adquieren especial relevancia en la frustración del fin, vicisitud que el Código Civil y Comercial prevé en el Art. 1090, considerándolos un presupuesto que sustenta el negocio y forma parte de su contenido.

Son

circunstancias o situaciones cuya existencia o permanencia se han representado alguno o ambos contratantes, con una eficacia determinante para la celebración y subsistencia de lo convenido, y que se traducen en lo que la doctrina alemana llamó la base del negocio. Si las partes los manifestaron expresamente al contratar, constituyen un elemento esencial que no puede desconocerse, por lo que su falta o desaparición afecta inexorablemente la suerte del negocio. Pero si no se ha hecho referencia alguna en el texto concertado, el motivo solo puede ser trascendental para una de ellas, pues de lo contrario, ambas lo hubieren consignado en las condiciones del acuerdo. Si efectivamente solo una de las partes atesora motivos trascendentes que la otra conoce o asume, y estos devienen inexistentes o desaparecen en el curso de la ejecución, es entonces que adquieren sustancial relevancia, pudiendo afectar la pervivencia del acuerdo. En tales situaciones la parte perjudicada con la variación de las circunstancias objetivas presupuestas se encuentra legitimada para hacer valer el remedio de la frustración del fin. Por eso nos parece inapropiado prescribir que el motivo pueda ser esencial para ambas partes como expresa el Art. 281 del Nuevo C. Civil y Comercial, pues como adelantamos, solo es dable admitir

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que pueda serlo para una de ellas, que a la postre resulte perjudicada en su interés legítimo de alcanzar el fin propuesto. 34 3. Para reforzar aún más su carácter de requisito inexorable, el nuevo diseño remarca que la causa ha de existir al momento de su formación, y mantenerse inalterable durante su celebración y ejecución. La previsión despeja así toda duda relativa al valor estructural de este elemento en la gestación, perfeccionamiento y cumplimiento contractual, asignándole una entidad propia y superando la inveterada discusión relativa a la alusión que el Código Civil contenía en los arts. 500 a 502: si estas normas aludían a las obligaciones o a los contratos. Desde esa perspectiva el Código Civil y Comercial elabora una construcción teleológica de la noción de contrato, que exige una dirección particular a la voluntad, alcanzar un resultado que las partes descuentan al contratar y que produce determinados efectos jurídicos. Así la nueva normativa recepta, como se anticipó, la llamada concepción dualista de la causa,

integrada por el fin jurídico

inmediato y abstracto, idéntico en todos los contratos típicos de la misma naturaleza, la función que objetivamente el negocio tiene, y que como tal el ordenamiento reconoce y sanciona (causa-fin inmediata u objetiva); y

por los motivos o móviles subjetivos,

individuales, variables en cada negocio, que impulsan a las partes a contratar, si son jurídicamente relevantes (causa-fin mediata subjetiva). La norma cierra su preceptiva sellando con nulidad, extinción o adecuación al negocio que carece de causa fin o – agregamos nosotros- la pierde. Hubiere bastado con señalar la

Véase del autor La frustración del fin del contrato, Premio tesis sobresalientes, Academia Nacional de Derecho de Córdoba, Córdoba, 2010, p. 267. 34

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extinción en general pues resulta evidente que la nulidad es una de sus especies. La previsión final reafirma de este modo que el contrato pervive solo si posee una causa lícita, que es la que le otorga fundamento como regulación dotada de sentido y validez. El texto comentado ratifica y jerarquiza el rol de la causa fin en su etapa de formación (tratativas y perfeccionamiento) y de ejecución (cumplimiento) abriendo la posibilidad de plantear la frustración del fin como un supuesto de defecto funcional de la causa, que habilita la adecuación o extinción según el caso. 35 Art. 1014: Causa ilícita. El contrato es nulo cuando: a) su causa es contraria a la moral, al orden público o a las buenas costumbres; b) ambas partes lo han concluido por un motivo ilícito o inmoral común. Si solo una de ellas ha obrado por un motivo ilícito o inmoral, no tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de cumplir lo que ha ofrecido. Concordancias y antecedentes: Art. 502 del Código Civil; Art. 956 de. Proyecto de Unificación de 1998. Nuevo Código. Dentro de la concepción amplia de causa que ha defendido nuestra doctrina mayoritaria desde hace largo tiempo y que fue receptada en el Código Civil y Comercial según se ha sostenido en referencias a normas anteriores, también tienen trascendencia los móviles particulares de las partes cuando configuran lo que la doctrina germana llamó la base del negocio, esto es, los motivos que se bilateralizan, o causalizan, al ser compartidos por ambas Sobre la posibilidad de que la frustración del fin permita la adecuación evitando la rescisión del negocio, véanse las consideraciones que exponemos en la obra citada en la nota anterior, p. 318. 35

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partes, permitiendo alcanzar el propósito perseguido en el acuerdo concertado. Esta amplia concepción de la causa es el resultado de la simbiosis de combinar, el neocausalismo subjetivista de cuño francés con la teoría de la base del negocio desenvuelta en Alemania a partir de los postulados de Paul Oertmann 36 ampliara Karl

Larenz37.

que

El Art. 502 del C. Civil, ubicado en la

Sección de las obligaciones en general resultaba extensible, según la opinión ampliamente admitida, al ámbito de los contratos, estigmatizando al acto si estaba fundado en causa fin ilícita, privándolo de todo efecto. Un concepto puramente abstracto y técnico de la causa resulta insuficiente cuando se trata de examinar la licitud o moralidad del acto. Esta revisión impone necesariamente revisar los motivos, la llamada causa impulsiva que lleva a las partes a contratar. Desde esa óptica se ha pensado que aunque el objeto fuere lícito el contrato es inválido si los motivos que llevan a las partes a contratar son ilícitos o repudiables38. La nulidad con la que se estigmatiza a este tipo de acuerdos tiene por finalidad castigar a las voluntades sin escrúpulos que afectan el orden social. Así, la reprobación de los móviles ilícitos o inmorales limita la autonomía de la voluntad en beneficio de la comunidad toda, que se vería lastimada si se admitieren este tipo de acuerdos deleznables. Es por tanto en defensa del orden público, resguardando la moral y las buenas costumbres, que se admite a los jueces escudriñar en

OERTMANN, P. Introducción al derecho civil, Labor, Barcelona, 1933. LARENZ, K. Base del negocio y cumplimiento de los contratos, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1956. 38 APARICIO, J. Contratos, Hammurabi, Bs. As. 2001, tomo II, p. 291. 36 37

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el terreno de los motivos para declarar la invalidez del contrato, si este se hubiere consumado bajo el influjo de esas condiciones. Siempre se ha dicho39 que para que este tipo de móviles generen una causa ilícita es imprescindible que sean determinantes, es decir, que hayan ejercido una influencia decisiva en la celebración del acuerdo, que sin ellos el acto no se hubiere consumado. Así el Art. 502 del Código de Vélez reputaba ilícita a la causa cuando era contraria a las leyes y al orden público. El nuevo diseño de 2014 ratificando el que era criterio generalizado en la doctrina, ha declarado inválidos los contratos que se sustentan en causas contrarias a la moral, el orden público o las buenas costumbres,

o aquellos concluidos por motivos

ilícitos o inmorales comunes a ambas partes. Aún ampliado el campo de estigmatización, se ha omitido distinguir las diferentes consecuencias, según se trate de contratos a título oneroso o a título gratuito 40, pues en los primeros el motivo ilícito debe ser común a ambas partes bastando con que el móvil reprochable lo sea para una de ellas y la otra solo lo conozca o asuma, mientras que en los gratuitos, es suficiente con que el donante sea determinado por un motivo ilícito para que proceda la nulidad, pues la voluntad del benefactor es la que predomina y es suficiente para constituir por sí misma la causa ilícita del acuerdo. Completando

preceptiva,

norma

fija

con

evidente

razonabilidad que si una sola de las partes hubiere pergeñado el MAZEAUD, H. L. J. – CHABAS, F. Lecons de droit civil, tomo II, Volumen I, Obligations. Theorie générale, Montchestien, Paris, 1991, p. 255; GHESTIN, J. Traité de Droit Civil. Les obligations. Le contrat,, L.G.D.J., Paris, 1980, p. 583. 40 APARICIO, J. Contratos, Hammurabi, Bs. As., 2001, tomo II, p. 291 y ss y la doctrina allí citada. 39

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La causa contractual en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

negocio reñido con la ley, le estará vedado invocar el contrato frente a la otra que actuó de buena fe, liberando a esta ultima de la obligación de cumplir con lo que ha ofrecido y aún no ha satisfecho, y permitiendo que reclame lo entregado. Un elemental criterio de razonabilidad impone esta solución. Así diseñada la causa encuentra su fundamento en la propia naturaleza del acto humano porque este siempre aparece necesariamente dirigido a un fin cuya representación mental anticipada opera como determinante de la voluntad del agente, en consecuencia, los conceptos de causalidad y finalidad resultan inescindibles del quehacer humano41. Desde esa perspectiva, más allá de las discrepancias doctrinarias que pueden aún advertirse entre causalistas y anticausalistas, la inclusión expresa del tópico al

Nuevo C. Civil y Comercial,

representa a nuestro criterio, un paso de avance en la tarea de conceptualizarlo y precisar la incidencia que el mismo tiene en la gestión y ejecución del negocio.

GAGLIARDO, M. La causa jurídica, Abeledo Perrot, Bs. As., 2009, p. 209.

Año II / Número 2

Gabriel Aníbal Fuster

“¿LOS CONDÓMINOS CONCUBINOS QUE NO TIENEN HIJOS EN COMÚN PUEDEN AMPARARSE EN EL RÉGIMEN DE BIEN DE FAMILIA DE LA LEY Nº 14.394?” Gabriel Aníbal FUSTER Sumario: I. Introducción. II. El caso. III. Análisis crítico de la argumentación del fallo: 1) La interpretación amplísima y “el camino elegido”. 2) La interpretación restrictiva y “el argumento ausente”. IV. Nuestra opinión: 1) Algunas consideraciones en torno a nuestra concepción del patrimonio. 2) La “regla de la patrimonialidad” y sus consecuencias jurídicas. 3) La naturaleza jurídica del régimen de bien familia. 4) El régimen de bien de familia a la luz de la concepción “humanista” del patrimonio y la “regla de la patrimonialidad”. V. La salida intra legem. VI. Algunas consideraciones argumentales consideraciones

sobre de

“indiligencia”

algunos finales

fallos.

respecto

VII. del

“indigencia”

Algunas principio

breves de

discriminación y el régimen de bien de familia. VIII. ¿Qué sucede con el régimen de bien de familia en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación? IX. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

El instituto jurídico del bien de familia ha sido objeto de arduos debates doctrinarios, los que a nuestro entender no han terminado, y que -si alguna duda cabía al respecto- han sido puestos nuevamente sobre el tapete a la luz de la sanción de la

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¿Los condominios concubinos que no tienen hijos en común pueden ampararse en el Régimen de Bien de Familia de la Ley N° 14.394? 74

denominada “ley de matrimonio entre personas del mismo sexo”: Ley Nº 26.618. (1) Sin embargo, es menester destacar que una figura jurídica tan compleja como la que nos convoca ofrece un abanico muy amplio de aspectos a ser analizados, razón por la cual nos centraremos tan sólo en uno de ellos, a saber: la posibilidad de constitución del bien de familia por parte de condóminos convivientes (concubinos) que no son cónyuges y que no tienen al menos un hijo en común. A modo de adelanto de opinión queremos expresar que reprochamos la decisión final del fallo pues consideramos que el Tribunal dicta un fallo que se aparta de la ley, pues al forzar la aplicación de la norma específica termina incurriendo en arbitrariedad al dictar su decisorio final aquí analizado, todo lo cual lo vuelve criticable.

II.

EL CASO (2)

En el caso en crisis la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “H”, interviniente (3) resolvió revocar la decisión del Director del Registro de la Propiedad Inmueble de Capital Federal, y -en consecuencia- disponer la afectación del

B.O. 22 de Julio de 2010. Ver CNCiv, sala “M”, 16/05/2014, en autos: “Ceber, Juana c. Registro de la Propiedad Inmueble de la Capital Federal s/ recurso directo a Camara” [Publicado en: LA LEY 03/09/2014 , 5 con nota de Juana Beatriz Mazzei - LA LEY 2014E , 176 - DFyP 2014 (octubre) , 61 con nota de Esteban M. Gutiérrez Della Fontana; Cita online: AR/JUR/18102/2014]. 3 Más precisamente, la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “M”, en su actual integración: Doctores Elisa M. Díaz de Vivar y Fernando Posse Saguier. 1 2

Año II / Número 2

Gabriel Aníbal Fuster

inmueble de propiedad de los condóminos convivientes que no son cónyuges al régimen de bien de familia. Quizás todo el caso pueda resumirse en los párrafos del propio fallo anotado en el que el primer vocal opinante expresa: “(…) Vistos: Vienen estos autos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la resolución dictada por el Registro de la Propiedad del Inmueble, mediante la cual denegó el pedido de afectación del inmueble del que los actores son condóminos al régimen de Bien de Familia, con el fundamento de que el requisito de parentesco sólo puede ceder cuando el beneficiario es un hijo. Los actores solicitaron la aludida inscripción respecto del inmueble sito en ... entre el ... y ..., del cual son condóminos y en el que además conviven en aparente estado de matrimonio desde el año 1995. I. Los recurrentes sostuvieron que la resolución es errada e importa una suerte de discriminación. Ello pues, refirieron que el Registro violó la garantía constitucional de igual ante la ley, en virtud de que admite el pedido de inscripción de los concubinos que tengan descendencia, mientras que para aquellos sin hijos, la falta de parentesco es un requisito insoslayable. Sostuvieron que la ley no impone como requisito obligatorio la existencia de un hijo a estos fines, sino que el Registro lo hace a partir de la interpretación de la sentencia dictada en los autos “Marchetti”, donde se amplió el concepto de cónyuges admitiendo como tales a los concubinos que tengan hijos en común. Agregaron que la finalidad del instituto es la protección de la familia, independientemente de si ha habido o no descendencia y/o si sus miembros se han casado de acuerdo a la ley civil o no. Por último, añadieron que el proyecto de ley de

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unificación del Código Civil y Comercial de la Nación, que ha recibido media sanción de la Cámara de Senadores de la Nación, se hace eco de las formas actuales de familia y dispone de modo expreso como beneficiarios de este sistema a los convivientes. (…)” (sic.) (la bastardilla nos pertenece) Y finalmente en el fallo se expresa: “(…) …dado que se encuentra acreditado que las partes conviven en aparente estado de matrimonio desde el año 1995, conforme surge de la información sumaria de fs. 11, así como del informe de la Obra Social OSTPBA, de donde resulta que “P. B. es afilado a dicha entidad desde el 07/11/1994 teniendo y abonando cuota como familiar a cargo a A. L. M.” (ver fs. 13)… (…)” (sic.) (la bastardilla nos pertenece).

III.

ANÁLISIS CRÍTICO DE LA ARGUMENTACION DEL FALLO

El presente fallo despierta nuestro interés toda vez que se advierte en el decisorio una determinada interpretación de la normativa regulatoria del régimen de bien de familia frente al caso planteado, la que se ha fundado en ciertos y determinados argumentos, que amerita un análisis crítico. En efecto, se ha optado por una interpretación amplísima fundada en razones de justicia y equidad, que -a su vez- encuentran sustento en el carácter protectorio o tutelar del régimen de bien de familia. Y decimos amplísima pues podríamos resumir las posturas existentes sobre el particular en tres posiciones, a saber:

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Gabriel Aníbal Fuster

1) en primer lugar, la postura clásica, de interpretación restrictiva, que entiende que sólo pueden afectar el bien al régimen de bien de familia quienes están casados legalmente, cumpliendo así a rajatablas con los requisitos legales que impone la Ley Nº 14.394; 2) en segundo lugar, la postura moderna, de interpretación amplia que entiende que también pueden afectar el bien al régimen de bien de familia quienes no están casados legalmente siempre que sean condóminos del bien raíz y concubinos que tengan al menos un hijo en común, quedando cumplimentando el requisito de parentesco que la ley específica exige con la existencia del hijo en común de ambos y su carácter de beneficiario del régimen de la Ley Nº 14.394; (4) y 3) en tercer lugar, la postura vanguardista, de interpretación amplísima , que acuña y recepta este fallo, la cual entiende que también pueden afectar el bien al régimen de bien de familia quienes

están

casados

legalmente

siempre

que

sean

condóminos del bien raíz y concubinos, aunque no tengan al menos un hijo en común. Ahora bien, la pregunta que nos hacemos es la siguiente: ¿es pertinente la interpretación amplísima o resultan menester o bien

Esta posición, en la cual nos enrolamos, tuvo recepción a partir del dictado del fallo “Marchetti…” [ver CNCiv, Sala “H”, 28/05/2010, en autos: “Marchetti, Máximo Victorio y Vázquez, Adriana Lidia c/ Registro de la Propiedad Inmueble s/ Recurso” (Publicado en el Diario Jurídico La Ley, de fecha veintinueve del mes de Julio del año Dos Mil Diez (29/07/2010) – Páginas 07/08). Más precisamente, la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala “H”, en su actual integración: Doctores Jorge Alberto Mayo, Claudio Marcelo Kiper y Liliana E. Abreut de Begher.] que refiere el propio fallo bajo análisis. Al respecto y a mayor abundamiento ver nuestra nota a fallo: “El bien de familia frente a los condóminos convivientes que no son cónyuges”, en Diario Jurídico La Ley – Buenos Aires, jueves 2 de diciembre de 2010 - Página 4. 4

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¿Los condominios concubinos que no tienen hijos en común pueden ampararse en el Régimen de Bien de Familia de la Ley N° 14.394? 78

una interpretación restrictiva, o bien una interpretación amplia de la ley de rigor en materia de bien de familia [Ley Nº 14.394 ( 5)]? Seguidamente habremos de exponer ambos caminos: el seguido por los sentenciantes y el omitido por éstos. 1) LA INTERPRETACIÓN AMPLÍSIMA Y “EL CAMINO ELEGIDO”: En el fallo anotado se advierte que frente al caso que nos convoca el Tribunal competente muestra y desarrolla una serie de argumentos relevantes, pero omite analizar otros tan importantes como los primeros. Y decimos “tan importantes” pues su entidad se pone en evidencia cuando se advierte que los argumentos “desconsiderados” se contradicen con los esgrimidos. En efecto, se señala en el decisorio en crisis -en un argumento que podemos calificar de finalista- lo siguiente: “(…) Pues la finalidad del Bien de Familia no es sólo favorecer el fin social

vivienda

unidad

económica

familiar,

sino

especialmente a la familia en sí misma. Por tanto, es a ésta como institución, y a todos los miembros que la componen en un pie de igualdad, a quienes va dirigido especialmente el beneficio de protección. (…)” (sic.). Y también es expresa: “(…) El fundamento de la constitución de un inmueble como “bien de familia” radica en la protección de la vivienda familiar, excepcionándola del principio general según el cual el patrimonio de una persona responde por sus deudas. (…)” (la bastardilla nos pertenece).

B.O. 30 de Diciembre de 1954

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Gabriel Aníbal Fuster

2) LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA Y “EL ARGUMENTO AUSENTE”: En el decisorio anotado no aparece ni mencionado siquiera lo que deviene en un argumento fundamental: el carácter de excepción del régimen de bien de familia y su necesaria interpretación restrictiva. A

nuestro entender la resolución judicial adolece de un

argumento esencial que no puede ser dejado de considerar a fin de lograr un fallo sólido y consistente desde el punto de vista argumental. Y el mismo finca en que estamos ante un régimen de excepción a la regla de que el patrimonio es la prenda común de los acreedores, y que, en consecuencia, amerita –dado su carácter excepcional– una interpretación rigurosa y restrictiva. Por tanto, en “el camino elegido” por los sentenciantes debió tratarse -al menos para echarlo por tierra- “el argumento omitido”, lo que no ha sido realizado y es el motivo central de nuestra crítica. Seguidamente y bajo el acápite “Nuestra opinión” desarrollaremos nuestros argumentos críticos sobre el fallo bajo estudio.

IV.

NUESTRA OPINIÓN

1) ALGUNAS CONSIDERACIONES EN TORNO A NUESTRA CONCEPCIÓN DEL PATRIMONIO: Ha sido objeto de estudios por parte de los juristas y ha gestado diversas opiniones doctrinarias el determinar cuál es la verdadera concepción del patrimonio de una persona.

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¿Los condominios concubinos que no tienen hijos en común pueden ampararse en el Régimen de Bien de Familia de la Ley N° 14.394? 80

Así, se ha indagado acerca de si el patrimonio de una persona se compone sólo de cosas o si -aparte de ellos- también se conforma de bienes (en sentido estricto). (6) Nosotros hemos dado en llamar a la postura que entiende que el patrimonio de una persona se compone de cosas: “concepción materialista” del patrimonio, que en palabras de Buteler Cáceres (7) se denomina “concepción finalista del patrimonio”. (8) Muy por el contrario, denominamos “concepción humanista” del patrimonio a la que entiende que el patrimonio de una persona se conforme de cosas y de bienes (en sentido estricto), noción que el maestro Buteler Cáceres ha denominado “concepción metafísica del patrimonio”. Ahora bien, ¿cuál es la importancia y la razón de semejante distinción?, o -dicho en otros términos- ¿qué efectos jurídicos produce tal diferenciación? Pues si adscribimos a la postura materialista del patrimonio, concebiremos a éste como un mero conjunto de cosas de las que una persona puede carecer y -en consecuencia- adolecer de patrimonio.

Ver José A. Buteler Cáceres en “Manual de Derecho Civil” – Parte General – Editorial Advocatus – 3° Edición actualizada con las leyes 23264 y 23515. Incluye Proyecto de Unificación - Páginas 191/192). 7 Ver José A. Buteler Cáceres en “Manual de Derecho Civil” – Parte General – Editorial Advocatus – 3° Edición actualizada con las leyes 23264 y 23515. Incluye Proyecto de Unificación - Página 192. 8 “(…) …ese concepto nuevo, contemporáneo, el de patrimonio-fin, o si se quiere, el patrimonio es lo que es, vale decir, un conjunto de bienes afectados a un fin jurídico. Si ello es así, si el patrimonio es un conjunto de bienes afectado a un fin jurídico, no es exacto que no pueda haber persona sin patrimonio. El que carece en absoluto de bienes no tiene patrimonio. (…)” (ver José A. Buteler Cáceres en “Manual de Derecho Civil” – Parte General – Editorial Advocatus – 3° Edición actualizada con las leyes 23264 y 23515. Incluye Proyecto de Unificación - Página 192). 6

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Ello, a su vez, influirá también en la noción de herencia adoptada, la que será entendida como el conjunto de cosas de una persona una vez deducidas sus deudas. Muy por el contrario, si concebimos al patrimonio como un atributo de la personalidad [AUBRY Y RAU (9) / LLAMBÍAS (10) / ALTERINI (11) / CIFUENTES (12) / MUSTO (13) -entre otros-] pues entonces la herencia se compondrá de los derechos activos y pasivos, es decir, de los créditos y las deudas, lo que supondría una “espiritualización” de la noción de patrimonio, y -en consecuencia- no habrá persona sin patrimonio. En resumen, si el patrimonio se compone sólo de cosas (concepción materialista), el mismo no es un atributo de la personalidad y puede haber personas sin patrimonio. Ello supone concebir a la herencia como el conjunto de cosas de una persona una vez deducidas sus deudas.

Ver Aubry, C. – Rau, C., Cours de droit civil francais, 4° ed., Paris, MarchardBillard, 1868-1878. 10 Ver Jorge Joaquín Llambías y Jorge Horacio Alterini en “Código Civil Anotado – Derechos Reales”- Doctrina – Jurisprudencia - Tomo IV-A – Derechos Reales – Artículos 2311 a 2755 – Editorial Abeledo Perrot - Buenos Aires, 1981 - Página 13. 11 Ver Jorge Joaquín Llambías y Jorge Horacio Alterini - ob. cit. - Página 13. 12 “Nuestro codificador y las normas del Código Civil, se han adscripto sin duda al criterio de que el patrimonio es un atributo de la persona y, por ende, está ligado inescindiblemente con ella. La base filosófica se debe a Aubry y Rau, juristas franceses, que elaboraron con toda precisión la teoría del patrimonio, como concepto ideal y jurídico, considerándolo un aspecto de la personalidad.” (ver Santos Cifuentes en “Elementos de derecho civil” - Parte general – 2° edición ampliada y actualizada – Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma – Buenos Aires, 1991 - Páginas 121/122). 13 “…la generalidad de la doctrina entiende que en la universalidad está comprendido también el pasivo, o sea las deudas…Compartimos la opinión mayoritaria, puesto que en la práctica cuando se refiere a una situación patrimonial, tanto en el aspecto económico, como en el jurídico y en el impositivo, se tienen en cuenta tanto el activo como el pasivo del patrimonio y es justamente ese activo el que garantiza el pasivo.” (ver Néstor Jorge Musto en “Derechos Reales” – Tomo I – Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma – Ciudad de Buenos Aires, 2000 Página 111). 9

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En cambio, si concebimos al patrimonio como el conjunto de cosas y bienes (en sentido estricto) (concepción humanista), entonces el mismo es un atributo de la personalidad y -en consecuencia- no puede haber persona que carezca del mismo. Ello implica conceptualizar a la herencia como constituida por derechos activos y pasivos. A nuestro entender es la concepción humanista la que ha adoptado el codificador civil argentino con los corolarios que adscribir a la misma supone. Si el patrimonio se compone de cosas y bienes en sentido estricto, deviene en un atributo de la personalidad de la que ninguna persona puede carecer y -en consecuencia también- la herencia de la misma se compone de derechos activos y pasivos. Nuestro Código Civil -más precisamente en el artículo 2312dispone: “(…) El conjunto de bienes de una persona constituye su patrimonio. (…)”, entendiendo por bienes: “(…) Los objetos inmateriales susceptibles de valor (14) e igualmente las cosas (15)… (…)”. Cierto es que a nivel doctrinario se han acuñado muchas concepciones respecto del patrimonio de una persona ( 16) mas adscribimos a la definición que nos brinda nuestro codificador en la misma nota al artículo 2312 del Código Civil diciendo: “(…) El patrimonio de una persona es la universalidad jurídica de sus derechos reales y de sus derechos personales, bajo la relación de

Es decir, los bienes en sentido estricto. Conforme lo prescripto por el artículo 2311 del Código de Vélez. 16 A saber: i) la concepción del patrimonio como atributo de la personalidad (AUBRY Y RAU); ii) la concepción finalista del patrimonio (BUTELER CÁCERES). 14 15

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Gabriel Aníbal Fuster

un valor pecuniario, es decir, como bienes. (…)” y a la concepción clásica del patrimonio como atributo de la personalidad. ( 17) Por lo tanto, resulta claro y evidente que los bienes en sentido amplio, es decir los objetos materiales (cosas) e inmateriales (bienes en sentido estricto) susceptibles de tener un valor económico, integran lo que técnicamente se denomina el patrimonio de una persona. Al respecto resulta muy ilustrativa también la nota al artículo 3283 del Código Civil en la que Vélez Sársfield -en aval de nuestra postura- señala: “(…) El patrimonio considerado como unidad es un objeto ideal, de un contenido indeterminado. Puede componerse de propiedades, de derechos a cosas particulares, a créditos y deudas que tienen una existencia invisible. (…)” (la bastardilla nos pertenece). Así

pues,

establecida

concepción

del

patrimonio

que

entendemos adoptada por el ilustre jurista Don Dalmacio Vélez Sársfield nos adentraremos seguidamente en los efectos que trae aparejados que un bien integre el mismo. 2)

“REGLA

PATRIMONIALIDAD”

SUS

CONSECUENCIAS JURÍDICAS: Existe una regla acuñada por la doctrina especializada [VENTURA] que reza que los bienes que conforman el patrimonio de una persona son enajenables y -en consecuencia- embargables y ejecutables.

En contra: “(…) Este concepto del patrimonio-persona o concepción metafísica del patrimonio, está destinado a quedar relegado al olvido, para ser sustituido por ese concepto nuevo, contemporáneo el de patrimonio-fin, o si se quiere, el patrimonio es lo que es, vale decir, un conjunto de bienes afectados a un fin jurídico. (…)” (ver José A. Buteler Cáceres en “Manual de Derecho Civil” - Parte General – Editorial A´baco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 1979 - Página 201). 17

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¿Los condominios concubinos que no tienen hijos en común pueden ampararse en el Régimen de Bien de Familia de la Ley N° 14.394? 84

En efecto, al respecto -textualmente- se ha dicho: “(…) La regla aplicable para determinar que objetos pueden subastarse entendemos que es la siguiente: a) Todo lo que está en el patrimonio puede enajenarse. b) Todo lo que puede enajenarse puede embargarse. c) Todo lo que puede embargarse puede ejecutarse. (…)” . (18) El mérito de la doctrina que ha acuñado esta regla (19) finca en haber sistematizado en una fórmula clara y sencilla diferentes dispositivos de nuestro Código Civil y en general de nuestro sistema jurídico positivo. En conclusión, establecido que un bien integra el patrimonio de una persona se sigue de ello que el mismo queda afectado a la garantía común de los acreedores por las deudas que el sujeto titular de dicho patrimonio haya contraído, y en consecuencia resulta enajenable, embargable y -finalmente- ejecutable. Acto seguido, es menester determinar que no se configure una causal que lo excepcione de las consecuencias de tal inclusión, es decir que no se verifique la existencia de normas jurídicas que expresa y específicamente establezcan que el bien no resulta

Ver Gabriel B. Ventura en “Tracto abreviado registral” – Editorial Hammurabi – Buenos Aires, 2005 – Página 279. 19 Que a los fines tan sólo metodológicos nosotros hemos dado en llamar: “Regla de la patrimonialidad”. 18

Año II / Número 2

Gabriel Aníbal Fuster

enajenable, o que disponga que no es susceptible de ser embargado (20) u objeto de ejecución judicial (21). Verbigracia: a) artículo 219 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (Ley Nº 17.454 - B.O. 07/11/1967) (bienes inembargables): “(…) No se trabará nunca embargo: 1° En el lecho cotidiano del deudor, de su mujer e hijos, en las ropas y muebles de su indispensable uso, ni en los instrumentos necesarios para la profesión, arte u oficio que ejerza. 2° Sobre los sepulcros, salvo que el crédito corresponda a su precio de venta, construcción o suministro de materiales. 3° En los demás bienes exceptuados de embargo por ley. Ningún otro bien quedará exceptuado. (…)”; b) artículo 542 del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba (Ley Nº 8465 - B.O. 08/06/1995) (bienes inembargables): “No se podrá trabar embargo sobre: 1) Ropas, enseres y muebles de uso del demandado y su familia. 2) Los muebles, herramientas, instrumentos o libros necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del demandado y su familia. 3) Las pensiones alimentarias y litis-expensas. 4) El usufructo que tuvieren los padres sobre los bienes de sus hijos, en la medida que fueren indispensables para atender las cargas respectivas. 5) Los sepulcros, salvo que se reclamare su precio de venta, construcción o reparación. 6) Los bienes afectados a cualquier culto reconocido. 7) Los bienes que se hallen expresamente exceptuados por otras leyes. Los embargos sobre salarios, sueldos, pensiones, jubilaciones o retiros se harán efectivos en la medida y proporción establecidos por la ley. Cuando se tratare de ejecución de créditos por alimentos o litis-expensas, la proporción será fijada prudencialmente por el tribunal en cada caso. La resolución sobre la embargabilidad o inembargabilidad de bienes será apelable, con efecto suspensivo en el segundo caso.”; artículo 374 del Código Civil (créditos alimentarios): “(…) La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada con obligación alguna, ni ser objeto de transacción; ni el derecho a los alimentos puede renunciarse ni transferirse por acto entre vivos o muerte del acreedor o deudor de alimentos, ni constituir a terceros derecho alguno sobre la suma que se destine e los alimentos, ni ser ésta embargada por deuda alguna. (…)”; artículo 1449 (cesión de créditos) del Código Civil: “Es prohibida la cesión de los derechos de uso y habitación, las esperanzas de sucesión, los montepíos, las pensiones militares o civiles, o las que resulten de reformas civiles o militares, con la sola excepción de aquella parte que por disposición de la ley, pueda ser embargada para satisfacer obligaciones.” (el subrayado nos pertenece); artículo 2959 (derecho de uso -más precisamente, uso de los frutos-) del Código Civil: “El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un título gratuito no puede dar a otro por cesión o locación el derecho de percibirlos; pero puede ceder el uso si fue obtenido a título oneroso. En uno y otro caso, el uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario cuando tienen la calidad de alimenticios.” (el subrayado nos pertenece); el artículo 3 de la Ley Nº 5542 (B.O. 04/05/1973): “(…)…el derecho de la marca o la señal en sí mismo no será susceptible del embargo ni de ejecución por los acreedores. (…)” -entre otros-. Adviértase como de los artículos citados a título de ejemplo emerge indubitable que la inembargabilidad de los bienes es declarada tanto por normas sustanciales y procesales, como por disposiciones nacionales y provinciales lo que redunda en una “promiscuidad normativa” por cierto patológica que amerita un estudio minucioso -que excede al presente trabajo- a fin de desentrañar las razones de tan amplia utilización. 21 Verbigracia: el artículo 38 de la Ley Nº 14.394 (B.O. 30/7/54) que -en su parte pertinente y textualmente- reza: “El “bien de familia” no será susceptible de 20

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Precisamente, esto es lo que acontece con el bien de familia. Éste resulta ser un instituto jurídico que excluye -en las condiciones de ley- al bien raíz que resulta afectado a éste régimen de excepción de las consecuencias de su carácter patrimonial. 3) LA NATURALEZA JURÍDICA DEL RÉGIMEN DE BIEN FAMILIA: Diversas posturas doctrinarias se han vertido en torno a la naturaleza jurídica del bien de familia. Así,

por

lado,

encontramos

autores

[GUASTAVINO

CADOCHE DE AZVALINSKY / MENDEZ COSTA / PAPAÑO / KIPER / CAUSSE / DILLON / KEMELMAJER DE CARLUCCI] que han sostenido que estamos ante un condominio familiar o una propiedad familiar con limitaciones específicas, mientras que por otro costado hallamos quienes han dicho que nos encontramos ante un supuesto de dominio imperfecto [CIFUENTES] o ante un condominio con indivisión forzosa temporal de tiempo indefinido [MOLINARIO]. A su tiempo aparecen los autores que sostienen que estamos ante una propiedad anómala asimilable a una fundación familiar [LAFAILLE], otros que estamos ante una limitación al dominio [MOISSET DE ESPANÉS / ALTERINI], y también quienes afirman encontrarse en presencia de una figura jurídica atípica, sui generis o de naturaleza indeterminada [AREAN / PERALTA MARISCAL].

ejecución o embargo por deudas posteriores a su inscripción como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra, con excepción de las obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble, gravámenes constituidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 37, o créditos por construcción o mejoras introducidas en la finca.” (el subrayado nos pertenece); el artículo 3 de la Ley Nº 5542 (B.O. 04/05/1973): “(…)…el derecho de la marca o la señal en sí mismo no será susceptible del embargo ni de ejecución por los acreedores. (…)” -entre otros-.

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Finalmente, encontramos a nuestro maestro Gabriel B. Ventura quien -en original postura- entiende que la afectación de un bien inmueble al régimen de bien de familia importa la constitución de una “verdadera” vinculación. En efecto, señala Ventura: “(…) Ya en otras oportunidades hemos sostenido que el bien de familia constituye una vinculación, una de aquellas figuras que Vélez prohíbe en el art. 2614 del Código Civil. Así, en nuestra opinión, por imperio de la ley, la vivienda familiar, decidida su afectación, quedaría vinculada a ese fin, cumpliéndose por ello la esencia funcional de esta figura de derecho real. Será oponible erga omnes y obliga al destino familiar del bien. (…)”. (22) En este estadio es menester destacar que no ahondaremos más sobre la naturaleza jurídica del bien de familia, toda vez que la pretensión de este ensayo no es analizar en profundidad el tópico que titula este apartado -el que será objeto de estudio en otro trabajo futuro- sino tan sólo pronunciarnos críticamente sobre el fallo que nos convoca. 4) EL RÉGIMEN DE BIEN DE FAMILIA A LA LUZ DE LA CONCEPCIÓN “HUMANISTA” DEL PATRIMONIO Y LA “REGLA DE LA PATRIMONIALIDAD”: Ahora bien, ¿cómo debe interpretarse el régimen de bien de familia en el marco de la concepción dinámica o humanista del patrimonio y la “regla de la patrimonialidad”?

Ver Gabriel B. Ventura en “Ley 17.801. Registro de la Propiedad Inmueble. Comentada. Anotada.” – José Luis Depalma Editor - Editorial Hammurabi S.R.L. – Buenos Aires, Septiembre de 2009 - Página 68 vta. 22

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Si como reza el brocárdico (23): el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores (24) todos los bienes que se encuentran dentro del patrimonio de una persona pueden ser afectados al pago de una deuda contraída por dicho particular. E incluso y a tales fines dichos bienes pueden ser embargados y ejecutados (“regla de la patrimonialidad”). En efecto, todos los bienes que integran nuestro patrimonio están sujetos al pago de las obligaciones que asumimos. Ello resulta de este modo salvo que por razones particulares y excepcionales se excluyan ciertos bienes -por diversas razones- de la garantía en cuestión. Precisamente, el régimen de bien de familia importa desafectar el bien inmueble, sede de la familia, de la garantía común de los acreedores. Por tanto, esto implica que estamos ante una excepción a la regla que sientan tanto el adagio, como la regla, referidos supra, y -en consecuencia- el mentado régimen resulta de interpretación rigurosa y restrictiva.

“(…) Los “brocarda” o “brocárdicos” llamados también “generalia”, son una suerte de reglas de derecho expresadas en términos generales, y que, en opinión del glosador, constituyen la síntesis del texto glosado. El diccionario de la Real Academia de la Lengua recepta ese nombre “brocárdico” y le da esa misma significación (…)” (ver Humberto Vázquez en “Derecho romano de ayer y siempre” – Jano Ediciones de Mateo García y Luis Alveroni – Primera Edición – Córdoba, 1986 – Páginas 38/39). En este sentido: “(…) brocárdico. m. desus. Entre los profesores de derecho, sentencia, axioma legal o refrán. (…)” (ver “Diccionario de la Lengua Española – Real Academia Española” – Vigésima segunda edición 2001 – a/g – Buenos Aires, 2006 - Página357). 24 Al respecto la doctrina tiene dicho: “(…) El principio por el cual la universalidad de los bienes del deudor constituye una garantía común para todos los acreedores, está ligado indisolublemente al carácter patrimonial de la responsabilidad del deudor. (…)”” (ver Ramón Daniel Pizarro y Carlos Gustavo Vallespinos en “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones – 2” – Editorial Hammurabi S.R.L. - José Luis Depalma Editor – Buenos Aires, 1999 - Página 273). 23

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Como el buen lector podrá advertir esto se contradice pues con la argumentación que el fallo en crisis expone, y mediante la cual los sentenciantes “pretenden” fundar la interpretación amplísima que realizan en el maco de lo que denominamos una postura vanguardista, muy criticable a nuestro entender.

LA SALIDA INTRA LEGEM

Seguramente a estas alturas quien lee estas líneas estará reprochándonos el hecho de defender una interpretación restrictiva que no dejaría salida a los sentenciantes a la hora de arribar a la solución justa a la que llegó. Recordemos nuevamente que en este caso se resolvió hacer lugar a la afectación al régimen de bien de familia por parte de condóminos convivientes (concubinos) que no tienen un hijo en común. Si no hay hijo en común el caso no es resoluble en el marco de la Ley Nº 14.394 pues no resulta de aplicación. Ahora bien, si los condóminos convivientes (concubinos) tuviesen al menos un hijo en común el caso sí tendría resolución en el marco de la Ley Nº 14.394. En efecto, como sucedió en el mentado caso “Marchetti…” el Tribunal interviniente partió de considerar que el caso no tenía solución en el marco regulatorio existente (Ley Nº 14.394 y decretos reglamentarios), y se estaba ante una laguna (normativa o axiológica, según se prefiera) que -al decir de los sentenciantesameritaba una solución extra legem y en función de la cual han echado mano de la equidad como medio superador.

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Pero a nuestro entender esto era equivocado, pues el caso en cuestión encontraba solución en la propia ley (intra legem): más precisamente en el artículo 43 de la Ley Nacional de Bien de Familia (Ley Nº 14.394), encuadrando en el presupuesto fáctico objeto de esta norma jurídica. En efecto, el artículo 43 de la Ley Nº 14.394 prevé: “(…) El solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los artículos 34 y 36 de esta ley, consignando nombre, edad parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el artículo 36. (…)” (el subrayado nos pertenece). Con lo cual queda claro que la exigencia final de la existencia de un parentesco entre los condóminos (en este caso consistente en la calidad de cónyuges) sólo se justificaría cuando se designan recíprocamente beneficiarios, mas no cuando el beneficiario es el hijo común (o los hijos comunes) de ambos. (25) En este sentido, aunque sin brindar el fundamento de tal interpretación que es lo que sí hacemos nosotros en el presente ensayo, se ha pronunciado la jurisprudencia diciendo: “(…) …la exigencia de justificación del parentesco, en caso de concubinos condóminos, debe interpretarse desde la perspectiva de que los condóminos deberían demostrar el vínculo familiar existente entre ellos, si ellos mismos fueran beneficiarios de la afectación pero, en el caso de que existieran descendientes extramatrimoniales, pueden constituir bien de familia en su beneficio –de los descendientes-, sin que la presencia de una relación concubinaria sea óbice. (…)” (ver Cámara de Apelaciones de Rosario Auto 177/97, en autos caratulados: “Quaranta, Alfredo y ot. s/recurso registral” - Expte. Nº 65/92. Citado por Miguel A. Luverá en “Afectación de bien de familia por condóminos” – ED, 239 – 10/09/2010 – Nro. 12.584). Y también la jurisprudencia ha dicho: “Como bien destaca el tribunal a quo, la exigencia del artículo 43 último párrafo, sólo es requerido si los condóminos se designan recíprocamente beneficiarios del régimen.” (ver Corte Suprema de Justicia de Tucumán –Sala en lo Laboral y Contencioso 25

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Pero, ¿en qué fundamos la interpretación que propugnamos? En el propio texto de la ley (y más precisamente en el artículo 43 de la Ley Nº 14,394) que exige que en el acto de afectación al régimen se individualice a los beneficiarios, por lo que la existencia de éstos deviene -en el marco del carácter protectorio y tutelar que reviste el régimen bajo estudio (26)- en una condición fundamental para la existencia afectación de un bien raíz al régimen de bien de familia. Por tanto, la exigencia de parentesco entre los condóminos que exige el artículo en cuestión debe ser vista a través del prisma de la figura del beneficiario, esencial para la existencia del régimen en cuestión. Si los beneficiarios son los condóminos convivientes (concubinos) entre sí no se verifica la condición de ley. Ahora bien, si los beneficiarios son los hijos en común de ambos sí se verifica la exigencia del vínculo de parentesco que reclama de la norma bajo estudio. Así lo ha reconocido la jurisprudencia diciendo: “(…) …el art. 43 de la ley 14.394 exige que el constituyente individualice a los beneficiarios en el momento de la constitución; siendo posible que afecte el inmueble para algunos de sus

Administrativo- de Tucumán, Sentencia Nº 204 de fecha 12 de Abril del 2010, en autos: “V.S.E. y otro vs. Provincia de Tucumán s/ Amparo”) 26 Así lo ha reconocido la jurisprudencia diciendo: “La ley 14.394, que en sus arts. 34 y siguientes organiza la afectación de un inmueble como “bien de familia”, tiene por fin fundamental la protección del núcleo familiar que vive bajo un mismo techo, entendiéndose por tal el constituido por el propietario y su cónyuge, sus descendientes o ascendientes o hijos adoptivos, o en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieron con el constituyente” (el subrayado nos pertenece) (ver Cám. Civil Capital, sala E, 14 de Marzo de 1980, “Hidalgo de Camera, Elvira L.”, L.L. 1980 – (78.289)).

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parientes excluyendo a otros de igual o superior rango” (la bastardilla nos pertenece). (27) De este modo llegamos a una solución justa, sin salirnos del texto de la norma contenida en la Ley Nº 14.394, interpretándola en el marco de su carácter protectorio, y superando felizmente el escollo de la interpretación restrictiva, que su calidad de excepción al régimen de enajenabilidad (y que se expresa -éste último- en el adagio que reza: “el patrimonio es la prenda común de los acreedores”) impone. Ahora bien, quien entienda que la solución interpretativa que propugnamos no encaja en el presupuesto de aplicación de la norma (artículo 43 in fine de la Ley N° 14.394) deberá admitir entonces que el supuesto controvertido no encuentra solución en el texto de la ley específica que es lo que sucede en el fallo en crisis. Y

consecuencia

deberá

aceptar

que

los

condóminos

convivientes que no son cónyuges (concubinos) no pueden afectar el inmueble al régimen de bien de familia. Por lo tanto y como reza el adagio latino, bien podríamos decir entonces: “Dura lex, sed lex”; es decir, “Dura ley, pero ley”. Finalmente queremos destacar que no obstante la interpretación que propugnamos de la Ley Nº 14.394 ésta resulta a todas luces una norma anacrónica, que clama por una reforma que a estas alturas deviene ineludible. Y los esfuerzos interpretativos -cada vez más forzados y exigentes- tratando de adaptarla a estos tiempos actuales así lo demuestran.

Ver Juzg. 1° Instancia Dist. Civil y Com. 10° Nom. Rosario, 4 de Noviembre de 1996, “Spataro, Carmen s/ Declaratoria”, Zeus, T. 80, R – 15 (18.645). 27

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A fin de evitar equívocos interpretativos bastaría al menos con reformar el artículo 43 de la Ley Nº 14.394, y más precisamente su parte final, en los siguientes términos: “(…) El solicitante deberá justificar su dominio sobre el inmueble y las circunstancias previstas por los artículos 34 y 36 de esta ley, consignando nombre, edad parentesco y estado civil de los beneficiarios, así como los gravámenes que pesen sobre el inmueble. Si hubiere condominio, la gestión deberá ser hecha por todos los copropietarios, justificando que existe entre ellos el parentesco requerido por el artículo 36 en el supuesto que se hubiesen

designado

recíprocamente

beneficiarios.

(…)”

(la

bastardilla nos pertenece). De no reformarse en breve la ley en cuestión las soluciones judiciales contra legem y el desuetudo de la norma serán su condena inexorable, y el reproche a formularle a un legislador contemporáneo demasiado negligente y ocioso en esta materia.

VI.

ALGUNAS

CONSIDERACIONES

SOBRE

“INDILIGENCIA” Y LA “INDIGENCIA” ARGUMENTALES DE ALGUNOS FALLOS Nos parece propicia la oportunidad para expresar nuestra preocupación, al menos, frente a algunos fallos judiciales que de un tiempo a esta parte desnudan patologías sobre las que es menester advertir. A saber: La primera de ellas la hemos dado en llamar “indigencia argumental” y consiste en no tratar argumentos importantes -e

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incluso fundamentales- a la hora de resolver cuestiones concretas sometidas a decisión. Si apelamos al Diccionario de la Real Academia Española advertiremos que la palabra “indigencia” es definida diciendo: “(Del lat. indigentia). F. Falta de medios para alimentarse, para vestirse, etc.”. (28) Como se podrá apreciar la idea que subyace en la definición en cuestión es la de carencia. Y en materia de decisorios judiciales la patología denunciada consistiría en “la carencia argumental”. Y la patología que reseñamos consiste en la carencia y falta de tratamiento de argumentos importantes, e incluso en algunos casos como el presente, fundamentales a la hora de resolver una cuestión. Simplemente a título illustrativo recordamos fallos donde se habla de la “doctrina moderna” (sic) sin citar un autor que nos permita saber quién ha dicho lo señalado y si es “moderno” como se invoca. Asimismo, suelen encontrarse fallos -principalmente de segunda instancia- donde se habla de “la doctrina y la jurisprudencia” (sic.) sin brindar tan siquiera algún dato identificatorio de un jurista o un fallo al menos que nos sirva para “ejemplificar” las “supuestas” posturas doctrinarias y jurisprudenciales que avalarían el decisorio. Lo que más nos sorprende es que muchas veces los fallos llegan a soluciones justas y es una lástima que los decisorios se

Ver “Diccionario de la lengua española” de la Real Academia Española – h/z Vigésima segunda edición – Editorial Espasa Calpe S.A. – Reimpresión especial para Grupo Editorial Planeta S.A.I.C. - Buenos Aires, Marzo de 2006 - Página 1267. 28

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desmerezcan por una inconsistencia como la que acabamos de expresar. La otra patología que solemos advertir es la que hemos dado en llamar “indiligencia argumental”, y consiste en la falta de cuidado a la hora de tratar los argumentos expuestos. La Real Academia de la Lengua define la palabra “indiligencia” diciendo: “(Del lat. Indiligentia). f. Falta de diligencia y de cuidado.”. (29) Incluso en algunos casos hemos podido apreciar que algún decisorio peca de ambos defectos. Es decir, no sólo no trata argumentos importantes, sino que además los que expone son desarrollados

una

manera

confusa,

errada

hasta

contradictoria entre sí. Pero un análisis minucioso de lo expuesto excede los límites de este trabajo y será objeto de un ensayo futuro sobre el particular. A modo de conclusión final diremos que el presente fallo incurre en ambas patologías. En efecto, por un costado peca de “indigencia argumental”, toda vez que no trata o carece de un argumento esencial, consistente en el carácter de excepción del régimen de bien de familia y -en consecuencia- la necesaria interpretación restrictiva de la normativa regulatoria de este instituto. Y por otro lado, incurre en “indiligencia argumental”, pues la interpretación amplísima realizada de la normativa específica se contradice con la interpretación restrictiva (o al menos amplia) que

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se impone dado el carácter excepcional que reviste el régimen de bien de familia.

VII.

ALGUNAS

BREVES

CONSIDERACIONES

FINALES

RESPECTO DEL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACIÓN Y EL RÉGIMEN DE BIEN DE FAMILIA En el fallo en crisis se señala: “(…) Excluir a la familia de hecho del beneficio del régimen de familia importa una discriminación infundada e inaceptable, pues con esa restricción se vulnera el principio de autonomía de la voluntad que es uno de los pilares sobre los que se asientan los derechos humanos y sus implicancias. (…)” (la bastardilla nos pertenece). En este estadio es menester aclarar que no nos adentraremos en el análisis de si la “no discriminación” importa un principio jurídico en sentido estricto o no. En efecto, lo consideremos o no un principio jurídico lo que en el caso bajo estudio nos interesa es indagar si el mismo funciona o no en el supuesto que se pretenda la afectación de un inmueble al régimen de bien de familia por parte de condóminos convivientes que no son cónyuges (concubinos) y que tienen al menos un hijo en común. A modo de aclaración previa es dable recordar que le diccionario de la lengua ha definido la palabra “discriminación” diciendo: “(Del lat. discriminare). tr. Seleccionar excluyendo… (…)”. (30)

Ver “Diccionario de la lengua española” de la Real Academia Española – a/g Vigésima segunda edición – Editorial Espasa Calpe S.A. – Reimpresión especial para Grupo Editorial Planeta S.A.I.C. - Buenos Aires, Marzo de 2006 - Página 833. 30

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Asimismo, es pertinente señalar que para que haya discriminación es necesario que frente a casos o supuestos fácticos iguales, que encuadran en la misma normativa jurídica, se arribe a soluciones diferentes. De lo contrario, no estamos ante un caso de discriminación. Respecto del caso que nos convoca es dable señalar que determinar si se incurre o no en discriminación dependerá de la perspectiva desde la cual se analice el supuesto controvertido. Ello, toda vez que el resultado no será el mismo según lo analicemos o bien de la óptica de los condóminos convivientes (concubinos), o bien de las óptica de los hijos en común de aquellos. En el primer supuesto, es decir en el caso en concreto de los condóminos convivientes (concubinos) es menester señalar que éstos no pueden invocar una situación de discriminación respecto de ellos, toda vez que quien se emplaza voluntariamente en una determinada situación jurídica: concubinato que no encuadra en el presupuesto de aplicación de la norma mal puede luego pretender sostener que la misma -al no darle solución- lo discrimina. Dicho en otros términos: la plataforma fáctica en la que se encuentran cónyuges y concubinos no es la misma y por lo tanto no puede invocarse discriminación alguna al arribar a diferentes resultados. Distinto será el caso si lo observamos desde la perspectiva de los hijos extramatrimoniales, respecto de los cuales la previsión normativa que supuestamente exige un vínculo de parentesco entre sus padres condóminos resulta discriminatoria si la

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comparamos con la situación en que se encuentran los hijos matrimoniales. Pero es del caso señalar que los hijos extramatrimoniales se encuentran en una situación distinta que no es fruto de su voluntad, toda vez que ellos no eligieron nacer fuera del marco legal de una sociedad conyugal. A este respecto entendemos atinado lo expresado por el Doctor Claudio Marcelo Kiper en el fallo “Marchetti…”quien al respecto tiene dicho lo siguiente: “(…) Por otra parte, La Convención de los Derechos del Niño contiene una serie de principios básicos, entre los cuales se encuentra el de no discriminación (art. 2°) que en este ámbito tiende

especialmente

eliminar

distinción

entre

hijos

matrimoniales y extramatrimoniales, razón por la cual de no permitirse la afectación del bien de familia que designa como beneficiario a un hijo extramatrimonial por la circunstancia de que sus padres (condóminos) son concubinos implicaría vulnerar el principio de igualdad de raigambre constitucional y por otra parte se configuraría un supuesto de discriminación. (…)” (la bastardilla nos pertenece). VIII.

¿QUÉ SUCEDE CON EL RÉGIMEN DE BIEN DE FAMILIA EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN?

Ante todo y en primer lugar, es menester destacar que la Ley N° 26.994 (modificada por la Ley N° 27.077), más precisamente en su artículo 3 -inciso a)-, deroga expresamente el régimen de bien de familia, reglado por la Ley N° 14.394 (artículos 34 a 50).

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Por otro lado, y antes de analizar el tema específico de la legitimación de los condóminos convivientes (ya no concubinos) que no tienen hijos en común, es dable destacar algunos aspectos relevantes. A saber: El régimen de bien de familia y el derecho de acceso a la vivienda digna son regímenes jurídicos diferentes, toda vez que en el primero el efecto es sustraer un bien del patrimonio sobre el que pretende hacerse efectivo -en el marco de un proceso de ejecución forzosa (colectiva o individual)- un crédito insoluto, mientras que en el segundo se garantiza a toda persona -por el solo hecho de serlo- la posibilidad de acceder a una vivienda digna u adecuada. En el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se emplea el término “vivienda” pero no se entiende a qué régimen se alude, toda vez que si bien en sus fundamentos se señala que con el régimen de la vivienda se pretende reemplazar el de bien de familia, también y al mismo tiempo se acuerda el derecho a la vivienda digna al sujeto sin familia. Ello, importa afirmar que el Nuevo Código no supera el “test de claridad de la norma”, el cual en otros países goza de reconocimiento doctrinario e incluso legal y constitucional. De la lectura del texto legal del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación puede colegirse que con el régimen de vivienda se pretende reemplazar el de bien de familia instituido por la Ley N° 14.394 -hoy vigente-, lo que no se condice ni ajusta con lo expuesto en los fundamentos, y genera una discordancia entre la regulación adoptada y el fin declamado.

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Asimismo, es menester enfatizar que al regular el régimen de vivienda, el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ha desaprovechado

oportunidad

zanjar

cuestiones

controvertidas tales como la naturaleza jurídica del régimen de bien de familia, si la registración es constitutiva o declarativa o si éste no es un criterio clasificatorio predicable de la figura bajo estudio, y -finalmente- si puede aplicarse en materia de vivienda el instituto jurídico-registral de la reserva de prioridad (artículo 5 –subsiguientes y concordantes- de la Ley Nº 17.801). Por un lado, cabe destacar también que el régimen de bien de familia hoy vigente prevé la posibilidad de afectar al mismo el inmueble destinado tanto a vivienda como a su explotación, mientras que el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación sólo contempla el destino de vivienda, con lo cual no se entiende a qué frutos se pretende aludir en el artículo 251 del Nuevo Código bajo estudio, los que al no haber explotación posible no podrían generarse. Por otro costado, el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación prevé -a diferencia del régimen hoy vigente que nada dice sobre el particular- la posibilidad de subrogación real en materia de afectación a bien de familia; mas sin embargo lo hace disponiendo que el bien afectado puede ser reemplazado por otro “o” la suma que lo sustituya en concepto de indemnización. Por tanto, la afectación a bien de familia puede recaer sobre una suma de dinero, con lo cual estaría perdiendo su carácter de “real” la subrogación de que se trata. Ahora bien, llegamos al punto medular a tratar, y que podemos resumir en la siguiente pregunta: ¿qué sucede en materia de

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legitimación de los condóminos convivientes que no tienen hijos en común a los fines de la afectación del inmueble al régimen de vivienda? Al respecto cuadra destacar que el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (Ley N° 26.994, texto modificado por la Ley N° 27.077) prevé en su artículo 245 lo siguiente, a saber: “(…) ARTÍCULO 245.- Legitimados. La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio,

deben

solicitarla

todos

los

cotitulares

conjuntamente. La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. (…)” (el subrayado, el destacado en negritas y la bastardilla nos pertenecen). Cabe recordar que la fuente formal directa de este último artículo es el artículo 235 del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998 que dispone: “(…) Art. 235.- Legitimados.- La afectación puede ser rogada por el titular registral; si los titulares son varios deben solicitarla unánimemente. La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en tal caso, el tribunal debe disponer la inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay beneficiarios incapaces. (…)”.

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Pero arremetiendo el fondo de la cuestión, cuadra destacar que en el artículo 245 del Nuevo Código bajo análisis, se contemplan tres cuestiones que resultan destacables. A saber: a) en primer lugar, que se adopta el declamado criterio de distinción entre personas incapaces y personas con capacidad restringida,

cual

reconocido

expresamente

los

fundamentos cuando se dice: “(…) El anteproyecto recepta el nuevo paradigma en materia de personas incapaces y con capacidad restringida por razones de salud, de conformidad con la ley 26.657. (…)”; ( 31) b) en segundo lugar, que en la norma analizada se prevé el supuesto de la afectación a bien de familia en el marco del proceso de divorcio o de conclusión del régimen de convivencia, el cual no estaba contemplado en el Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998; y c) en tercer lugar, que se sustituye la expresión: “(…) si los titulares son varios deben solicitarla unánimemente. (…)” del artículo 235 del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, por la siguiente, a saber: “(…) si el inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares conjuntamente. (…)”. Creemos que esta expresión es superadora, por más completa, respecto de la sustituida, aunque terminológicamente merezca algún reproche de nuestra parte.

Ver “Anteproyecto de código civil unificado con el código de comercio 2012” – Primera edición – Editorial Códice - Buenos Aires, 2012 – Página 614. 31

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En efecto, señala que existiendo condominio para lograr la afectación del inmueble en cuestión, los condóminos están obligados a solicitarla conjuntamente y en su totalidad. Nos parece superadora, decíamos, pues queda clara la forma de afectación en su faz tanto de la proporcionalidad, como de la temporalidad; ello, toda vez que el pedido debe hacerse por todos los condóminos (unanimidad -faz de la proporcionalidad-) y en un solo momento (conjuntamente –faz de la temporalidad-). Este último aspecto no quedaba zanjado en al redacción del Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio de 1998, que siempre nos había dejado la duda de si podía hacerse, aunque patológicamente, una afectación de modo sucesivo. Quizá un ejemplo sencillo, aunque parezca de gabinete, ayude a ilustrar nuestra posición. Imaginemos que un inmueble es de propiedad, por partes iguales, de tres personas: el padre, la madre y el hijo (condominio). Y éstos deciden afectar el inmueble al régimen actual de bien de familia (o al proyectado de vivienda). Imaginemos que, por razones de trabajo, los momentos en que cada uno puede acercarse al Registro General de la Provincia para hacer el trámite personalmente no son coincidentes, y -en consecuencia- a primera hora de la mañana se acerca el padre a dicha repartición y comienza el trámite, que resulta observado por faltar el resto de los condóminos; al mediodía la madre, siendo el trámite observado por igual razón; y -finalmente- el hijo por la tarde se constituye ante el Registro para completar el referido trámite administrativo.

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¿Podríamos decir que no hay unanimidad en la decisión de afectar? Para nada. Lo que no hay es instantaneidad. Con la nueva redacción queda claro que la afectación no podrá hacerse como se expresa en el ejemplo brindado, sino que todos deberán presentarse simultáneamente -es decir, en el mismo momento- para hacer la afectación por decisión unánime. Ahora bien, si comparamos el artículo 43 de la Ley N° 14.394 con el artículo 245 -primer párrafo- del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vemos que de este último se ha suprimido la expresión alusiva a la necesidad de justificación de que existe entre los copropietarios del inmueble que se pretende afectar al régimen de bien de familia (en el Código de Vélez) o vivienda (en el Nuevo Código) el parentesco requerido por el artículo 36 de la Ley N° 14.394. Con lo cual, ya no hay óbice jurídico en el Nuevo Código para que en el caso de condóminos convivientes que no tienen hijos en común, éstos puedan afectar al inmueble al régimen de vivienda, sustrayéndolo así del patrimonio en cuanto prenda común de los acreedores que prevé el artículo 242 del Nuevo Código.

IX.

CONCLUSIONES

1) El bien de familia es un instituto jurídico que importa que el bien raíz afectado a dicho régimen deja de ser parte -relativamente y en determinadas condiciones- de la prenda común de los acreedores y -en consecuencia- no puede ser enajenado, embargado, ni ejecutado. 2) Atento el carácter excepcional del régimen de bien de familia su interpretación debe ser rigurosa y restrictiva, lo que se contrapone Año II / Número 2

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con la interpretación amplísima y extra-legem que propugna el tribunal en el fallo objeto de nuestro análisis. 3) El caso de los condóminos convivientes que no son cónyuges y al menos tienen un hijo en común encuentra solución en la propia Ley Nº 14.394 -más precisamente en el artículo 43 de la Ley Nacional de Bien de Familia-, encuadrando en el presupuesto fáctico objeto de esta norma jurídica, toda vez que la exigencia final de la existencia de un parentesco entre los condóminos (en este caso consistente en la calidad de cónyuges) sólo se cumple cuando el beneficiario es el hijo común (o los hijos comunes) de ambos. La interpretación que propugnamos encuentra sustento en el propio texto de la ley que exige que en el acto de afectación al régimen se individualice a los beneficiarios, por lo que la existencia de éstos deviene -en el marco del carácter protectorio y tutelar que reviste el régimen bajo estudio- en una condición fundamental para la existencia afectación de un bien raíz al régimen de bien de familia. Por lo tanto, la exigencia de parentesco entre los condóminos que exige el artículo en cuestión debe ser vista a través del prisma de la figura del beneficiario, esencial para la existencia del régimen en cuestión. 4) El caso de los condóminos convivientes que no son cónyuges y que no tienen al menos un hijo en común no encuentra solución en la Ley Nº 14.394, toda vez que no encuadra en el presupuesto fáctico de ninguna norma jurídica de esta ley; ello, toda vez que la exigencia final de la existencia de parentesco resulta de imposible

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cumplimiento pues los condóminos concubinos sólo podrán designarse beneficiarios entre sí y entre ellos no existe parentesco. Insistimos, a fuerza de ser tediosos, si los beneficiarios son los condóminos convivientes (concubinos) entre sí no se verifica la condición de ley, pero si los beneficiarios son los hijos en común de ambos sí se verifica la exigencia del vínculo de parentesco que reclama la norma bajo estudio. 5) Si comparamos el artículo 43 de la Ley N° 14.394 con el artículo 245 -primer párrafo- del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, vemos que de este último se ha suprimido la expresión alusiva a la necesidad de justificación de que existe entre los copropietarios del inmueble que se pretende afectar al régimen de bien de familia (en el Código de Vélez) o vivienda (en el Nuevo Código) el parentesco requerido por el artículo 36 de la Ley N° 14.394. Con lo cual, ya no hay óbice jurídico en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación para que en el caso de condóminos convivientes que no tienen hijos en común, éstos puedan afectar al inmueble al régimen de vivienda, sustrayéndolo así del patrimonio en cuanto prenda común de los acreedores que prevé el artículo 242 del Nuevo Código.

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“LA LEY DE IDENTIDAD DE GÉNERO Nº 26.743 COMO UNA NUEVA CAUSAL DE INEXACTITUD REGISTRAL SUSCEPTIBLE DE SUBSANACIÓN NOTARIAL Y RECTIFICACIÓN REGISTRAL” Gabriel Aníbal FUSTER Sumario: I. Introducción. II. El tratamiento preferente de las formas derivadas de adquisición en el Código Civil argentino y el “quiebre” de la Ley Nº 26.743. III. La Ley Nº 26.743: una “modificación asistémica” en la mecánica de instrumentación notarial inmobiliaria IV. Ley Nº 26.743 frente a la Ley Nº 17.801. a) El “documento idóneo” a los fines de la registración inmobiliaria. b) La Ley Nº 26.743 como una nueva causal de inexactitud registral inmobiliaria. c) Las vías de rectificación registral inmobiliaria. V. Conclusiones. I.

INTRODUCCIÓN

Conocido es el adagio latino que reza: “Persona est homo statu praeditus” (1), el que sirve para poner sobre el tapete la discusión en torno a la identidad o no de los conceptos persona, hombre y sujeto de derecho. El binomio persona-hombre puede adquirir mayor complejidad si sumamos a éste la noción de sujeto de derecho, convirtiéndolo así en un verdadero trinomio: persona-hombre-sujeto de derecho.

1 El brocárdico latino puede ser traducido diciendo: “Persona es el hombre dotado de condición jurídica” (ver Gregorio Halperín en “Manual de Latín para juristas. Repertorio de adagios jurídicos” – Tipográfica Editora Argentina – Buenos Aires, 1946 - Página 208).

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Al respecto la doctrina tiene dicho: “(…) El sujeto del Derecho se llama persona. Su concepto puede expresarse diciendo que es todo sér capaz de adquirí derechos y contraer obligaciones. (…) (…) En realidad, todo hombre, todo individuo perteneciente a la especie humana, es una persona, y debe ser considerado en ese carácter. Sin embargo, la sinonimia entre el término jurídico persona y el vocablo corriente hombre, no concurre, en primer lugar porque muchas veces se ha limitado al hombre la personalidad, y, en segundo, por cuanto hay ciertas ficciones legales á las que se acuerdan, como veremos más adelante, algunos atributos que corresponden á la personalidad. (….)”. (2) Por tanto, bien podemos concluir que a raíz de -en términos aristotélicos- su naturaleza social, el hombre necesita del Derecho, pero el Derecho debe su existencia al hombre, tal como lo ha sostenido acertadamente Orgaz “(…) …se tiene que fijar con claridad y precisión un concepto que juega papel tan decisivo en nuestra sistemática jurídica. (…)” (la bastardilla nos pertenece). ( 3) Cabe destacar que la noción técnica de persona es fundamental en materia jurídica, pues importa el presupuesto sine qua non de la existencia de la relación jurídica, que -a su vez- es el sustrato y fundamento necesarios para la existencia del Derecho, y –por tanto- del Estado mismo. En este sentido se ha afirmado lo siguiente: “(…) …todo detenido examen

sociedad,

derecho

Estado,

debe

2 Ver Rodolfo Moreno (hijo) en “Las personas en el derecho civil comparado” – Librería de Pueyo - Madrid, 1911 - Páginas 35/36. 3 Ver Alfredo Orgaz en “Personas Individuales” – Editorial Depalma – Buenos Aires, 1946 – Página 03.

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necesariamente girar en torno a la persona humana, principio, medio y fin de ellos, a tal punto que fija su sentido y destino, como la evolución humana lo pone de manifiesto (…)” (la bastardilla nos pertenece). (4) La noción de persona es trascendental y en este contexto cabe señalar que cualquier modificación en su estatus produce consecuencias. Frente a las tradicionales modificaciones sobre las que se polemiza (verbigracia, el comienzo y el fin de la existencia de la persona, la mayoría de edad, etcétera) aparece ahora un nuevo objeto de mutación y controversia: el género de la persona. En efecto, es menester destacar que Ley Nº 26.743 o también denominada “Ley de identidad de género” modifica la situación jurídica

persona

sentido

jurídico

estricto,

específicamente en lo atinente al género, y de allí la importancia de su estudio, y en el presente ensayo nos centraremos en el análisis de esta ley, como causal de inexactitud registral y de su subsanación notarial. II.

EL TRATAMIENTO PREFERENTE DE LAS FORMAS DERIVADAS DE ADQUISICIÓN EN EL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO Y EL “QUIEBRE” DE LA LEY Nº 26.743.

Cabe recordar que las formas de adquisición pueden ser originarias o derivadas según prescindan o no -respectivamentede la existencia de un titular anterior transmitente (5), y en este 4 Ver el Prólogo de Ramón M. Alsina a la obra de David Zambrano (h) “Persona y Derecho” – Editorial Valerio Abeledo – Buenos Aires, 1947 – Página 01. 5 Es dable destacar que decimos que se prescinde del titular anterior existente, lo que es muy distinto a afirmar que no exista un titular anterior. En este último caso tendríamos que concluir -equivocadamente- que las formas originarias de adquisición sólo pueden verificarse respecto de cosas sin dueño (res nullius). Al

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marco entendemos pertinente señalar que Vélez Sársfield ha tratado preferentemente las formas derivadas de adquisición en desmedro de las originarias. En

efecto,

bien

podemos

afirmar

que

cualitativa

cuantitativamente nuestro codificador ha tratado las formas originarias de adquisición de modo sustancialmente inferior a las formas derivadas de adquisición. Precisamente el gran inconveniente que nuestro legislador contemporáneo

debido

afrontar

son

las

adquisiciones

originarias ipso facto, las cuales no resultan encuadrables en las formas originarias de adquisición legalmente previstas en nuestro Código Civil. Piénsese si no cómo ha debido buscar -y sigue haciéndolo- las vías propicias para lo que se suele denominar el saneamiento de títulos. Ello se verifica frente a un problema social creciente: la dificultad que tienen las personas para acceder a la vivienda familiar y personal (individual) (6), lo que hace que se acudan a vías de hecho por las que se ocupan inmuebles ajenos, con pretensiones de convertirse en dueños de los mismos.

respecto resulta muy ilustrativa la nota al artículo 2525 del Código Civil, en la que nuestro codificador civil nos alerta sobre la necesidad de distinguir diciendo: “(…) Es preciso no confundir las cosa que no tienen dueño conocido, con las cosas que no tienen dueño. (…)”. 6 Es menester diferenciar el derecho de raigambre constitucional a una vivienda digna que tiene toda persona, de la protección de la vivienda familiar por parte del sistema jurídico. A mayor abundamiento ver nuestro en ensayo “La vivienda en el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado 2012 – Entre “la torre de Babel” y “el test de claridad de la norma” - Revista AbeledoPerrot Córdoba Nº 11 Noviembre, 2013.

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El inconveniente se suscita cuando se quieren “regularizar” dichas situaciones y se advierte que no encuadran en los remedios legales típicos previstos en el Código de Vélez a tales fines; y, especialmente, cuando no se verifican los presupuestos para el funcionamiento

del

instituto

jurídico

prescripción

adquisitiva extraordinaria o veinteañal (artículos 4015 y 4016 del Código Civil). Precisamente, a raíz de estas situaciones, nuestro legislador contemporáneo se ha embarcado en elaboraciones legislativas tales como –por ejemplo- la ley de prescripciones administrativas o de “Usucapión de inmuebles por las provincias” (sic.) [Ley Nº 21.477 (7) modificada por la Ley Nº 24.320] (8), y también la ley de regularización dominial [Ley Nº 24.374 (9) y modificatorias], entre otras, las que si bien estimamos que adolecen de deficiencias conceptuales jurídicas que atentan contra la eficacia de dichas normas, desnudan una falencia legislativa que aún hoy es desconsiderada por nuestros legisladores. Hablar de formas derivadas de adquisición importa decir que el sujeto adquiere un derecho de otro sujeto anterior, que le transmite los derechos que le son propios y en la medida y con el alcance que recaen en su cabeza, en un todo de acuerdo a lo prescripto por el artículo 3270 del Código Civil y normas subsiguientes y concordantes.

7 B.O., 24 de Diciembre 1976. 8 A mayor abundamiento ver nuestro en ensayo “Prescripción Administrativa. Entre el “saneamiento” y la “invención” de títulos” - Revista La Ley Córdoba, Año 26 - Número 2 – Marzo, 2009. 9 B.O., 27 de Septiembre de 1994.

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Destáquese que ello acontece así desde que el elemento clave, de los clásicos de la relación jurídica en general (sujeto, objeto y causa), es el elemento subjetivo o personal: el sujeto, pues resulta ser éste el eslabón que permite engastar un derecho con otro en una cadena transmisiva que legitima sustancialmente el derecho del último adquirente. Esto es lo que podríamos denominar “tracto sucesivo negocial”, que reviste naturaleza extra-registral y excede a la regulación tabular inmobiliaria. (10) Por tanto, podemos afirmar que el principio de especialidad se predica también respecto de este elemento de la relación jurídica, trasuntando

mismo

necesidad

individualizar

ciertamente y sin duda alguna quién es el titular del derecho de que se trata, pues sobre esa base se podrá revisar la legitimación ad personam en las transmisiones subsiguientes. Quizá un ejemplo sencillo ayude a ilustrar nuestra posición: imaginemos que Juan decide vender el inmueble X de su propiedad a Luis. Lo primero a verificar es que Juan sea verdaderamente quien dice ser, y que no se verifique un supuesto de sustitución de persona; seguidamente se procederá a precisar el objeto del negocio jurídico, es decir la cosa que se quiere disponer, verificando -por ejemplo- si la cosa está determinada o individualizada, si está o no en el comercio y -por tanto- si resulta disponible o no, etcétera; y finalmente se analizará si el inmueble

10 El tracto sucesivo no es patrimonio exclusivo de la materia registral sino que se verifica extra-registralmente pues es un principio propio de las titulaciones dominiales. En efecto, existen tantos tractos sucesivos como tipos de títulos contamos. Así pues podemos hablar de un tracto sucesivo registral (titularidad registral), pero también de tracto sucesivo cartular (titularidad cartular), y tracto sucesivo real (titularidad real).

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es verdaderamente de Juan y -a su vez- de quién lo adquirió este último y por qué causa, y a título de qué quiere transmitirlo (legitimación ad causam). Esta mecánica transmisiva está claramente reflejada en el artículo 23 de la Ley Nº 17.801 que prevé la necesidad de requerir, previamente a la celebración de un negocio jurídico, tanto el testimonio inscripto (publicidad cartular) de adquisición del ahora pretenso transmitente, cuanto el certificado registral inmobiliario (publicidad registral) acreditante de la titularidad registral del mismo. Pero en realidad la mecánica aludida no es patrimonio exclusivo de la ley registral inmobiliaria nacional, sino que ya la encontramos en el Código Civil principalmente allá por los artículos 3270 y 2603. La influencia romanista -e incluso de los pueblos indoeuropeos en generales clara y reconocida expresamente por Vélez Sársfield en la nota al artículo 2109 cuando dice: “(…) Por Derecho Romano… ….El adquirente debía citar al enajenante inmediato, éste al que le había transmitido la cosa, y así sucesivamente hasta llegar al enajenante originario. Se observaba este orden porque según el Derecho Romano, las acciones no podrían pasar de una persona a otra sin cesión. (…)” (la bastardilla nos pertenece). Y esta cita debe ser correlacionada con la nota al Título 4: “De los derechos reales” del Libro Tercero: “De los derechos reales” del Código Civil argentino que -en su parte pertinente- reza: “(…) El Derecho Romano no había formulado científicamente la clasificación de derechos reales y personales. La división la

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aplicaba a las acciones. (…) (….) El Digesto, explicando la distinción de las acciones reales (vindicaciones) y de las acciones personales (condiciones) nos da una excelente definición de los derechos reales y personales…. (...)”. Pero frente a la Ley Nº 26.743 aparece una persona de distinto sexo y nombre, con un “nuevo” documento nacional de identidad que dice ser la misma persona, mas sin exhibir elemento alguno que permita vincular a ese sujeto que pretende transmitir con el que adquirió oportunamente. La vinculación señalada es necesaria e imprescindible en la mecánica transmisiva, a fin de asegurar la legitimada ad personam de quien pretende ejercer un derecho. Y en lo que concierne al ámbito notarial resulta menester la misma, en la mecánica transmisiva inmobiliaria reflejada a nivel documental. Si el notario no puede determinar si quien se presenta es la misma persona que resultaba ser titular del derecho en la copia o testimonio inscripto exhibido al notario, el mismo no puede instrumentar el acto. Pero lo notable, por sorprendente, es que la propia ley bajo estudio quiebra el tracto sucesivo negocial en su aspecto subjetivo. En efecto, así lo hace –recordemos- cuando en el artículo 6 de la Ley Nº 26.743, luego de prever tanto la emisión de una nueva partida de nacimiento cuanto de un nuevo documento nacional de identidad, prescribe: “(…) Se prohíbe cualquier referencia a la presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en el documento nacional de identidad expedido en virtud de la misma. (…)” (la bastardilla nos pertenece).

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Y también cuando prevé en el artículo 9 lo siguiente: “(…) Sólo tendrán acceso al acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la titular de la misma o con orden judicial por escrito y fundada. No se dará publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos. (…)” Sin referencia a vinculación subjetiva alguna, ¿cómo podrá el operador jurídico establecer que quien dice ser una persona (titular de determinados derechos) verdaderamente lo es? Esto quiebra el mecanismo del encadenamiento de transmisiones, propio de las formas derivadas de adquisición, y obsta la instrumentación notarial por falta de verificación o constatación de la identidad del sujeto pretendidamente titular de los derechos que intenta ejercer. Entendemos que el notario en todos los casos deberá contar con un instrumento público (administrativo), que permita vincular al sujeto titular con el hoy disponente en lo que a su estado como persona única se refiere. Dicho en términos más sencillos, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas deberá expedir una certificación o copia certificada de la resolución por la que se dispuso el cambio de género de la persona, a fin de que el escribano pueda tener constancia de que no obstante el cambio de sexo la persona es la misma y única. Por ejemplo, si quien en el testimonio o copia inscripto aparece como adquirente de un inmueble a título de compraventa en calidad de hombre, y hoy pretende disponer del bien raíz como mujer, aún cuando coincida el tipo y el número del documento

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nacional de identidad, no podemos asegurar su identidad subjetiva; es decir, no podemos asegurar que se trate de la misma persona. Y para ello el documento nacional de identidad no nos servirá pues allí no constará tampoco la vinculación referida. Sólo una certificación expedida por el organismo de aplicación: el Registro del Estado civil y Capacidad de las Personas habilitará al notario a la celebración del negocio jurídico pretendido. Esto sin perjuicio de que el escribano, autorizado por la persona interesada (titular de estado), pueda requerir la partida de nacimiento originaria y hacer el estudio de títulos respecto del sujeto de la relación jurídica, que avale que estamos ante la misma persona. Este será sin dudas un verdadero estudio de títulos pero ya no en función del objeto y la causa, sino estrictamente en función del sujeto de la relación jurídica. Y por esta razón, a este tipo de estudio de títulos lo denominaremos estudio de títulos por vinculación subjetiva, pues toma el elemento personal de la relación jurídica como objeto de constatación de su legitimación. Lo dicho aquí en materia notarial entendemos que resulta plenamente aplicable -por interpretación extensiva- a otros ámbitos jurídicos distintos del notarial, tales como -por ejemploel judicial. Si quien con sexualidad masculina trabajó bajo relación de dependencia y

fue despedido,

hoy

pretende ejercer

correspondiente acción judicial de tipo laboral como mujer, deberá acreditar esta cualidad ante el juez.

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De lo contrario el magistrado puede llegar a beneficiar o perjudicar (según las resultas del proceso) a una persona que no sabe si es la titular de los derechos que pretende esgrimir. III.

LA LEY Nº 26.743: UNA “MODIFICACIÓN ASISTÉMICA” EN LA MECÁNICA DE INSTRUMENTACIÓN NOTARIAL INMOBILIARIA

Creemos necesario contextualizar el dictado de la Ley Nº 26.743 en el marco de nuestro sistema jurídico civil, cimentado sobre la base del Código de Vélez. Al respecto cuadra destacar que esta ley tiene implicancias patrimoniales y extra-patrimoniales, de las cuales -no nos cabe ninguna duda- las segundas revisten mayor relevancia que las primeras, en orden a las patológicas situaciones que genera. Es menester señalar que la ley toma uno de los elementos de la relación jurídica: el sujeto, y prevé la posibilidad de que toda persona física modifique unilateral y extrajudicialmente su sexo biológico en función de su “sexualidad autopercibida”, obteniendo -seguidamente- tanto colocación tabular a nivel del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (11), como la expedición

11 Es dable advertir que la norma que regula el funcionamiento de esta institución es hoy la Ley Nº 26.413 (BO, 06 de Junio de 2008). Al respecto cuadra destacar que esta ley constituye un ejemplo prístino de lo que es una ley anacrónica, desarticulada de la realidad actual y elaborada sin considerar la necesidad de progresar, tanto en lo atinente a la eficiencia del Estado en general, como en lo que respecta a la materia registral en particular. En efecto, la misma consagra un sistema de organización del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas anacrónico y retrógrado. Ello, toda vez que se basa en libros en cada uno de los cuales se registran “…por separado…” (artículo 5°) en hojas fijas y numeradas correlativamente (artículos 6°) “(…) Los nacimientos, matrimonios, defunciones o incapacidades…” de las personas (artículo 5). Es más, “(….) De cada tomo se confeccionará un índice alfabético en el que se consignarán todas las inscripciones

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tomando al efecto la primera letra del apellido del inscrito; en los matrimonios el apellido de cada contrayente por separado; y en las defunciones de mujer casada, el apellido de soltera. (…)” (artículo 6°). Como el lector podrá advertir el sistema es retrógrado e ineficiente pues si queremos conocer el estado civil de determinada persona contando tan sólo con su nombre completo y con su número de documento nacional de identidad, deberemos recorrer los índices de los libros de matrimonios a fin de encontrar (si es que se casó alguna vez) la fecha del matrimonio y el nombre del contrayente en cuestión. Pero, ¿esta información nos suministra alguna certeza acerca de su estado civil actual? La respuesta negativa se impone sin miramientos. Muy por el contrario, tan sólo demuestra que en ese momento y alguna vez estuvo casado mas no sabremos si enviudó o se divorció o simplemente falleció si no consultamos -uno a uno- los índices de los libros de divorcios, defunciones o viudeces, entre otros. Es más, si a fin de celebrar matrimonio en otro país con un individuo de nacionalidad extranjera necesitáramos acreditar que una persona de nacionalidad argentina jamás contrajo matrimonio en nuestro país no podrá obtener fácilmente (e incluso quizá ni siquiera de manera difícil) un certificado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que acredite tal situación. En este caso se trataría -por llamarlo de algún modo- de un “certificado de no matrimonio”. Es una pena que nuestros legisladores no hayan instituido un sistema de organización del registro que adopte técnicas más modernas, superando las viejas prácticas empleadas. En efecto, el Registro del Estado Civil y Capacidad de las personas es quizás el registro personal por excelencia y por tanto debería estar en la práctica instituido como tal. Es decir debería organizarse tomando como punto o base de referencia a la persona, abriendo un folio personal para cada una, en el que se asienten todos los actos y hechos jurídicos vinculados con ella: nacimientos, emancipaciones, matrimonios, divorcios, defunciones, incapacidades, anotación de medidas cautelares personales, etcétera. Inclusive en el caso de personas que contrajeren matrimonio debería practicarse un doble asiento relacionando el folio de cada contrayente con el de su flamante cónyuge, lo que se mantendrá luego a la hora de los divorcios y defunciones de uno (que generará la viudez del cónyuge supérstite) o ambos contrayentes. Pero no sólo estos actos son relevantes sino que también podrían asentarse las medidas cautelares denominadas personales tales como las inhibiciones, indisponibilidades, entre otras, las que lamentablemente hoy se asientan en las reparticiones registrales inmobiliarias. Inclusive en un Registro así organizado podría tomarse razón de los mandatos otorgados por una persona determinada, asegurándonos no sólo la calidad de mandatario del compareciente en una escritura pública por ejemplo (artículo 1003 del Código Civil) sino también de su subsistencia a la fecha de -verbigracia- escrituración de una transferencia inmobiliaria o -inclusive- hasta la actualidad. Sin embargo, es menester destacar que desgraciadamente nuestro legislador nacional ha dejado pasar una oportunidad inmejorable para proceder al dictado de una normativa de avanzada, que vaya más de la mano con las necesidades sociales imperantes en

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de una partida de nacimiento y de un documento nacional de identidad nuevos y adecuados a ésta. En este sentido cabe señalar que -en resumidas cuentas- la mentada Ley Nº 26.743 consagra el derecho de todas las personas físicas a ser identificadas no solo por su sexo biológico, sino también por su “sexualidad autopercibida”, estableciéndose -a los fines de su reconocimiento jurídico traducido en la obtención de un

título

estado

consecuente-

procedimiento

administrativo, unilateral, voluntario y gratuito que permite a las personas transgénero adecuar su identidad en un proceso que pretende garantizar su confidencialidad. Es menester decir que en la faz culminante de este particular procedimiento administrativo la persona transgénero obtiene una nueva partida de nacimiento y un nuevo documento nacional de identidad

(D.N.I.),

todos

ellos

adecuados

identidad

autopercibida, resultando dicha mutación de identidad oponible a terceros

desde

registración

el/los

registro/s

que

correspondan, en un todo conforme al artículo 7 de la Ley Nº 26.743. Es destacable que este procedimiento administrativo puede ser utilizado sólo una vez, debiendo acudir a la vía judicial en el caso que fuera voluntad del sujeto mutar nuevamente su identidad de género, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 8 de la Ley Nº 26.743. Ahora bien, ¿qué más prevé la ley?

esta época y con la seguridad del tráfico, insistiendo -en su lugar- en la repetición de un régimen ya obsoleto y anacrónico.

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Nada más. Y precisamente es este silencio el que deviene en una verdadera laguna normativa, de peligrosas consecuencias. Así pues no se definen cuestiones elementales tales como si estamos ante un derecho (el derecho a cambiar de sexo) y de qué naturaleza; tampoco se define si -en su caso- éste es un derecho disponible y -eventualmente- de qué manera, y cuáles son las consecuencias extra-patrimoniales y los efectos patrimoniales de dicha mutación de la sexualidad. Tenemos para nosotros que, en relación a nuestro sistema jurídico civil, la Ley Nº 26.743 importa técnicamente una modificación asistémica, patología de la técnica legislativa que a modo de aproximación

conceptual

podemos

decir

que

importa

introducción de una categoría jurídica no prevista legalmente ab initio, ni encastrable a posteriori en el andamiaje jurídico positivo vigente. En otros términos podemos señalar que decir que la Ley Nº 26.743 importa una modificación asistémica, significa sostener que deviene en una verdadera patología jurídica técnico-legislativa, toda vez que se encuentra descalzada de nuestros sistema jurídico positivo en lo que concierne a la órbita civil.

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IV.

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LA LEY Nº 26.743 FRENTE A LA LEY Nº 17.801 a) El “documento idóneo” a los fines de la registración inmobiliaria :

Sabido es que nuestro Registro es un registro de títulos y no de modos [MOISSET DE ESPANÉS (12) / LÓPEZ DE ZAVALÍA (13)/KEMELMAJER DE CARLUCCI (14) / VENTURA (15) / BONO

12 Así lo ha expresado diciendo: “(…) Hace algún tiempo en sendos dictámenes de asesores jurídicos y notariales del Colegio he podido leer que, con acierto, se hablaba de la “obligación” que pesa sobre el notario de inscribir los títulos dominiales que autoriza, y la falta que entrañaría el incumplimiento de esa obligación. (…)” (el subrayado nos pertenece), y también: “(…) Estimamos que, cualesquiera sean los términos utilizados en las legislaciones provinciales, el sistema jurídico argentino consagra, en materia de transmisiones inmobiliarias, la obligación el escribano autorizante de tramitar ante el Registro la inscripción del título, en representación de las dos partes que han intervenido en el acto jurídico instrumentado.(…)” (el subrayado nos pertenece) (ver Luis Moisset de Espanés en “Publicidad Registral” - Tercera Edición - Zavalía Editor - Buenos Aires, 2003 Páginas 117 y 119 respectivamente). 13 “(…) Ese encabezamiento impone la inscripción de los documentos de acuerdo con el art. 2505 del Código Civil y éste lo que exige es la inscripción del título. Para el art. 2505 se trata de registrar el documento que contiene el título y no de inscribir el título más la tradición documentada. (…)” (el subrayado nos pertenece) (ver Fernando J. López de Zavalía en “Curso introductorio al derecho registral” – Colegio de Escribanos de Tucumán - Víctor P. de Zavalía Editor – Buenos Aires, 1983 - Página 258) 14 “(…) En principio, pareciera que el registro no puede controlar si se entregó o no la posesión, del mismo modo que no puede controlar este aspecto cuando el notario remite un título donde las partes declaran haber hecho la tradición; esta respuesta está basada en que el registro inmobiliario es un registro de títulos. (…)” (el subrayado nos pertenece) (ver Jorge Horacio Alterini, Luis Andorno, Aída Kemelmajer de Carlucci y otros en “Cuestiones esenciales en derechos reales” Primera Edición – Abeledo Perrot - Buenos Aires, 2002 – Página 48). 15 “(…) La registración sólo debe admitir los títulos, no la posesión. Ni los modos, ni sus documentos acreditativos, como regla general, deben ingresar a un registro de títulos, como el Registro inmobiliario creado por ley 17.801. (…)” (el subrayado nos pertenece) (ver Gabriel B. Ventura en “Una ley con fin tributario que obstaculizará el tráfico negocial” - comentario a la ley Nº 9.100 – Especial para Comercio y Justicia – viernes veinticinco de abril de Dos Mil Tres. También “El saneamiento de títulos y registro de poseedores en Córdoba (ley 9.100)” LLC – 2003 – Página 396).

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(16) –entre otros-], entendiendo por la palabra “título” toda causa eficiente (fuente o generadora) de una mutación jurídico - real. (17) Dichos títulos se reflejan -a nivel instrumental- en verdaderos documentos portantes de los mismos, que en nuestro derecho y por imperio de lo prescripto por el artículo 1184, inciso primero, del Código Civil (18) consisten en escrituras públicas.

16 “(...) En todos los casos se registran títulos y no derechos.” (el subrayado nos pertenece) (ver Gustavo Bono en “Los títulos y su oponibilidad”, Revista Notarial de Córdoba Nº 68, 1994-2, Página 84). 17 Así lo reconoce la doctrina (VENTURA) diciendo: “(…) El título es la causa generadora, idónea y válida que da nacimiento a un derecho. Estamos aludiendo al expresar idónea y válida, tanto a los aspectos formales como a los sustanciales. (…)”(el subrayado nos pertenece) (ver Jorge Horacio Alterini, Luis Andorno, Aída Kemelmajer de Carlucci y otros en “Cuestiones esenciales en derechos reales” Primera Edición – Abeledo Perrot - Buenos Aires, 2002 – Página 148) 18 Al analizar el artículo 1184 del Código de Vélez -y en particular del inciso primero del mismo- es menester señalar que el mismo reconoce como fuentes jurídicas dos dispositivos normativos, uno de los cuales podemos calificar de fuente inmediata, a saber: el artículo 1929 del Esboco de Freitas [el referido artículo ubicado en la Sección III (Seccao III: “Dos directos pessoaes nas relacoes civis”), del Titulo I (Titulo I: “Das obrigacoes derivadas dos contractos”), del Capítulo I (“Dos contractos em general”), § 6 (“Da fórma dos contractos”) reza: “Devem ser feitos por escriptura publica, pena de nullidade: 1.ª Todos os contractos, á nao serem feitos em hasta publica, que tiverem por fim transferir dominio de immoveis, ou constituir directos reaes sobre immoveis, ou transferir dominio de immoveis, ou constituir directos reaes sobre immoveis, ou transferir directos reaes sobre immoveis de outrem, o que é applicavel ás embarcacoes do alto mar, como se fosiem immoveis. 2.ª Os que as partes fizerem por instrumento particular asignado, em que se obriguem expresamente a reduzilos á escriptura publica.” . Ver A. T. de Freitas en “Código Civil, Esboco” - Río de Janeiro – Typographia Universal de Laemmert – Rua dos Invalidos 61 B – 1865 – Página 775], y otro que podemos nominar como fuente mediata, a pesar de ser la que Vélez Sarsfield menciona expresamente en la nota al referido precepto normativo, a saber: el artículo 1003 del Proyecto de García Goyena [ver “Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español” por el Excmo. Sr. D. Florencio García Goyena – Reimpresión de la edición de Madrid, 1952, al cuidado de la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, con una nota preliminar del Prof. Lacruz Berdejo y una tabla de concordancias con el Código Civil Vigente – Zaragoza, 1974 – Páginas 536/537]. Es dable destacar que estos calificativos (mediata e inmediata) obedecen a un mero criterio cronológico o -lo que es lo mismo- de proximidad temporal

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histórica. Seguidamente, recordemos que el artículo 1184, inciso primero, del Código de Vélez reza: “(…) Deben ser hechos en escritura pública, con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública: 1) Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo, o alguna obligación o gravamen sobre los mismos, o traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;… (…)”. Debemos destacar que el referido inciso del precepto bajo estudio sigue casi al pie de la letra el texto del artículo 1003 del Proyecto de García Goyena [es dable aclarar que el proyecto en cuestión no fue en realidad obra sólo de Florencio García Goyena, sino que éste fue quien presidió la comisión encargada de su elaboración] que dispone: “(…) Deben redactarse en escritura pública: 1) Los contratos que tengan por objeto la transmisión de bienes inmuebles en propiedad ó en usufructo ó alguna obligacion ó gravámen sobre los mismos. (…)” (sic.) [ver “Concordancias, motivos y comentarios del Código Civil Español” por el Excmo. Sr. D. Florencio García Goyena – Reimpresión de la edición de Madrid, 1952, al cuidado de la Cátedra de Derecho Civil de la Universidad de Zaragoza, con una nota preliminar del Prof. Lacruz Berdejo y una tabla de concordancias con el Código Civil Vigente – Zaragoza, 1974 – Páginas 536/537]. No obstante ello es innegable también la notable influencia que el proyecto de Código Civil del insigne jurista brasileño Don Augusto Teixeira de Freitas ha tenido en este particular tema sobre nuestro codificador disponiendo en el artículo 1929 del Esboco que: “(…) Deben ser hechos en escritura pública, bajo pena de nulidad: 1) Todos los contratos, que no sean celebrados en pública subasta, y tuvieren por objeto transferir el dominio de inmuebles ó constituir derechos reales sobre inmuebles ó transferir derechos reales sobre inmuebles de otros… (…)”. Repárese cómo el texto de la fuente de nuestro Código difiere en aspectos no menores respecto del adoptado por nuestro codificador civil. En efecto, el dispositivo nacional prevé la subasta pública en el encabezado cuando la fuente lo hace -atinadamente- dentro del propio inciso primero. Dice nuestro artículo 1184, inciso primero -en el encabezado- que: “Deben ser hechos en escritura pública con excepción de los que fuesen celebrados en subasta pública…” (el subrayado nos pertenece). Mientras que el artículo 1929 del Esboco reza: “Deben ser hechos en escritura pública, bajo pena de nulidad: 1) Todos los contratos, que no sean celebrados en pública subasta…” (el subrayado nos pertenece). La regulación de la fuente es superior, toda vez que del texto de nuestro precepto nacional podría el lector desprevenido interpretar que pueden celebrarse en subasta pública los actos que refieren el resto de sus incisos lo que sería un verdadero dislate jurídico. Así podría interpretarse erróneamente que resultaría posible celebrar en subasta pública las particiones extrajudiciales de herencia (inciso segundo), los contratos de sociedad civil, sus prórrogas y modificaciones (inciso tercero), las convenciones matrimoniales y la constitución de dote (inciso cuarto), la constitución de renta vitalicia (inciso quinto) la cesión, renuncia o repudiación de derechos hereditarios (inciso sexto), etcétera. Asimismo, el precepto nacional incurre en regulaciones sobreabundantes o redundantes que configuran la patología técnico-legislativa denominada “superfetación” [“64. He aquí un primer orden de transgresiones, que llamaré superfetaciones. Estriban éstas en repeticiones parciales, en cuyo mérito se

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Precisamente a nuestro Registro Inmobiliario acceden estos títulos contenidos en documentos que -a los fines de su registracióndeben ser idóneos, lo que configura el Principio (registral) de Inscripción. Entonces, la pregunta que nos formulamos es la siguiente: ¿cuándo un documento es idóneo a los fines de su registración? Pues cuando cumple las condiciones prescriptas por los artículos 2 y 3 de la Ley Registral Inmobiliaria Nacional. Es decir, cuando se trate de documentos portantes de actos jurídicos por los que se constituyen,

transmitan,

declaren,

modifiquen

extingan

incluyen en un precepto cualquiera un concepto que sobra, porque se encuentra o en los principios generales o en las disposiciones que directamente rigen el asunto.” (el subrayado nos pertenece). Ver Alfredo Colmo en “Técnica legislativa” – Segunda Edición – Editorial Abeledo Perrot – Buenos Aires, 1961 – Página 208]; pero analicemos minuciosamente el precepto. En efecto, nuestro codificador civil prevé que “Deben ser hechos en escritura pública… …Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad…” (el subrayado nos pertenece). Aquí sin duda alguna está aludiendo a los derechos reales sobre cosa propia. Seguidamente, dispone: “Deben ser hechos en escritura pública… …Los contratos que tuvieren por objeto la transmisión de bienes inmuebles, en propiedad o usufructo…” (el subrayado nos pertenece). En este caso se refiere a los derechos reales sobre cosa ajena. También prevé “Deben ser hechos en escritura pública… …Los contratos que tuvieren por objeto… …alguna obligación o gravamen sobre los mismos…” (el subrayado nos pertenece), aludiendo aquí a los derechos reales de garantía. Finalmente, aparece palmaria y evidente una nueva deficiencia en la regulación cuando dice: “Deben ser hechos en escritura pública… …Los contratos que tuvieren por objeto… …traspaso de derechos reales sobre inmuebles de otro;…”. Sin duda alguna aquí se está aludiendo -nueva e innecesariamente- a los derechos reales sobre cosa ajena, incurriendo en la patología denunciada supra: superfetación y haciendo un agregado que no se encuentra ni en el Esboco de Freitas ni en el Proyecto de García Goyena. Inclusive es dable señalar que en la redacción originaria del artículo 1184 se advertía más fielmente reflejada la influencia de la fuente normativa referida supra, cuando el mismo disponía: “Deben ser hechos en escritura pública, bajo pena de nulidad…“ (el subrayado nos pertenece). Esta última frase ha sido tomada -sin duda alguna- del Esboco, tal como podrá comprobarse del simple cotejo de los textos normativos en cuestión.

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derechos reales sobre inmuebles ( 19) o que dispongan embargos, inhibiciones y demás providencias cautelares (20) o registración

sea establecida por

cuya

otras leyes nacionales

provinciales. (21) Además, será menester que estén constituídos por escritura pública, resolución judicial o administrativa (22), que tengan las formas establecidas por la ley, estén autorizados por funcionario competente (23), sean auténticos y hagan fe por sí mismos o “con” (24) otros documentos complementarios. (25) b) LA LEY Nº 26.743 COMO UNA NUEVA CAUSAL DE INEXACTITUD REGISTRAL INMOBILIARIA: Si como prevé el artículo 7 de la Ley Nº 26.743 la mutación de la identidad sexual de la persona física resulta oponible a terceros desde el momento de su inscripción en el registro o en los registros que correspondan, en el ámbito patrimonial inmobiliario la cuestión adquiere relevancia en la actividad de los registros de este tipo, por cuanto se ha generado un nuevo supuesto de inexactitud registral, conforme lo prescripto por el artículo 34 de la Ley Nº 17.801. En este sentido, no debemos olvidar que la actividad de los operadores jurídicos debe propender a la concordancia de la

19 Artículo 2, inciso a) de la Ley Nº 17.801. 20 Artículo 2, inciso b) de la Ley Nº 17.801. 21 Artículo 2, inciso c) de la Ley Nº 17.801. 22 Artículo 3, inciso a) de la Ley Nº 17.801. 23 Artículo 3, inciso b) de la Ley Nº 17.801. 24 Destacamos esta expresión toda vez que el documento susceptible de registración debe ser “autosuficiente” a los fines de predicar fe pública. Es decir, debe bastarse a sí mismo, per se o con otro complementario 25 Artículo 3, inciso c) de la Ley Nº 17.801.

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realidad

registral

subsanación

extra-registral,

rectificación

mediante

asientos,

labor

manteniendo

correspondencia entre la publicidad cartular (títulos) y registral (asientos), en una suerte de supuesto de saneamiento de títulos, a cuyo fin resultará insuficiente el mecanismo de notificación previsto tanto en el artículo 10 de la Ley Nº 26.743, cuanto en el artículo 11 del Decreto Reglamentario Nº 1007/2012 Sentado que a nivel registral también campea la necesidad del saneamiento de títulos (registrales), y que la misma se materializa mediante el mecanismo de la rectificación de asientos registrales, es menester destacar que éste presupone -como regla general- el vicio

patología

inexactitud

registral,

definida

preceptualmente allá por el artículo 34 de la Ley Nº 17.801. Ahora bien, las inexactitudes registrales suelen ser asimiladas equivocadamente según nuestro parecer- a la noción de error o fuga registral, a partir de la previsión contenida en el artículo 3147 del Código Civil. Pero tenemos para nosotros que las inexactitudes registrales no siempre presuponen culpa en los términos del artículo 512 del Código Civil, sino que obedecen a distintas causas o pueden responder a diversos motivos. En efecto, en primer lugar, puede ser que la causa de la inexactitud

registral

sea

propia

del

proceso

normal

registración. En este caso, lo que reza el documento no ha sido trasladado debidamente al asiento registral, que publicita algo diverso. Quizás un ejemplo sencillo ayude a ilustrar nuestra posición: la escritura de compraventa señala que los esposos adquieren en

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condominio y partes iguales, pero el registrador yerra en su calificación y lo registra consignando el porcentaje de titularidad dominial en un cien por ciento a nombre de la esposa como bien ganancial. A modo de conclusión podríamos decir que en este primer supuesto la causa de la inexactitud registral es endógena: causas endógenas de inexactitudes regístrales (artículo 35, segundo párrafo de la Ley Nº 17.801). ¿Y por qué decimos “endógenas”? Pues porque son propias del proceso de calificación registral. En segundo lugar, la inexactitud registral puede obedecer a un documento (titularidad documental o cartular, o un tipo de titularidad formal) que da cuenta de algo inexacto, y que el registrador traslada fielmente al asiento registral en cuestión. En este caso, el yerro ha sido del instrumentador del acto (notario, juez o funcionario administrativo -según el caso-), que ha dicho por ejemplo- que el adquirente manifiesta que el inmueble es comprado para sí (y así se confecciona el asiento), cuando en realidad lo hacía para un tercero que oportunamente aceptará. En este caso podemos concluir que la causa de la inexactitud registral es exógena pero de tipo documental, pues el error está en el propio documento cuya registración se pretende: causas exógenas intra-documentales de inexactitudes registrales (artículo 35, primer párrafo de la Ley Nº 17.801). En tercer lugar, encontramos las inexactitudes registrales que son fruto ya no del campo de lo abstracto (documental y registral), sino de la esfera de lo concreto. Supongamos que el escribano autorizó la escritura de donación según las leyes de rigor (artículos 1184, inciso primero y 1810 del

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Código Civil), y ésta se registró debidamente, pero luego al pretender tomar posesión del bien el donatario se encuentra con que un poseedor veinteañal ocupa el inmueble. Aquí la inexactitud registral, si bien sigue siendo patológica, no responde a motivos propios del proceso normal de registración (causas endógenas), ni a errores en la facción del documento (causas exógenas intra-documentales), sino que obedece a causas exógenas extra-documentales. En este último supuesto es donde estimamos que debe encuadrarse la situación que se verifica cuando se presenta una persona transgénero que ha obtenido -conforme el procedimiento administrativo previsto legalmente- tanto una nueva partida de nacimiento, como un nuevo documento nacional de identidad, ambos adecuados a su identidad autopercibida (Ley Nº 26.743). c) LAS VÍAS DE RECTIFICACIÓN REGISTRAL INMOBILIARIA: Técnicamente correspondería rectificar el asiento registral con su anterior nombre y sexo, mediante la facción de un nuevo asiento que relacione el anterior y -acto seguido- deje constancia de la rectificación practicada. Lo importante es que siempre debe quedar hecha la vinculación entre el titular registral anterior y el nuevo, que -a la postreseguirá siendo la misma persona, pero que en virtud de la modificación practicada amerita y exige la toma de razón a nivel tabular de esta mutación. Esta es la rectificación que correspondería hacer sólo en los casos en que la rectificación sea rogada por un instrumento público administrativo, emitido por el Registro del Estado Civil y

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Capacidad de las Personas, en cumplimiento de lo normado por el artículo 10 de la Ley Nº 26.743 y en concordancia con lo reglado por el artículo 7 -especialmente en sus párrafos primero y segundode la referida ley. Por tanto, el asiento registral deberá practicarse en la columna correspondiente, dejando constancia de que el titular en el asiento anterior es el mismo que se publicita en el asiento ahora practicado, y que ello se formula así en virtud de la resolución administrativa dictada por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que así lo dispuso. De tratarse de un documento notarial entonces el problema de la identidad del sujeto no incidiría directamente a nivel registral pues se plantearía extra-registralmente, o quizá deberíamos decir preregistralmente. En efecto, será el escribano quien deberá cotejar que el titular del derecho a tenor de la copia o primer testimonio inscripto que se le exhibe (conforme artículo 23 de la Ley Nº 17.801) es la misma persona que ahora pretende celebrar un negocio jurídico, instrumentado conforme lo previsto por el artículo 1184 -inciso primero- del Código Civil. Es menester destacar que esta necesidad de individualizar el sujeto de la relación jurídica resulta del Principio de Especialidad (del sujeto) y -en armónica relación- de la mecánica del Tracto Sucesivo Registral, reglados ambos en los artículos 12 y 15 – respectivamentede la Ley Registral Inmobiliaria Nacional Nº 17.801. Insistimos, a fuerza de ser tediosos, que en el trámite de recepción de la rogación de rectificación, el notario instrumentador del acto

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deberá requerir la justificación de identidad, para lo cual será insuficiente pedir la exhibición tanto del nuevo documento nacional

identidad,

cuanto

-como

“documentación

complementaria”- de la nueva partida de nacimiento (la que hará las veces de notificación a lo fines previstos en el artículo 10 de la Ley Nº 26.743), sino que será menester solicitar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas copia de la resolución administrativa por la que se ha dispuesto la rectificación registral, o certificación de que la persona que se presenta guarda identidad con la anterior titular de derechos. La Ley Nº 26.743 instituye allá por su artículo 7 que la rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos

sus

órdenes

grados,

las

que

mantendrán

inmodificables, incluida la adopción. Sin embargo y por tal motivo, estimamos que previamente a la confección del documento rectificatorio resulta menester recabar certificación registral (artículo 23 de la Ley Nº 17.801) de gravámenes e inhibiciones con ambas identidades registrales (pues en realidad la identidad debería ser una y única), a los efectos de adoptar los recaudos pertinentes en orden a las situaciones jurídico - registrales vigentes. En este sentido, colegimos que si bien la existencia de gravámenes o medidas cautelares no sería óbice para proceder a la rectificación del asiento registral, se colige igualmente pertinente

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y adecuado comunicar a los Tribunales Judiciales respectivos el acaecimiento de la mutación en la titularidad registral. Por su parte, y respecto del resto de las situaciones jurídicas que se hayan verificado o puedan acaecer (verbigracia, constitución de hipoteca, registración de un contrato de leasing celebrado, etcétera) se entiende pertinente que el rogante deje constancia en el título del hecho de haber cumplido con la notificación que la ley le impone. Como corolario de lo expuesto bien podemos decir que, a nuestro entender, el problema que plantea la Ley N° 26.743 en torno a la inexactitud registral provocada, finca en las vías rectificatorias de esta patología, las que pueden ser bilaterales o unilaterales. Al respecto cabe destacar que ante un negocio jurídico (acto jurídico bilateral) instrumentado conforme lo dispuesto tanto por el artículo 1184, inciso 1, del Código Civil, cuanto de los artículos 2 y 3 de la Ley N° 17.801, el problema de la identidad del sujeto no incidiría directamente a nivel registral, pues se plantearía extraregistralmente, o quizá deberíamos decir pre-registralmente. En efecto, será el escribano quien deberá cotejar que el titular del derecho, a tenor de la copia o primer testimonio inscripto que se le exhibe (conforme artículo 23 de la Ley N° 17.801), es la misma persona que ahora pretende celebrar un negocio jurídico, instrumentado conforme lo previsto por el artículo 1184, inciso primero, del Código Civil. Es menester destacar que esta necesidad de individualizar el sujeto de la relación jurídica resulta del principio de especialidad (del sujeto) y -en armónica relación- de la mecánica del tacto sucesivo registral, reglados ambos en los artículos 12 y 15 –

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respectivamentede la Ley Registral Inmobiliaria Nacional N° 17.801. Insistimos, a fuerza de ser tediosos, que en el trámite de recepción de la rogación de rectificación el notario instrumentador del acto deberá requerir la justificación de identidad, para lo cual será insuficiente pedir la exhibición tanto del nuevo documento nacional

identidad,

cuanto

—como

"documentación

complementaria"— de la nueva partida de nacimiento (la que hará las veces de notificación a lo fines previstos en el artículo 10 de la Ley N° 26.743), sino que será menester solicitar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas copia de la resolución administrativa por la que se ha dispuesto la rectificación registral o certificación de que la persona que se presenta guarda identidad con la anterior titular de derechos. La Ley N° 26.743 instituye, allá por su artículo 7, que la rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos

sus

órdenes

grados,

las

que

mantendrán

inmodificables, incluida la adopción. Sin embargo, y por tal motivo, estimamos que previamente a la confección del documento rectificatorio resulta menester recabar certificación registral (artículo 23 de la Ley N° 17.801) de gravámenes e inhibiciones con ambas identidades registrales (pues en realidad la identidad debería ser una y única), a los efectos de adoptar los recaudos pertinentes en orden a las situaciones jurídico-registrales vigentes.

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La otra vía de rectificación que puede verificarse es a través de un acto jurídico unilateral, otorgado por el titular registral de los bienes registrados, que decide modificar su nombre y su sexo en las matrículas de los bienes registrados que son de su propiedad, adecuando su identidad sexual a su identidad autopercibida, conforme lo dispuesto por la denominada Ley de Identidad de Género (Ley N° 26.743). Entendemos que es en este caso donde se le plantea al Registro de la Propiedad el interrogante de dejar constancia o no en el asiento registral que la modificación de que se trata se produce por imperio de lo prescripto por la Ley N° 26.743, y si ante la respuesta afirmativa esto viola el deber de confidencialidad tabulado legalmente por la norma de que se trata. Tenemos para nosotros que quien ruega una instrumentación notarial con vocación registral renuncia tácitamente al deber de confidencialidad instituido por el artículo 9 de la Ley N° 26.743, librando tanto al notario instrumentador del acto cuanto al registrador del mentado instrumento, de la imposibilidad de dejar constancia de la ley en el asiento registral de que se trata. Y ello resulta así pues la instrumentación y registración inmobiliaria cumplen una finalidad publicitaria y responden al orden o interés público. Especialmente esta última en virtud de lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley N° 17.801 que reza: “(…) El Registro es público para el que tenga interés legítimo en averiguar

estado

jurídico

los

bienes,

documentos,

limitaciones o interdicciones inscriptas. Las disposiciones locales determinarán la forma en que la documentación podrá ser

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considerada sin riesgo de adulteración, pérdida o deterioro. (…)” (la bastardilla y el subrayado nos pertenecen). Seguidamente, es menester destacar que la ley que nos convoca impone analizar si le resultan aplicables o no ciertos dispositivos legales propios del Código Civil. A saber: ¿antes de otorgar el acto notarial unilateral de rectificación registral debe el notario solicitar un certificado registral previo de acuerdo a lo prescripto por el artículo 23 de la Ley Registral Inmobiliaria Nacional (Ley Nº 17.801 (26))?; y también: ¿es necesario contar con el título inscripto a la vista a los fines del otorgamiento notarial de que se trata? Para responder estos interrogantes es dable efectuar una consideración previa. Cuando Vélez Sársfield sancionó el Código Civil no previó, ni contempló, ni concibió una situación como la contemplada por la Ley Nº 26.743, por lo tanto jamás previó ciertos dispositivos como aplicables a la misma. Luego, cuando se sancionó la normativa que consagra este instituto el legislador contemporáneo no se cuidó de armonizar ésta con la regulación del Código Civil. Por lo tanto, responder a los interrogantes formulados supra resulta harto dificultoso pues al aplicarle estos dispositivos normativos hacemos una aplicación “ahistórica” del derecho. Pero, hecha esta aclaración, insistimos: ¿es pertinente aplicarle estos dispositivos?

B.O. 10 de Julio de 1968.

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A nuestro entender, si la escritura pública portante del acto jurídico unilateral de subsanación notarial y rectificación registral es una escritura acta en la que el notario se limita a receptar la voluntad unilateral del titular dominial y no a celebrar un negocio jurídico bilateral, pues entonces no resultaría pertinente solicitar un certificado registral previo ni tener a la vista el título inscripto. Pero ello resulta así ya que el supuesto al que resulta aplicable el artículo 23 de la Ley Nº 17.801 (27) es el de documentos portantes de negocios jurídico bilaterales. Frente a esta figura de naturaleza cuanto menos incierta o dudosa para resolver si las normas analizadas le resultan aplicables apelamos a la regla lógico-jurídica del menor daño (28) y al principio -propio del ámbito notarial- según el cual ante la duda debemos estar a la validez del documento notarial autorizado. (29) Es decir, ¿qué será menos “dañoso”: aplicarle o no los dispositivos normativos bajo estudio? A nuestro entender resultará menos dañoso y perjudicial aplicar los dispositivos en cuestión. Respecto de la exigencia del título inscripto a la vista (conforme artículo 23 de la Ley Nº 17.801) para autorizar la nueva escritura subsanatoria notarial-negocial y rectificatoria registral es dable señalar que entendemos necesario y exigible éste último; ello, a los fines de practicar en el mismo la nota marginal que da cuenta de la facción de la escritura unilateral de que se trata, en un todo

27 Idem. 28 Luis Moisset de Espanés: sus clases. Sobre el particular ver nuestro “Subasta judicial de derechos hereditarios.” en Revista AbeledoPerrot Córdoba, Nº 9, Septiembre 2008. 29 Gabriel B. Ventura: sus clases.

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de acuerdo a lo prescripto por el artículo 66 de la Ley Orgánica Notarial de la Provincia de Córdoba [Ley Nº 4.183 (30)] que prevé lo siguiente, a saber: “(…) En todas las escrituras que se otorgaran sobre inmuebles, el escribano deberá dejar constancia del acto realizado, por nota marginal, en el título que le sirva de referencia. (…)” (el subrayado, el destacado en negritas y la bastardilla nos pertenecen). V.

CONCLUSIONES

1) Desde el punto de vista dogmático-jurídico entendemos que la Ley Nº 26.743 importa una modificación asistémica, toda vez que se encuentra desarticulada respecto tanto del sistema jurídico todo -en general-, cuanto del civil -en particular-. Técnicamente, por modificación asistémica entendemos aquella patología de la técnica legislativa que importa la introducción de una categoría jurídica no prevista legalmente ab initio, ni encastrable a posteriori en el andamiaje jurídico positivo vigente, toda vez que se encuentra descalzada de nuestros sistema jurídico positivo en lo que concierne a la órbita civil. 2) Es dable advertir que en el Código Civil argentino, se advierte que Vélez Sársfield ha tratado preferentemente las formas derivadas de adquisición en desmedro de las originarias. Y hablar de formas derivadas de adquisición importa decir que el sujeto adquiere un derecho de otro sujeto anterior, que le transmite los derechos que le son propios, y en la medida y con el alcance que

30 B.O., 17 de Junio de 1975.

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recaen en su cabeza, en un todo de acuerdo a lo prescripto por los artículos 3270 y 2603 del Código Civil y normas subsiguientes y concordantes. 3) Es dable destacar que el elemento clave, de los clásicos de la relación jurídica en general (sujeto, objeto y causa), es el elemento subjetivo o personal: el sujeto, pues resulta ser éste el eslabón que permite engastar un derecho con otro en una cadena transmisiva que legitima sustancialmente el derecho del último adquirente. Esto es lo que podríamos denominar “tracto sucesivo negocial”, que reviste naturaleza extra-registral y excede a la regulación tabular inmobiliaria. Y por tanto, podemos afirmar que el principio de especialidad se predica también respecto de este elemento de la relación jurídica, trasuntando el mismo en la necesidad de individualizar ciertamente y sin duda alguna quién es el titular del derecho de que se trata, pues sobre esa base se podrá revisar la legitimación ad personam en las transmisiones subsiguientes. 4) En virtud de la Ley Nº 26.743 aparece una persona de distinto sexo y nombre, con un “nuevo” documento nacional de identidad que dice ser la misma persona, mas sin exhibir elemento alguno que permita vincular a ese sujeto que pretende transmitir con el que adquirió oportunamente. Y cabe resaltar que la vinculación señalada es necesaria en la mecánica transmisiva a fin de asegurar la legitimada ad personam de quien pretende ejercer un derecho, y en lo que concierne al ámbito notarial resulta menester en la mecánica transmisiva inmobiliaria reflejada a nivel documental. 5) La Ley Nº 26.743, en virtud de lo reglado en los artículos 6 y 9 en particular, quiebra el mecanismo del encadenamiento de

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transmisiones, propio de las formas derivadas de adquisición, y obsta la instrumentación notarial por falta de verificación o constatación de la identidad del sujeto pretendidamente titular de los derechos que intenta ejercer. 6) Entendemos que el notario en todos los casos deberá contar con un instrumento público (administrativo) que permita vincular al sujeto titular con el hoy disponente, en lo que a su estado como persona única se refiere. Y si el escribano no puede determinar si quien se presenta es la misma persona que resultaba ser titular del derecho en la copia o testimonio inscripto exhibido al notario, el mismo no puede instrumentar el acto. 7) El escribano, autorizado por la persona interesada (titular de estado), puede requerir la partida de nacimiento originaria y hacer el estudio de títulos respecto del sujeto de la relación jurídica, que avale que estamos ante la misma persona. Éste será sin dudas un verdadero estudio de títulos pero ya no en función del objeto y la causa, sino estrictamente en función del sujeto de la relación jurídica. Y por esta razón, a este tipo de estudio de títulos lo denominaremos estudio de títulos por vinculación subjetiva, pues toma el elemento personal de la relación jurídica como objeto de constatación de su legitimación. Y lo dicho aquí en materia notarial entendemos que resulta plenamente aplicable -por interpretación extensiva- a otros ámbitos jurídicos distintos del notarial, tales como -por ejemploel judicial. De lo contrario el juez puede llegar a beneficiar o perjudicar (según las resultas del proceso) a una persona que no sabe si es la titular de los derechos que pretende esgrimir.

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8) Si como prevé el artículo 7 de la Ley Nº 26.743 la mutación de la identidad sexual de la persona física resulta oponible a terceros desde el momento de su inscripción en el registro o en los registros que correspondan, en el ámbito patrimonial inmobiliario la cuestión adquiere relevancia en la actividad de los registros de este tipo, por cuanto se ha generado un nuevo supuesto de inexactitud registral, conforme lo prescripto por el artículo 34 de la Ley Nº 17.801. En este sentido, no debemos olvidar que la actividad de los operadores jurídicos debe propender a la concordancia de la realidad

registral

subsanación

extra-registral,

rectificación

mediante

asientos,

labor

manteniendo

correspondencia entre la publicidad cartular (títulos) y registral (asientos), en una suerte de supuesto de saneamiento de títulos, a cuyo fin resultará insuficiente el mecanismo de notificación previsto tanto en el artículo 10 de la Ley Nº 26.743, cuanto en el artículo 11 del Decreto Reglamentario Nº 1007/2012 9) Sentado que a nivel registral también campea la necesidad del saneamiento de títulos (registrales), y que la misma se materializa mediante el mecanismo de la rectificación de asientos registrales, es menester destacar que éste presupone -como regla general- el vicio

patología

inexactitud

registral,

definida

preceptualmente allá por el artículo 34 de la Ley Nº 17.801. Ahora bien, las inexactitudes registrales suelen ser asimiladas – equivocadamente- según nuestro parecer a la noción de error o fuga registral, a partir de la previsión contenida en el artículo 3147 del Código Civil. Pero tenemos para nosotros que las inexactitudes registrales no siempre presuponen culpa en los términos del

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artículo 512 del Código Civil, sino que obedecen a distintas causas o pueden responder a diversos motivos. 10) El primer tipo de inexactitud registral es la que se verifica en el marco del proceso normal de registración. En este caso, lo que reza el documento no ha sido trasladado debidamente al asiento registral, que publicita algo diverso. Así pues, en este primer supuesto la causa de la inexactitud registral es endógena: causas endógenas de inexactitudes regístrales (artículo 35, segundo párrafo de la Ley Nº 17.801), pues son propias del proceso normal de calificación registral. 11) El segundo tipo de inexactitud registral obedece a un documento (titularidad documental o cartular, o un tipo de titularidad formal) que da cuenta de algo inexacto, y que el registrador traslada fielmente al asiento registral en cuestión. En este caso, el yerro ha sido del instrumentador del acto (notario, juez o funcionario administrativo -según el caso-), y por tanto la causa de la inexactitud registral es exógena pero de tipo documental, pues el error está en el propio documento cuya registración se pretende: causas exógenas intra-documentales de inexactitudes registrales (artículo 35, primer párrafo, de la Ley Nº 17.801). 12) En tercer lugar, encontramos las inexactitudes registrales que son fruto ya no del campo de lo abstracto (documental y registral), sino de la esfera de lo concreto. Aquí la inexactitud registral, si bien sigue siendo patológica, no responde a motivos propios del proceso normal de registración (causas endógenas), ni a errores en

facción

Año II / Número 2

del

documento

(causas

exógenas

intra-

Gabriel Aníbal Fuster

141

documentales), sino que obedece a causas exógenas extradocumentales. En este último supuesto es donde estimamos que debe encuadrarse la situación que se verifica cuando se presenta una persona transgénero que ha obtenido -conforme el procedimiento administrativo previsto legalmente- tanto una nueva partida de nacimiento, como un nuevo documento nacional de identidad, ambos adecuados a su identidad autopercibida (Ley Nº 26.743). 13) Técnicamente correspondería rectificar el asiento registral con su anterior nombre y sexo, mediante la facción de un nuevo asiento que relacione el anterior y -acto seguido- deje constancia de la rectificación practicada. Lo importante es que siempre debe quedar hecha la vinculación entre el titular registral anterior y el nuevo, que a la postre seguirá siendo la misma persona, pero que en virtud de la modificación practicada amerita y exige la toma de razón a nivel tabular de esta mutación. Esta es la rectificación que correspondería hacer sólo en los casos en que la misma sea rogada por un instrumento público administrativo, emitido por el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, en cumplimiento de lo normado por el artículo 10 de la Ley Nº 26.743 en concordancia con lo reglado por el artículo 7 -especialmente en sus párrafos primero y segundode la referida ley. De tratarse de un documento notarial entonces el problema de la identidad del sujeto no incidiría a nivel registral pues se plantearía extra-registralmente, o quizá deberíamos decir pre-registralmente. 14) En el trámite de recepción del requerimiento de rectificación, el notario instrumentador del acto deberá requerir la justificación

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de identidad, para lo cual será insuficiente pedir la exhibición tanto del nuevo documento nacional de identidad, cuanto -como “documentación complementaria”- de la nueva partida de nacimiento (la que hará las veces de notificación a lo fines previstos en el artículo 10 de la Ley Nº 26.743), sino que será menester solicitar al Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas copia de la resolución administrativa por la que se ha dispuesto la rectificación registral, o certificación de que la persona que se presenta guarda identidad con la anterior titular de derechos. 15) La Ley Nº 26.743 instituye allá por su artículo 7 que la rectificación registral no alterará la titularidad de los derechos y obligaciones que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la inscripción del cambio registral, ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos

sus

órdenes

grados,

las

que

mantendrán

inmodificables, incluida la adopción. Sin embargo y por tal motivo, estimamos que previamente a la confección del documento rectificatorio resulta menester recabar certificación registral (artículo 23 de la Ley Nº 17.801) de gravámenes e inhibiciones con ambas identidades registrales (pues en realidad la identidad debería ser una y única), a efectos de adoptar los recaudos pertinentes en orden a las situaciones jurídico - registrales vigentes. En este sentido estimamos que si bien la existencia de gravámenes o medidas cautelares no sería óbice para proceder a la rectificación del asiento registral, se estima igualmente pertinente

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143

y adecuado comunicar a los Tribunales Judiciales respectivos el acaecimiento de la mutación en la titularidad registral. 16) Cuando Vélez Sársfield sancionó el Código Civil no previó, ni contempló, ni concibió una situación como la contemplada por la Ley Nº 26.743, por lo tanto jamás previó ciertos dispositivos como aplicables a la misma. Luego, cuando se sancionó la normativa que consagra este instituto el legislador contemporáneo no se cuidó de armonizar ésta con la regulación del Código Civil. Pero, hecha esta aclaración, cabe señalar que a nuestro entender si la escritura pública portante del acto jurídico unilateral de subsanación notarial y rectificación registral es una escritura acta en la que el notario se limita a receptar la voluntad unilateral del titular dominial y no a celebrar un negocio jurídico bilateral, pues entonces no resultaría pertinente solicitar un certificado registral previo ni tener a la vista el título inscripto. Pero ello resulta así ya que el supuesto al que resulta aplicable el artículo 23 de la Ley Nº 17.801 (31) es el de documentos portantes de negocios jurídico bilaterales. Frente a esta figura de naturaleza cuanto menos incierta o dudosa para resolver si las normas analizadas le resultan aplicables apelamos a la regla lógico-jurídica del menor daño (32) y al principio -propio del ámbito notarial- según el cual ante la duda debemos estar a la validez del documento notarial autorizado. ( 33)

31 Idem. 32 Luis Moisset de Espanés: sus clases. Sobre el particular ver nuestro “Subasta judicial de derechos hereditarios.” en Revista AbeledoPerrot Córdoba, Nº 9, Septiembre 2008. 33 Gabriel B. Ventura: sus clases.

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Es decir, ¿qué será menos “dañoso” aplicarle o no los dispositivos normativos bajo estudio? A nuestro entender resultará menos dañoso y perjudicial aplicar los dispositivos en cuestión. Respecto de la exigencia del título inscripto a la vista (conforme artículo 23 de la Ley Nº 17.801) para autorizar la nueva escritura subsanatoria notarial-negocial y rectificatoria registral es dable señalar que entendemos necesario y exigible éste último; ello, a los fines de practicar en el mismo la nota marginal que da cuenta de la facción de la escritura unilateral de que se trata, en un todo de acuerdo a lo prescripto por el artículo 66 de la Ley Nº 4.183.

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María Adriana Garay

“ALGUNAS

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CONSIDERACIONES

SOBRE

ASPECTOS

NOTARIALES Y REGISTRALES DEL FIDEICOMISO EN EL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION”

María Adriana GARAY Sumario. I.-Introducción. II) Análisis de algunos aspectos notariales y registrales. 1) Forma. 2) Bienes. 3) Titularidad. 4) Plazo de duración. 5) Actos de disposición fiduciarios. 6) Extinción del fideicomiso

INTRODUCCION

La figura del fideicomiso regulada por ley 24.441 dista bastante del dominio fiduciario creado por Vélez Sarsfield en el Código Civil, por lo acotado de sus disposiciones contempladas en los artículos 2661 y 2662 de CC. En tal sentido el fideicomiso de raíz romana, al que hace referencia el Código del año 1869, es una figura donde el titular- fiduciario- es un verdadero propietario y está regulado como una de las formas de dominio imperfecto. El Código Civil y Comercial de la Nación recientemente aprobado más allá de algunas precisiones terminológicas respectos a los sujetos integrantes o sus facultades y la distinción de dominio y propiedad fiduciaria, no realiza modificaciones sustanciales a la figura.

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Algunas consideraciones sobre aspectos notariales y registrales del fideicomiso en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 146

En el fideicomiso actual, el fiduciario tiene un dominio “menos que imperfecto”1, ya quien recibe en fiducia los bienes que entrega el fiduciante, sólo cumple una función de administrador, que incluso es remunerada y en donde además existe la obligación de rendir cuentas de parte de éste, ejerciendo funciones sobre un patrimonio de afectación por un período determinado, mientras el fideicomisario tendrá el derecho real de los bienes fideicomitidos una vez concluido el contrato. El beneficiario en cambio, aquel que percibe rentas durante la vigencia del contrato podrá existir o no al tiempo de la celebración del convenio, siendo suficiente la constancia

los

datos

necesarios

para

correcta

individualización.2 No podemos negar que el contrato de fideicomiso sirve de sustento jurídico para la asignación de beneficios económicos de ciertos bienes, conforme la voluntad de su dueño y con efectos al futuro, siendo un modo de disposición de la propiedad que une a esos bienes, a un destino determinado y en interés de personas distintas de aquellas que la reciben . Tanto el dominio como el contrato

fiduciario, resultan

instituciones complejas, que en los casos concretos, producen situaciones que escapan a la previsión normativa. El Nuevo Código no le asigna cambios significativos, de allí la necesidad de analizar algunas situaciones notariales y registrales que pueden darse en el marco de la previsión normativa actual.

Bono Gustavo, Ley 24.441, Financiamiento de la vivienda y la construcción, Ed. Alveroni, Córdoba, 1995, p. 41, Arts. 1675, 1676. 2 En tal sentido, Art. 1671 del Nuevo Código 1

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María Adriana Garay

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La intención, pues del trabajo es por un lado, rescatar las ventajas de utilización del contrato de fideicomiso como posible solución a problemas planteados por los requirentes y por otro lado analizar algunas de las tantas aristas que plantea la institución sea en sede notarial o registral.

II.

ANÁLISIS DE ALGUNOS ASPECTOS NOTARIALES Y REGISTRALES. 1. Forma

Al respecto no podemos dejar de analizar el artículo 12 de la ley 24.441, ahora 1683 del Código Civil y Comercial de la Nación que expresa: “El carácter fiduciario de la propiedad tiene efecto frente a terceros desde el momento en que se cumplan las formalidades exigidos de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos”. A partir de allí la doctrina de manera casi unánime

entendieron

que podía celebrase tanto en instrumento público como privado, y que en este último caso,, basta que si se transfieren inmuebles, se lo hiciera en escritura pública-art. 1184 inc.1 CC- hoy artículo 1017, aunque el contrato de fideicomiso se encuentre redactado en instrumento privado. Tal

como

estaba

redactado,

entendíamos

que

resultaba

conveniente integrar el artículo 12 de la ley 24.441, con el resto de la normativa vigente. Al respecto, en materia de inmuebles nuestro sistema exige el título-escritura pública- y modotradición-

además de la publicidad registral a los fines de la

oponibilidad a terceros conforme el art. 2505 del CC., hoy artículo

Ver, por ejemplo, Lisoprawski, Silvio, Fideciomiso, Dominio Fiduciario, securitización”, ed. Depalma, Bs As, 1995, p 305. 3

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Algunas consideraciones sobre aspectos notariales y registrales del fideicomiso en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 148

1893. Pensar de otra manera llevaría al supuesto de redactar una escritura pública para que una persona transmita bienes a otra, en donde no consten los elementos esenciales del negocio, como precio, forma de pago y otras modalidades negociales propias del contrato de fideicomiso, que estarían en un documento privado. En ese orden de ideas, no era aplicable el propio artículo 17 de la ley citada, que expresaba “El fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere pactado lo contrario”. La incorrecta aplicación de este artículo, llevaría a absurdos como que los terceros que contrataran con el fiduciario, desconozcan si la enajenación que se pretendía efectuar, se encontraba vinculada a los fines del fideicomiso. Esta falencia no podría suplirse aunque se agregara el contrato privado de fideicomiso al protocolo de la escritura pública en donde quedó asentado la transmisión del dominio, pues la falta de publicidad que este acto generaría, impediría el conocimiento de terceros y por lo tanto generaría inseguridad jurídica. En relación a toda esta problemática el Código Civil de la Nación recientemente aprobado al referirse a la forma en el artículo 1669 establece “ El contrato puede celebrarse por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público. En este caso, cuando no se cumple dicha formalidad, el contrato, vale como promesa de otorgarlo. Si la incorporación de esta clase de bienes es posterior a la celebración del contrato, es suficiente con el cumplimiento, en esa oportunidad, de las formalidades necesarias para su

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transferencia, debiéndose transcribir en el acto respectivo el contrato de fideicomiso”. El nuevo Código introduce la regulación expresa de la forma del contrato, dejando sentado lo que en la ley 24.441 resultaba de la interpretación

despejando

una

cuestión

antes

opinable.

Obviamente se mantiene la forma escrita. El contrato puede celebrase por instrumento público o privado, excepto cuando se refiere a bienes cuya transmisión debe ser celebrada por instrumento público si en este acto se transmiten los bienes. Resulta un acierto normativo establecer que cuando no se cumple esa formalidad, el contrato vale como promesa de otorgarlo, descartando así cualquier idea de ineficacia. La nueva norma aclara que “si la transmisión fuera posterior, bastará que en el instrumento público se transcriba el contrato.” Esta redacción deja medianamente publicitada que la transmisión de bienes tiene como medio un fideicomiso. No caben dudas que en esta nueva normativa el contrato de fideicomiso es consensual, así el artículo 1666 al definirlo dice “Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra personal denominada fiduciario, que se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario”. En efecto, es esencia un acuerdo de voluntades cuyos efectos se producen más allá de la efectiva entrega de los bienes, en el momento de la declaración común de las partes.

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Sin perjuicio de lo expuesto, hay una diferencia entre el dominio fiduciario y el negocio fiduciario. Cuando no referimos a inmuebles como objeto de un contrato de fideicomiso, es necesario tener presente que el dominio fiduciario es una de las variantes posibles que puede resultar de la utilización de negocios fiduciarios. Mientras estos últimos están conformados por la relación contractual, el dominio fiduciario es el derecho real que surge de aquella, pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio fiduciario. No puede dejar de analizarse que mediante el contrato de fideicomiso, el fiduciante puede transmitir al fiduciario no sólo el dominio sobre una cosa, sino otros derechos patrimoniales, como ejemplo créditos. El límite estará dado pues por el objeto: si el negocio fiduciario tiene por fin transmitir el dominio de cosas, habrá dominio fiduciario. En tal sentido el artículo 1701 del nuevo CC.4 Si se transmiten bienes habrá propiedad fiduciaria. 5 La postura adoptada por el nuevo Código en este sentido resulta coincidente con la postura general de los derechos reales, toda vez que estos tienen como objeto cosas ciertas, determinadas, actualmente

existentes

que

estén

comercio.

concibiéndose derecho real sobre cosas inciertas o futuras.

Art 1701 CC. Dominio fiduciario es el que se adquiere con razón de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y está sometido a durar solamente hasta le extinción del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda en el contrato 5 Artículo 1682 del nuevo Código. “Propiedad fiduciaria. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria, regida por las disposiciones de este Capítulo y por las que correspondan a la naturaleza de los bienes”. 4

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2. BIENES El objeto del dominio fiduciario pueden ser cosas muebles o inmuebles, pero a los fines de este análisis nos interesa los bienes inmuebles fideicomitidos. El artículo 4 de la ley 24.442 disponía que los bienes pueden ser determinados o determinables. El artículo 1667 del nuevo Código regula en cuanto al contenido del contrato: a) La individualización de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualización a la fecha de la celebración del fideicomiso, debe constar la descripción de los requisitos y características que deben reunir los bienes; b) la determinación del modo en que otros bienes pueden ser incorporados. De la misma manera Si nosotros tenemos en cuenta el principio de especialidad que exige el Registro de la Propiedad, se requerirá que el inmueble sea determinado, pero si el inmueble es determinable,

ello

hará

formación

del

patrimonio

fideicomitido, pero no podrá ingresar al Registro hasta el momento en que no sea determinado. Puede ocurrir que el inmueble tenga un acrecentamiento, puede el fiduciario disponer de los frutos de la gestión y adquirir otros inmuebles que al conformar el dominio fiduciario y tener determinación, tendrán también

acceso al Registro por vía de

escritura pública. El artículo 1670 del NC al referirse al objeto establece: “Pueden ser objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentren en el comercio, incluso universalidades, pero no pueden serlo las herencias futuras.”

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Algunas consideraciones sobre aspectos notariales y registrales del fideicomiso en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 152

La incorporación de este texto referido al objeto del contrato pone fin a una discusión doctrinaria, al admitir que las universalidades puedan ser objeto del contrato, no así las herencias futuras.

3. TITULARIDAD En orden a los sujetos de la relación, la primera inscripción será la relativa a la transmisión del dominio del fiduciante al fiduciario, es decir, se efectuará la inscripción del dominio fiduciario, de ese dominio imperfecto que se constituye. Aquí el notario deberá verificar que el fiduciante, acredite los extremos de ser el titular del dominio, cumplimentando el requisito de la previa inscripción del art. 15 que ya preveía la ley 17.801 y el 23 de la misma- ahora artículos 16 y 24 respectivamente-. .7 Puede que el fiduciante no sea el titular registral sino que a través de escrituras simultáneas, en el momento en que adquiere el dominio, transmita también el dominio fiduciario. En este supuesto en la medida que ingrese al Registro el título que instrumenta estas situaciones jurídicas, el escribano estará actuando conforme lo estipula

para el tracto abreviado,

Nos remitimos a la diferenciación expresada precedentemente entre el contrato de fideicomiso que si puede tener por objeto toda clase de derechos patrimoniales, con el dominio fiduciario que pueda resultar de él. 7 Art. 16 ley 17.801. “No se registrará documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que figure en la inscripción precedente. De los asientos existentes en cada folio deberá resultar el perfecto encadenamiento del titular del dominio y de los demás derechos registrales, así como la correlación entre las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones”. El artículo 24 de la misma ley establece como deber funcional del escribano “Ningún escribano o funcionario público podrá autorizar documentos de transmisión, constitución , modificación o cesión de derechos reales sobre inmuebles, sin tener a la vista el título inscripto en el Registro, así como certificación expedida a tal efecto por dicha oficina en la que se consigne el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas”. 6

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artículo 17 inc. d) de la Ley citada de Registro, y éste nada tendrá que observar a la situación planteada. Así, cuando se inscriban los bienes del fiduciario, la persona del fiduciante carecerá de importancia registral. Puede que el sujeto fiduciario sufra modificaciones. Las causales por las cuales se produce esa mutación ya estaban contempladas en el artículo 9 de la Ley

que reitera sin mayores

diferenciaciones el artículo 1678 del nuevo Código. Se analizará entonces, las distintas causales de cesación, teniendo en cuenta que el inc. e) del artículo 4, ahora artículo 1667 inc f. del nuevo Código, exige que en el contrato de fideicomiso se haya previsto la manera de sustituir al fiduciario, circunstancia que también deberá tener en cuenta el notario a los fines de redactar las distintas cláusulas del contrato.

Art. 9 (Ley 24.441). “ El fiduciario cesará como tal por: a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante o a pedido del beneficiario con citación del fiduciante, b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada, si fuera una persona física; c) Por disolución si fuere persona jurídica; d) Por quiebra o liquidación; e) Por renuncia, si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendrá efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.” Artículo 1678 Nuevo Código. Cese del fiduciario. El fiduciario cesa por: a) Remoción judicial por incumplimiento de sus obligaciones o por hallarse imposibilitado material o jurídicamente para el desempeño de su función, a instancia del fiduciante; a pedido del beneficiario o del fideicomisario, con citación del fiduciante; b.-incapacidad, inhabilitación y capacidad restringida judicialmente declaradas, y muerte, si es una persona jurídica; c. disolución, si es una persona jurídica; esta causal no se aplica en casos de fusión o absorción, sin perjuicio de la aplicación del inciso a), en su caso; d. quiebra o liquidación; e. renuncia, si el contrato se la autoriza expresamente, o en caso de causa grave o imposibilidad material o jurídica de desempeño de la función; la renuncia tiene efecto después de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto. 8

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El cambio de fiduciario exige que en todos los casos que se acredite en sede notarial, que se ha dado cumplimiento a los mecanismos de sustitución previstos por el propio contrato. Una

de las causales

es pues,

la remoción

judicial por

incumplimiento de las obligaciones a su cargo. En este caso será el fiduciante, el beneficiario o el fideicomisario, quienes ejercerán estas acciones judiciales tendientes a la remoción.9 Resulta obvio que el documento que declara la remoción será judicial, pero el título o causa eficiente a los fines de transmitir los bienes al futuro fiduciario se efectuará a través de escritura pública si lo que se registra es un inmueble- art. 1184 inc. 1 CC.10, por ser el medio más idóneo que el Código regula y el más ágil para registrar esa situación jurídica. En sentido contrario se ha pronunciado el maestro Moisset de Espanés, Luis, quien entiende que el oficio judicial por el que se remueve al fiduciario y se lo sustituye por otra persona, es un instrumento público apto para provocar la mutación registral.11 El inc b) se refiere a la muerte del fiduciario. En tal sentido no considero práctico incorporar al patrimonio del causante su patrimonio personal y el especial que surge de la afectación fiduciaria. En este caso el notario deberá constatar por modo fehaciente-partida de defunción- la muerte del titular de los bienes y la documentación que acredite los derechos del sustituto.

Art 1678 NC inc. a). Vaccarelli, Horacio, Aspectos Registrales .Contrato de Fideicomiso, Revista del Notariado, Número extraordinario, 1995. 11 Moisset de Espanés, Luis, Publicidad Registral, Ed. Advocatus, Córdoba 1997, p. 363. 9

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En los casos de incapacidad judicial declarada y en los casos de quiebra, deberá acreditarse ante el notario una copia de la respectiva resolución. En cambio cuando la causal sea la disolución de una persona jurídica o renuncia a la propiedad fiduciaria, el cambio de titularidad deberá constar en escritura pública. Cabe agregar que las figuras contractuales en el Nuevo Código han quedado claramente delimitadas. No sólo de la definición- art 1666-12 Sección 1, sino de la distinta regulación que se le da al beneficiario, a partir de los artículos 1671 en adelante, al fiduciario, artículos 1673 y sgtes. a los cuales me remito, ya que el análisis de los distintos sujetos excede los límites de este trabajo. 4. PLAZO DE DURACIÓN Al respecto se analizaba el artículo 4 de la Ley 24.441 13, que somete la duración del dominio fiduciario al plazo o condición estipulado en el contrato, el que nunca podrá durar más de treinta años, salvo incapacidad del beneficiario. El Nuevo Código regula el plazo y condición en el artículo 1668 a saber: “El fideicomiso no puede durar más de treinta (30) años desde la celebración del contrato, excepto que el beneficiario sea una persona incapaz o con capacidad restringida, caso en el que puede durar hasta el

Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de bienes a ortra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada benficiario, que se designa en el contrato, y atrasnmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario. 13 Art. 4 Ley 24.442 “ El contrato también deberá contener: ….inc. c) El plazo o condición a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podrá durar más de treinta años desde su constitución, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podrá durar hasta su muerte o el cese de su incapacidad.”. 12

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cese de su incapacidad, o su muerte, Si se pacta un plazo superior, se reduce el tiempo máximo previsto. Cumplida la condición o pasados treinta (30) años desde el contrato sin haberse cumplido, cesa el fideicomiso y los bienes deben transmitirse por el fiduciario a quien se designa en el contrato. A falta de estipulación deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos” El nuevo Código, sin modificar las variables del plazo y la condición como límite de existencia cumplida la condición o pasados los treinta años, a falta de estipulación, los bienes deben transmitirse al fiduciante o a sus herederos. Se aclara también que la extralimitación del plazo legal no provoca la nulidad del contrato, sino su adecuación, coherente con el carácter del orden público del plazo. Más allá de las interpretaciones doctrinarias que aluden a que lo que se extingue es el contrato de fideicomiso o el dominio fiduciario

14,

la pregunta que surge desde el punto de vista

registral es si dicho plazo o condición deben tener reflejo registral. La respuesta es que si, para dar seguridad jurídica, y publicitar dicha situación a los fines que sea conocida por los terceros. 5.

ACTOS DE DISPOSICIÓN FIDUCIARIOS

El fiduciario se encuentra facultado para realizar actos de disposición, circunstancia que se encuentra expresada a través

Vaccarelli, Horacio, obra citada, para quien los que se extingue es el contrato y que como consecuencia de la extinción del fideicomiso debe operar la transmisión del dominio del fiduciario al fideicomisario. En sentido contrario Moisset de Espanés. Luis, Obra citada, p. 365 quien considera que el plazo pone un límite temporal a la duración del dominio fiduciario y no al contrato de fideicomiso. 15 En tal sentido ver Moisset y Vaccarelli, obras citadas. 14

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del agregado al art. 2670 del C.C., por el art 74 de la ley 24.441 que expresaba: “Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la legislación especial” Actualmente el artículo 1678 del NC expresa: “”Actos de disposición y gravámenes. El fiduciario puede disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso,

sin

que

sea

necesario

consentimiento

del

fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. El contrato puede prever limitaciones a estas facultades, incluso la prohibición de enajenar, las que, en su caso, deben ser inscriptas en los registros correspondientes a cosas registrables. Dichas limitaciones no son oponibles a terceros interesados de buena fe, sin perjuicio de los derechos respecto del fiduciario. Si se nombran varios fiduciarios, se configura un condominio en función de lo previsto en el artículo 1674, los actos de disposición deben ser otorgados por todos conjuntamente, excepto pacto en contrario, y ninguno de ellos puede ejercer la acción de partición mientras dure el fideicomiso. Si no se respeta esta disposición, el acto será inoponible a los restantes condóminos. Quedan a salvo los actos de disposición realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en esta norma. Este artículo sigue los lineamientos de la ley 24.441 pero con algunos agregados y precisiones. Así entre los que pueden prestar el consentimiento de los actos de disposición, se incorporó al fideicomisario, en forma similar a otros artículos del capítulo; se prevé que las cláusulas de no enajenar impuestas al fiduciario pueden ser insertas en el contrato y son válidas, circunstancia que

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era contrario a lo estipulado en el artículo 2612 del Código de Vélez. Esta disposición termina con las discusiones que se generaron en la doctrina respecto a este tema. Razón por la cual los actos de disposición que realice el fiduciario para los cuales se encuentre legitimado, deberán tener reflejo registral, si lo que se dispone se refiere a un inmueble- art. 1184 inc.1 CC-, 2505 CC. Puede también ocurrir que esos actos de disposición estén sujetos contractualmente a la aceptación por parte del beneficiario o del fiduciante, en cuyo caso el notario deberá constatar previamente en el contrato de fideicomiso dicha circunstancia y exigir la comparecencia en la escritura de transferencia, de quien en virtud del contrato de fideicomiso se requiera la aceptación. 6.

EXTINCIÓN DEL FIDEICOMISO

Los artículos 25 y 26 de la Ley, regulaban la extinción del fideicomiso.16 El Nuevo Código lo regula en el artículo 1697 que expresa: El fideicomiso se extingue: “…a) el cumplimiento del plazo o condición a que se ha sometido, o el vencimiento del plazo máximo legal; b) la revocación del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad; la revocación

no tiene efecto

retroactivo;

los

revocación

ineficaz

fideicomisos

financieros después de haberse iniciado la oferta pública de los

Art 25 (Ley 24441).” El fideicomiso se extinguirá por: a) El cumplimiento del plazo o la condición a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo máximo legal, b) La revocación del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad, la revocación no tendrá efecto retroactivo; c) Cualquier otra causal prevista en el contrato”. El art. 26 expresa: “Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario estará obligado a entregar los bienes fideicomitidos al fideicomisario o sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que correspondan”. 16

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María Adriana Garay

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certificados de participación o de los títulos de deuda; c) cualquier otra causal prevista en el contrato”. La norma reitera con pocas diferencias en los fideicomisos financieros, las causales de extinción previstas en la ley 24441. El artículo 1668 del NC mantiene prácticamente la redacción del art 26 de la ley citada. Sea cual fuere la causal, a saber: cumplimiento del plazo, revocación, cumplimiento de la condición, se debe transmitir la propiedad al destinatario final de los bienes, es decir, al fideicomisario, con la peculiaridad de pasar de un régimen de dominio imperfecto, donde las facultades del fiduciario son casi exclusivamente las de un simple administrador a un nuevo titular dominial que tendrá un dominio pleno y que dicha situación quedará reflejada en el ámbito notarial y registral, haciendo exigible la transmisión del dominio en cabeza del fideicomisario con las solemnidades de ley.17

En tal sentido Vaccarelli, Obra citada. Opinan en forma contrario Moisset de Espanés. Luis, obra citada, p. 369 y 370. El ilustre maestro considera que al expirar el plazo se extingue el dominio y no el contrato, la operatividad es de pleno derecho por el simple vencimiento del plazo, produciendo sus efectos dentro del propio registro, donde consta su existencia. Con el NC no quedan dudas en virtud de lo dispuesto por el artículo 1698 los efectos de la extinción.”Producida la extinción del fideicomiso, el fiduciario está obligado a entregar los biees fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los isntrumentos y contribuyendo a las inscripciones registrales que corresponden”. 17

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Algunas consideraciones sobre aspectos notariales y registrales del fideicomiso en el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación 160

III. CONCLUSIÓN 1.- El fideicomiso es una importante herramienta utilizada ahora en el mundo negocial para realizar transferencias y operatorias de capitales. 2,. El notario deberá tener recaudos al momento de redactar las cláusulas contractuales, para

evitar litigios entre las partes

involucradas y eventuales terceros, y obtener la registración a los fines publicitarios.

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María Laura Guerri Fernandez

“MANIPULACIÓN

161

DATOS

SENSIBLES

IDENTIFICACION DE LAS PERSONAS – (DERECHO A LA INTIMIDAD VS PUBLICIDAD REGISTRAL)” María Laura GUERRI FERNANDEZ SUMARIO: personal,

Introducción.

Nociones

preliminares.

Identidad

identidad de género e identidad civil o registral.

Implicancias jurídicas en la mutación de género. El escribano en la justificación de identidad de personas que cambiaron de sexo registral: ¿Preserva el derecho a la privacidad, a la honra del compareciente? Identificación de la persona según la ley de identidad de géneros. Ley 26.743. Identificación de la persona en Córdoba, en contexto de incorporación de normas de identidad de género. Identificación de la persona humana en el código civil y comercial de la Nación. Innecesariedad de la identificación y su valor probatorio en actas notariales, ¿Existe contradicción? Pautas del notariado federal argentino. Identificación de la persona en Digestos Técnicos Registrales. La protección de los datos sensibles, en el derecho comparado. Conclusión.

INTRODUCCION

El presente trabajo, se desarrolla sobre la hipótesis de

una

eventual situación, que puede ocurrir en el ejercicio de la Función Notarial, donde el escribano, al autorizar escrituras públicas o certificar firmas en instrumentos privados, como así también puede sucederle al Encargado de un Registro, en la instancia

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

162

posterior, en la que se solicitan su toma de razón y publicidad registral, precisamente cuando ellos proceden a cumplimentar el Requisito Formal de Identificación de la Persona Humana, que es el Titular o Interesado legitimado en ese Acto Jurídico y de Registración. Y resulta que dicha persona, más allá de la clásica binariedad de los géneros, resulta que ha mutado o su género, física y registralmente a nivel de Registro Civil de las Personas Físicas. En consecuencia,

lleva a analizar en qué posición y

responsabilidad se encuentra Notario y/o Encargado del Registro, respecto a si prestarán el servicio solicitado lo que implica dación de fe, manifestación o atestación sobre la identificación de una persona, conforme al Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, a Ley de Géneros y

a Digestos Técnicos Registrales, pero

enmarcado en la Garantía Constitucional del Derecho a la Intimidad que contempla nuestra Carta Magna en su Artículo 19, o hasta el punto que puede avanzar, investigar y manipular ese dato sensible, para hacerlo constar en instrumentos notariales y/o registrales a modo de estudio, sobre los asientos registrales que contienen la historia de la mutación de identidad y/o sexualidad del requirente, que quedará plasmado en un protocolo, en un Libro de Intervenciones, o en un bibliorato Registral, y si bien hay un deber de ética y de secreto profesional, que viene a ser una barrera extra en tutela a su Intimidad o Vida Privada, como puede resultar vulnerada por el carácter de documento público que se autoriza o certifica o por la debida Publicidad Registral, y hasta que medida puede llegar a conocimiento casi involuntario o no planeado de terceros y personas absolutamente ajenas a esta situación.

Año II / Número 2

María Laura Guerri Fernandez

II.

163

NOCIONES PRELIMINARES

Datos Sensibles son los relativos a la orientación sexual, mutación o adecuación sexual, readecuación de identidad sexual-civil registral por iniciativa del autopercibido,

filiación, carácter de

filiación por adopción, religión, raza, inclinaciones y opiniones políticas, religiosas o sindicales. Intimidad: del Latín Intimus o Intus que significa lo más íntimo, lo de adentro. Privacidad: Inspirado en el Derecho Anglosajón, viene del Sentido de Privado, que significa cosa, estado o condición, de estar excluido del público interés, de la sociedad. Estar Recluido, solo, inperturbable o libre de la atención pública, como asunto, opción o derecho, implica el derecho a la privacidad. Este Derecho a la Privacidad, el autor Italiano Giuseppe CASSANO21, se expidió diciendo que: …”la privacidad, reclama una

limitación

impuesta

otros,

respecto

acceso

informaciones referidas a la esfera personal de un individuo. El Derecho a la Privacy debe, por tanto, ser necesariamente descripto como ius excludendi alios válido erga omnes y tenido como función la tutela de la intimidad persona, lo que en Italia se conoce como Riservatezza, volviéndose a indicar la delimitación de una zona no accesible sin el consentimiento del titular…” La noción de Privacidad evolucionó en lo social, cultural, en sentido de Tutela Jurídica, lo que antes implicaba la inviolabilidad

CASSANO Giuseppe (2003) “Manual del Derecho Civile e della persona e risarcimento del danno. Tutela civile e penale”. Tomo I. pp. 14. Torino, Italia. Ed. UTET. 1

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

164

de asuntos o datos personales, de cuestiones intimas frente a las injerencias de personas terceros, o dichos, actos de divulgación, declaraciones o publicaciones escritas y verbales, en medios informativos y en la actualidad abarca hasta la divulgación masiva a través de Medios Tecnológicos o Informáticos, lo que extiende o amplia esa noción de privacidad a la idea de que es el Derecho a de la persona a elegir lo que está dispuesta a revelar a terceros.

III.

IDENTIDAD PERSONAL,

IDENTIDAD DE GÉNERO E

IDENTIDAD CIVIL O REGISTRAL En ejercicio de la Función Notarial y/o Registral, se cumple con el requisito formal de identificación como un acto casi mecánico en la confección de instrumentos solemnes,

se analiza en este

artículo en el contexto de la Identidad de Género. Así vemos a la Identidad Personal como un conjunto de características en constante evolución, de rasgos de naturaleza física, genética familiar heredada, nuestra historia personal, la raza, el género o sexo, nacionalidad, clase o contexto social, que nosotros proyectamos frente a la sociedad. Marcio BARBOSA MOREIRA 2 dice que, nuestra identidad se realiza siempre sobre la base de posiciones relacionales con otras cosas o personas. Somos hombre en relación a la mujer, somos de una nacionalidad en oposición a otras. Para definirnos es necesario un proceso de exclusión de algunas cualidades que tenemos en oposición a otras que creemos tener o que no poseemos. Construimos nuestra propia identidad

BARBOSA MOREIRA Marcio. (2012)- Capítulo X: “Identidad de Género e Identidad Civil” dentro del libro “Derecho a la Identidad de Género Ley nº 26.743” de Autores Varios. Buenos Aires, Argentina Editorial: La Ley - Fondo Editorial de Derecho y Economía. 2

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165

y reconocemos la identidad de los otros a través de un complejo sistema de inclusiones-exclusiones por distintas características personales que no son estáticas sino variables según su contexto espacio-temporal y en la interrelación con otras personas. La Identidad es un derecho, esencial y básico, pero solo a partir de estas nuevas leyes de identidad de género, de las pautas del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación y de ardua actividad Judicial,

recientemente

sido

reconocido

legislativa

judicialmente. En este contexto surge la Identidad de Género, como una convicción de la íntima identidad que representamos personal y culturalmente, más allá del sexo biológico con el que nacimos y más allá de responder a la binariedad de ser hombre o mujer e independiente de nuestra orientación Sexual. En cambio la Identidad Civil, implica un imperativo legal y social, donde el Estado como forma de orden y control de sus ciudadanos, procede a la identificación o individualización, captando atributos o rasgos de fisonomía física personal, del sexo aparente o sexo con el que biológicamente se nació, de procedencia familiar por datos filiatorios, de aspectos físicos como color de piel, ojos o cabello, toma huellas dactiloscópicas, firmas holográficas o digitales, todos ellos captados a través de órganos públicos como son Los Registros Civiles o Registros Identificatorios de las Personas. Esta es una identificación funcional, administrativa, para garantizar la identidad e individualización de las personas, que decanta en una designación que consta en un documento de identidad o de matriculación personal, en una partida de nacimiento y/o libreta de

familia,

que

utilizará

con

fines

administrativos,

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

demográficos,

estadísticos

166

planificaciones

implementaciones de políticas nuevas de gestión de los gobiernos sobre sus ciudadanos.

IV.

IMPLICANCIAS JURIDICAS EN LA MUTACION DE GÉNERO

La sociedad, personas que van a realizar un negocio jurídico con personas que han mutado su género, los respectivos asesores legales, incluso los escribanos autorizantes de los actos públicos donde quedan plasmados dichos negocios jurídicos, suelen tener dudas e incluso sospechas respecto al motivo de esa mutación, si es con una doble intención de evadir compromisos legales, civiles y financieros e incluso de si es seguro contratar con una persona que

está

una

constante

extrema

variación,

suena

discriminatorio, pero como estas ideas ya se las han planteado en estudios y exposiciones de motivos para la formación de Ley de Identidad de Género Nº 26.7433, vale la pena citar un trabajo que responde a este tipo de dudas, que fue elaborado por el Congreso de la Nación, en épocas de Trabajos de Comisiones Legislativas Constitucionales, donde analizaron la pertinencia del proyecto, para lo que emitió un dictamen sobre las implicancias o consecuencias de la Mutación de Género en lo que es la Identidad Civil, con estas palabras “…Los efectos de la rectificación del sexo y el/los prenombres, realizados en virtud de la presente ley, serán oponibles a Terceros desde el momento de su inscripción, en el/los registros. La Rectificación Registral no alterará la titularidad de

Ley 26.743 sobre Derecho a la Identidad de Géneros, del Congreso de la Nación Argentina. (2012). Texto completo. Buenos Aires Argentina, Ed. La Ley. 3

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derechos y obligaciones jurídicas que pudieran corresponder con anterioridad a la inscripción del cambio registral ni las provenientes de las relaciones propias del derecho de familia en todos

sus

órdenes

grados,

las

que

mantendrán

inmodificables, incluida la adopción. En todos los casos serán relevante el número de Documento Nacional de Identidad de la persona, por sobre el prenombre o apariencia morfológica de la persona…”-

EL ESCRIBANO EN LA JUSTIFICACIÓN DE IDENTIDAD DE

PERSONAS

REGISTRAL:

QUE

CAMBIARON

¿PRESERVA

DERECHO

SEXO A

PRIVACIDAD, A LA HONRA DEL COMPARECIENTE? Cuando se provee información registral por medio de certificados, informes o copias de partidas o actas de nacimiento, actas que tienen constancia en breves notas marginales sobre el acto jurídico donde una persona pudo peticionar cambio de su sexo registrado y de su nombre de pila. Existe un gran riesgo en que esa divulgación, pueda llegar a conocimiento de terceros ajenos, quienes

con

malicia

procuren

difundir,

sindicando

estigmatizando a la persona que cambió su género y lo diligenció frente a registro, incluso manipular esa información en su perjuicio. En una situación así, nos lleva a pensar ¿Existen límites en la Publicidad Registral y en la información que expide? ¿Al Registro Civil, como Registro Público, pueden acceder/peticionar todos los ciudadanos?

Y ¿Cuál es la Responsabilidad del

Escribano si divulga datos sensibles en las escrituras al justificar la identidad de las personas? Si toma para justificar una identidad

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

168

de una persona que mutó registralmente su identidad y su género, debe justificar con su nuevo Documento de Identidad expedido posterior al cambio Registral sería una situación ideal. Pero cuando falta ese documento vale el documento anterior donde figura el anterior sexo registral y nombre, que tiene en su poder provisoriamente, hasta que le llegue el renovado, pero que ha sido presentada al escribano la constancia del trámite registral iniciado. ¿Debería Justificar la Identidad si figura una fisonomía sexual opuesta a la de la foto del documento? O si acreditar identidad con la Partida de Nacimiento, que consta la Nota Marginal, de la Resolución del Director del Registro, que autorizó la reasignación del genero registrado y nombre de pila? En un intento de respuesta, en relación a los límites de la publicidad registral al expedir partidas de nacimiento, se puede recurrir al maestro de Derecho Constitucional Ricardo HARO 4, quien en su artículo Derecho a la Libertar de Información y Derecho a la Privacidad y la Honra en la Doctrina, Normativa y Jurisprudencia de Argentina”, sostuvo que si bien la libertad de expresión en el régimen republicano, obliga a ser cauteloso, cuando se trata de deducir responsabilidades en el ejercicio, y que no puede extenderse en detrimento de la necesaria armonía con los demás derechos constitucionales, en los que se halla la integridad moral y el honor de las personas, según tutelan los artículos 14 y 33 de nuestra Constitución Nacional. Luego el autor, cita una doctrina que dice

“todo ejercicio de esa

información debe resultar compatible con la dignidad personal”, HARO Ricardo. “Derecho a la Libertad de Información y Derecho a la Privacidad y a la Honra en la Doctrina, Normativa y Jurisprudencia Argentina”. Ius et Praxis. Volumen 6, número 1, AÑO 2000. PP. 77-98. Universidad de Talca, Chile. 4

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fijada por jurisprudencia en los casos Campillay y Costa; Rudaz Bison, del 2-IV-1998; Amarilla, del 29-IX-1998, Cncela, 29-IX1998, todos en F. 321-667, 2558 y 2637, respectivamente, Abad, 7-IV-1992, DJ 1992-2 658).Entonces, cuando el Escribano realiza la justificación de la identidad de la persona, por documentos idóneo, puedo además recurrir a partidas de nacimientos, quizás la partida donde ya consta la orden de reasignación sexual de la persona, con una declaración bajo juramento, del compareciente, en la escritura, que el documento definitivo se encuentra en trámite y adjuntar la copia

certificada

ambos

instrumentos.

surgiera

cuestionamiento del propio compareciente, quien se sienta vulnerado porque glosar esa partida de nacimiento, con las aclaraciones de su trámite de cambio de sexo registral, esta pueda ser vista, circunstancial o accidentalmente, por personas ajenas o partes de otro instrumento notarial inmediato posterior, quizás en un intento de protección la intimidad de dicha persona, como intento de solución material, se pueda glosar en un bibliorato privado, como se hacen con las actuaciones de Libro de Intervenciones Notariales. En caso de proceder así, la escritura estaría incompleta y en verdad no hay motivos para sentirse vulnerado, o invadido en su intimidad y privacidad, por parte del compareciente, si se adjunta un acta que ya obra en un registro civil que es público, sino se sintió vulnerado por constar su situación en biblioratos registrales, publicitados acorde por leyes, entonces no habría razón para sentirse tal invasión con el protocolo del escribano, sin contar que existe una garantía

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

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protectoria más, que es el secreto profesional de notario autorizante.

VI.

IDENTIFICACION DE LA PERSONA SEGÚN LA LEY DE IDENTIDAD DE GÉNEROS. LEY 26.743

Cuando se Identifica a una persona, para establecer su Identidad Registral o Civil, la designación de su género o sexo biológico de nacimiento, puede no coincidir con la identidad personal, psicológica y volitiva de una persona, que se criaron y crecieron sintiendo internamente disforia sexual, caso de transexuales, o de autopercibido con un género distinto, y además consideran un padecimiento a la asignación original de un sexo que no les corresponde y solamente por la vía Administrativa-Legal-Registral, lograrían igualar, su estado civil o sexo registral con el de su identidad personal, adquirirían el reconocimiento Estatal, Social y garantía del primigenio derecho humano de vivir en armonía y con correspondencia a su identidad personal, con el conjunto de derecho y garantías que implique la reasignación de su identidad registral, para estar en armonía consigo mismos. Además de que permite acceder al goce de otros derechos humanos básicos, como son la educación, el trabajo, asistencia sanitaria, derecho a la propiedad y la vivienda digna y que deje ser utopías de vida inalcanzables. Fue gracias a la sanción de la ley 26.743 de Identidad de Género, que ese deseo de armonía de la identidad personal con la registral, se vio concretado, y se reconocieron sus derechos a la identidad real, tanto para las personas transexuales, de las personas que sin ser transexuales en sentido médico o quirúrgico pero se

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autoperciben con un sexo diferente a lo que consta en protocolos registrales. Al acceder a la Rectificación Registral, con trámites de naturaleza administrativa, por iniciativa personal e individual, prescindiendo de una autorización judicial, de abogados, de largos y costosos procesos judiciales, que incluso son invasivos, porque no hay sentido de indagar y/o escarbar en la privacidad de las personas, en su inclinación sexual, el fundamento personal y más íntimo de ese deseo de mutar de sexo registral, por primera vez con esta ley se respeta su intimidad, su manifestación de voluntad y sin condicionamientos o requisitos médicos, quirúrgicos o de profesionales de la psicología.

VII.

IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA EN CÓRDOBA, EN CONTEXTO DE INCORPORACIÓN DE NORMAS DE IDENTIDAD DE GÉNERO

En el Registro Civil de la Provincia de Córdoba, desde el año 2012,

siendo la primera provincia del país, en cuyas oficinas

administrativas, bajo la Dirección de Darío LOPRESTI, se pudo realizar el trámite de Cambio de Género registrado, para asentarlo en el Documento Nacional de Identidad y con la correspondiente Marginal en la Partida de Nacimiento, sin trámite judicial previo. Por lo que puede peticionar o solicitarlo toda persona, mayor de edad concurra con su documento nacional de identidad, a la sede del Registro Civil, solicite por formulario preimpreso, con nota dirigida al Director del Registro la modificación de su nombre de pila y de su sexo registral, manteniendo intacto su número de documento, domicilio y los otros datos civiles con los que se designa o identifica a las personas. En el caso de que la persona

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

172

fuera mayor de catorce años pero menor a dieciocho, deberá concurrir con sus padres, se requiere dos dictámenes psicológicos, médicos, que diagnostican y/o sugieren la adecuación del sexo registral, en función de la identidad personal o psicológica manifestada por el menor, que atendieron en sus consultorios, y de esto se da cuenta o corre vistas, al Ministerio de Menores. Una vez que el menor de edad, se le reasigna el sexo que es autopercibido y ha solicitado registración, no puede volver a solicitar una futura reasignación, hasta tanto no haya alcanzado la mayoría de edad.

VIII.

IDENTIFICACIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

Para los Escribanos, en el ejercicio de su función notarial, cuando autorizan instrumentos públicos, el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, en su artículo 306, legisla como “JUSTIFICACION DE LA IDENTIDAD”, establece que la identidad de los comparecientes, se debe justificar por

la exhibición de

documento idóneo, el mismo se individualizará en la escritura o acto formal y se agregará al protocolo en reproducción certificada. O como alternativa la afirmación del conocimiento personal que tiene el escribano del compareciente. Se eliminó la fe de conocimiento por testigos. Según el texto comentado de dicho código, por César RIVERA 5, se compromete la responsabilidad notarial por la Justificación de la

RIVERA Cesar, MEDINA Graciela y COSOLA Sebastián Justo. (2014) “Código Civil y Comercial de la Nación-Comentado”Tomo I. Sección V, páginas 706 a 718. Buenos Aires, Argentina. Ed. La Ley S.A.E e I. 5

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Identidad y es debatible cual es el alcance de la responsabilidad notarial por el defecto en esa fe de conocimiento o justificación de la identidad. Algunos autores tradicionales del Derecho opinan que, designar expresamente en este código, las modalidades de justificación de identidad, legítima y responde a la necesidad de claridad y precisión de los conceptos jurídicos que se vierten en actos jurídicos escritos y que se reflejan en esta nueva legislación. Siguiendo el análisis de la norma por RIVERA, expone que cuando se refieren a Documento Idóneo, se refieren a documento nacional de identidad/libreta cívica o de enrolamiento y documentos que son legalmente admitidos, aunque plantea como laguna a resolver, si en la actividad del escribano público, si puede considerarse

justificación

identidad

cuando

compareciente presente una libreta de enrolamiento desgastada o que le falta la foto o ha cambiado demasiado la fisonomía de la persona, que queda bajo la acción y responsabilidad del escribano según su prudente criterio, al resolver si hay justificación de la identidad. Este nuevo código, ante el debate interminable sobre que se considera la adecuada Justificación de Identidad, introduce positivamente, la noción de Fe de Identidad como alternativa a la Fe de Conocimiento. Se recoge en el comentario del Código, lo que dictaminó la Academia Nacional del Notariado, con pautas para cumplimentarlo, desde el acto básico de solicitar la exhibición del documento

idóneo

identificación

persona,

pero

admitiendo que el notario, en su “buena y prudente diligencia notarial a la hora de cumplir con el inciso del código” recurra a otros documentos personales e idóneos para justificar dicha

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

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identidad, como pueden ser partidas de nacimiento, entre otros instrumentos, útiles, pero es un análisis y conglomerado de operaciones de estudio documental que deberá hacer el notario en cada caso concreto que se le presente. Y el sistema de identificación por conocimiento personal del escribano respecto a los comparecientes, se basa en la asiduidad con la que concurre o ha concurrido a su escribanía por otros actos de parte del o de los comparecientes, lo que es factor suficiente para justificar alguna identidad según esta reforma.

IX.

INNECESARIEDAD DE LA IDENTIDIFICACIÓN VALOR

PROBATORIO

ACTAS

Y SU

NOTARIALES,

¿EXISTE CONTRADICCIÓN? La particularidad de este código, respecto a la manera en que legisla sobre identidad de las personas en los artículos 311 y 312, pero de un modo contradictorio, o que no se cuidó la coherencia en la redacción de estos tres artículos. Ya que el artículo 311 en su inciso c) pautó respecto a los Requisitos de las Actas Notariales, y sujetas a requisitos de Escrituras Públicas, dijo: …”no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias…”. Acto seguido, en el artículo 312 dice: …” VALOR PROBATORIO: El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a la verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación…” En evidencia tal contradicción, entonces se cuestiona cual es el límite hasta el que puede el escribano ignorar o dejar de lado la identificación, por ser

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innecesaria en las actas notariales, pero a su vez, si se dejara de lado justificar la identidad de las personas, por la innecesariedad que habilitó el código, entonces, ¿Cómo va adquirir valor probatorio ese acta respecto de la identificación de las personas?

PAUTAS DEL NOTARIADO FEDERAL ARGENTINO

El pasado 7 de agosto de 2015, en Rosario, Santa Fe, se llevó a cabo el segundo Foro

en Asamblea del Notariado Federal

Argentino6, en ocasión de fijar pautas y criterios objetivos, para el ejercicio de la Función Notarial frente a la nueva norma y el cambio que implica el nuevo Código Civil y Comercial para el ejercicio profesional consideraron que a pesar de haber varias cartas orgánicas de colegios notariales, en el país, a partir de la sanción de este código, las escrituras deben contener: lugar, fecha, nombres y apellidos; naturaleza del ato e individualización de los bienes objetos del mismo; constancia de lectura; firmas de los otorgantes, escribano y testigos; salvados de puño y letra del notario. La identidad justificada con el documento de identidad y en los términos del artículo 306, que contempla que la identidad de los comparecientes debe justificarse por documento idóneo o conocimiento personal que tiene el escribano de la persona compareciente, adhiriendo a la eliminación de la identificación de Testigos de Conocimientos.

CONSEJO FEDERAL DEL NOTARIADO ARGENTINO. II ASAMBLEA ORDINARIA 2015. Sobre Pautas y Criterios para el ejercicio de la función notarial frente a las nuevas normas y el cambio que implica el Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Rosario, Santa Fe, 7 de Agosto de 2015. 6

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

XI.

176

IDENTIFICACION DE LA PERSONA EN DIGESTOS TECNICOS REGISTRALES.

El digesto Técnico Registral del Automotor versión 20157, adaptado e incorporando el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, desde su título primero y extensible a todo el digesto, incorpora la designación de Persona Humana, por oposición a la persona jurídica, que son interesados o solicitantes del servicio registral. Luego en la sección II, artículo 4, sobre los requisitos a cumplimentar en la presentación de formularios, respecto a los datos

identificación

personal,

las

personas

humanas

completarán el o los apellidos y separados por comas los prenombres, cuando están casados, cualquiera de los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición de o sin ella. Con esta última recomendación, se evidencia que incluyó la ley de géneros en cuanto a la identificación o justificación de la identidad de las personas humanas como así también la ley de matrimonio igualitario, donde ambos contrayentes pueden optar por usar el apellido del cónyuge.

XII.

LA PROTECCION DE LOS DATOS SENSIBLES, EN EL DERECHO COMPARADO

La Protección de Datos sensibles, surgió en Alemania, año 1983, cuando en ocasión de un censo nacional, cientos de ciudadanos reclamaron ante la Corte Federal Constitucional Alemana, con resultados favorables, sentando el precedente de la Protección a los Datos Sensibles. El fundamento de la protección es la Dignidad

CIRCULAR DEL COLEGIO DE ESCRIBANOS DE CORDOBA de Fecha Agosto del 2015, Sobre Digesto Técnico Registral 2015, que incorpora el código Reformado. 7

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Humana y es un derecho tan fuerte que se tiene incluso contra el Estado. Luego se fue difundiendo y la Protección de los Datos se extendió hasta las relaciones entre personas privadas. En esta evolución internacional de la Protección de Datos, según ZOSO8, otro de los países que procuró la protección de los Datos Sensibles o de Carácter Personal, fue España, que en el año 1992, estableció

una

Ley

Orgánica

que

Regula

Tratamiento

Automatizado de los datos de Carácter Personal con la Ordenanza número 5/19929, en la actualidad ha sido reformada y opera una ley desde el año 2007. Esta norma, desde siempre contempló a la Intimidad a los datos de carácter personal o Datos Sensibles como….protección de la esfera en que se desarrolla las facetas más singularmente reservadas de la vida de la persona la privacidad como un conjunto más amplio, mas global de facetas de la personalidad, que aisladamente consideradas, pueden carecer de significación intrínseco pero que, coherentemente enlazadas entre si, arrojan como precipitado un retrato de la personalidad del individuo que tiene derecho a mantener reservado…” Por ello es merecedora de protección la intimidad de la persona, de su información personal, de sus bienes, de sus manifestaciones más internas de su personalidad y tiene derecho a que no sea divulgada si el titular o interesado dueño de esas características o datos sensibles, que son parte del atributo de su privacidad y honra y desea mantenerlos en reserva o a elegir cual información

ZOZO, Daniel Marcelo. “La problemática de los derecho humanos y la lesión a los derechos de la personalidad (Intimidad) – Visión Comparada”. Revista de Derecho Público 2013-2. ed Santa Fe. Noviembre de 2013. Ed. Rubinzal Culzoni. 9 Ley Orgánica Española de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos del Carácter Personal Nº5/1992, Exposición de Motivos. Punto I. Y Edición 1/2007 de Wikipedia La Enciclopedia Libre. 8

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

178

se difunde y cual no. Regula el tratamiento de los datos y ficheros de carácter personal, independiente del soporte material donde consten a pesar de la inserción de los medios automatizados o digitales/informáticos, los derechos de las personas en relación a sus propios datos y las obligaciones que emerjan de ellos, tiene un catálogo de conductas que define como infracciones a la norma, el procedimiento

inspección

aplicación

sanciones

pecuniarias, por la vía administrativa, con posibilidades a abrir procesos judiciales por ilegalidades. Se excluye de la protección legal, los datos que conforman actas de registros o documentos públicos, datos de uso doméstico y datos clasificados relacionados al Terrorismo. Tiene un organismo estatal de ejecución que es la Agencia Española de Protección de Datos Personales (AEPDP). El origen de esta ley o carta orgánica, concuerda o tiene su apoyo en el resto del sistema legal del país, desde la propia Constitución que legisla expresamente la Limitación del uso de la informática como garantía de la intimidad personal y familiar del ciudadano, para plenitud del ejercicio de sus derechos. El

Consejo

Europa,

elaboró

dictámenes,

Directivas

Comunitarias, que contemplan recomendaciones de protección de la intimidad y los datos personales de los ciudadanos de los países miembros o signatarios. Los Datos Personales que se protegen son de amplia naturaleza y abarca desde datos civiles, policiales hasta datos médicos o laborales; regula el acceso a los bancos de datos. En la última Directiva Comunitaria del año 2002, trató sobre la protección de datos personales e intimidad de las personas en las telecomunicaciones o en las comunicaciones electrónicas dentro de la Comunidad Europea, como así también sobre la protección

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del derecho de la información o la libre circulación de datos, el derecho de acceso a los registros para conocer la propia información personal y el derecho de autorizar a terceros para que accedan y conozcan esos datos. En Latinoamérica, el instrumento de protección de los Datos Sensibles o de Carácter Personal como también al derecho de la persona de saber qué tipo de información poseen de si mismo, está garantizado en la carta magna argentina con el instituto del Habeas Data y en similar modo legislaron los restantes países del Mercosur. Aunque en nuestro país evolucionaron un paso más y existe además existe un registro de protección de datos personales, que fue estrictamente reglamentado, razón por la cual para acceder a ellos por consultas, debe registrarse una persona y justificar con fin legítimo.

Es evidente, que aún estamos muy

lejos de tener normas específicas que regulen la protección de archivos con datos personales, con datos sensibles y preserven por ende la Intimidad de las personas, ojala en un futuro no muy lejano, pueda adoptarse o crearse normas como las de España, para proteger derechos básicos como son la intimidad, la vida privada, el respeto por la honra, el resguardo de información personal, entre otras potestades.

XIII.

CONCLUSIONES

El escribano, en el ejercicio de la Función Notarial, cuando concurre a su Notaría a requerir sus servicios un ciudadano que mutó su género y su sexo registrado, se encuentra en el dilema sobre los actos que debe desplegar para la Justificación de la Identidad de esa persona, sobre todo cuando el compareciente le

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Manipulación de datos sensibles en la identificación de las personas

requieren

reserva

garantía

privacidad

180

aquella

circunstancia. Entonces debe cuidar el límite de lo que va revelar esos datos sensibles que figuran en constancias registrales, e incluso si las debe o puede protocolizar en fotocopias certificadas de los documentos de identidad o las partidas de nacimiento con la nota marginal de la Dirección del Registro, que se mutó el sexo registrado, el nombre de pila, quedando expuesto a la vista de otras personas de escrituras inmediatamente posteriores o si la reservará en un blibliorato privado separado, a modo de los que se usan para guardar copias de Documentos de Identidad de los solicitantes de certificaciones de Libros de Intervenciones. O concluir que no clasifica como dato sensible, si es de una partida de un Registro del Estado Civil, que es público, al que pueden acceder todos los ciudadanos, por ser la principal vocación de la Publicidad Registral, si ya no hubo oposición a que en los protocolos registrales figurará la mutación registral de género, menos preocupación y riesgo debería ser que conste en un protocolo notarial, reservado y custodiado por un Fedatario Público Profesional. Como dijo Cesar RIVERA, en el comentario de la norma de Justificación de la Identidad de las personas humanas y refiriéndose que al hacer un estudio del caso jurídico-notarial presente y de sus antecedentes registrales y documentales, en la formación de una Fe de Conocimiento, deberá obrar con buena y prudente diligencia notarial a la hora de cumplir con el código, enmarcado con su Ética Profesional, deberá obrar con la mayor precaución posible porque cae bajo su absoluta responsabilidad civil y penal, las involuntarias y maliciosas divulgaciones de tales

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MarĂa Laura Guerri Fernandez

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datos sensibles. El debate queda abierto y las alternativas o respuestas van a ser muchas mĂĄs.

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 182

“ANALISIS DE ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CAPACIDAD

Y EL IMPACTO DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y

COMERCIAL” Claudio Omar MAQUIEIRA Sumario.

I.- Introducción.

II.- Análisis de Algunos Aspectos

relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. 1. Justificación del tema.

2.-

Tratamiento de la capacidad en el derogado código civil.- 3.Incidencia de la ley 26.061. 4.- Menores en el Código Civil y Comercial. Espíritu de la reforma. 5.- Ley 26.529, en la toma decisiones en campo de la salud. Régimen del nuevo Código Civil y Comercial.- 6- La responsabilidad parental de progenitores adolescentes. 7.- Ley 26.743 de identidad de género.- 8.- La salud mental.- 9.-Reformas a los códigos

de procedimientos. III.-

Conclusión I.

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo analizamos algunos aspectos respecto del tratamiento en el viejo Código Civil de Vélez Sarsfield y la influencia de las últimas reformas legislativas, relacionadas con el denominado “régimen de la capacidad”, como así también la protección que reciben los menores de edad desde diversos aspectos que hacen a su vida en relación con la sociedad y su visión en el Código Civil y Comercial de la Nación.

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Claudio Omar Maquieira

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En definitiva, analizaremos los derechos que los menores y personas con problemas de salud mental pueden ejercer conforme al Código Civil y Comercial de la Nación y los que surgen de las leyes que integran el ordenamiento jurídico -la Constitución Nacional, tratados que forman el bloque de constitucionalidad y normas interiores dictadas en la materia. En tal sentido resultan palabras claves: “Menores”; “Niños, Niñas y Adolescentes”; “capacidad progresiva”; “ejercicio de derechos”; “salud mental”; “Procedimiento civil”.-

II.

ANÁLISIS DE ALGUNOS ASPECTOS RELACIONADOS CON LA CAPACIDAD Y EL IMPACTO DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

1. Justificación del tema. 2.- Tratamiento de la capacidad en el derogado código civil.- 3.- Incidencia de la ley 26.061. 4.- Menores en el Código Civil y Comercial. Espíritu de la reforma. 5.- Ley 26.529, en la toma decisiones en campo de la salud. Régimen del nuevo Código Civil y Comercial.- 6- La responsabilidad parental de progenitores adolescentes. 7.- Ley 26.743 de identidad de género.-

8.- La

salud mental.- 9.-Reformas a los códigos

procedimientos.-10.- Conclusión. 1.- JUSTIFICACIÓN DEL TEMA Con la sanción de la ley 26.994 y la plena vigencia del Código Civil y Comercial desde el 01 de agosto de 2015, se impone analizar las nuevas regulaciones jurídicas y algunas normas relacionadas que fueron dictadas con anterioridad. Luego del dictado del Código Civil de Vélez Sarsfield, se han ido generando sucesivas modificaciones a la legislación en el siglo

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 184

XIX, XX y XXI, como la ley 2393 (matrimonio civil), la ley 11357 que eliminó ciertas incapacidades de la mujer casada, reducción de la mayoría de edad de 22 a 21, por la ley 17.711; últimamente, es importante resaltar la reforma de la Constitución Nacional del año 1994, mediante la cual se introdujeron grandes cambios con la incorporación de una serie de Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos y con jerarquía constitucional (art.75, inc.22), entre los que se encuentra la Convención Internacional de los Derechos del Niño y Convención Internacional de las Personas con Discapacidad. Además se han dictado leyes como la ley 26.061 de Protección integral de Niños, Niñas y Adolescentes; la ley 26.529 de los derechos de los pacientes; la ley 26.485 de protección de la mujer contra toda forma de violencia; la ley 26579 de mayoría de edad a los 18 años; la ley 26.657 de salud mental; la ley 26.742 de la muerte digna; la ley 26.743 de identidad de género, etc., produciendo un cambio de paradigma con el consecuente cambio de estándar de interpretación de todas las instituciones. En este estado, nuestro país, a partir de la inclusión de la mencionadas Convenciones a la Constitución Nacional ( art. 75. Inc. 22), se encontraba obligado a adecuar su legislación de fondo a los postulados allí establecidos a fin de lograr una armonía legislativa y de esta manera eliminar las controversias, dudas, contradicciones entre la legislación interna y la concordada internacionalmente. Así fue ocurriendo legislativamente y hoy se ve plasmado en el espíritu y la letra del Código Civil y Comercial de la Nación El CCyC instituye una codificación cuya centralidad es la persona humana, que pretende ser igualitaria y no discriminatoria, en

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Claudio Omar Maquieira

185

razón de que legista en aras de proteger a todas las personas, ya sean hombres, mujeres, niños, adultos mayores, personas con capacidades diferentes. Constituye la constitucionalización de la codificación civil y comercial, con base en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; regula derechos individuales y colectivos, y legisla teniendo en cuenta que sus normas se aplican a una sociedad multicultural 1. En el presente trabajo pretendemos describir y analizar algunos aspectos de las últimas reformas legislativas que incidieron en el derogado código civil y su recepción en el Código Civil y Comercial, fundamentalmente relacionadas con el “régimen de la capacidad”, como así también la protección que reciben los menores de edad desde diversos aspectos que hacen a su vida en relación con la sociedad. La capacidad, configura el eje que se atribuye al sujeto para ser titular de derechos y obligaciones, pensando sobretodo en el campo patrimonial, sin descuidar el familiar. Por lo expuesto, previo repasar brevemente el tratamiento que se le daba al tema en el derogado código civil, nos adentraremos a revisar normas que implicaron importantes avances en la tarea reformista y la sistematización que trajo aparejado el dictado del Código Civil y Comercial.-

Conf. LORENZETTI, Ricardo L., Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación, diario La Ley del 6 de setiembre de 2014; LORENZETTI, Ricardo L. , Aspectos valorativos y principios preliminares del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, Publicado en: LA LEY 23/04/2012, 1; la ley 2012C,581. )

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 186

2.- Tratamiento de la capacidad en el derogado código civil: En primer lugar haremos una breve reseña del tratamiento que le daba a la temática el código civil (el de Vélez Sarsfield), donde la regla era la Capacidad. Es así que, en aquel Código Civil la definición de capacidad gira en torno a dos conceptos los cuales son: a) la capacidad de derecho, y

b) la capacidad de hecho, que es aquella que nos

faculta para ejercer por nosotros mismos los derechos de los que somos titulares (capacidad de hecho, de obrar o de ejercicio). La capacidad de derecho -como atributo de la personalidad- es la aptitud que tienen las personas (físicas o jurídicas) de adquirir derechos o contraer obligaciones y que tiene como nota relevante que nadie puede carecer de ella. Asimismo, recordamos que no existe la incapacidad absoluta de derecho, puesto que nadie puede carecer de ella. En cuanto a la capacidad de hecho o de obrar (hoy hablamos de capacidad de ejercicio) es la potestad de toda persona de ejercer por si misma, aquella aptitud de adquirir derechos o contraer obligaciones. Las personas que por la normativa no eran consideradas aptas para llevar a cabo por si mismas determinados actos y que, en consecuencia eran consideradas incapaces, podían adquirir derechos o contraer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les acordaba la ley (art. 56 del C.C.). La incapacidad de hecho de algunas personas podía darse por la alteración de sus facultades y que ello pueda provocar un daño en los bienes o en la persona; o por la edad que podía determinar

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187

que no contaba con la madurez necesaria para ejercer sus derechos, con el riesgo de celebrar actos jurídicos perjudiciales. Así, de acuerdo al régimen legal establecido en el anterior código civil eran incapaces absolutos de hecho, las personas descriptas en el art. 54 del C.C., a saber: a) De pleno derecho: las personas por nacer y los menores impúberes y b) Dependientes de resolución judicial: los dementes y sordomudos que no saben darse a entender por escrito. Por otro lado, eran incapaces relativos de hecho: a) Los menores adultos (conforme surge del art. 55), o sea aquellos que van desde los 14 años y hasta los 18 (art. 127 del C.C.), quienes solo tienen capacidad para otorgar solo determinados actos que la ley le autoriza. b)

Los penados con prisión o reclusión mayor a 3 años mientras dure la condena (art. 12 del Código penal).-

El Código Civil y Comercial de la Nación,

que trataremos

seguidamente y que rige desde el 01/08/2015 (CCyC) reemplaza las nociones de “púber e impúber” (cual era la mención del art. 54 derogado) y ahora distingue entre “niños” y “adolescentes”, marcando el paso de una denominación a otra la edad de 13 años (art. 25). Ahora bien, en el CCCN también la regla es la Capacidad y la incapacidad es la excepción (ya sea que lo prevea el Código o sea determinada por sentencia judicial); todo ello se desprende de la lectura de los arts. 22, 23, 24. inc. c).

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 188

A la vez, salvo algunas prohibiciones que se derivan del creado régimen de uniones convivenciales, la capacidad de derecho no presenta modificaciones a su naturaleza. Lo que si se advierte que respecto de la capacidad de hecho, el criterio que se impone no es ya el rígido de capacidad-incapacidad, sino que es el de la flexibilidad. 3.- Incidencia de la ley 26.0612 Está ley es conocida por el nombre de “Menores, niñas, niños y adolescentes. Protección integral. Derechos y Garantías” y fue promulgada el 21/10/2005 estableciendo en su art. 2 la aplicación obligatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño (CDN). A partir de la CDN y con esta ley de Protección integral de Niñas, Niños y Adolescentes (NNA), se incorporaron los conceptos de “competencia, capacidad progresiva o autonomía progresiva”. Ahora a que nos referimos cuando hablamos de capacidad progresiva o autonomía progresiva?. Hacemos referencia al derecho que se

otorga a los niños y

adolescentes a una participación activa en decisiones de acuerdo a su edad y madurez, escuchándolos y dándoles la oportunidad de expresarse, lo que implica que en el camino hacia la mayoría de edad se le asegure la posibilidad de ejercer por si ciertos actos conforme a su madurez, sin dejar de tener presente su grado de vulnerabilidad natural por ser menores. Ya se infería de esta ley que es un principio que nace y subyace en el paradigma de la protección integral, que destaca que para la

Adla, LXV- E, 4635

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Claudio Omar Maquieira

189

consideración de sujeto no basta la titularidad de los derechos, si no se concreta el ejercicio efectivo de los mismos por parte de los titulares. O sea funciona como criterio o parámetro para graduar la posibilidad del NNA (menores de 18 años), de ejercer por sí los derechos que se le reconocen, en función de su madurez y desarrollo, e implica que el discernimiento se adquiere de manera gradual. La Capacidad o autonomía progresiva: corresponde a una aptitud en progreso o avance continuo, que procura ejercer derechos y dar cumplimiento a obligaciones, condicionado por el proceso evolutivo de la persona que desarrolla sus potencialidades antes de alcanzar la mayoría de edad. La Dra. Natalia Moreno citando a los Dres Lloveras y Salomón, nos dice que “… el concepto de autonomía progresiva responde a la faz dinámica de la capacidad del sujeto que facultaría a los mismos a tomar intervención en todos los asuntos que atañen a su persona o a sus bienes, conforme a su madurez y desarrollo, considerando así mismo que esa voluntad o participación sea tenida en cuenta e incluso, en ciertas oportunidades resolver conforme a dicha voluntad … Así la doctrina puntualiza que a medida de que el menor va evolucionando en su edad y sus aptitudes aumentan, se lo debe incluir de manera más plena en la toma

decisiones

para

ejercicio

sus

derechos

fundamentales”3 El impacto de la ley 26.061: 1.- Esta ley establece que la Convención sobre los Derechos del Niño es de aplicación obligatoria en las condiciones de su vigencia,

DFYP 2013 (ABRIL, 01/04/2013, 35)

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 190

en todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que se adopte respecto de las personas hasta los 18 años de edad. 2.- Dentro de los derechos reconocidos, establece que el niño debe participar “activamente” en el procedimiento judicial en el que se discutan sus derechos, con la garantía de estar asistido con un abogado que lo represente o patrocine, pudiendo recurrir por si las decisiones que lo afecten, impone a los jueces la obligación de escuchar a los menores y hacer lugar a sus peticiones en los procesos judiciales referidos a ellos. El niño pasa a ser un sujeto de derecho4, dejando de lado las antiguas concepciones que se lo consideraba como objeto de derecho En el CCCN se materializa la armonización total de la legislación interna del Estado con lo dispuesto en aquel tratado internacional supra mencionado. 4.- Menores en el Código Civil y Comercial.

Espíritu de la

reforma El régimen de menores se estructura en base a la nueva forma de entender la minoridad y por el nuevo concepto de capacidad para viabilizar por si mismo el ejercicio de los derechos de los cuales el menor de edad es titular. Es dable destacar, que fue muy importante el dictado de la ley 26.579 que llevó la mayoría de edad a los 18 años, poniendo a tono la legislación interna con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño que establece

en su art.1°: “…Para los

Conforme lo establece la Convención Americana de los Derechos del Niño – Adla XL – C, 2573 4

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Claudio Omar Maquieira

191

efectos de la presente convención se entiende como niño todo ser humano menor de 18 años de edad...”.5 Todo esto fue respondiendo a cambios en la sociedad y llevó a repensar el paradigma de la minoridad, ya entendiéndolo mas como un “sujeto de derecho”, que como un “objeto de protección y tutela”. El paradigma ha ido evolucionando, la sociedad está en constante cambio, la familia está en constante evolución y dentro de esta los menores también cambian y en consecuencia el derecho debe evolucionar en consonancia. Ahora se trata de ver al niño como un “sujeto de derecho” en donde el modelo que propone la convención (CDN),

transita por el

llamado “interés superior del niño”, que constituye el principio que da fundamento a los derechos y reglas establecidos en orden a asegurar la efectividad de un sistema de reglas relativas a la minoridad, que producen un cambio en el sistema tradicional de cuidado y protección que se tenía con en el menor hasta que llegara a la mayoría de edad. Hoy se lo mira como un sujeto participativo respecto a la toma de decisiones que hacen a su persona y sus intereses. En este estado, respecto de los padres del menor se destaca que en el

Código Civil y Comercial se cambia la expresión “patria

potestad” de la que se expresaba en el art. 264 del Código Civil derogado por la expresión “responsabilidad parental” en su art. 638, lo que da la idea de pasar de un sistema dependiente de la decisión de los padres sobre la vida y las decisiones respecto de los hijos menores a uno, en el cual si bien continúa como eje la

Adla, L-D,3693

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 192

idea de guía y protección del niño tiene como objetivo que este alcance su autonomía. En síntesis, el nuevo paradigma renueva la visión de los derechos que tienen los padres para dirigir la persona del niño por una noción de responsabilidad en la conducción de las acciones del hijo menor conforme con su capacidad evolutiva (arts. 3, 5, 12 y 18 de la CDN). Este ejercicio de la responsabilidad parental que expresa el CCyC, siguiendo la directiva plasmada en la CDN, se basa en tres postulados: a) Interés superior del niño: armonizando reglas acerca de las cuales el horizonte es tener presente que el niño tiene derecho a una protección especial – en lo moral y material- que debe prevalecer sobre cualquier otra circunstancia. Así, este principio es receptado en el Código en su art. 639 inc. a), en consonancia con la letra y el espíritu de la CDN. b) Su autonomía progresiva: este postulado contemplado en el art. 639. Inc. b) del CCyC, tiene en cuenta sus aptitudes psicofísicas. Se habla de un proceso madurativo, en donde se reconoce que el niño, como sujeto de derecho tiene necesidades propias y especificas. Luego darle la intervención que corresponda conforme su edad y desarrollo y respetar su ámbito de autonomía, que será mayor a medida que transcurran los años determinando la menor injerencia de los padres en las decisiones en las que se involucren sus intereses. Es dable advertir, que se trata de que el niño debe ser escuchado y discernida su opinión cuando haya adquirido la edad y madurez suficiente para ello.

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193

Reiteramos, esta filosofía, ha servido de inspiración para el dictado de la ley 26.061/2006 de “Protección Integral de Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes”, en la cual la autonomía progresiva fue calificada como integrante del interés superior del niño al establecerse que debe respetarse su condición de sujeto de derecho, edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales (art. 3). Es decir, que corresponde reconocer que hay que permitir que el niño puede participar activamente en todo lo que atañe a su persona y bienes, de acuerdo al grado de madurez y desarrollo que posee, debiendo ser considerada su opinión y voluntad e, incluso, en ocasiones, podrá resolverse de acuerdo a esa voluntad. 6 Así, la denominada “autonomía progresiva” es la pauta que define a contrario sensu a las personas “incapaces de ejercicio”; es así que el art. 24 enumera entre ellas “…b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la sección 2° de este Capítulo…”. Entonces, se excluye del concepto de incapacidad al menor que si cuente con las condiciones que allí se mencionan: la edad y el grado de madurez suficiente. Y son estas dos pautas – la edad y el grado de madurez- son las que hay que considerar para distinguir entre incapacidad y autonomía progresiva. c) Derecho a ser oído de acuerdo a su edad y madurez: Este postulado implica garantizar al niño la posibilidad de que pueda formarse un juicio propio y el derecho de expresar su punto de vista en los

SOLARI, Néstor, “La autodeterminación del niño en el régimen de tenencia” LLLitoral, 2006,882. 6

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 194

asuntos de su interés y el deber de tener en cuenta esa opinión en función de su edad y madurez (art. 12 CDN). Cabe destacar que ya la Opinión Consultiva N° 17 sobre la Condición Jurídica de Derechos del Niño del año 2002, de la corte Interamericana de Derechos Humanos, reconoció expresamente como un derecho del niño su participación en los procedimientos en que se discuten sus propios derechos y cuya decisión es relevante

para

vida

futura.

Así

como

jurisprudencial podemos mencionar el de

antecedente Cámara de

apelaciones en lo Civil y Comercial de Corrientes, sala II, de fecha 14/06/2006, en autos G., C F c. A., M.E. sostiene que: “…..La clara voluntad de los menores de convivir con su padre, quien es idóneo y capacitado para dicha tenencia;

resulta elemento

suficiente para la procedencia del cambio de tenencia, pues la Convención sobre los Derechos del Niño los menores deben ser oídos respecto de toda decisión que los afecte”.

En el CCyC, la edad es solo una pauta a considerar, atendiendo la norma más especialmente al concepto empírico-jurídico de madurez suficiente para cada acto en concreto que se realice. Los art. 25 y 26, se refieren a que se entiende por menor de edad (quien no ha cumplido los 18 años), en consonancia con lo dispuesto en la ley 26.579 y en base al límite de la minoridad establecido en la CDN, considerando que se llama “adolescente” a la persona menor de edad que cumplió los 13 años, eliminando la categoría de “menor adulto”.

LLLitoral, 2006,882.

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195

En el nuevo ordenamiento no se contempla la categoría de “incapaces absolutos” (menores de 14 años) y la de “incapaces relativos” (menores de 14 a 18 años), como ya lo explicamos si lo establecía el derogado Código Civil. Al respecto, la mayoría de la doctrina ya se había pronunciado en contra de esta categorización por no corresponderse con la realidad, puesto que la calificación “absolutamente” no se aplica a la cotidianeidad de las personas menores de edad que como sabemos pueden realizar válidamente algunos actos cotidianos como tomar el transporte de pasajeros, comprar mercaderías de escaso valor, ir al cine, al zoológico, etc.8. En igual sentido D’Antonio afirma que lo que la ley hace es reconocer la trascendencia que adquieren ciertas edades –dentro del estado de minoridad – para la realización de actos jurídicos concretos. Afirma que sin dejar de funcionar como regla general el elemento protectorio de la incapacidad, en tales casos la norma jurídica hace un paréntesis y permite al menor –por sí mismo o por medio de sus representantes- la realización de un acto determinado. Ante dicha realidad jurídica, aparece como de poca entidad aquellas categorizaciones del estado de minoridad que pretenden

efectuar

una

distinción

tajante.

Así

denominado Capacidad del menor para celebrar “pequeños contratos”:

cotidianamente numerosos

sociedad la

actividad

artículos

contemporánea de

menores

realizan

diversas

nos

muestra

que

adquieren

actividades,

nos

encontramos ante lo que la doctrina tipifica como pequeños contratos en alusión a su poca entidad en lo que hace al monto de

TOBIAS, José W. “Derecho de las personas”, La Ley, 2009.p 145; BORDA, Guillermo “Tratado de Derecho Civil, Parte General”, t.1. p. 412, etc. 8

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 196

dinero comprometido; así por ejemplo la compra de juguetes, entradas a espectáculos públicos son frecuentes. La costumbre opera aquí como fuente primordial y justificante de la aceptación de estos actos realizados por menores que aún muchas veces no han alcanzado la edad de discernimiento.9 El art. 26 señala en correspondencia con los art. 101 y 707 que la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales, aunque siempre teniendo en cuenta los postulados rectores que mencionamos (autonomía progresiva, derecho a ser oído y mejor interés del niño), que enmarcan todo el régimen de la minoridad. Entre los 13 y los 16 años se encuentra la franja -que acorde con la adquisición del discernimiento previsto en el art. 261-10, en la cual los adolescentes adquieren conciencia de su propio cuerpo y se

les

permite

tomar

decisiones

manera

progresiva,

disminuyendo la autoridad parental sobre ellos. En función de ello, las normas relativas a la capacidad de ejercicio de los derechos de los que es titular el menor de edad, se flexibilizan con referencias a nociones de “edad y grado de madurez”, las facultades judiciales para la determinación de esas restricciones, la obligación judicial y administrativa de oír, de tener en cuenta y valorar la opinión del menor de edad. Es dable advertir que, la ley

D’Antonio, Daniel Hugo “La ley 26.579 –Mayoría de edad- y la capacidad de los menores”, pág. 220. 10 Art.261 del CCyC: Acto involuntario. Es involuntario por falta de discernimiento: a. el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b. el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c. el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales. 9

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26.061 en sus arts. 2, 4 y 27 ya prevé la intervención activa del niño, en especial cuando se trata de sus derechos personalísimos. Por último diremos que el art. 26 regula todo el régimen de minoridad en función de pautas que tendrán en cuenta la madurez y la edad del niño, pero también el tipo de derecho de que se trate, previendo incluso la posibilidad de existencia de conflicto con sus representantes legales. Asimismo en su segundo párrafo, dispone que la persona menor de edad tiene derecho a ser oído en todo proceso judicial que le concierna. 5.- LEY 26.529, EN LA TOMA DECISIONES EN CAMPO DE LA SALUD. RÉGIMEN DEL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. La ley 26.529 se refiere a Derechos del paciente. Historia clínica y consentimiento informado, del año 2009. En el art. 2 se establece los derechos del paciente y en el inc. e) uno de esos derechos es la autonomía de la voluntad que consiste en que: “El paciente tiene derecho

aceptar

rechazar

determinadas

terapias

procedimientos médicos o biológicos, con o sin expresión de causa,

como

así

también

revocar

posteriormente

manifestación de la voluntad”. Por su lado el CCy C, expresamente en el art. 26 trata los derechos de niños y adolescentes en el ámbito sanitario; de cuya lectura se desprende que el niño o adolescente

tiene derecho de ser

informado y expresar su opinión respecto del acto médico que lo involucre11. Es dable advertir, que tratándose de derechos personalísimos, su regulación no guarda relación con el régimen de ejercicio en Esta autodeterminación se encuentra vinculada con la noción de consentimiento informado, que está relacionado con el derecho de toda persona a recibir la información necesaria para decidir autónomamente las cuestiones que lo afectan. 11

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 198

materia de derechos patrimoniales. Aclarando esta afirmación mediante un ejemplo: una cuestión es la evaluación de la competencia del paciente para someterse a un tratamient6o médico y otra su capacidad para la celebración del contrato médico; el primero es una cuestión de legitimación decisional, lo segundo, un netamente patrimonial12. El art. 26 del Código Civil y Comercial prescribe lo siguiente: “…Se presume que el adolescente entre trece (13) y dieciséis (16) años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos13, ni comprometen su estados de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física”. Entonces, Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. “…A partir de los Dieciséis (16) años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo”. De este modo advertimos que, con este artículo se regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de . HERRERA, Marisa; De la Torre, Natalia: “Biopolítica y salud. El rol del Estado en la prevención del daño en adolescentes. Autonomía y paternalismo justificado”. RDD. daños a la salud. Rubinzal Culzoni, 20011-3;551.) 13 . Advertimos falta de precisión en los requisitos de uso de la expresión “tratamientos que no resultan invasivos”, tornándose dudosos los extremos de su aplicación, lo que daría lugar al vicio de la vaguedad; en efecto, consideramos que debería precisarse a partir de cuándo se considera que un tratamiento es invasivo o partir de cuándo deja de serlo. 12

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edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el derecho comparado, que ha desarrollado en forma exhaustiva la noción de autonomía progresiva, diferenciándola de la capacidad civil tradicional. Entonces, dentro de la franja etaria que se define al adolescente de 13 a 18 años, objetivamente se advierten distintos supuestos vinculados a la decisión del cuidado de su propio cuerpo, veamos: a) En una primera hipótesis hay una presunción de que el adolescente tiene la aptitud de decidir sobre el cuidado su cuerpo, con relación a tratamientos médicos no invasivos; se presume que el adolescente entre los 13 y 16 años posee aptitud para decidir sobre tales tratamientos, que no comprometan el estado de su salud ni provoquen un riesgo grave en su vida o integridad física. b) En segundo lugar se trata de la solución cuando se relaciona con tratamientos médicos invasivos, que comprometen su estado de salud o se encuentre en riesgo su integridad o vida, hipótesis en la cual el adolescente debe prestar el consentimiento con la asistencia de sus padres. c) En caso de conflicto entre el adolescente y sus padres, habrá de resolverse judicialmente –instancia en la cual se tiene como horizonte rector el interés superior del niño-, fijando como base la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto. En materia de salud, el mentado interés superior procura

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 200

“respetar la dignidad del niño como persona"14. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado adulto para las decisiones en relación al cuidado de su propio cuerpo. Conforme lo expuesto, las edades señaladas en este artículo, se presentan bajo presunción “iuris tantum”; a la vez que se evidencia y se plasma el concepto de “autonomía progresiva del sujeto”, así en función del desarrollo y madurez los niños podrán ejercer sus derechos personalísimos sin acudir a terceras personas, en lo relativo a actos que él puede ejercer directamente, bajo este esquema se intenta superar así el binomio capacidadincapacidad, propio del modelo tutelar que se caracterizaba en derogado código civil.. En definitiva, la nueva legislación adapta el espíritu de los convenios internacionales, a la Constitución Nacional, en cuanto a la toma de decisión con relación a los consejos médicos sobre el propio cuerpo. En este orden de ideas,

ya no corresponde

aferrarse al concepto clásico capacidad- incapacidad como frontera divisoria; sustituyéndose por el sistema de la “autonomía progresiva”, que prevé la participación del niño en los actos a realizar no obstante su incapacidad. El desarrollo y evolución como se viene sosteniendo-

son progresivos y relativos a las

circunstancias de vida, pero para ello es necesario que la normativa contemple y plasme esa flexibilidad, para dar solución

14.

“Declaración de Ottawa de la Asociación Médica Mundial sobre el derecho del Niño a la Atención Médica (1198).

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201

a las distintas situaciones que se puedan presentar en esta etapa que corre desde la adolescencia a la mayoría de edad. 6.- LA RESPONSABILIDAD PARENTAL DE PROGENITORES ADOLESCENTES. Receptando el principio de “autonomía progresiva”. El art. 644 dispone “Los progenitores adolescentes, estén o no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar por si mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud. Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realización de actos que resulten perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar las acciones necesarias para preservar su

adecuado

desarrollo.

consentimiento

del

progenitor

adolescente debe integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del niño, como la decisión libre e informada de su adopción, intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos. En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del procedimiento más breve previsto por la ley local. La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este régimen.” Además, el CCyC mantiene el régimen de emancipación por matrimonio del menor de edad que celebra el matrimonio con autorización judicial; es así que el art. 27 reza: “Emancipación. La celebración del matrimonio antes de los dieciocho años emancipa a la persona menor de edad. La persona emancipada goza de plena

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 202

capacidad de ejercicio con las limitaciones previstas en este Código.

emancipación

irrevocable.

nulidad

del

matrimonio no deja sin efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada. Si algo es debido a la persona menor de edad con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad”. La dispensa judicial por falta de edad nupcial está regulada en el art. 404 que establece: “…La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados

por

persona,

referidos

especialmente

comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matrimonial; también debe evaluar la opinión de los representantes, si la hubiesen expresado…”. Por último, destacamos que respecto de la persona menor de edad que ha obtenido título habilitante puede ejercer la profesión conforme lo prescribe el art. 30: “Persona menor de edad que cuenta con título profesional habilitante. La persona menor de edad que ha obtenido título habilitante para el ejercicio de una profesión puede ejercerla por cuenta propia sin necesidad de previa autorización. Tiene la administración y disposición de los bienes que adquiere con el producto de su profesión y puede estar en juicio civil o penal por cuestiones vinculadas a ella.” 7.- LEY 26743 DE IDENTIDAD DE GÉNERO Esta ley que fue sancionada el 09 de mayo de 2012, establece que pueden solicitar la rectificación registral de sexo, el cambio de nombre de pila e imagen, las personas mayores de 18 años (art.4).

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203

En cuanto, a las personas menores de 18 años, el art. 5 prescribe que la solicitud debe ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a, de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre derechos del niño y ley 26.061 de protección integral de NNA. Si el

representante

niega

imposible

obtener

consentimiento, deberá ser el juez en forma sumaria quien resolverá, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño, de acuerdo con lo estipulado en la CDN y ley 26.061 de protección integral de NNA. De lo expuesto, se colige que se trata de un acto que los menores no pueden realizar por sí solos. Lo mismo para el acceso a tratamientos hormonales de menores, el art. 11, remite al art.5, y agrega que si se trata de intervención quirúrgica total o parcial, además se requiere la conformidad de la autoridad judicial, siempre teniendo en cuenta la Convención sobre derechos del niño y ley 26.061 de protección integral de NNA. 8.- LA SALUD MENTAL El CCyC ha concretado la codificación de reformas que en la materia se han dictado: La tarea reformista se ha ido plasmando con las leyes 26.579/09 y 26.657/10 (esta última de salud mental), pero con el CCyC, se procuró sistematizar y adecuar la normativa en la materia a la Convención Internacional de los Derechos del Niño y la Convención Internacional de las Personas con Discapacidad.

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 204

Es así, que siguiendo la orientación de la Ley de Salud Mental, el CCyC regula el régimen de capacidad de ejercicio, superando la dicotomía capacidad-incapacidad absoluta, la que no resultaba adecuada en especial cuando se trataba la situación de personas con padecimientos mentales. En efecto, en el art.3 de la ley de salud mental expresamente se establece que se debe partir de la capacidad de todas las personas y en consonancia con ello, el art. 31 del CCyC, establece que la capacidad de ejercicio se presume, aún cuando la persona esté internada en un establecimiento asistencial y que las limitaciones son de carácter excepcional, debiendo

priorizarse

las

alternativas

terapéuticas

menos

restrictivas de derechos y libertades. No olvidamos, que esta dicotomía fue morigerándose, con por ejemplo la inclusión del art. 152 bis en la reforma del año 1968 (régimen de inhabilitación).En la evolución y a la par de los avances de los estudios de la psiquiatría y especialidades relacionadas con la salud mental, se impone legislar de tal manera que se permita respetar la autodeterminación de las personas con discapacidad. Todo esto implica que hay que dejar de lado la visión rígida capaz-incapaz, por otra que regule la situación de las personas con cualquier problema de salud mental, respetando el principio de la autodeterminación de las personas con discapacidad. Es dable advertir, que el CCyC mantiene la categoría de los inhabilitados, pero reducidos al supuesto de la “inhabilitación por

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205

prodigalidad”, a quienes se les aplica un régimen similar a otros supuestos de restricción de capacidad de ejercicio 15. A nuestro entender, este instituto ha sido moldeado de manera más rígida que los demás supuestos de restricción de la capacidad de ejercicio, en virtud de que las facultades del juez aparecen como más limitadas. Esta afirmación se justifica en el hecho que el amplio criterio que facultan al juez los art. 32, 37 y 38 del CCyC, se ve restringido en el caso de los inhabilitados por prodigalidad, en razón de que no puede prescindir, según lo prevé el art. 49 de la designación de un apoyo, que debe asistir al inhabilitado en el otorgamiento de actos de disposición entre vivos. Ahora, cuales son los padecimientos de salud que pueden dar lugar a la restricción de capacidad?. Parecería que el

CCyC

engloba como sujetos pasivos, a quienes padecen de una “alteración mental permanente y prolongada” y a quienes padecen de “adicciones”. Respecto de estos últimos, y conforme surge del art. 32, el juez puede decretar la restricción de la capacidad de quienes padecen de adicción16. En razón de la diversidad apuntada, el alcance de estos padecimientos que conforme reza el

Art. 48 CCyC: “Pródigos: Pueden ser inhabilitados quienes por la prodigalidad en la gestión de sus bienes expongan a su cónyuge, conviviente o a sus hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio. A estos fines, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral. La acción sólo corresponde al cónyuge, conviviente y a los ascendientes y descendientes.”. 16 El CCyC no precisa el alcance del término “adicción”, y pueden darse muchas situaciones que se adaptan al término, como por ej. el alcoholismo, la droga dependencia, la ludopatía, y hasta la adicción a los recursos informáticos, o al trabajo, etc.- A modo de ilustración el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, nos ilustra sobre el alcance de la expresión “adicción”: “hábito de quien se deja dominar por el uso de alguna o algunas drogas tóxicas, o por la afición desmedida a ciertos juegos” - conf.http://lema.rae.es/drae/-. 15

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 206

art. 4 de la ley 26.657, deberían considerarse circunscriptos al “uso problemático de drogas legales e ilegales”, se presentaría, a nuestro criterio, como encorsetado atento a las distintas formas en que pueden manifestarse. Entonces ¿toda persona que padece de una “adicción” puede ser sometido a un proceso de determinación de incapacidad, o si ese término

solo

circunscribe

quienes

hacen

“uso

problemático de drogas legales e ilegales, conforme se lee en el art. 4 de la ley 26.657 (norma que se encuentra vigente)?. Pensamos, que se limitaría a los alcances que prescribe el mencionado art. 4 de la ley 26.657. LA SITUACIÓN DE LOS SORDOMUDOS: Se ha suprimido como posible sujeto pasivo a someter a un proceso de determinación de incapacidad a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito. En el estado actual de avance de las ciencias de la salud en general y de la psiquiatría en particular, como así mismo con los tratamientos de rehabilitación, la hipótesis de estado irreversible de sordomudez con esa imposibilidad de darse a entender por escrito,

puede deberse

a una alteración

mental grave y

permanente, o constituir un supuesto de imposibilidad absoluta de interactuar con el entorno, en cuyas hipótesis la situación de la persona resulta contemplada por otras figuras que contemplan estos padecimientos.

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207

9.-REFORMAS A LOS CÓDIGOS DE PROCEDIMIENTOS Con la entrada en vigencia del CCyC, se impone que las provincias adecuen sus códigos de procedimientos. Ya no existen más los institutos de la insanía (art. 141), de los inhabilitados en los términos del art. 152 bis., inc 1 y 2 y la sordomudez (art. 153), tal como lo reglaba el derogado código civil. Adviértase, que como hemos señalado, el instituto de la inhabilitación ha quedado reducido al supuesto de la prodigalidad y que ahora el contacto personal del juez que está regulado como una facultad, hoy es una garantía que deberá ser plasmado en los respectivos códigos de procedimientos

17.

Se trata de que el rol judicial tenga un abordaje más humano y de contacto personal; exigiendo a los jueces que realicen el esfuerzo para escuchar, comprender, respetar y hasta convalidar –de ser necesario- la decisión de la persona con discapacidad mental. Esto debido a su inclusión como sujeto de derecho dentro del proceso que lo involucra. Toda decisión judicial debe tomarse fundada en el interés superior de la persona con discapacidad y su derecho a tomar decisiones, contando con el apoyo del estado y de su grupo de pertenencia. Creemos que, respecto de los alcances del ejercicio de la capacidad jurídica de las personas, el procedimiento judicial debe orientarse a indagar sobre la verdad material, por lo que el contacto personal y directo del juez con la persona resulta de gran importancia, para que al momento de dictar sentencia pueda 17.

El Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, ley 8465 y modificatorias, en su art. 839 prescribe: “…Antes de pronunciar sentencia, y si las particularidades del caso lo aconsejaren, el tribunal hará comparecer al presunto demente a su presencia o se trasladará a su domicilio o lugar de internación…”.

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 208

plasmar cabalmente la situación de la persona y sea respetada su voluntad.

III.

CONCLUSIÓN:

Hemos abordado el análisis de determinadas instituciones en materia de capacidad relacionada con la minoridad y las personas que padecen de algún problema de salud mental. La primera reflexión que nos merece el Código Civil y Comercial, es el interés de adecuar la realidad social y su evolución con los nuevos paradigmas establecidos en los convenios internacionales, a través de un trabajo de adecuación del ordenamiento normativo interno con el suscripto en aquellos convenios receptados por la Constitución formal. En este sentido, lo cierto es que el CCyC y la normativa respecto de las personas menores de edad y con problemas de salud mental, eran asignaturas pendientes, en tanto debían adecuarse a los parámetros fijados por la Constitución Nacional. Y en este camino estamos reconociendo al nuevo Código (CCyC) un gran mérito por alinearse al nuevo paradigma en la materia. En cuanto al concepto de “autonomía progresiva”, que domina el panorama en materia de minoridad, resulta esencial el cambio de enfoque que pasa de una noción de potestad o poder de los padres sobre

sus

hijos

“responsabilidad

parental”,

con

consideración de las facultades que en forma gradual va adquiriendo el niño en consecutivas etapas.

Del lado de la

responsabilidad parental el CCyC se encargó de adecuar la ley civil interna a los lineamientos de la Convención y de la ley 26.061 de protección integral de los derechos desde que se identifica un Año II / Número 2

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equilibrio muy auspicioso en cuanto a la progresiva evolución de los niños, niñas y adolescentes y la responsabilidad y potestades de los padres para el logro de la plena autonomía del joven. La principal consecuencia de la reforma de las reglas de la minoridad consiste en el cambio total del paradigma anterior, sustentado sobre la base de un sistema rígido variando a uno más flexible y respetuoso de la personalidad del menor, que le permite a los niños expresar sus opiniones y tomar sus propias decisiones relacionadas como persona y sus intereses como tal. El nuevo modelo consagra la adopción de ciertos criterios flexibles que tienden a la aceptación de la individualidad del niño sin dejar de lado la tan importante función parental de cuidado y protección. Con relación a la edad del discernimiento el CCyC, no prevé grandes cambios, solo se disminuye la edad de 14 a 13, la aplicación

mayoría

anticipada

años

para

determinaciones sobre el propio cuerpo; además, se confirma que el sujeto menor de edad debe ser oído y sus opiniones serán tomadas en cuenta en función a su edad y madurez viéndose plasmado el efectivo reconocimiento del derecho de autodeterminación. En este aspecto habrá que ver cómo se comporta la

norma

situaciones

concretas

aplicabilidad,

especialmente en la práctica queda reglada frente a leyes anteriores que prevén una mayoría de edad para determinados actos médicos (donación de órganos o cambio de sexo). En suma, se ha presentado en cuanto al sistema de minoridad una adecuación legislativa que consideramos muy meritoria en función de los antecedentes que recoge aunque los cierto es que

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Análisis de algunos aspectos relacionados con la capacidad y el impacto del Nuevo Código Civil y Comercial 210

los beneficios o necesidades de ajustes solo podrán evaluarse con el correr del tiempo y en situaciones concretas. Con las modificaciones en la ley de fondo, no hay que dejar de lado que el sistema procesal debe adecuarse en cuanto a su instrumentación para la correcta aplicabilidad de los cambios. BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES CONSULTADAS  D’Antonio, Daniel Hugo; “La Ley 26.579-Mayoría de edad-y la capacidad de los menores”, editorial Rubinzal-Culzoni; 1º reimpresión 2010.  Santi, Mariana; Revista de Derecho de Familia y de las Personas, editorial La Ley, junio 2013, pág. 173.  Moreno, Natalia; Revista de Derecho de Familia y de las Personas, editorial La Ley, abril 2013, pág. 35.  HERRERA, Marisa; De la Torre, Natalia: “Biopolítica y salud. El rol del Estado en la prevención del daño en adolescentes. Autonomía y paternalismo justificado”. RDD. daños a la salud. Rubinzal Culzoni, 20011-3;551.)  Código Civil y Comercial de la Nación.  Anales de Legislación Argentina, editorial La Ley.  Revista Jurídica Argentina La Ley, editorial La Ley.  Jurisprudencia Argentina, editorial Abeledo Perrot. Bases de datos jurídicas Online  La Ley Online.  Abeledo Perrot Online.  V/Lex Online.

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“CONVENCIONES MATRIMONIALES” Augusto Luis PICCON Sumario: Introducción. Concepto. Naturaleza Jurídica. Objeto. Forma. Tiempo de Realización. Publicidad. Forma y Publicidad. Producción de efectos. Convenciones de Menores de Edad. Derecho Internacional Privado en relación a las convenciones. A tener en cuenta en la realización de una Escritura.

INTRODUCCIÓN

La existencia de convenciones matrimoniales que admite el nuevo código Civil y Comercial que entrará en vigencia el primero de agosto de este año no son una novedad, ya existían en el Código de Velez, pero la relevancia que pasan a tener ahora es mucho mayor, por la posibilidad de opción entre los distintos regímenes patrimoniales que establecen, y porque no solo van a poder hacerse antes del matrimonio, sino también luego de este, por lo tanto lo que antes era una institución prácticamente en desuso, puede pasar a ser de gran uso por parte de la comunidad y quizás uno de los requerimientos habituales en nuestra escribanía, el futuro próximo nos lo dirá, todo nos lleva a pensar que será así, por experiencias en otros países como Francia.

“Esta inquietud se ha planteado en las XI Jornadas de Derecho Civil, y a la luz del derecho comparado diríamos que una gran cantidad de países latinoamericanos y europeos admiten más de un régimen económico del matrimonio. Por supuesto si los que contraen matrimonio no pactan en convención 1

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Convenciones matrimoniales

212

prematrimonial la adhesión a algún régimen, la ley establece lo que se llama un régimen legal supletorio, el cual, en mi opinión debería ser el de la comunidad de gananciales. No cabe duda de que debe ser así. Está en la tradición argentina, y digamos que de alguna manera no modifican a través de su voluntad el régimen legal, por lo que debe suponerse que se atienen a lo que ha sido tradicional entre nosotros. El régimen de comunidad de gananciales se adecua a una economía en la que uno de los cónyuges aporta económicamente y el otro realiza las tareas en la comunidad doméstica. Ese es básicamente el sentido que tiene la sociedad conyugal y la participación por mitades en lo que gana uno de ellos. Por supuesto que en nuestro régimen lo que ganan los dos también es ganancial, pero el sentido último que tiene la comunidad de gananciales es que si el marido trabaja fuera de la casa es precisamente porque la mujer en el hogar realiza una tarea que económicamente debe valuarse exactamente igual en su significación económica a la del marido para la obtención del recurso económico. En cambio, el régimen de separación de bienes es el que mejor se adecua a aquellas economías familiares en la que los dos cónyuges son los que realizan actividades económicas, empresarias, profesionales, independientes. No obstante, el régimen de separación de bienes de ninguna manera podría soslayar que existan lo que hoy llamamos cargas de la sociedad conyugal y que en este momento llamaríamos cargas de matrimonio o cargas de sostenimiento de la familia, que deberían mantenerse como cargas que pesan sobre los dos cónyuges en forma solidaria. El hecho de que haya una separación de bienes no significa que no existan cargas que pesan sobre ambos con todos los bienes, que no calificaremos ya de propios o gananciales, sino de bienes personales de cada uno en este régimen de separación. Y este régimen de separación -esto lo recordaba el doctor Vidal Taquini en ocasión de los debates de las XI Jornadas de Derecho Civil- es precisamente el que suelen pactar aquellos que contraen segundas o ulteriores nupcias después del primer matrimonio fracasado. El se refirió a una estadística hecha en Francia, país en el que existe la posibilidad de optar por el régimen de separación de bienes, y esto me lo corroboró hace poco tiempo un notario francés. De quienes se casan por primera vez, gente joven, sólo un 10 o un 15 por ciento opta mediante convenciones matrimoniales por un régimen distinto al legal supletorio -digamos, no hay convención matrimonial-; pero el 84 por ciento de las segundas nupcias va acompañada de una convención matrimonial. Esto significa que la posibilidad de optar por un régimen de separación de bienes debe admitirse como un modo de respetar lo que son las determinaciones económicas de la realidad de cada uno de los contrayentes y de acuerdo con lo que libremente elijan como modo de organizar su economía. No hay en esto afecciones a valores de orden moral, que entiendo no están en juego, porque las cargas de familia, las cargas del matrimonio, siempre deberán ser preservadas.” ZANONI Eduardo en una transcripción de una mesa de debate Tema: CONVENCIONES PREMATRIMONIALES, Relatores: PROFESORES DOCTORES EDUARDO ZANNONI, AUGUSTO CESAR BELLUSCIO Y CARLOS VIDAL TAQUINI Participante: PROFESORA DOCTORA NELLY MYNYERSKY en Revista Notarial 823 de 1990

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II.

213

CONCEPTO

“Castán Tobeñas define las convenciones como un contrato celebrado entre los futuros esposos antes del matrimonio, con el fin exclusivo de fijar el régimen a que deben sujetarse los bienes del mismo”.

Esta definición es cierta pero se queda corta para

definirlas realmente y más en nuestro régimen legal, como veremos más adelante también se podrán hacer por los cónyuges durante el matrimonio y no solo fija en nuestro caso optando por un régimen patrimonial, ya que no se puede convenir nada en relación al mismo, sino que son un poco más amplias. Para Zannoni las convenciones matrimoniales son "los pactos entre los cónyuges relativos a los bienes, ya sea adoptando un determinado régimen de relaciones patrimoniales que la ley autoriza a convenir, o modificando parcialmente el régimen” 3 Esta definición tampoco se condice con nuestro sistema, es una definición más universal y esto sucede porque las convenciones son muy distintas en los diferentes países. En relación a estas convenciones matrimoniales podemos decir que pueden tener mayor o menor amplitud, dependiendo de la relación y posibilidad de establecer el Régimen patrimonial de los bienes del matrimonio, así hablamos de un sistema, a- legal, donde el régimen está establecido y no se puede modificar, b- legal

ANGELINA ROSSI, MARÍA JULIA DEMARCO, SILVIA PRATO, RICARDO A. PAURICI, OSVALDO DEVOTO, RICARDO A. PAURICI (h), EDUARDO A. CLARIÁ, HORACIO FORN, ARIEL W. SOSA MOLINÉ, CARLOS D. ZADOFF, RUBÉN GARCÍA COLOMBO, GEORGINA TILKIN, NORBERTO E. CACCIAR, “Valor y eficacia de las Sentencias Extranjeras”, Revista Notarial N°725 de 1972. 3 Zannoni, Eduardo A., Derecho Civil. Derecho de Familia, 5ª ed., Buenos Aires, 2006, t. 1, págs. 488 y sig, parágr. 377. 2

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Convenciones matrimoniales

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convencional, donde se conviene optar por uno de los distintos regímenes establecidos ya de manera definida, y sin posibilidad de cambiarlos; y c- Convencionales, donde las partes establecen el régimen imperante o modifican alguno de los establecidos. Así podemos decir que el sistema del Código de Velez era legal, donde las partes no podían modificar en nada el régimen establecido, ni optar por alguna de entre varias opciones, solo se podía a tenor del art 1217 realizar designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio y 2) establecer las donaciones que el esposo hiciera a la esposa. Por lo tanto las convenciones matrimoniales no eran verdaderas convenciones, eran pactos que influían en la relación futura de esos patrimonios, pero no regulaban nada concreto en relación al régimen patrimonial del matrimonio. En relación al nuevo Código podríamos decir que entra dentro de un sistema legal-convencional, puesto que ley permite optar a los futuros cónyuges o cónyuges por uno de los dos regímenes establecidos por la ley, pero no permite modificar el régimen elegido, deberá seguírselo al pie de lo que establece la ley. Son entonces verdaderas convenciones matrimoniales. Podemos decir que

según

nuestro

ordenamiento

legal

las

convenciones

matrimoniales son acuerdos entre los cónyuges o futuros cónyuges, sobre el régimen patrimonial que les será aplicado y en el caso de los futuros cónyuges se le agrega además la posibilidad de establecer ciertas disposiciones con incidencia en la relación de dichos patrimonios.

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III.

215

NATURALEZA JURÍDICA

Antes el antiguo código regulaba esta institución dentro de lo que era la Sociedad Conyugal, estábamos en la Sección III del libro segundo, o sea dentro de los contratos. Ahora paso a estar regulado dentro del libro segundo que habla de las Relaciones de Familia, a continuación de la regulación del Matrimonio (que es el título primero) y dentro de las disposiciones generales de la del título dos (que es el

que regula el Régimen patrimonial del

matrimonio). Puede verse en esto un cambio de visión sobre el tema, o sea como que ya no es un contrato, sin embargo esto no es así, la ubicación no nos cambia la naturaleza de la institución, pero si nos puede ayudar a ver que este acto jurídico, contrato en algunos casos, tiene un marco especial, su ubicación nos hace ver que ciertas normas deberemos analizarlas a la luz de lo que son las relaciones de familia y principalmente a lo que significa el matrimonio y el régimen patrimonial del mismo. Algunos dicen que en algunos casos es un contrato o como dice Zambrizzi “las convenciones matrimoniales pueden constituir un contrato, —como en el caso de las enumeradas en los incisos c) y d) del artículo 446—, aunque ello no necesariamente es así, como ocurre con las enumeradas en los incisos a) y b) de dicha norma, que en realidad consisten, simplemente, en una declaración efectuada por los futuros esposos con respecto a los bienes que cada uno de ellos lleva al matrimonio, o a las deudas que tuvieran”. 4 El Art. 957CCC dice que contrato es un acto jurídico en que dos o más personas prestan su consentimiento para crear,

Sambrizzi, Eduardo A, “Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comercial”, Publicado en La Ley 04/11/14, 4

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Convenciones matrimoniales

modificar,

transferir

216

extinguir,

relaciones

jurídicas

patrimoniales, y esta definición puede entenderse en realidad en la tesis

amplia que afirma “que son cntratos todos los actos

jurídicos bilaterales patrimoniales” por oposición a la tesis restrictiva que “circunscribe el uso del término a los negocios bilaterales creadores de obligaciones, denominando a los demás convenciones” 5 Efectivamente en estos últimos supuestos casos hay una declaración, pero lo más importante no es la misma, sino el reconocimiento de la otra arte a esa declaración, que tendrá efectos en la relación que se va a crear, y por lo tanto entre dentro de la definición de contratos que da la ley o sea una tesis amplia. Es importante destacar que las convenciones matrimoniales no son esponsales6, o sea que no son una promesa de futuro

LOPEZ DE ZAVALIA, Fernando J “Teoria de los cotnratos – Parte General” Ed Victor P de Zavalia, 2da Edición Buenos Aires 1975. 6 “Antes del matrimonio podía realizarse un acuerdo preliminar mediante el cual los futuros cónyuges, o sus respectivos padres, se comprometían a celebrar justas nupcias. Era una promesa mutua de futuro matrimonio. Esta convención se llamó esponsales o "sponsalia" y los contrayentes recibían el nombre de esposos. Según la tradición, en épocas primitivas los esponsales consistían en un contrato verbal. Asimismo, las fuentes nos hablan de que hasta la época en que sus habitantes adquieren la ciudadanía romana, estos convenios tienen plena obligatoriedad jurídica y están garantizados por la "actio sponsu", con el objeto de obligar al cónyuge que no cumple, al pago de una suma de dinero. En el derecho romano del período histórico, los esponsales no obligan a celebrar la boda y se prohibe la estipulación de una cláusula penal ("stipulatio poenae") en caso de incumplimiento. Este último criterio surgió al considerarse deshonesto cualquier tipo de coacción para celebrar un matrimonio. Sólo ciertos efectos secundarios dan importancia a los esponsales en el orden jurídico; ellos generaban una cuasi - afinidad entre los contrayentes. Los novios no podían contraer otras bodas, bajo pena de infamia, antes de la disolución de los esponsales ya existentes. Si la novia era infiel se la consideraba como adúltera. La muerte de los esposos o de los futuros suegros estaba castigada de acuerdo con las prescripciones legales de la ley "Pompeia de parricidiis". También podía el novio, al igual que el esposo, ejercer la acción por injurias en caso de ofensas hechas a la novia. 5

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217

matrimonio, sino que regula la relación patrimonial de los contrayentes para el caso de que se celebre el matrimonio, pero no obliga a realizarlo y no puede hacerlo, dice específicamente el art 401CCC “Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa,

restitución

las

donaciones,

así

correspondiera”. IV.

OBJETO

“El nuevo Código Civil y Comercial recientemente sancionado admite la celebración de convenciones matrimoniales, pero al igual que en el anterior, los futuros esposos sólo pueden celebrar

En la época romano - helénica se mantuvo la nulidad de la cláusula penal por incumplimiento, pero surgió la institución de las "arrhae sponsaliciae", es decir, el cambio de arras, y que establecía que aquel que sin justa causa dejaba de cumplir su promesa, perdía las arras que hubiese dado y además debía devolver las recibidas a razón del cuádruplo. Posteriormente Justiniano redujo al duplo esta especie de pena. En épocas de Constantino se estableció que los regalos o donaciones entre los novios, denominados "sponsalicia largitas", se consideraran hechos bajo promesa de matrimonio, puesto que si no, se podía exigir su devolución a la parte que no cumpliera. El cónyuge que no cumplía no podía exigir nada. En caso de que la novia hubiese sido besada durante la ceremonia de los esponsales, debía devolver sólo la mitad de lo recibido. Este caso se daba cuando el novio fallecía antes del matrimonio, y se denominó "interveniente ósculo". ROSENFELD Carlos, “El matrimonio en el Derecho Romano”, Revista del Notariado N°763 del año 1979 La capacidad para contraer esponsales estaba regida casi por las mismas normas que para contraer matrimonio, y ellos podían realizarse antes de la pubertad. Esta edad quedó fijada por Justiniano en siete años. En el derecho clásico se exigía el consentimiento de los contrayentes, y el silencio de la novia se consideraba como aceptación. Los esponsales se resuelven por la muerte de cualquiera de los contrayentes, por la aparición de algún impedimento, por mutuo acuerdo o por declaración de una de las partes (repudio).,

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Convenciones matrimoniales

218

las convenciones que expresamente se permiten, ya que su objeto se encuentra limitado a las enumeradas en el artículo 446”

Este objeto en las convenciones matrimoniales a diferencia de otros contratos no es único, puede tener objetos diferentes, siempre con la finalidad de establecer efectos jurídicos en relación a los patrimonios de estos sujetos que se unen en matrimonio. No es necesario que se den todos los objetos posibles en un solo instrumento, ni tampoco exige la ley que se establezcan en documentos por separados cuando haya distintos objetos que persigan esta convenciones. Así podemos tener un instrumento en que los futuros contrayentes opten por el régimen de separación de bienes, solamente sin más, o que además de la opción realicen donaciones, o solo que realicen donaciones, etc, o sea todas la combinaciones posibles, o las hagan en instrumentos por separado, primero hagan en un instrumento la opción y luego en otro las donaciones. Todos ellos son considerados convenciones matrimoniales. El art 447 establece que toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningún valor. Fuera

contexto

incapacidad

esta

derecho

norma

parecería

para

contratar

establecer entre

una

novios,

evidentemente no es así. Se

entiende

que

querido

plantearse

una

convención

matrimonial con distinto objeto, o sea un convenio con miras a la relación de estos dos patrimonios durante el matrimonio, de lo

Sambrizzi, Eduardo A, “Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comercial”, Publicado en La Ley 04/11/14, 7

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contario si tiene efecto inmediato más que nulidad estimo que abría una errónea calificación del acto jurídico y habrá que ver que contrato realizaron, puesto que antes del matrimonio no tienen ninguna prohibición de contratar entre si y luego del matrimonio solo existe la prohibición general para los que se encuentren bajo el régimen de comunidad de bienes (art 1002CCC).

proyecto

1998

que

tiene

artículo

prácticamente igual dice “toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su matrimonio es de ningún valor” Art 439 del proyecto, se ha cambiado la palabra matrimonio por patrimonio, y para mí no se puede hacer una interpretación literal, hay que unir las dos palabras patrimonio y matrimonio, o sea que cuando se quiera acordar algo en relación a sus patrimonios en relación a su futuro matrimonio. Si el contrato quisiera ser sujeto a la condición de contraer matrimonio, estaríamos en el supuesto del 344 y se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la libertad de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil. Todo esto también es más fácil analizarlo cuando la convención matrimonial contiene, como único objeto, solo una regulación fuera de lo que es el objeto, de estos no hay dudas es nula, con la norma así interpretada Lo mismo pasaría si se superpusieran en la misma escritura dos contratos, uno la convención matrimonial y otro (contrato), bien distinto pero con efectos inmediatos entre los dos sujetos. Veamos específicamente ahora entonces, lo que trata de regular la ley, o sea cuando se quiere establecer una relación jurídica que

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Convenciones matrimoniales

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produzca efectos luego del matrimonio, con un objeto distinto a los establecidos. Si se trata solo de una cláusula que vaya más allá de lo que establece la ley, es más difícil, porque además tendremos que hacer jugar el art 389CCC y o sea se podrá considerar inválida o nula la misma y se tendrá por no escrita siempre que sean separables. El ejemplo no es fácil, para no entrar en otro supuesto de nulidad, así si las partes convienen optar por el régimen de separación de bienes, y por otro lado establecen que los hijos del matrimonio en caso de divorcio vivirán con el padre, sin dudas es nula la cláusula, no por el 447 sino por el objeto mismo -art 279, pero se ve claramente su separación para cumplir con el 389CCC. El Art 447 habla de cualquier otra clausula relativa al patrimonio de los cónyuges, y aquí es mucho más difícil su desvinculación, porque los casos que uno se imagina no serían nulos por este artículo sino por ir en contra del Régimen que no pueden modificar, supongamos por ejemplo si las partes convienen optar por el régimen de separación de bienes, y por otro lado establecen que uno de ellos no responderá por las obligaciones que surjan de la educación de los hijos (porque la “desquisiada” de su novia quiere llevarlos a los colegios privados más caros), sin dudas es nula la cláusula, pero no por el 447 sino por art 454CCC que establece la inderogabilidad del régimen. Es difícil entonces difícil pensar en un ejemplo de un acto que tenga efectos recién cuando se celebre el matrimonio y no afecte el régimen. Yo me quise plantear un caso, supongamos que se establece un régimen de separación de bienes pero con la obligación de una renta vitalicia en caso de divorcio a favor de

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unos de los cónyuges y el problema es decir en estos casos si hay una nulidad parcial, puesto que el acto no cumple la finalidad de las partes parcialmente, podían haberlo entendido como un intercambio de concesiones, o sea como que ambos estaban renunciando o concediendo algo a cambio de la renuncia o concesión del otro. También hay que mencionar que el 447 habla de los futuros cónyuges pero las convenciones matrimoniales pueden ser celebradas también durante el matrimonio, pero con la salvedad de que allí el objeto es menor puesto que solo pueden cambiar el régimen imperante, dice el 449 que “después del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges”,

este

convenio

sin

dudas

una

convención

matrimonial, y debemos aplicarle a ella todas sus normas, no solo por el lugar donde se establece esta posibilidad (Sección 1 Convenciones matrimoniales) sino por la naturaleza jurídica de ellas y su objeto. Por esa razón se le exige la misma rigurosidad formal (escritura pública) y la misma publicidad (anotación marginalmente en el acta de matrimonio) También existe la posibilidad de realizar una donación con un cargo, o sea con una obligación accesoria, en favor del mismo donante o en favor de un tercero V.

FORMA

Las convenciones matrimoniales deben ser realizadas por escritura pública a tenor del articulo 448CCC, al igual que su modificaciones, no solo por el principio general en materia contractual Art 1017 inc c del CCC, sino también porque

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específicamente lo dice el 448CCC para las modificaciones antes del matrimonio y 449CCC para las realizadas luego. Ahora habría que analizar qué pasa con las celebradas en instrumento privado (o lo que es lo mismo instrumento privado con firmas certificadas). En este caso no se ha cumplido con la forma establecida. Tendremos que analizar entonces, si la forma exigida a ese convenio por la ley es de tal magnitud, que lo haga un acto formal absoluto o solemne, y por lo tanto no produce ningún efecto, o su imposición solo lo hace un acto formal relativo o no solemne y por lo tanto si bien no produce los efectos que le son propios produce otros, como son la obligación de hacer, que significa otorgar el instrumento escritura pública. Como dijimos la naturaleza jurídica de las convenciones matrimoniales es la de ser un contrato, por supuesto que en un marco especial por su relación con el matrimonio que es un acto totalmente solemne, sin embargo las convenciones matrimoniales parecieran escapar a esa solemnidad, y más allá de que podemos pensar que es un error, que debiera ser un acto formal absoluto, para darle un ámbito y un tiempo que permitan mayor reflexión, no podemos escapar a la normativa que se le debe aplicar o sea al régimen general de los contratos que dice que Los contratos para los cuales la ley exige una forma para su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha. Cuando la forma requerida para los contratos, lo es sólo para que éstos produzcan sus efectos propios, sin sanción de nulidad, no quedan concluidos como tales mientras no se ha otorgado el instrumento previsto, pero valen como contratos en los que las partes se obligaron a cumplir con la expresada formalidad” (art 969CCC). Aún dejando de lado esta

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norma no podemos dejar de ver cuál ha sido la intención del legislador que insiste con la misma solución en relación a los actos jurídicos en general, que establece que “El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad”. (art 285CCC). Por lo tanto al no haber establecido una sanción de nulidad especifica como lo ha realizado en otros casos, la convención matrimonial realizada en instrumento privado no produce sus efectos propios, pero produce otros efectos, el de ser un instrumento válido como precontrato del que surge la obligación de otorgar la escritura pública (obligación de hacer), con lo cual el legislador se ha metido en un embrollo, del que hubiera sido librado de haber claramente establecido el mismo como acto formal solemne o absoluto. El anterior art 1223 del Código de Velez también exigía la escritura pública y luego de una coma establecía “so pena de nulidad si el valor de los bienes pasare de mil pesos o si constituyeren derechos sobre bienes raíces”, también permitía hacerla ante el juez de paz y dos testigos si no había escribano en la zona y por último sino había bienes que alcanzaran los mil pesos, podían hacerse en instrumento privado con la participación de dos testigos. Por lo tanto ante el reducido objeto que tenían, podíamos decir que casi siempre teníamos un acto formal solemne, y la ley, pese a no haber sido simple para su redacción, se entendía en este aspecto, por haber establecido de manera clara la pena de nulidad. Velez lo

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reforzó, pese a tener el art 18CC y así quedó como un acto formal solemne pese a estar incluidas en el 1184CC. Una de las situaciones que se puede plantear, en cuanto al objeto de las convenciones matrimoniales es realizar la donación de un inmueble al otro futuro cónyuge, y en este caso tendremos un problema, serio si realizo la convención matrimonial por instrumento privado, puesto según el mismo régimen de las convenciones matrimoniales en el Art 451 CCC dice que le son aplicables a estas donaciones todas las normas del contrato de donación,

(“Las

donaciones

hechas

las

convenciones

matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donación Art 451CCC). Si la convención no tuviera más que una donación (o varias) como contenido de la misma, el problema sería resuelto fácilmente y la misma no produce efecto alguno. Esto en virtud de que aunque se haya realizado como convención matrimonial, se le aplican a las donaciones su normas y en cuanto a la forma de las donaciones de inmuebles hay una exigencia mayor por exigir la escritura bajo pena de nulidad (“Deben ser hechas en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, las de cosas muebles registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias” Art 1552CCC). El problema va a surgir cuando tengamos disposiciones en esa convención matrimonial de distinto tipo, por un lado la opción de un régimen y por otro la donación de un inmueble o un auto. Como dijimos anteriormente, está la posibilidad de separar cláusulas de un contrato y poder establecer la nulidad parcial de alguna disposición, siempre que puedan considerarse como independientes y que no afectan la voluntad de llevar adelante el

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resto del contrato. Sin embargo aquí estamos hablando no solo de nulidades parciales y totales, sino también de otra división que hace la doctrina en nulidades sustanciales y nulidades formales. En este caso indudablemente estamos ante una nulidad formal, ahora ¿podemos establecer una nulidad formal parcial?, o mejor dicho en este caso ¿podemos hablar de una nulidad formal que por un lado no produce efecto alguno y por otro lado si produce ciertos efectos? ¿Se podrá exigir llevar a escritura parcialmente este convenio? En general la doctrina se inclina a pensar que no hay posibilidad alguna de una nulidad formal parcial 8 por considerar al instrumento como una unidad, pero algunos autores plantean la posibilidad de la existencia de una nulidad parcial

PELOSI Carlos “El Documento Notarial” En revista del Notariado758 de 1978 “En los actos jurídicos se distingue la nulidad total de la parcial, según que el vicio se extienda a todo el acto o a parte del mismo. Esto último, admitido por el art. 1039 del Código Civil, es posible cuando el contenido del acto pueda dividirse sin que se destruya la esencia del conjunto. La nulidad formal es siempre total. El documento es considerado como una unidad y si está viciado alguno de sus elementos o requisitos, la invalidez afecta a todo el documento sin poder rescatarse partes válidas. En España la legislación notarial expresamente reconoce la nulidad formal parcial del documento. El art. 26 de la ley del notariado de 1862 dispone que serán nulos las adiciones, apostillas, entrerrenglonaduras, raspaduras y testados en las escrituras matrices, siempre que no se salven al final de éstas con aprobación expresa de las partes y firmas de los que deban suscribir el instrumento. También se consideran nulos las abreviaturas y guarismos utilizados en la expresión de fechas y cantidades, salvo las abreviaturas que exceptúa el art. 151 del reglamento notarial. En nuestro derecho, para el primer caso, según el art. 989 del Cód. Civil es anulable todo el documento” 8

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instrumental9 y sobre todo cuando cabría la posibilidad de separar dos negocios jurídicos distintos en el mismo instrumento 10. CARMINIO CASTAGNO, José Carlos “Teoría General del acto notarial”, en Revista del Notariado N°727 de 1973 “Cada "instrumento" constituye una unidad, que contiene otra: el denominado "acto total". Pero hemos afirmado, asimismo, que el "acto total" comprende plurales actos singulares que se conforman en virtud de cada "hecho - objeto". Y que cada "acto singular" debe cumplir todos los requisitos de validez para producir el efecto "autenticante" con relación al "hecho" a él referido. De así no ser, el "acto singular" es inválido, y el "acto total" parcialmente nulo. ¿Y el "instrumento"? La letra de algunas normas del Código Civil parecería excluir - a su respecto - tal posibilidad. Así los artículos 980, 986 y, especialmente, el 988 (del que habremos de ocuparnos más adelante). La "validez" o "invalidez" in totum serían las únicas alternativas. A pesar de ello, pensamos que también el "instrumento" es pasible de nulidad sólo "parcial". El fundamento es obvio y se halla en la propia naturaleza que le asignamos: "continente" del acto. Es éste - el "contenido" - quien le transmite su propio valor. El núcleo primario de validez o invalidez - total o parcial - está en el interior del instrumento. De allí que el "acto total" parcialmente nulo produzca en su continente similar consecuencia…, a tenor del artículo 988 del Código Civil: "El instrumento público requiere esencialmente para su validez, que esté firmado por todos los interesados que aparezcan como parte en él. Si alguno o algunos de los cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmasen, el acto sería de ningún valor para todos los que lo hubiesen firmado." No tenemos duda que, en tal supuesto, el "negocio" es nulo (o no existe, según las circunstancias). Pero tampoco hesitamos en rechazar la invalidez total del "acto" y, por consiguiente, del "instrumento". Se comprende que el codificador asigne a éste una finalidad exclusivamente "configuradora negocial" - "Son instrumentos públicos, respecto de los actos jurídicos", consigna en el encabezamiento del artículo 979 - y que, por ello, lo considere inútil toda vez que ese fin no se logre. Pero - "utilitarismo" aparte - otra es la cuestión a la luz de un encuadre sistemático, como creemos haberlo demostrado: cada "hecho - objeto" del acto notarial queda autenticado en virtud de cumplimentarse, a su respecto, los requisitos de validez correspondientes, con absoluta exclusión de los propios del "negocio". En consecuencia, estamos convencidos que la comparecencia, declaraciones y firmas de "todos los que lo hubiesen firmado", son "hechos" que se tienen por verdaderos. La razón, obviamente, está en la "fe pública" que los respectivos "actos singulares" válidos del escribano les imprimen. Y, por ende, el "acto total" y el "instrumento" sólo son parcialmente nulos. Y esto es lo que preceptúa - acerca de ciertas cláusulas del testamento público - el artículo 3664 del Código Civil:"El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus esposas, y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga a su favor."No cabe duda que el "acto singular" es inválido por "ilegitimación del agente" (artículo 985), y el "acto total", el "instrumento" y el "negocio" sólo lo son en forma parcial. Para una mejor comprensión, repárese en lo que Vélez consigna en la "nota" pertinente, luego de afirmar que en tales casos 9

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Por mi parte participo de la idea de que las nulidades formales son totales, el instrumento es uno solo y las solemnidades y requisitos establecidos para el mismo no pueden ser asignados a un aspecto o a un negocio particular contenido en el mismo. Sin embargo hay que tener en cuenta dos aspectos, uno es que no tenemos una norma general que establezca esto, sino que se deduce de las normas que nuestra legislación establece en distintos supuestos, y por la naturaleza misma de la omisión. Este caso que se nos plantea es de difícil resolución porque no estamos hablando de una solemnidad específica a llevar a cabo en el instrumento, o sea no estamos hablando aquí del RITO que sería la forma de la forma instrumental requerida, la cual no me quedan dudas influye en todos los actos contenidos (como puede ser en una escritura la falta de fecha, la falta de la firma del escribano), sino la forma establecida para realizar un acto, lo que nos plantea un escenario más difícil para interpretar la ley. No estamos ante un defecto del el Código Napoleón dispone que "es nulo todo el testamento": "Nosotros decimos con Goyena, que un testamento es una cosa muy grave para declararlo absolutamente (léase "totalmente") nulo por sólo la sospecha de un interés personal que puede recaer en algunas de las mandas sin afectar en nada por lo demás la veracidad o idoneidad del escribano, o testigos." 10 SOLARI COSTA, Osvaldo “Falta de firma en las escrituras” En revista del Notariado 837 de 1994 Por mi parte no estoy de acuerdo con la interpretación que hace Solari Costa en este caso que analiza, que trata que es el asentimiento conyugal. La falta de firma es un elemento más del Rito, la ley lo exige anteriormente en el 988CC y 1004CC y aunque hable de partes se entiende que es de parte instrumental (sino caeríamos en la ridiculez de sancionar la nulidad de una escritura firmada por su representante) y que se explica aunque sean dos actos distintos contenidos en la misma escritura, por el solo hecho físico de no poder hacer firmar a todos los intervinientes en la audiencia notarial al mismo tiempo, es lógico que la ley prevea que la voluntad de cada uno ser daba en virtud de entender esos negocios conexos en algún punto, sino no hubieran realizado un solo instrumento, darle validez a un negocio y a otro no sería no respetar la voluntad de las partes al otorgar su consentimiento.

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instrumento mismo, sino que no es la forma idónea para que haga producir los efectos a uno de los actos contenidos en el instrumento y, si es posible separar a ambos actos, es difícil entender porque ir en contra de la validez de uno de ellos, más si tenemos en cuenta el principio de conservación hoy establecido en el art 1066CC o sea “si hay dudas en cuanto a la eficacia del contrato o algunas de sus cláusulas, debe interpretarse en el sentido de darles efectos”. Para interpretar la ley correctamente aquí, vamos a tener que hacer un enlace necesario entro lo sustancial y lo formal, y para eso me gustaría explicarlo en base a la solución que ha establecido la ley en relación a las firmas en los instrumentos públicos, (en el código de Velez en el 988CC y 1004CC y hoy en los art 290CCC y 305CCC), y que exige la firma de todas los intervinientes, aunque sean dos actos distintos contenidos en la misma escritura, presumiendo su conexidad por estar en un mismo instrumento y que la realidad práctica hace necesaria su imposición, por el solo hecho físico de no poder hacer firmar a todos los intervinientes en la audiencia notarial al mismo tiempo. Por eso decimos, en ese caso, es lógico que la ley prevea que la voluntad de cada uno, se da en ese instrumento, en virtud de entender esos negocios como conexos en algún punto, sino, no hubieran realizado un solo instrumento. Y por el contrario, si la ley previera la posibilidad de establecer una nulidad parcial, cuando puedan separarse los negocios instrumentados y darle validez a un negocio y a otro no, sería no respetar la voluntad de las partes al otorgar su consentimiento, por lo menos de los primeros que firman que lo

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hacen en virtud de entender que ambos negocios van a nacer de ese instrumento. Esta presunción de conexidad sustancial (que puede no existir), por esta conexidad formal que se da por formar parte de un único instrumento, la vemos también, y más claramente, en el caso de las donaciones mutuas (1560CCC), donde la nulidad de una afecta a la otra, sin ver por ello una permuta. O sea, sabiendo de ante mano que no son contraprestaciones las que se establecen, sino dos negocios distintos, cada uno con sus prestaciones, la ley, como

están

mismo

instrumento,

los

conecta

sustancialmente, en realidad presume esa conexión sustancial, a manera de la que se establece en el art 1073CCC “de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro” por esa conexidad formal. Pero volvamos a analizar las convenciones matrimoniales ahora, y específicamente este instrumento que contiene la opción por el régimen de separación de bienes y una donación de un inmueble, podríamos decir que es un solo contrato que no tiene un único objeto o sea tiene dos objetos,

o podemos decir que es un

instrumento que tiene dos contratos, ambos contratos con objetos diferentes, pero que son los dos convenciones matrimoniales, no importa. En el primer caso tendremos que analizar si la donación es una clausula más del contrato o es esencial para poder separarla a tenor del art 389CC, y como es el objeto mismo del contrato no puedo declarar su nulidad por separado sin declarar la nulidad del contrato todo. Y si razono que hay dos contratos en un mismo instrumento, al declarar uno de los contratos nulos por defecto de forma no puedo darle plena eficacia al otro, por

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conexidad sustancial (art 1073 a 1075CCC), presumida (por analogía con otros institutos) por haber sido realizada en un mismo instrumento. Creo que esta interpretación no solo es la que más se condice con nuestro sistema jurídico, sino que es la más se condice con la justicia y el principio de buena fe que debe reinar en los contratos. VI.

TIEMPO DE REALIZACIÓN

Si analizamos el tema anterior por si solo, podemos decir que es cierto que si este problema se presentara antes de matrimonio, nadie se casaría y por ende no habría conflicto judicial alguno. Sin embargo no lo puedo asegurar, hay parejas de todo tipo, y si bien el caso puede ser de laboratorio nos ayuda un poco entender la figura. El problema que si se pude plantear en la realidad, es la combinación de un defecto de forma, con su presentación a posteriori del matrimonio o sea si se presentara luego, del mismo para exigir su formalización por escritura pública o para dividir los bienes en un divorcio. El principio es que deben hacerse antes del matrimonio y solo tiene efectos con la celebración de este 448CCC, siendo remarcado esto de los efectos específicamente en cuanto a las donaciones, por si quedaban dudas, en el art 451CCC. Luego del matrimonio se pueden hacer las convenciones matrimoniales, pero con un solo objeto, el cambio del régimen. Entonces podemos agregar también la posibilidad de haber hecho una modificación por instrumento privado, o una nueva convención luego del matrimonio por instrumento privado.

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Hay una limitación en cuanto a las nuevas convenciones luego del matrimonio y es el plazo de un año como mínimo a partir del mismo, y también de un año como mínimo entre una y otra modificación del régimen luego del matrimonio. Volviendo a lo patológico, en el tema de la forma, la realizada por instrumento privado tiene también un aspecto más a considerar que es el de la fecha cierta, ya que no son válidas la convenciones luego del matrimonio fuera del objeto del cambio de régimen. Para analizar la situación hay que diferenciar que en relación a las partes la fecha establecida en el convenio es la verdadera, para ellos no existe otra fecha, pues es la que ambos reconocieron, pero esa fecha mencionada en el convenio no tiene validez erga omnes por si sola, para que la tenga debemos leer en el nuevo Código el art 317 CCC que dice: “Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta.” Pareciera en principio que tenemos muchas situaciones diferentes que se pueden plantear, sin embargo vamos a tratar de descartar algunas. Así, hay que tener en cuenta que, con relación a los terceros, para que produzcan efectos debe haber publicidad y para lograr esa publicidad, como veremos más adelante, tiene que estar la forma exigida por ley. Vamos entonces que el problema del defecto de la forma nos queda reducido en principio a lo que sucede con ese instrumento

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privado, entre las partes pues solo para ellos puede producir efectos. También para tener menos supuestos hay que recordar que dijimos que si contienen una donación (ya sea como único objeto o con otros objetos de los establecidos por ley) no produce ningún efecto. Pero veamos que pasa en relación a los otros objetos. Si vale como un precontrato (969CCC) o pre-actojurídico (285CCC) surge la obligación de hacer de llevarlo a escritura pública como lo establece el art 1018CCC que dice que “otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la parte condenada a otorgarlo es remisa, el juez lo hace en su representación, cumplidas,

siempre sea

que

asegurado

las su

contraprestaciones cumplimiento”.

estén Si

las

convenciones solo son de opción de régimen, se podrán elevar a escritura cualquiera sea su fecha, pero si incluye declaración de los bienes y deudas que se llevan al matrimonio, tenemos un problema para realizar esa escritura, puesto que nuestra ley no permite convenciones matrimoniales luego del matrimonio con dicho objeto, por lo tanto nosotros no podremos en principio hacer la escritura, salvo que existiera fecha cierta, lo cual deberá ser apreciado “rigurosamente por el juez”, entonces antes de hacer una escritura de este tipo necesitamos un proceso judicial previo. Sin embargo suponiendo que no se realizara nunca la escritura y exista ese instrumento privado que han firmado los cónyuges, entre ellos ¿produce efectos? ¿Es necesaria la escritura? Estimo que llegado el caso de un divorcio y la presentación de un

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documento de este tipo, el juez aunque se exija que se realice previamente la escritura, le daría efectos a este instrumento (siempre entre las partes). Evidentemente es un error del legislador haber posibilitado todas estas situaciones y seguimos remarcando, la exigencia formal debería haber sido mayor, y establecerla bajo pena de nulidad, a los efectos de contar con un acto solemne en el que las partes tengan si o si antes de tomar esta determinación un asesoramiento previo, un momento de reflexión, un impacto de solemnidad que lo moviera a tomar más seriamente el convenio a firmar. VII.

Se exige, con la finalidad de que la opción por uno de los regímenes patrimoniales, prevista en el inc d del art 446, tenga efectos respecto de terceros su anotación marginal en el acta de matrimonio (art 448CCC), como se ha establecido en otros países11. De allí se podría colegir que si las convenciones

“La oponibilidad del régimen patrimonial matrimonial opera en forma similar a la argentina en las legislaciones en que es único e imperativo (Bolivia, Bulgaria, Cuba, Checoslovaquia, Perú, Rumania, URSS, China). Es muy distinta la situación en aquellas legislaciones en que se ofrece la posibilidad de que los cónyuges pacten el régimen matrimonial a que se someterán en el futuro, ya sea con plena libertad convencional o eligiendo entre los regímenes que la ley les propone. Entonces es absolutamente indispensable la publicidad del sistema preferido. Y la opción entre dos o más regímenes, con régimen legal supletorio, predomina en el derecho actual de los países europeos. En Francia, conforme a la ley de 1965, los contrayentes pueden elegir entre cuatro sistemas, a saber, comunidad de gananciales, comunidad convencional, separación de bienes y participación en las ganancias; a su vez, la comunidad convencional puede abarcar todos los bienes (comunidad universal) o limitarse a muebles y gananciales, y pactarse con respecto a la misma reglas particulares de gestión y cláusulas especiales sobre la partición. Según el art. 1393, los esposos pueden declarar, en términos generales, que entienden casarse bajo uno de los regímenes previstos en el Código. A falta de estipulación especial que derogue el 11

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matrimoniales tienen otro objeto, no es necesaria su anotación en el Registro Civil, sin embargo en la celebración del matrimonio se exige que los esposos declaren si han realizado convenciones matrimoniales y en ese caso la fecha y registro notarial en las que han sido realizadas, y es evidente que no es solamente cuando se ha hecho opción del régimen sino también en otros casos, porque a continuación en el mismo art 420CCC inc “j” se les exige declarar si han realizado opción por el régimen de separación de bienes.

régimen de comunidad o lo modifique, las reglas establecidas para la denominada comunidad legal (arts. 1400 a 1491) constituyen el derecho común en Francia. El art. 1394 dispone que: "todas las convenciones matrimoniales deben redactarse por acto notarial, en presencia y con el consentimiento simultáneo de todas las personas que son parte o de sus mandatarios. Al momento de la firma del contrato, el notario debe entregar a las partes un certificado que contenga sus nombres y lugar de residencia, el nombre, apellido, cualidades y domicilios de los futuros esposos así como la fecha del contrato. Este certificado indica que debe ser entregado al oficial del estado civil antes de la celebración del matrimonio. Si el acto de matrimonio menciona que no se ha hecho contrato, los esposos serán considerados, con respecto a terceros, reputados casados bajo el régimen de derecho común, a menos que, en los actos celebrados con estos terceros, no se haya declarado que existe un contrato matrimonial. Además, si uno de los esposos es comerciante desde antes del matrimonio o lo es después, el contrato de matrimonio debe ser publicado en las condiciones y bajo las sanciones previstas por los reglamentos relativos al registro de comercio." La nueva legislación italiana que data de 1975, también establece un régimen legal "de la familia" supletorio a falta de convención matrimonial y es el de comunión de bienes (art. 159). La ley prevé que las convenciones matrimoniales han de estipularse en acto público bajo sanción de nulidad. Igualmente se acepta que se opte por la separación de bienes declarándolo en el acto de celebración del matrimonio. El art. 162 expresa en su párrafo final: "Las convenciones matrimoniales no pueden ser opuestas a terceros cuando al margen del acto de matrimonio no se encuentra anotada la fecha del contrato, el notario autorizante y la generalidad de los datos de los contrayentes, o la elección de la separación de bienes." Existe, por lo tanto, norma expresa sobre la oponibilidad de las convenciones a terceros, lo que es razonable dada la admisión de particulares regulaciones de las relaciones patrimoniales.”, MENDEZ COSTA María Josefa, “Oponibilidad a terceros del Régimen Patrimonial Matrimonial y su mutaciones”, Revista Notarial N°794 de 1984.

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Todo esto dejando a salvo que en relación a las donaciones de inmuebles o de otras cosas registrables, deberá hacerse la publicidad que corresponda a la naturaleza del objeto de las mismas. La publicidad en el acta de matrimonio es evidente que solo podrá hacerse luego de celebrado este, pero en relación a la publicidad de las donaciones, si hace falta aclarar que corresponde hacerla luego del matrimonio, puesto que antes las convenciones no producen efecto alguno, como veremos más adelante, las consideramos actos bajo la modalidad de condición suspensiva. Las convenciones luego del matrimonio es lógico que sean publicitadas por nota marginal (art 449CCC), pero las anteriores al matrimonio, ¿hace falta también publicitarlas por nota marginal? No basta la declaración que hacen los cónyuges al celebrar el matrimonio (Art 420 inc “i”y “j”) y que queda asentado como contenido mismo del acta. Aún así ¿el registrador deberá colocar los datos como nota marginal?. La redacción del art 420 solo hace referencia a la declaración de los esposos, y aunque se solicite declarar la fecha y registro en el que fue realizada, no le pide al registrador que corrobore esos datos, o sea no es el registrador el que tiene contacto directo con la escritura, solo deja constancia de las declaraciones de los contrayentes. En cambio en la nota marginal es el propio registrador el que tiene que tener el instrumento a la vista para hacer la anotación pertinente, esta anotación es la que establece la ley produce efectos contra terceros y no la simple declaración de los contrayentes. Parecieran ser de distinta entidad ambas anotaciones, lo que se podría solucionar, si el oficial del Registro Civil dejara constancia, en el acta de

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matrimonio, que tiene a la vista la escritura correspondiente, que por otro lado podría haber sido así solicitado por la ley directamente para evitar tener esta doble referencia. Por supuesto que si se le presentara al oficial del Registro Civil a posteriori del matrimonio, las realizadas antes del mismo no le quedaría otro camino que la nota marginal. La redacción del art 420, en este sentido, nos puede traer problemas cuando sucedan cosas distintas entre lo declarado y lo que realmente sucede. Por ejemplo: si los esposos hubieran declarado que no hay convenciones matrimoniales o que las hay pero no han hecho opción por el régimen de separación de bienes, y en realidad si lo han hecho por escritura pública y antes del matrimonio. Lamentablemente en este caso la anotación al margen de la existencia del instrumento, va a dejar patente la declaración falsa de los contrayentes, que aparentemente no quisieron que los concurrentes a la celebración del matrimonio lo supieran, pero el oficial del Registro Civil no va a poder dejar de asentarla, puesto que la publicidad es por ese medio, porque tiene ante si un instrumento público del cual no puede desconocer su autenticidad y su fecha cierta. Si fuera a la inversa y hubieran declarado que hay convenciones, o que en las mismas si hizo opción por el régimen de separación de bienes, y nunca se hizo la nota marginal, o mejor dicho no se dejó constancia cierta por parte del oficial del Registro Civil de la existencia de ese instrumento, porque en realidad no hay posibilidad de hacerla, ¿tiene efectos contra terceros esa declaración? No porque la simple declaración, ni siquiera tiene efecto entre las partes, esto se debe a que la forma exigida para realizarlas es la escritura pública, como vimos. Sin

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embargo si realmente existe la convención matrimonial, se declaró su existencia y nunca se hizo la nota marginal, como veremos más adelante si produce efectos contra terceros. VIII.

FORMA Y PUBLICIDAD

El primer punto a destacar en esta relación, es que por el principio de legalidad, no se puede proceder a dar publicidad a las convenciones matrimoniales que no tengan la forma adecuada, por lo tanto, surge de ello como vimos que las realizadas en instrumento privado no van a tener acceso al Registro, y por ende sus consecuentes efectos contra terceros. El art 420 inc i y j exige que los futuros esposos declaren si han realizado convenciones matrimoniales y si han hecho opción por el régimen de separación de bienes, pero esta manifestación realizada frente al oficial público no suple la forma de escritura requerida por ley. La ley no les pide que opten en ese momento, sino que declaren si lo han hecho con anterioridad, por eso el tiempo de verbo utilizado es pasado, y por eso mismo tampoco se prevé otro instrumento público para la realización de las mismas en la correspondiente sección de las convenciones matrimoniales. Cuando la forma de un instrumento público es exigida no puede ser suplida por otro instrumento público, además en este caso no se está haciendo opción por el régimen sino que se está declarando si se ha realizado la opción al realizar la convención matrimonial, porque podía no haber tenido dicho objeto. La finalidad de exigirlo por escritura antes del matrimonio, entiendo es que no se discuta este tema durante la celebración del matrimonio, ante la presencia de toda la familia y amigos, sino que quede esta discusión y

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asesoramiento en un ámbito más reservado y luego si, tenga publicidad plena, no solo con la nota marginal en el acta de matrimonio, sino con la declaración de los contrayentes ante todos los presentes de haber optado por este régimen de separación de bienes. Esto también queda claro con la redacción del art 463CCC en las disposiciones generales del régimen de comunidad de bienes, cuando dice “A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de la comunidad de gananciales…” o sea la única posibilidad o la única excepción para quedar excluido del régimen de comunidad es la opción hecha en convención matrimonial, y esta es realizada en escritura pública, sino hubiera dejado abierta la posibilidad, diciendo simplemente “a falta de opción”, o hubiera establecido las dos posibilidades para hacer la opción. IX.

PRODUCCIÓN DE EFECTOS

Necesitamos remarcar aquí un tema, que estuvimos estudiando en otros puntos tangencialmente, y es el tema de los efectos de estas convenciones. La regla principal es que no se producen efectos sino a partir de la celebración del matrimonio, o sea, hay un diferimiento en la producción de los efectos. Esto es en cuanto a las realizadas antes, puesto que las realizadas a posteriori, evidentemente no tienen que esperar hecho alguno, ahora ¿podemos decir que se producen inmediatamente? Aquí vamos a tener que diferenciar entre las partes y los terceros, para los primeros, si producen efectos inmediatamente, pero para estos

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últimos la ley dice que producen efectos recién con la anotación marginal en el acta de casamiento, no importa la fecha de celebración, no hay efecto retroactivo alguno. Sin embargo en el último párrafo del art 449CCC dice que “Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron”, o sea, ya no habla aquí desde la fecha de anotación, sino desde el conocimiento efectivo, al que puede llegar por otro medio, como una notificación que le hagan los esposos, o la declaración que realizaron en la celebración del matrimonio sin la nota marginal correspondiente. Vamos a interpretar esta norma, no como que cambia todo el sistema establecido, sino que solo acelera los tiempos en estos casos, puesto que se debería entender como conocido el cambio de régimen, por la anotación en el Registro correspondiente, de lo contrario, qué efectos se producirían para terceros desde la anotación. También en cuanto a la donación realizada en la convención matrimonial, dice la ley que se producen efectos recién con la realización del matrimonio y lo remarca el Art 451CCC que dice que solo tienen efecto si el matrimonio se celebra, de esa redacción entendemos que estas donaciones son actos bajo la modalidad de una condición suspensiva, o sea tienen su plena eficacia recién luego del matrimonio, recién allí surge la obligación de entregar efectivamente la cosa donada, la de inscripción de la escritura, etc. Así también lo plantea la Dra Armella12, y no estamos de acuerdo “Celebrada en la convención antes del matrimonio. El art. 451 establece palmariamente que las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las disposiciones del contrato de donación (arts. 1542 a 1573) y solo 12

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con la interpretación que se presenta en el Código Comentado del Dr Lorenzetti13 en el sentido de ser donaciones bajo condición resolutoria todas las donaciones realizadas en vistas del futuro matrimonio, sin hacer distinciones. Esa interpretación deviene de analizar conjuntamente el art 401CCC que dice “Este Código no reconoce esponsales de futuro. No hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las donaciones, si así correspondiera.” Sumado esto al Art 452CCC que dice: “Las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro, llevan implícita la condición de que se celebre matrimonio válido. Estamos hablando aquí de distintas

donaciones,

unas

hechas

las

convenciones

matrimoniales, en un marco especial, con una forma especial, y en virtud de regular las relaciones patrimoniales en vista al matrimonio próximo, no solo que se presente como una simple

tienen efecto si el matrimonio se celebra, por lo que se trata de donaciones sujetasa una condición suspensiva. Si el matrimonio se celebra, la donación causa todos sus efectos. Su fuente directa es el art. 443 del Proyecto de Código Civil de la República Argentina, unificado con el Código de Comercio, de 1998. Por su parte, encuentra su correlatividad en el art. 1217, inc. 3º del Código Civil que solo se refiere a las donaciones que el esposo hiciere a la esposa, luego modificado por la Ley 26.618. Ésta es la única referencia a las donaciones formalizadas en las convenciones matrimoniales celebradas antes del matrimonio, ya que los otros dos casos normativizados en la Sección 2, de donaciones por razón del matrimonio, regulan supuestos diferentes.” ARMELLA Cristina, Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 430 Cita Online: AR/DOC/1132/2015LORENZETTI, Ricardo Luis (director), tomo III, Pág 31 13 LORENZETTI, Ricardo Luis (director), tomo III, Pág 31

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posibilidad futura. Además todo lo que es objeto de las convenciones matrimoniales está realizado con una mirada a futuro y por eso es lógico interpretar que el efecto es suspensivo. Aclarando que el efecto suspensivo no es de orden público, se podría pactar claramente el efecto resolutorio, pero estamos en este

caso

ante

normas

supletorias

para

interpretar

las

convenciones para casos en que no se ha dejado clara la voluntad de los contrayentes. Pero estas no son las únicas donaciones que se pueden hacer los futuros cónyuges, puede haber otras, que al no estar en este marco de la convenciones matrimoniales, tendrán otra regulación. Así si nada dicen acerca del matrimonio se entenderán como puras y simples, como también lo son “los simples obsequios o presentes de uso, inspirados en sentimientos afectivos”

14,

ahora si se las realiza en consideración a un

matrimonio futuro, (y esto sirve también para las realizadas por un tercero) serán condicionales en forma resolutiva, al interpretar conjuntamente el art 452CCC con el art 401CCC. Incluyendo aquí a todas esas donaciones manuales, sin instrumento alguno, que la jurisprudencia para dejarlas sin efecto aplicaba distintas teorías como las del depósito, enriquecimiento sin causa, o sociedad de hecho. Sin embargo el 452 no establece un plazo para evaluar esta condición por lo tanto sería importante hacerlo, o sea hay que establecer una fecha para evaluar la condición, y específicamente declarar que se lo hace bajo esta condición. No siendo tampoco de orden público, recomendaría que se hicieran en forma suspensiva. Vale la pena aclarar aquí estas donaciones, así realizadas, no son hechas bajo la condición prohibida del art 344CCC que afecten las 14

LORENZETTI, Ricardo Luis (director), tomo III, Pág 31

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Convenciones matrimoniales

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libertades del sujeto, porque no imponen mudar su estado civil simplemente, sino que son realizadas en virtud de la relación ya existente entre dos sujetos, y que el devenir lógico de esa relación sería el futuro matrimonio. Por último hay que mencionar el art 453CCC fija un plazo de validez a la oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos, al establecer que la misma queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. O sea no produce efectos si al año de realizada no hay celebración del matrimonio, pero tendríamos que agregar la posibilidad de aceptar dicha oferta, y en ese caso, pasa a tener el régimen de las donaciones en vistas al futuro matrimonio.

Se presume esta

aceptación cuando el matrimonio se celebra. X.

EFECTOS Y LA BUENA O MALA FE DEL CÓNYUGE.

Ya vimos que los efectos de las convenciones matrimoniales se producen recién con la celebración del matrimonio, pero la norma aclara “y en tanto el matrimonio no sea anulado” (art 448CCC) por lo tanto si se celebra el matrimonio y luego es anulado, tampoco producen efectos, ya que se considera como que nunca hubiera existido. Sin embargo hay supuestos especiales que no están aclarados y que bien nos lo hace saber la doctrina, en relación al cónyuge de buena fe, dice así Eduardo Zambrizzi “ En efecto, como dichas convenciones son para regir en el matrimonio, no pueden sino surtir efectos a partir de su celebración, como se dispone en la norma No estamos de acuerdo, en cambio, con lo dispuesto en el sentido de que las convenciones matrimoniales sólo produzcan

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efectos si el matrimonio no es anulado, ya que de conformidad a lo establecido en los artículos 428 y 429, en el caso de que los esposos fueran de buena fe, el matrimonio anulado produce todos los efectos del matrimonio válido con respecto al cónyuge de buena fe, hasta el día en que se declare su nulidad. Por lo que el (o los) cónyuges de buena fe pueden alegar la existencia y validez de las convenciones que hubieran sido convenidas en vistas a la celebración del matrimonio. Llama la atención el error incurrido, si se advierte el contenido de los artículos 1238 a 1240 del anterior Código, que se ocupaban de dejar a salvo los derechos del esposo de buena fe en el matrimonio putativo” 15 Específicamente también aclara con relación a las donaciones, que como esas convenciones al ser un matrimonio anulado, no producirían efectos sino solo en relación al de buena fe y las donaciones efectuadas a su favor serían, eficaces y se entendería cumplida la condición, para que no haya dudas en relación al cónyuge de mala fe, por si se entendiera que también son cumplidas las realizadas en relación al él establece la posibilidad de “Revocación de donaciones del cónyuge de buena fe en relación al de mala fe, inc b del 429CCC. Lo que a mi entender no hacía falta y pareciera necesaria la expresión de voluntad en tal sentido. XI.

CONVENCIONES DE LOS MENORES DE EDAD

En cuanto a los menores de edad autorizados judicialmente a casarse, pueden hacer convenciones matrimoniales, pero les está prohibido hacer donaciones u optar por el régimen de separación

Sambrizzi, Eduardo A, “Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comercial”, Publicado en La Ley 04/11/14, 15

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de bienes, o sea tienen restringido su objeto. Entiendo que no es una incapacidad de hecho establecida (incapacidad de ejercicio), sino una incapacidad de derecho, o sea no puede ser suplida por la actuación de representantes legales, ya que la ley les está reconociendo la capacidad de hecho de para realizarlas, pero con esta limitación. Anteriormente el Código de Velez decía que el menor que de acuerdo a las leyes puede casarse, puede hacer convenciones matrimoniales, sin limitarles el objeto (en ese momento reducido a las donaciones y la designación de los bienes que se llevan al matrimonio) pero imponiéndoles la presencia que concurrieran a dicho

otorgamiento

las

personas

cuyo

consentimiento

necesitaban para contraer matrimonio. El problema que se nos presenta es que el art 450CCC habla solo de los menores autorizados judicialmente, pero tenemos otros menores que pueden casarse. Debemos recordar que la edad mínima para casarse (art 403CCC) es de 18 años, (lo que coincide con la edad para ser mayor de edad), pero no siempre es necesaria la autorización o dispensa judicial para casarse de los menores de edad, puesto que si tienen 16 años cumplidos, solo necesitan la autorización de sus representantes legales, solo en ausencia de esta autorización necesitan dispensa judicial (art 404CCC). Por lo tanto en estos casos, o sea estos menores de edad, mayores de dieciséis años, no entrarían en lo dispuesto en el artículo. ¿Qué entendemos

con

esto?

¿No

podrían

hacer

convenciones

matrimoniales, siendo que los menores de dieciséis si? Entiendo que pueden efectivamente hacer convenciones matrimoniales, no pueden estar en situación peor que los que tengan una dispensa

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judicial. Pero con relación a si el objeto puede ser mayor, estoy en la duda, porque no surge claramente del artículo. La Dra Armella que dice “Si interpretamos el art. 450 a la luz del art. 403 y 404 afirmamos que los únicos menores de edad que no pueden hacerse donaciones en las convenciones matrimoniales anteriores a la celebración del matrimonio son los que contraen nupcias con dispensa judicial por ser menores de dieciséis años o mayores de dieciséis años que no cuentan con la autorización de sus representantes legales. Por su parte, los menores mayores de dieciséis

años

que

cuenten

con

autorización

sus

representantes legales para contraer nupcias podrán hacerse donaciones en la convención matrimonial que celebren.” 16 Agrego que sería también de interpretar que podrían optar por el régimen ya que el artículo de donde saqué el párrafo solo está dedicado al tema donaciones. Sin embargo, aunque pudiéramos entender que no entra dentro del objeto de las convenciones las donaciones y opción por el régimen de los mayores de dieciséis años, o aunque los menores de dieciséis años hubieran realizado convenciones con este objeto, podríamos decir que la prohibición, establece una incapacidad de derecho como dijimos anteriormente pero que está establecida en beneficio del menor. Esta normativa “gira en torno a los derechos de los niños y adolescentes, por lo cual, ellos no son iguales a los adultos, sino que su carácter de personas en desarrollo deben tener una protección especial” 17 por lo cual decimos que de todas

ARMELLA Cristina, Publicado en: Sup. Esp. Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación. Contratos en particular 2015 (abril), 21/04/2015, 430 Cita Online: AR/DOC/1132/2015 17 LORENZETTI, Ricardo Luis (director), tomo III, Pág 31 16

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maneras si se excedieran en su objeto los menores, hay nulidad relativa, pese a ser incapacidad de derecho, lo cual sin duda es muy discutible pero la doctrina ve la posibilidad de que haya casos de incapacidad de derecho que la causen 18. XII.

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN RELACIÓN A LAS CONVENCIONES

Anteriormente en cuanto a la ley aplicable a las convenciones matrimoniales, encontrábamos en el Código de Velez “una disidencia entre nuestro derecho interno o derecho internacional interno y lo dispuesto por los dos Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. El art. 4° de la ley de matrimonio civil 2393, en concordancia con los artículos 1205 y 1220 del Cód. Civil establecía que las convenciones matrimoniales se rigen por la ley de su celebración, refiriéndose a que las convenciones son

Borda, Guillermo A. - TRATADO DE DERECHO CIVIL - PARTE GENERAL Abeledo-Perrot 1999 “CUESTIÓN ACERCA DE SI LA NULIDAD SURGIDA DE UNA INCAPACIDAD DE DERECHO ES ABSOLUTA O RELATIVA.- La jurisprudencia de nuestros tribunales es, en esta materia, muy contradictoria. Mientras algunos fallos sientan el principio general de que todas las nulidades derivadas de una incapacidad de derecho son absolutas (ver nota 9), otros, por el contrario, han resuelto no ya con carácter general, sino referido al caso, que ciertos actos celebrados por incapaces de derecho adolecen de nulidad simplemente relativa (ver nota 10). La tendencia jurisprudencial citada en primer término, parte del criterio de que todas las incapacidades de derecho obedecen a una razón de orden público, lo cual nos parece sin duda exagerado. Cuando se prohíbe a los mandatarios comprar, aunque sea en pública subasta, los bienes que están encargados de vender por cuenta de sus comitentes, es evidente que lo que está en juego es más que nada un interés de orden privado. No se ve razón alguna para que tal acto no pueda ser confirmado por el demandante, si le conviniera, ni por qué el juez ha de obligarlo a dejar sin efecto una operación que él reputa ventajosa (ver nota 11). Ello está demostrando que no siempre los incapaces de derecho determinan una nulidad absoluta. Concluimos, pues, en que no es posible dar una solución única a este problema; en cada caso concreto el juez apreciará si está interesada en la invalidez una razón de orden público o si, por el contrario, sólo se ha pretendido proteger el interés de los particulares; y, según ello, resolverá que la nulidad es absoluta o relativa (ver nota 12). 18

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contratos y por lo tanto se rigen por la ley del lugar de su celebración. En cambio, los Tratados de Montevideo traen otro principio; el art. 40 y siguientes del Tratado de Montevideo de 1889 no establecen directamente qué derecho es aplicable a las convenciones, pero por el art. 41 podemos deducir que éstas se regirán por el derecho del país donde los esposos tuvieron su primer domicilio. Ya el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940 nos dice con claridad que es el derecho del lugar del primer domicilio de los cónyuges el que las rige. Art. 16 "Los convenciones matrimoniales se rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que sobre materia de estricto carácter real no está prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes"”.19

Luego se modificó esto con la ley 23515 que estableció en el art 163 del CC que las convenciones matrimoniales celebradas por los esposos cuyo primer domicilio conyugal estuvo radicado en el extranjero serán regidas por la ley de aquel lugar. Producirán

VALOR Y EFICACIA DE LAS SENTENCIAS EXTRANJERAS, por ANGELINA ROSSI, MARÍA JULIA DEMARCO, SILVIA PRATO, RICARDO A. PAURICI, OSVALDO DEVOTO, RICARDO A. PAURICI (h), EDUARDO A. CLARIÁ, HORACIO FORN, ARIEL W. SOSA MOLINÉ, CARLOS D. ZADOFF, RUBÉN GARCÍA COLOMBO, GEORGINA TILKIN, NORBERTO E. CACCIAR, Revista Notarial N°725 de 1972 20 CONVENCIONES MATRIMONIALES. - Validez de la celebrada en Uruguay sobre el carácter de los bienes. Aplicación del Tratado de Montevideo de 1940 “CONCLUSIÓN: De manera que se comparte el criterio sustentado por el consultante en el sentido de que puede la señora M. de H., hoy viuda, otorgar válidamente el acto que pretende, ya que en razón de haber estipulado con su cónyuge un régimen de separación de bienes conforme lo autoriza la legislación uruguaya, válida en nuestro país por lo ya apuntado y lo dispuesto en el art. 16 del Tratado de Montevideo de 1940, el mismo reviste el carácter de bien propio". Revista Notarial N°736 de 1974 19

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plenos efectos en nuestra República, salvo en materias de estricto carácter real (constitución, transmisión, extinción y publicidad). El Código Civil y Comercial sigue entonces en el mismo sentido que lo venía haciendo o sea dice el “ARTÍCULO 2625.- Efectos patrimoniales del matrimonio. Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración. En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.” La novedad se da por la posibilidad de elegir cuando se cambie de domicilio la aplicación del derecho argentino, el problema es que no dice nada acerca de que instrumento público se refiere, entiendo que el único posible para expresar su voluntad en este sentido es la escritura pública, por la via de las convenciones matrimoniales, pero para hacerlo pediría que previamente esté reconocido el matrimonio judicialmente y anotado en el Registro Civil, donde también se hará la anotación de la escritura.

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XIII.

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A TENER EN CUENTA EN LA REALIZACIÓN DE LA ESCRITURA

En vista de todo lo expuesto podemos hacer un pequeño resumen de elementos que son importantes a la hora de realizar la escritura que tenga como contenido convenciones matrimoniales. Primero debemos tener en cuenta las diligencias previas. Antes de hacer

las

convenciones

matrimoniales

debemos

ver

que

documentación pedir, más allá de la que corresponda en general a cualquier escritura como la documentación personal para identificar a los comparecientes. En primer lugar la documentación habilitante, ya que como cualquier otro acto jurídico patrimonial, puede ser celebrado por los representantes legales, si bien la doctrina lo menciona como un contrato accesorio21 al matrimonio, son dos actos distintos (o en todo caso relacionados pero autónomos) y no lo entendemos como un acto intuito personae. Los poderes deberán ser especiales para el acto, al menos cuando tenga como objeto hacer opción por un régimen o hacer donaciones (en este último caso ya no será necesario como era en el código de Velez un poder especifico, o sea que se determine la cosa a donar, puesto que no hay norma que lo exige como era el antiguo 1807 inc 6). En cuanto a los menores de edad autorizados judicialmente a casarse, deberán traer la resolución judicial correspondiente. Y si fueran mayores de dieciséis años (como vimos sin necesidad de

Sambrizzi, Eduardo A, “Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comercial”, Publicado en La Ley 04/11/14,”… parece claro que todo aquel que tenía capacidad para contraer matrimonio, o, al menos, que se encontraba autorizado a ese efecto, podía celebrar por sí mismo convenciones matrimoniales, por tratarse de contratos accesorios a la celebración del matrimonio” 21

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contar con una resolución judicial de este tipo) deberán concurrir también los representantes legales, a los efectos de tener la seguridad de que tienen la autorización de ellos para casarse, o un instrumento público donde conste la misma. Sin embargo salvo el caso de la donación cuando le demos efecto resolutorio a la condición de celebrarse el matrimonio, los demás casos no es importante, puesto que se va a exigir la conformidad al realizarse el matrimonio si o si, y sino lo dan no se podrá celebrar el matrimonio hasta que sean mayores, teniendo siempre la posibilidad de cambiar su voluntad en cualquier momento antes del mismo” Para los casos de convenciones matrimoniales, de cambio de régimen, o sea las posteriores al matrimonio, la partida de casamiento a los efectos de poder constatar, que ya llevan más de un año de matrimonio o que por lo menos, llevan un año con el actual régimen. Si bien lo mejor es pedir una partida lo más próximo a la escritura, la exigencia que corresponde a un escribano diligente es pedir al menos una no muy antigua, para evitar, hacer una convención que cambie el régimen antes del plazo de un año exigido legalmente, por esa razón la partida no podrá ser mayor a un año de antigüedad, ya que pasado el año podría haberse realizado una convención matrimonial y aunque sea en el mismo sentido (opción por el mismo régimen), nuestro trabajo es no crear conflictos, confusiones, que se pueden generar por tener dos fecha diferentes de realización de la convención. También debemos pedirla para saber donde inscribir la escritura, allí están los datos que necesitamos. Con relación a la escritura, tenemos que poner el énfasis en ser muy claros con el régimen por

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el cual se optó, si se hacen donaciones dejar claro si son bajo condición suspensiva o resolutoria. Los trámites postescriturarios, van desde la expedición de un primer testimonio para cada contrayente, hasta la inscripción de la escritura en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas. Todavía no está reglamentada la forma de realizarse esta inscripción, pero tenemos experiencias de anotaciones en dicho registro de las antiguas escrituras que hacíamos para la emancipaciones dativas. Esta obligación de inscripción de los actos que autorice el notario, estaba en forma expresa en la antigua ley que regía a los notarios, cuando dependían del poder judicial, actualmente no está en forma expresa en la ley 4183 (ley orgánica del notariado de Córdoba), pero se entiende que esta obligación todavía existe en virtud de la costumbre, que pasa a ser ya una norma, y por una interpretación de la ley, puesto que existe la obligatoriedad de anotar en el margen del protocolo (art 63) los datos de la inscripción, y si no lo hiciera el escribano, quien lo haría, con relación a los inmuebles es aún más clara porque tenemos además el art 6 dela 17801 que nos dice que la situación registral solo variará a petición del autorizante o su representante legal. Por su parte la doctrina y jurisprudencia nacionales acuerdan que es deber del escribano el inscribir, pero no se ponen de acuerdo si este es un deber funcional o contractual 22

ARMELLA, Crisitina (directora), “Tratado de Derecho Notarial, Registral e inmobiliario”, 3 Tomos, Ed Ad-Hoc, Bs AS 1998, Tomo I pag 265 22

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XIV.

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ANEXO DE MODELOS DE ESCRITURAS

ANEXO 1. ESCRITURA NUMERO ….- En la ciudad de Alta Gracia, Pedanía del mismo nombre, Departamento Santa María, Provincia de Córdoba, República Argentina, a los ……; ante mí: Augusto Luis PICCON, Escribano Titular del Registro Número ….., comparecen: A, y B, personas de mi conocimiento doy fe. Los comparecientes manifiestan que en virtud del futuro matrimonio a celebrarse el día veintisiete de febrero de dos mil dieciséis, vienen por la presente a otorgar la presente CONVENCIÓN MATRIMONIAL de acuerdo a las siguientes clausulas: PRIMERO: Ambas partes declaran que no hay deudas de los futuros contrayentes a excepción de las veinte cuotas que quedarán abonar al momento del matrimonio por la adquisición del Vehiculo Marca Mercedes Benz Dominio PPQ354 a nombre del señor B, SEGUNDO: Los comparecientes mencionan que entre los bienes personales con cierta importancia en cuanto a su valor, con que cada uno cuenta dentro de su patrimonio y que conservarán en el mismo al menos hasta el matrimonio, están los siguientes: Del señor B: un Velero de trece metros de eslora, denominado “Virginia II”, de dos mástiles; el vehículo antes mencionado; y un collar de oro veinticuatro quilates, con un diamante incrustado de color melocotón de veinte quilates de peso, denominado HORTENSIA, que tomó el nombre de su poseedora, Hortense de Beauharnais, Reina de Holanda, hija de Josefina e hijastra de Napoleón Bonaparte y que ha pertenecido a su familia desde hace varias generaciones. Por su parte la señorita A tiene un papagayo de

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color azul y amarillo y un LCD marca Samsumg de 52 pulgadas. 23.TERCERO:

El señor B manifiesta que DONA a la señorita A, un

inmueble que se describe como LOTE DE TERRENO ubicado en la ciudad y pedanía de Alta Gracia, Departamento Santa María, de esta provincia de Córdoba, designado como LOTE CUATRO de la MANZANA B, que mide diez metros de frente por cincuenta metros de fondo, lo que hace una superficie total de quinientos metros cuadrados, lindando al Norte con Avenida Rivadavia, al Este con lote tres, al Sur con lote dos, y al Oeste con lote veinte LE CORRESPONDE ……. Yo escribano autorizante hago constar que según INFORME N°… de fecha … expedido por el Registro General de la Provincia surge que el dominio consta, y no existen gravámenes ni inhibición de su titular. Del Certificado Catastral N°633535 Codigo 366333 de fecha …. surge que no hay diferencias de la descripción entre el título y la que realiza Catastro según plano y que no hay observaciones ni afectaciones. Del informe de rentas surge que el inmueble tiene una base imponible de $200000 y no existen deudas hasta la fecha. De estos

dos

últimos

surge

que

inmueble

encuentra

empadronado como cuenta N°3106-3764744-6, designación Catastral

Departamento

31,

Pedanía

06,

Pueblo

01,

Circunscripción 04, Sección 02, Manzana 039, Parcela 018. Del

Uno de los posibles objetos con que puede contar según art 446 inc a. La descripción habría que hacerla lo más completa posible, cuestión que no queden dudas de la determinación del objeto, algunos también creen que es convenientes pedir informes de dominio para saber la actual situación del inmueble o de los vehículos, yo estimo que bastará con tener los títulos a la vista, y haría más hincapié en los bienes que no tienen registración, o que son de objetos de contratos verbales, que son los elementos en los que se puede tener dudas sobre su origen al liquidar los bienes de la sociedad conyugal. 23

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informe municipal y de la Cooperativa COSAG surge que no hay deudas hasta la fecha. Continúa mencionando el señor A que esta donación se hace bajo condición suspensiva 24,, de que se celebre el matrimonio en la fecha mencionada, transmitiéndole a partir de entonces el dominio del inmueble, con todos los derechos inherentes, incluso la posesión será entregada en esa fecha. Por su parte la señorita A ACEPTA la donación bajo la condición establecida. Ambas partes manifiestan que han sido informados, y conocen los efectos que tendrá, en relación a su patrimonio estas declaraciones y esta donación, luego del matrimonio, así como de que el presente acto jurídico no reviste promesa, ni obligación para contraer el matrimonio. Las partes asumen la responsabilidad de presentar el testimonio de esta escritura en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas al realizarse el matrimonio, para dar publicidad de la convención, al igual que su presentación en el Registro General de la Provincia a los efectos de la toma de razón de la donación realizada, para lograr así que se produzcan todos los efectos en relación a terceros. Yo escribano autorizante dejo constancia que se agregan las constancias de CUIT a este protocolo. Leo a los comparecientes quienes firman de conformidad todo por ante mí que doy fe.ANEXO 2:

ESCRITURA

NUMERO ….- En la ciudad de Alta

Gracia, Pedanía del mismo nombre, Departamento Santa María,

Según dijimos en la parte teórica entendemos que las donaciones en el marco de las convenciones matrimoniales siempre tienen esta modalidad de ser realizadas bajo condición suspensiva, sin embargo por una posible interpretación en sentido contrario conforme a las donaciones del 452, es mejor aclararlo. 24

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Provincia de Córdoba, República Argentina, a los ……; ante mí: Augusto Luis PICCON, Escribano Titular

del Registro Número

….., comparecen: los cónyuges en primeras nupcias A, y B, personas de mi conocimiento doy fe.

Los comparecientes

manifiestan que vienen por la presente a otorgar la presente CONVENCIÓN

MATRIMONIAL25

los

efectos

dejar

establecido, que han decidido cambiar el Régimen patrimonial del matrimonio que les rige actualmente por el REGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Ambas partes manifiestan que han sido informados, y conocen 26 los efectos que tiene, en relación a El nombre de “convención matrimonial” está en singular, pero la mayoría de las veces la vemos en plural en el Código, como el mismo Titulo que tiene la Sección 1. Sin embargo también el código la usa en singular como por ej en el art 450 y también habla de “convención” sin hacer referencia a matrimonial en singular en varios art 447, 449. Entiendo que es correcto hablar de convención matrimonial aunque haya varios objetos, por ser un solo instrumento y aunque se considere que hay distintos objetos hay distintos contratos, el instrumento sigue siendo uno y por lo tanto entiendo que estamos bien. Hay otros nombres en doctrina para llamar a estos acuerdos sobre todo en estos casos en que se hacen antes del matrimonio como “Acuerdos prenupciales”, “convenciones prematrimoniales” sin embargo preferimos usar la denominación técnica que utiliza el código que no distingue el nombre de las realizadas antes o luego de matrimonio, y da claridad al intérprete de la calificación del acto jurídico realizada por el notario 25

Nuestro deber profesional de asesorar a las partes siempre es cumplido, pero es buena técnica documental dejar constancia de esta técnica de acción realizada, sobre todo en actos jurídicos cuyas normas han sido modificadas y existen consecuencias nuevas que no son conocidas en forma común por la comunidad, aunque la ley se presuma conocida. Además si surgiera alguna duda esta fórmula haría que saliera a la luz. Algunos prefieren dejar plasmado en el instrumento las principales consecuencias de lo que significa hacer uso de esa opción, es otra posibilidad, significa dar a conocer toda la normativa que regula este régimen, como vemos en el modelo de Silvina del Valle Columbo en su trabajo “Convenciones y pactos del Régimen patrimonial en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial”, para la Revista Notarial N°911 Pag 57 donde establece clausulas como las siguientes: CUARTO: Asimismo, cada cónyuge hará suyos los productos, frutos, accesorios, valores nuevos y otros acrecimientos. QUINTO: Las partes manifiestan que al presente no tienen deuda alguna. SEXTO: Pertenecerán a cada futuro cónyuge las utilidades y beneficios que obtengan por su trabajo, oficio, profesión, industria o comercio, tanto de las actividades actuales como de las que pudieran iniciar en el futuro en igual o distinto rubro o actividad. SÉPTIMO: A cada cónyuge 26

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Convenciones matrimoniales

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su patrimonio esta elección a partir de la presente27 y la diferencia con el régimen de comunidad de bienes que actualmente se les aplica.

Yo escribano autorizante hago constar que los

comparecientes acreditan haber celebrado su matrimonio el día

le corresponde solventar los gastos y cargas que produzcan sus propios bienes. OCTAVO: Cada uno responderá por sus propias deudas. NOVENO: Cada cónyuge tendrá la libre administración y disposición de su patrimonio, pudiendo obligarse libremente, imponer gravámenes, endeudarse y enajenar sus bienes bajo cualquier título, excepto lo previsto por el artículo 456 del Código Civil cuando se trate de la vivienda familiar. DÉCIMO: Las normas del Código Civil regirán en todo momento en lo que hace al orden público del régimen patrimonial primario y supletoriamente en todo lo no previsto en la presente convención. DÉCIMO PRIMERO: Los esposos contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio cubriendo los gastos domésticos en proporción a sus recursos e ingresos y responderán por ellas de forma solidaria para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos. DÉCIMO SEGUNDO: La presente convención es condicional y los efectos jurídicos de la misma comenzarán a regir a partir de la celebración del matrimonio, a partir del cual adquirirá plena eficacia”. Antes aclarábamos que los efectos eran a partir del matrimonio, ahora estas convenciones, tienen efectos a partir de la misma fecha en que son otorgadas y es más en la misma escritura se podría hacer la liquidación de los bienes gananciales. 28 Aquí no ponemos nada sobre la obligación de inscribir, pues esta pesa sobre el escribano como vimos en el desarrollo del trabajo teórico, y no hace falta mencionarlo a diferencia del caso en que el matrimonio todavía no ha sido celebrado, puesto que allí es la excepción en que las partes deben llevar el instrumento a inscribir. Los trámites postescriturarios, van desde la expedición de un primer testimonio para cada contrayente, hasta la inscripción de la escritura en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las personas. Todavía no está reglamentada la forma de realizarse esta inscripción, pero tenemos experiencias de anotaciones en dicho registro de las antiguas escrituras que hacíamos para la emancipaciones dativas. Esta obligación de inscripción de los actos que autorice el notario, estaba en forma expresa en la antigua ley que regía a los notarios, cuando dependían del poder judicial, actualmente no está en forma expresa en la ley 4183 (ley orgánica del notariado de Córdoba), pero se entiende que esta obligación todavía existe en virtud de la costumbre, que pasa a ser ya una norma, y por una interpretación de la ley, puesto que existe la obligatoriedad de anotar en el margen del protocolo (art 63) los datos de la inscripción, y si no lo hiciera el escribano, quien lo haría, con relación a los inmuebles es aún más clara porque tenemos además el art 6 dela 17801 que nos dice que la situación registral solo variará a petición del autorizante o su representante legal. Por su parte la doctrina y jurisprudencia nacionales acuerdan que es deber del escribano el inscribir, pero no se ponen de acuerdo si este es un deber funcional o contractual 27

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diecinueve de enero de dos mil siete, con partida de matrimonio del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas de la ciudad de Alta Gracia, donde consta asentado el matrimonio en Acta N°38 Folio 38 del año 2007, expedida por dicha repartición el cinco de abril de corriente año, cuya copia certificada por mi agrego a la presente conste, de donde surge que cumplen el plazo legal de un año y que no han realizado con anterioridad cambio de régimen alguno29. Leo a los comparecientes quienes firman de conformidad todo por ante mí que doy fe.ESCRITURA NUMERO ….- En la ciudad de Alta Gracia, Pedanía del mismo nombre, Departamento Santa María, Provincia de Córdoba, República Argentina, a los ……; ante mí: Augusto Luis PICCON, Escribano Titular del Registro Número ….., comparecen: A, y B, personas de mi conocimiento doy fe. Los comparecientes manifiestan que en virtud del futuro matrimonio a celebrarse el día veintisiete de febrero de dos mil dieciséis 30, vienen por la Para los casos de convenciones matrimoniales, de cambio de régimen, o sea las posteriores al matrimonio, la partida de casamiento a los efectos de poder constatar, que ya llevan más de un año de matrimonio o que por lo menos, llevan un año con el actual régimen. Si bien lo mejor es pedir una partida lo más próximo a la escritura, la exigencia que corresponde a un escribano diligente es pedir al menos una no muy antigua, para evitar, hacer una convención que cambie el régimen antes del plazo de un año exigido legalmente, por esa razón la partida no podrá ser mayor a un año de antigüedad, ya que pasado el año podría haberse realizado una convención matrimonial y aunque sea en el mismo sentido (opción por el mismo régimen), nuestro trabajo es no crear conflictos, confusiones, que se pueden generar por tener dos fecha diferentes de realización de la convención. También debemos pedirla para saber donde inscribir la escritura, allí están los datos que necesitamos. 29

No es necesario este dato, pueden no tener fecha de casamiento todavía establecida, es simplemente a los efectos de conocer en qué situación se 30

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presente a otorgar la presente CONVENCIÓN MATRIMONIAL31 a los efectos de dejar establecido, en relación al Régimen patrimonial que les regirá durante el matrimonio, que hacen opción por el REGIMEN DE SEPARACIÓN DE BIENES. Ambas partes manifiestan que han sido informados, y

conocen 32 los

encuentran las partes para el debido asesoramiento y remarcar que es un pacto que empieza a tener efectos con ese acto. 31 El nombre de “convención matrimonial” está en singular, pero la mayoría de las veces la vemos en plural en el Código, como el mismo Título que tiene la Sección 1. Sin embargo también el código la usa en singular como por ej en el art 450 y también habla de “convención” sin hacer referencia a matrimonial en singular en varios art 447, 449. Entiendo que es correcto hablar de convención matrimonial aunque haya varios objetos, por ser un solo instrumento y aunque se considere que hay distintos objetos hay distintos contratos, el instrumento sigue siendo uno y por lo tanto entiendo que estamos bien. Hay otros nombres en doctrina para llamar a estos acuerdos sobre todo en estos casos en que se hacen antes del matrimonio como “Acuerdos prenupciales”, “convenciones prematrimoniales” sin embargo preferimos usar la denominación técnica que utiliza el código que no distingue el nombre de las realizadas antes o luego de matrimonio, y da claridad al intérprete de la calificación del acto jurídico realizada por el notario Nuestro deber profesional de asesorar a las partes siempre es cumplido, pero es buena técnica documental dejar constancia de esta técnica de acción realizada, sobre todo en actos jurídicos cuyas normas han sido modificadas y existen consecuencias nuevas que no son conocidas en forma común por la comunidad, aunque la ley se presuma conocida. Además si surgiera alguna duda esta fórmula haría que saliera a la luz. Algunos prefieren dejar plasmado en el instrumento las principales consecuencias de lo que significa hacer uso de esa opción, es otra posibilidad, significa dar a conocer toda la normativa que regula este régimen, como vemos en el modelo de Silvina del Valle Columbo en su trabajo “Convenciones y pactos del Régimen patrimonial en el Proyecto de Unificación del Código Civil y Comercial”, para la Revista Notarial N°911 Pag 57 donde establece clausulas como las siguientes: CUARTO: Asimismo, cada cónyuge hará suyos los productos, frutos, accesorios, valores nuevos y otros acrecimientos. QUINTO: Las partes manifiestan que al presente no tienen deuda alguna. SEXTO: Pertenecerán a cada futuro cónyuge las utilidades y beneficios que obtengan por su trabajo, oficio, profesión, industria o comercio, tanto de las actividades actuales como de las que pudieran iniciar en el futuro en igual o distinto rubro o actividad. SÉPTIMO: A cada cónyuge le corresponde solventar los gastos y cargas que produzcan sus propios bienes. OCTAVO: Cada uno responderá por sus propias deudas. NOVENO: Cada cónyuge tendrá la libre administración y disposición de su patrimonio, pudiendo obligarse libremente, imponer gravámenes, endeudarse y enajenar sus bienes bajo cualquier título, excepto lo previsto por el artículo 456 del Código Civil cuando se trate de la vivienda familiar. DÉCIMO: Las normas del Código Civil regirán en todo momento en lo que hace al orden público del régimen patrimonial primario y supletoriamente 32

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efectos que tendrá, en relación a su patrimonio esta elección, luego del matrimonio

y la diferencia con el régimen de

comunidad de bienes, así como de que el presente acto jurídico no reviste promesa, ni obligación para contraer el matrimonio 34. Las partes asumen la responsabilidad de presentar el testimonio de esta escritura en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas al realizarse el matrimonio, para dar publicidad de la convención35 y lograr así que la misma produzca efectos en relación a terceros. Leo a los comparecientes quienes firman de conformidad todo por ante mí que doy fe.-

en todo lo no previsto en la presente convención. DÉCIMO PRIMERO: Los esposos contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio cubriendo los gastos domésticos en proporción a sus recursos e ingresos y responderán por ellas de forma solidaria para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos. DÉCIMO SEGUNDO: La presente convención es condicional y los efectos jurídicos de la misma comenzarán a regir a partir de la celebración del matrimonio, a partir del cual adquirirá plena eficacia”. Remarcamos que lo condicional de este pacto, o sea siempre que se celebre el matrimonio y para regular el régimen patrimonial del mismo. 34 Esto es para aclararles a los comparecientes que establecer es régimen no significa realizar un contrato de esponsales, los cuales están prohibidos por nuestra legislación Art 401CCC. 35 Si bien la obligación de inscribir pesa sobre el escribano como vimos en el desarrollo del trabajo teórico, en este caso de hay una imposibilidad de realizarla, porque como debe hacerse en la partida de matrimonio y este todavía no se celebró, indudablemente deberá quedar en manos de los futuros contrayentes, por eso se les hace ver lo importante que resulta dicha inscripción con esta palabra “responsabilidad”. 33

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“ALGUNAS REFLEXIONES DE LA PRÁCTICA NOTARIAL Y REGISTRAL” Por José P. Sala Mercado y Lisandro Núñez Timonieri

A).- EL ALCANCE DE LA CERTIFICACIÓN DE FIRMA Y LA RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO. Por José P. Sala Mercado Abogado – Notario - Magíster

I-

Introducción

Resulta necesario desarrollar cuestiones como la presente, dado que

por

más

que

contenido

haya

sido

debatido

innumerables oportunidades y ríos de tinta hayan corrido a este respecto, parece no haberse alcanzado el grado de consenso necesario a los fines de la seguridad jurídica deseada por los operadores jurídicos. Los actos notariales guardan distintas extensiones según los casos, por lo que no puede generalizarse su apreciación ni apartarse al hacerlo de los criterios básicos que forman la estructura del quehacer notarial. Si el razonamiento no se ajusta desde el principio en su premisa a ello, con seguridad la conclusión será contraria a derecho y generará consecuencias insospechadas.

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Es así que, en estos tiempos, se han visto expresiones desafortunadas en los ámbitos judicial y doctrinal en donde se pretende sostener que el escribano, al certificar firmas, otorga al acto en el que las mismas están insertas un “viso de legalidad”. Este tipo de afirmaciones no sortean felizmente un análisis jurídico ortodoxo, por cuanto distan largamente de ser ajustadas a derecho conforme la naturaleza del acto jurídico notarial. Sin embargo, bajo estas acepciones, se han hasta incluso imputado penalmente escribanos, vinculándolos con las consecuencias de aquel negocio jurídico inserto en el documento y cuyas firmas que en el mismo obran fueron certificadas. Es dable destacar en relación a esto, que los escribanos basan su ejercicio profesional y funcional en su “buen nombre” y que, hechos de esta naturaleza aún siendo revertidos luego por sentencias

judiciales

arbitrales,

impactan

gravemente

disminuyendo la clientela. El notario debe tener cualidades sine qua non en las que cimentará su éxito pero, sin dudas, la más importante, es la credibilidad. La tacha de esta cualidad produce un daño de extensiones inconmensurables, ya que construirla lleva aparejado años de labor y, derribarla, tan solo una serie de afirmaciones infames. Es alarmante el desconocimiento de algunos operadores jurídicos respecto de estas cuestiones, por cuanto estas situaciones desembocan en atribuciones de responsabilidades a los notarios que no guardan origen en las disposiciones legales reguladoras de la actuación funcional de los mismos, ni de la normativa fondal, esto es el Código Civil y Comercial de la Nación.

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A lo largo del presente se intentará centrar el análisis en forma concreta, delimitando tanto el alcance del acto de certificación de firmas cuanto la extensión de la responsabilidad que de dicha actuación notarial emana, todo a los fines de alinearnos en una postura lo más ortodoxa posible e intentar en su justificación aclarar estos vientos confusos que soplan en la práctica. En un avance de lo que se expondrá infra, cabe adscribirse previamente, conforme nuestro criterio, a aquella jurisprudencia que con buen tino afirma que “No puede endilgarse al escribano un incumplimiento respecto de la obligación de asesoramiento cuando las partes acuden a él con el negocio ya concertado, y sólo le encomiendan volcar en un instrumento privado el acuerdo previamente celebrado y proceder a certificar las firmas....”1.

II-

La certificación de firmas.

La certificación de firmas consiste en dar fe por parte del notario de que quien firma el documento que le ha sido acompañado es la persona que el funcionario individualiza, justificando su identidad en los términos del art. 306 del nuevo Código Civil y Comercial (relac. Art. 1002 C.C.)2, esto es, por conocimiento del escribano de quien firma o por exhibición por parte del firmante del documento necesario a dichos efectos.

1 Corte Suprema de Justicia de Buenos Aires en autos “Alonso Eulogia c/ Piñeiro Carlos Alberto y otros | daños y perjuicios”, fallo del 17-08-11.2 .- C.C. Y Com. Art. 306.- Justificación de identidad. La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.

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Asimismo y a los fines de revestir el acto en análisis, con buen criterio ciertos colegios notariales nacionales han optado por definirlo en sus reglamentaciones como “El acto notarial de certificación de firma es aquel en el cual el Escribano declara que un requirente suscribe en su presencia un documento, registrando dicha rogatoria en el protocolo o en el Libro de requerimientos” 3. No obstante esta actitud plausible de insertar una definición en la reglamentación del acto notarial, en este caso puntualmente citado, entiendo adolece de cierto defecto la redacción. Ello por cuanto reza que “ el Escribano declara que un requirente suscribe en su presencia un documento”, frase que puede no del todo estar ajustada a la realidad de la práctica. Cabe aclarar primero a este respecto la extensión que debe de darse al concepto suscribir, ya que dependerá y variará de ello el supuesto que se tendrá en miras regular. En la diaria los requirentes se apersonan ante el escribano con el documento pre-elaborado y no lo suscriben totalmente in situ, sino solo se limitan a requerir se certifique la firma que sí insertan en ese momento y frente al notario. Allí queda concluido el acto. Por tanto y, para decididamente no perder de vista lo que habitualmente tiene lugar, debemos referirnos a la acepción de “firmar al pie del documento o texto” que en la práctica se le presenta ya definido al notario, con la salvedad de los documentos firmados en blanco que más adelante referiremos. Es por esto que no debe perderse de vista la realidad a la hora de legislarse, como tampoco a la hora de aplicar al caso concreto lo regulado. Caso contrario se atribuirá al escribano deberes que no 3 Artículo tercero de la “Reglamentación en la actuación notarial de certificación de firmas e impresiones digitales del Colegio de Escribanos de la Provincia de Corrientes”.

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le son imponibles y, por tanto, responsabilidades que lejos están de serle imputables. Bien se sabe que el escribano solamente se circunscribe a certificar el acto de firmar, pero no autoriza el documento como sí lo hace en el caso de la escritura pública dando fe de todo el contenido del documento, sino que aquí la fe se limita a la persona del firmante4. Ello no implica que el escribano vaya a certificar firma de un negocio manifiestamente antijurídico, pero sí puede hacerlo de un documento en blanco dejando constancia de ello como disponen las reglamentaciones locales5, sin que esto implique poder atribuirle responsabilidad por lo que pudieren suscribir las partes luego. De lo referido surge directamente que, al intentarse atacar la autoría del documento cuyas firmas en él trazadas se encuentran certificadas, debe plantearse la redargución de falsedad, lo cual tiene por finalidad solamente objetar las signaturas, más no del contenido

del

documento,

hecho

este

último

que

podrá

perpetrarse sin necesidad de interponer una querella de falsedad, sino por mera impugnación6.

4 Esta es una adecuada interpretación del art. 289 inc. b del C.C. Y Com., en cuanto a que se trata de instrumento público lo certificado pero no se extiende dicha naturaleza al documento al que la firma accede. 5 Artículo 4 del Reglamento para Legalización de Firmas del Colegio de Escribanos de la Provincia de Córdoba. 6 Conforme resultaba del artículo 979 del C.C. (hoy art. 289, inciso b. del Código Civil y Comercial de la Nación) y de su correlato con el artículo 993 del mismo ordenamiento legal (hoy art. 296 del C.C. Y Com.), la certificación notarial de las firmas constituye un instrumento público, razón por la que goza de plena fe (en lo que a ellas respecta) y sólo puede destruirse mediante la redargución de falsedad, acción que no se ha promovido en la especie. N.R.: Sumarios elaborados por Ricardo A. Nissen – citado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en autos “Obra Social de Trabajadores de la Industria del Gas s/ concurso preventivo, incidente de revisión por Gas del Estado”.

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No importa un detalle menor esto recientemente expuesto, ya que la misma acción a entablar para objetar un documento con firmas certificadas limita lo reprochable al escribano en cuanto a su facultad fedante (fecha y autoría de firmas), luego el resto del documento en cuanto a su falsedad ideológica o llenado abusivo podrá simplemente impugnarse por la vía procesal idónea. Dicha circunstancia se aparta notablemente de lo que ocurre con respecto a las escrituras públicas, donde la querella de falsedad o redargución se plantean en relación no a la autoría simplemente, sino al documento en su integridad. La certificación de firmas no hace en todos los casos solo a la identidad de la persona firmante sino que, si esta signa en representación de otra o de una persona jurídica, deberá el escribano cerciorarse de dicho carácter teniendo el instrumento que lo acredite a la vista o, en caso de no ocurrir esto, deberá resultar claro del documento y, certificación obrante, que se trata de una manifestación del firmante y que el notario no otorga a la misma carácter de verdad. Pero lo que interesa a efectos del análisis propuesto, es que en todos los casos la intervención del notario tiene por objeto dar fe de la identidad de la persona que estampa su firma y que ésta última se corresponde con aquella, es decir es el acto de vincular la firma con la persona cuya identidad se comprueba en los términos del art. 306 del C.C. Y Com. De allí que, como se dijo, esto puede solamente caer mediante querella de falsedad. En otro orden, en cuanto a la determinación de la identidad de la persona del firmante, vale decir que el escribano sólo debe constatar ello, la identidad. No puede ni tiene a su alcance medios

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necesarios para verificar, salvo en casos groseros y aún allí es discutible, el correlato entre la apariencia del firmante y quien figura en el Documento Nacional de Identidad. Esta aclaración tiene su fundamento en que algunos intentan exigir al notario compruebe rigurosamente el color de ojos y demás condiciones físicas de las personas firmantes, las que muchas veces no pueden corroborarse y más si se tienen en cuenta los medios actuales de transformación de las apariencias. No pueden hacerlo a veces quienes se especializan en la materia, menos aún podemos exigírselo al notario que solo cuenta con unos pocos medios precarios, y que sus recaudos solo son: verificar el buen estado y la aparente legalidad del instrumento idóneo para comprobar identidad. Ha dicho acertadamente la jurisprudencia que “se encuentra descartada la negligencia del demandado en la toma de recaudos previos al acto escriturario, y no resulta procedente lo alegado por el apelante respecto a que debió haber solicitado dos testigos de conocimiento, ya que el art. 1002 del CCiv., reformado por la ley 26140, establece los diversos medios de los cuales puede valerse el escribano para la identificación de las partes, como el conocimiento de ellas, la declaración de dos testigos de su conocimiento, y la exhibición de documento idóneo, y el fedatario puede optar por cualquiera de ellas, conforme a su figuración subjetiva y en base a lo que su experiencia personal y profesional le indique........El deber notarial de identificar a los comparecientes no hace responsable al notario cuando la persona no es quien decía ser, pues, aun cuando se piense que es una obligación de resultado, la producción del resultado prometido es el juicio de certeza, pero

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no su eficacia, y cuando existe fraude cometido por terceros, el escribano también es víctima de ese fraude y por lo tanto se considera por la doctrina caso fortuito a los efectos de las obligaciones de resultado, además, es imposible dejar de analizar la mayor o menor diligencia de la formación del juicio de certeza, porque se trata de algo subjetivo y como tal no tiene tarifación automática, por ello, si hubiere sustitución de persona, se deberá valorar si el escribano lo pudo haber evitado con una actuación diligente...”7. “….Resulta improcedente responsabilizar al escribano por la frustración de la compraventa, como consecuencia de haberse producido una sustitución de persona respecto de la propietaria vendedora del inmueble, si llegó a la convicción respecto a la identidad de ésta por la concurrencia de un conjunto de hechos, de circunstancias coherentes y relacionadas entre sí, que en conjunto formaron los medios para dar fe de conocimiento...”8. Asimismo, procede abundar un poco más en esta cuestión trayendo a colación la distinción entre actos protocolares y extra protocolares. Es decir distinguir aquellos que el escribano redacta y autoriza, frente a aquellos en que solo se circunscribe a certificar una determinada cuestión. De allí la existencia de un protocolo notarial y un registro de intervenciones, ya que los actos protocolares se incluyen en el primero, es decir se comprenden las matrices u originales de los actos autorizados por el notario y, el

7 Autos: “Uszynski Luciano Claudio c/ Warkovesky Mario Carlos s/ daños y perjuicio” – Cámara Nac. De Apelaciones en lo Civil – 5/05/2010.8 Autos: Anaeróbicos Argentinos S. R. L. c/ D. A. N. - Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil – 31-05-1984.-

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segundo libro, el resto de las actuaciones no protocolares, como es el caso de la certificación de firmas, debiendo cumplirse con distintas formalidades en la confección de uno u otro libro mentado.

III-

Responsabilidad del notario.

Una vez hecha la delimitación del alcance de la certificación de firmas, surge directamente la responsabilidad en que puede incurrir el escribano por su actuación. De lo apreciado en la práctica y que motivara este breve relato, pueden esbozarse los siguientes interrogantes: ¿Entrega el escribano al acto un viso de legalidad desde el momento que certifica las firmas insertas en él? ¿Puede responsabilizarse al notario por el contenido de un acto cuyas firmas certificó? ¿Qué ocurre cuando el documento que se le presenta al notario y cuya certificación de firma se requiere se encuentra en blanco? ¿Qué sucede en lo que a responsabilidad refiere si se encuentra llenado y se certifica la firma de una sola parte?, etc.,. Respecto del primer interrogante, surge del deber del escribano y la diligencia que se le exige al momento de certificar las firmas, lo que solo atañe a la identidad del firmante y el correlato entre la persona y su firma, que no puede hablarse de que mediante dicha participación el notario otorgue al instrumento un viso de legalidad. Incluso si tomamos en cuenta que la doctrina en gran parte ha discutido la validez de la afirmación en cuanto a que las firmas certificadas en un instrumento privado otorguen al mismo fecha cierta9, por cuanto no se desprendía ello directamente del 9 Bollini; citado por María Indira Simondi; op. cit.

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art. 1035 del C.C.10 y que hoy amplía su contenido en el nuevo art. 317 del C.C. Y Com.11, sino que ella vendría dada por la escritura pública12, más aún debe descartarse el entendimiento de que tal acto otorga un “viso de legalidad”. Ello implica una extensión de las consecuencias de la certificación, que lejos está del espíritu de la norma y que fue atribuido por el legislador. Hay que tener en cuenta que en la escribanía se presentan los requirentes con el instrumento ya definido e impreso, solicitando al notario le certifique la firma que insertarán en él. Es decir que el notario en estos actos no solo no interviene en la confección del documento y sus disposiciones, sino que tampoco brinda asesoría legal a los presentantes. Esto no implica que el notario deba cerrar los ojos ante un instrumento manifiestamente antijurídico sino que, su responsabilidad, se ve menguada en este acto no protocolar por el límite de resguardo que la ley le impone a su actuación. Igualmente, esta última afirmación en nada se condice con sostener que el escribano le da un “viso de legalidad” al acto cuyas firmas certifica. Está claro que no labra ni autoriza el documento, por lo que no debe convalidarse esta expresión

10 Art. 1.035 C.C. Aunque se halle reconocido un instrumento privado, su fecha cierta en relación a los sucesores singulares de los partes o a terceros, será: 1° La de su exhibición en juicio o en cualquiera repartición pública para cualquier fin, si allí quedase archivado; 2° La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren; 3° La de su transcripción en cualquier registro público; 4° La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o del de la que lo escribió, o del que firmó como testigo. 11 Art. 317 C.C. Y Com. Fecha cierta. La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después.La prueba puede producirse por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez. 12 Autos “Martín Eugenio en: Cambria, Salvador c/ Lucero, Ángel R.” Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Río Cuarto - 27/5/63.

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desafortunada que busca extender responsabilidades en actos totalmente ajenos al escribano. En el mismo orden, el contenido no es extraño al escribano por lo que previamente se relacionara en cuanto a que no debe certificar firmas en un instrumento que sea maninifestamente contrario a derecho. El escribano es técnico en derecho y debe velar por que los instrumentos que pasen por su despacho se ajusten a la ley en lo que a continente y contenido se refiere, con el límite propio del documento que se le exhibe. A este respecto, se hace especial mención a lo ostensible del vicio, ya que no es función del escribano investigar cuestiones intrínsecas para calificar el documento cuyas firmas va a certificar, sino atenerse a lo vertido expresamente en el documento y reparar en ello. Por su parte, bien puede sostenerse que, por ejemplo, deba el escribano que certificó firmas en un boleto de compraventa y luego elevó el acto a escritura pública, controlar el correlato entre uno y otro instrumento. Respondiendo al segundo interrogante planteado y en los términos del razonamiento que se viene trazando, es dable concluir que solo cuando el instrumento que pasa por ante los ojos del escribano y cuyas firmas se requiere certifique es ostensiblemente contrario a derecho, entonces deberá responder el notario por su calidad de asesor y técnico en derecho. Solo cuando la falla se cierne al documento y no a otro acto exterior o complementario que deba el escribano certificar. Naturalmente que si por algún medio llegare a conocimiento del escribano un hecho que afecte el acto cuyas firmas certificará, la abstención de actuar funcionalmente estará

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dada por el deber de rectitud que le es impuesto y que hace a la buena fe del quehacer profesional. También en el caso de negligencia del notario en la constatación de la identidad del firmante deberá responder este, cuando por razones obvias no debió certificar la firma de una persona que a las claras no se correspondía con el DNI que presentó a dichos efectos al notario. Fuera de estos supuestos y otros de la misma gravedad, sostengo no puede atribuirse responsabilidad al escribano. En otro orden y, para el caso de documentos firmados en blanco, vale decir que las reglamentaciones locales de los colegios de escribano respecto de las certificaciones de firmas, han impuesto el deber del notario de dejar sentado dicha circunstancia en el acto de certificación13. Esto responde en algún sentido a la inseguridad actual, ya que si fuésemos ortodoxos y el razonamiento se agotase en que la certificación solo implica asegurar que quien firma es la persona que declara ser y lo hace en la calidad que invoca, no debiera ni siquiera imponerse al escribano tal cometido, por cuanto se entendería que su actuación concluye con lo mentado y no hace al contenido del instrumento. Así las cosas, el hecho de estar o no en blanco el escrito debiera serle indiferente al notario en relación con su responsabilidad, ya que esta última no se

13 Art.4° del Reglamento para legalización de firmas . Colegio de escribanos de Córdoba: En los casos de certificaciones de firmas extendidas en documentos o formularios total o parcialmente en blanco, se deberá dejar constancia de ello en el texto de la certificación y en el acta del Libro del Registro de Intervenciones, en forma precisa. En ningún caso se legalizarán instrumentos que estén visiblemente deteriorados, manchados, tachados o por cualquier causa ilegibles parcial o totalmente.

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originaría en las disposiciones del instrumento, al ser ajeno al mismo y suscrito previa o posteriormente por terceros. No puede nunca endilgarse al escribano una responsabilidad mayor que la referida para los actos no protocolares, de hacerlo no solo se desnaturaliza dicha actuación sino también, una consecuencia directa, sería la participación del notario en la confección de un instrumento que la ley de fondo deja librado a la voluntad de las partes y que tiene los límites de validez bien delimitados. Con el solo extremo de verificar que el instrumento no sea en lo extrínseco y aparente antijurídico, el escribano constatando

identidad

del

firmante

certificando

correspondencia de este con la firma inserta ya habrá concluido su labor. Resulta propio sostener que la identidad de las partes firmantes del instrumento son las comprobaciones que debe llevar a cabo el notario, esto en el sentido en cuanto a que, tal como lo ha dicho la jurisprudencia, “las certificaciones de firmas y huellas dactilares asentadas en las actas de los libros de requerimiento poseen idoneidad para vulnerar la fe pública, ya que éstas son las que le dan a la certificación, propiamente dicha un sentido de completividad, plasmando un dato en un instrumento público que debe inexorablemente corresponderse con la realidad, pues de lo contrario, de sus constancias puede resultar un perjuicio......La confección de las actas en el libro de requerimiento de un escribano público constituye una única conducta penalmente relevante respecto de las falsedades insertas en el instrumento”14.

14 Fallo de la Sala III de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata en autos “N. N. s/ inf. art. 292 del C.P.” del 2-11-09. La negrita me pertenece.

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En este orden de ideas vale decir que no deja de ser tal un instrumento privado por contener sus firmas certificadas, sino sólo reviste el carácter de instrumento público dicha certificación que no se extiende al resto del documento. Así las cosas, el documento en lo restante se conserva con su carácter privado y solo les es atribuible a las partes firmantes su contenido, no al notario. En concordancia con esta afirmación, se han manifestado tribunales en forma clara precisando que “Si las leyes regulatorias de la actividad notarial en relación a las certificaciones que autentican firmas o impresiones digitales, facultan a dicho funcionario para tal efecto, resulta consecuencia de ello que tal autenticación es instrumento publico que, al ser realizada fuera del protocolo, es instrumento publico extraprotocolar (arg. CCIV 979-2, 980, 985, 986 Y conc.). Sin que ello traiga aparejado comunicar tal carácter al instrumento privado que auténtica, el cual queda invariable en su signo de instrumento privado. Y por consecuencia de lo anterior, se afirma que las personas físicas firmantes ante el notario, así como la fecha en que el funcionario produce el acto, son auténticas". (CCom: C - 28/08/74. AMERIO, JUAN S/ INC. LEVANTAMIENTO DE INHIBICION). (Arts. 986, 979 980, 985 y 1035, siguientes y concordantes del Código Civil). "La certificación notarial de una firma reviste el carácter de instrumento público conforme a lo prescripto en el CCIV 979-2; pero ello no significa necesariamente que se convierte en instrumento publico el privado

Resulta concluyente el tribunal y nos adscribimos a su postura, en cuanto a que del razonamiento en la sentencia se infiere que, lo único capaz de generar perjuicio y que no debe este necesariamente materializarse es la certificación de firmas o huellas dactilares, las que deben corresponderse con la realidad y que, de no serlo, vulneran la fe pública. Esto no ocurre en el contenido restante del documento y en ello se sostiene la presente argumentación.

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al cual accede".- (CCom: B 17/10/79 "GRECO HNOS. SAIC C/ STURLESI, ROBERTO S/EJECUTIVO)” 15.Finalmente, otro supuesto que ha generado algunas opiniones controvertidas y que no constituye más que una especie dentro del género, es aquel documento que cuenta con texto impreso y una sola firma certificada. Aunque parezca un caso meramente de gabinete y que llame la atención que el mismo pueda traer complicaciones luego de todo lo aquí vertido, actualmente se han producido algunos planteos judiciales que no deben dejar de alarmarnos. Es que, bajo la afirmación ya refutada de que el escribano otorga un “viso de legalidad” a documentos de este tipo, se ha llegado a imputar penalmente a notarios que han certificado una firma, algo totalmente descabellado. Ello demuestra el desconocimiento absoluto por el derecho notarial que impera en algunos operadores jurídicos y el menosprecio del daño que una medida judicial de este tipo puede ocasionar al escribano objeto de la misma. El solo pensar

que

escribano

puede

responder

por

las

consecuencias de un documento que ni siquiera se concluyó en su presencia al tener una sola firma que éste certificara, nos produce escalofríos. Luego, el escuchar en algún razonamiento judicial que el escribano en su deber funcional debió sospechar que los instrumentos por él certificados enrolaban una actividad antijurídica o, que él mismo era parte de la misma al efectuar sendas certificaciones, produce una inseguridad alarmante en los

15 Fallo del Juzgado Civil Y Comercial Nº2 de la Provincia del Chaco en autos: "CRESPO,GUILLERMO JOSE C/ARANDA, MARIA ISABEL S/EJECUTIVO, Expediente Nº192/12”.-

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notarios que no pueden ni imaginarse, aún siendo exagerados, la extensión de la responsabilidad que aparejan sus actos. Situaciones como estas más allá de que a la postre se esclarezcan y resulte el decisorio favorable al notario destinatario, no dejan por ello de ser engorrosas, tristes y que, de alguna manera, mancillan el nombre de este y, con él, su activo más preciado.

IV-

Conclusiones y reflexiones.

Tal como se esbozó al comienzo, el presente no tiene por objeto sino traer a colación cuestiones que en la práctica afectan directamente el acto funcional de certificación de firmas del escribano. Bien vale sentar una posición frente a estos supuestos que desvelan a más de un notario y hacer corriente de tinta en ello para contribuir a delimitar la responsabilidad del escribano en su quehacer notarial. Muchos de los ataques a los escribanos y de los defectuosos encuadramientos del accionar de los mismos se debe al desconocimiento de los deberes que afectan la actividad notarial. El

desconocimiento

dicha

actuación

lleva

directa

inexorablemente a atribuir al notario responsabilidad por actos, hechos e instrumentos por los que no debe velar, como también a extender las consecuencias o alcances de la misma a extremos insospechados. Todo lo señalado da cuenta de la inseguridad que aqueja al notario en su labor funcional y entorpece la circulación de documentos, para los que cada vez se exigen nuevos e innumerables requisitos que no guardan relación con la naturaleza de los mismos. Una realidad así tiene su razón de ser en el temor de los escribanos de

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verse envueltos en futuros conflictos por los que se les atribuye el deber de responder sin fundamento directo en los límites que enmarcan la actividad, sino con basamento en un criterio amplio e inquisidor respecto a su calidad de técnico en derecho y la responsabilidad que de esa calidad deriva. Ojalá podamos con humildes esfuerzos y contribuciones como estas reflexionar sobre lo que tiene lugar en la práctica y así dotar de seguridad al campo en donde se desempeñan los escribanos. De esa manera y en ese orden poder garantizar el desarrollo de la actividad notarial con total libertad, paz y, por sobre todo, confianza de que, siempre que el escribano se ajuste a la ley y actúe dentro de los límites dispuestos por la misma, difícilmente será perturbado por algunas de estas tesis que distan de corresponderse con el marco de la función notarial y el deber de responder que de ella emana.

B).- ALCANCE DE LA DENUNCIA DE VENTA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD SOBRE AUTOMOTORES Por Lisandro Núñez Timonieri Abogado - Notario

I-

Introducción

Para comprender la importancia de la denuncia de venta como eximente

responsabilidad

las

transferencias

automotores, debo hacer algunas consideraciones previas.

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No cabe duda que los automotores son cosas muebles, de hecho se adecuan a la perfección a la definición que nuestro Código Civil consagra en su artículo 2318: Son cosas muebles las que puedan transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles. El codificador estableció para las cosas muebles el sistema romanístico del título y el modo para la constitución de derechos reales16, derechos que a su vez están amparados por un modo de publicidad estático es decir, una publicidad de medios. Sin embargo, en su obra Vélez Sarsfield no tuvo en cuenta a los automotores por una sencilla razón, en 1871 prácticamente se desconocía la existencia de estos artefactos que, a esa fecha, eran experimentales. Tal como afirma Moisset de Espanés17 “la difusión masiva de los automotores se produce recién en el siglo XX; lógico es que los códigos del siglo pasado, como el nuestro, no contengan referencia alguna a los automóviles, su régimen jurídico, ni los riesgos que su uso origina..”. Así, el decreto ley 6582/58, que crea el registro nacional de la propiedad automotor, viene a modificar el régimen establecido por el Código Civil en materia de cosas muebles respecto de los automóviles. A partir de dicho decreto-ley, los automóviles pasan a ser cosas muebles registrales, por cuanto se las dota de un sistema publicitario, es decir de publicidad dinámica. Al respecto

16 Art. 2.412 CC:. La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. 17 Moisset de Espanés, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral, Hammurabi, Bs As, 1981, p 17 y ss.

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el citado autor18 nos dice que “se ha señalado en muchas oportunidades que el derecho debe defender, por una parte, la llamada seguridad estática, es decir proteger al derechohabiente, o a la relación que existe entre un sujeto y una cosa, frente a las turbaciones o ataques de terceros, que se inmiscuyen en esa relación, y por otra parte, la llamada seguridad dinámica, o de tráfico, procurando brindar protección a los terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza, aspecto este último que se proyecta en dos vertientes: los acreedores del enajenante, que contaban con el patrimonio de ese sujeto como garantía de sus créditos y no deben verse burlados por enajenaciones fraudulentas; y los adquirentes, que no deben estar expuestos a las sorpresas de que el bien que se les transmite se encuentre gravado o embargado”. Tal importancia se le asigna a la registración, que no solo dota a los automotores de un sistema publicitario, sino que se le asigna valor en cuanto a la existencia misma del derecho real sobre el automotor que se esta registrando, ya que la inscripción pasa a ser ahora el modo por el que se constituyen esos derechos reales. Luce así que, a partir de 1958, la inscripción en el registro de la propiedad automotor tiene efecto constitutivo. No obstante, la tradición debe ser efectuada ya que será el momento cero de la posesión como modo de ejercicio del derecho real de dominio sobre un automóvil.De tal suerte, el art. 2 de decreto-ley 6582/58 sustituye –para los automotores- el art. 2412del CC utilizando prácticamente la misma redacción, aunque con dos reemplazos que manifiestan claramente el sentido de la reforma: en lugar de

18 Moisset de Espanés, Luis ob. Cit p. 7 y ss.

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la <posesión de buena fe>, se refirió a la <inscripción de buena fe>; y en lugar de <crear a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad> consignó que <confiere al titular de la misma la propiedad> 19 Empero, este sistema de vanguardia no siempre se adecua a los usos

costumbres

imperantes

materia

venta

automóviles. No podemos desconocer que al momento de vender un rodado, en numerosas ocasiones las personas solo se limitan a entregar la posesión del mismo y el formulario 08 con firma autenticada, difiriendo la inscripción. Incluso, dicha inscripción no suele hacerse a nombre de la persona a la que le entregamos el bien, sino a nombre de un tercer subadquirente. Esta práctica, de la mano con el efecto constitutivo ya aludido, nos lleva a una zona gris en la que habrá que determinar quien debe responder por

ese

vehículo

hasta

tanto

opere

formalmente

transferencia.

II-

Régimen del decreto-ley 6582/58 y sus reformas

En cuanto a la responsabilidad y sus alcances, la primer solución nos la ofrecía la redacción originaria del aludido decreto 6582/58, que en su artículo 26 disponía: “La falta de inscripción de la transferencia del dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones

del

presente

decreto

ley

presumirá

responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehículo”, y en esos términos entonces, establecía una presunción iuris tantum de responsabilidad del titular registral.

19 Martínez, Víctor C., Manual de Derecho Registral, Advocatus, Córdoba, 2003 p. 66

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Luego, la reforma introducida por la Ley 22.977, en su art. 27 refuerza el aludido carácter constitutivo de la inscripción registral, disponiendo en su primer párrafo que: “Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión -de aquél-, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado en el artículo 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare su tramitación”. La primera parte de la disposición en cita establece como regla que, el titular registral, hasta tanto se inscriba la transferencia será responsable de los daños y perjuicios que se produzcan con la cosa, en virtud de su carácter de dueño. Así entonces, la norma ya no presume su responsabilidad –como en la redacción originaria del art. 26- sino que la consagra, ajustándose de tal suerte a lo que prescribe el art.

1113 del Código

Civil

20.

Más,

luego

exceptúa de

responsabilidad al transmitente que hubiere comunicado al

20 Conf. Borella, Régimen registral del automotor, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 426.

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Registro

tradición

del

automotor,

281

presumiendo

que

adquirente o quien hubiese recibido el uso, tenencia o posesión es, con relación al transmitente, un tercero por quien no debe responder y que el automotor fue usado en contra de su voluntad. Esta reforma es la que introduce el instituto de la “Denuncia de Venta” que en el presente nos ocupa. No obstante, el legislador fue un paso mas allá, y con la ley 25232 incorporó un último párrafo al art. 27 del decreto ley de marras: “Además los Registros Seccionales del lugar de radicación del vehículo notificarán a las distintas

reparticiones oficiales

provinciales y/o municipales la denuncia de la tradición del automotor, a fin de que procedan a la sustitución del sujeto obligado al tributo (patente, impuestos, multas, etcétera) desde la fecha de la denuncia, desligando

a partir de la misma al

titular

III-

Responsabilidad Penal

En cuanto a la responsabilidad penal, rige en nuestro país desde el código de 1887, basado en el anteproyecto de Carlos Tejedor, el principio de que no hay responsabilidad penal sin culpa por lo que, brevitatis causae, no haré consideración alguna al respecto.

IV-

Responsabilidad Civil

En materia de responsabilidad civil sabido es que el derecho de daños se ha orientado hacia la protección de la víctima. En este

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sentido una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria del lesionado en su patrimonio con el fin de restituir un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de daños21. Los factores objetivos de atribución más importantes son el riesgo creado, la garantía y la equidad y se caracterizan por fundar la responsabilidad civil sobre parámetros de esa naturaleza, con total abstracción de la idea de culpabilidad. Esta visión favorece la posición de la víctima, puesto que no debe probar la culpa del responsable para ser indemnizada. En esa línea protectoria de los derechos de la víctima es que originariamente el art. 26 del Decreto Ley 6582/58, establecía la presunción

responsabilidad

del

titular

registral,

que

jurisprudencialmente había sido calificada como iuris tantum, aún cuando la norma no asignaba a la misma forma alguna de eximirse de ella. Dicha visión jurisprudencial fue receptada por la reforma introducida por la Ley 22.977, al incluir una presunción no ya de responsabilidad, sino de exención de responsabilidad, ante la comprobación de la realización de la denuncia de venta. En ese sentido Félix Trigo Represas analiza la evolución normativa y jurisprudencial en los siguientes términos “Por ello es que se pudo sostener que igualmente sería responsable de los daños ocasionados a terceros quien resulte propietario del automotor conforme a la inscripción registral, aun cuando con anterioridad hubiese hecho entrega de la posesión del vehículo a otra persona. Lo cual resultaba además corroborado por lo que disponía el

21 Lorenzetti, en Teoría general de distribución de la carga probatoria, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Prueba- I, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 78.

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originario art. 26 del citado Decreto Ley 6582/58 (…) lo que no constituía

una

presunción

“propiedad”

sino

“responsabilidad”, como lo señala Moisset de Espanés, pues solamente se había querido expresar con ese giro la existencia de una presunción semejante a la que pesa sobre cualquier propietario de una cosa, y con los mismos alcances que el viejo art. 1.133 del Código Civil concedía a esa presunción, indicando que quien debe responder como propietario es el titular inscripto y no otra persona. Presunción que, a mayor abundamiento, no admitiría entonces prueba en contrario”. (…) Sin embargo la jurisprudencia

mayoritaria

nuestros

tribunales

fue

orientando en otro sentido, resolviendo que lo establecido en el art. 26 del Decreto Ley 6582/58 era una presunción iuris tantum, susceptible de demostración en contrario; por lo que no se podía hacer cargar al primitivo dueño de un vehículo de las consecuencias civiles de los daños con él producidos, si había prueba de que aquél se había desvinculado de su guarda, comprometiendo en venta la unidad y transmitiendo la posesión al adquirente. Esta doctrina, que encuentra adecuado fundamento en la circunstancia de que el adquirente a quien se le hizo entrega de la posesión del automotor enajenado y lo utiliza desde entonces con ánimo de dueño pasa a ser desde ese momento un tercero extraño con relación al primitivo propietario, razón por la cual el daño que de ahí en más se pudiese causar con dicho vehículo habrá de resultar para el todavía titular registral, en rigor un propietario sólo aparente, el hecho de un tercero por quien no debe responder. Siendo en definitiva tal solución la receptada en el nuevo texto del

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art. 27 22. Sostiene Díaz Solimine que “la Reforma permite ubicar en un plano la calidad de dueño registral, y en otro distinto la responsabilidad que genera tal carácter, la cual puede declinarse a partir del remedio contemplado por el art. 27 23. Lo hasta aquí expuesto permite concluir parcialmente en que si bien el art. 27 habría venido a suavizar las consecuencias prácticas de no cumplir con la inscripción registral del vehículo automotor simultáneamente a su tradición, habría alguna razonabilidad en sustituir al sujeto obligado a la responsabilidad penal y civil por daños causados con la cosa mediante la denuncia de venta cursada oportunamente al registro, mas aún teniendo en cuenta que el art. 15 del decreto ley otorga al adquirente la responsabilidad solidaria de solicitar la inscripción registral de la transferencia del automotor dentro de los diez días de celebrado el acto, pudiendo el transmitente, en caso de incumplimiento del primero, revocar la autorización para circular con el automotor, debiendo comunicar esta circunstancia al registro. Vale mencionar que “ese retiro de la autorización para circular”, que importaría el secuestro de la unidad de la vía pública por la autoridad de aplicación, en la práctica no pude llevarse a cabo por falta de convenios entre los Registros del Automotor y las Policías provinciales, Federal, o Gendarmería Nacional en su caso, por lo que se torna en letra muerta su aplicación a los fines legislados.

22 Conf. Felix Trigo Represas, en Legitimados pasivos en la acción de daños causados por accidentes de automotores, LL 2007- A, 1018- Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 1231. 23 Díaz Solimine, Dominio de los automotores, Ed. Astrea, pag. 90.

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V-

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Responsabilidad Tributaria

En lo atinente a la responsabilidad tributaria respecto del automóvil enajenado imperfectamente, debo hacer algunas consideraciones, las que circunscribiré a la jurisdicción de la Provincia de Córdoba y a la de su capital. Pareciera que el agregado introducido al tan citado art. 27 del decreto-ley 6582/58 por la ley 25.232, exime de mayor análisis a fin de determinar sobre quien pesa el deber de tributar sobre un automóvil del que su titular registral ha entregado la posesión a un tercer subadquierente, no habiéndose perfeccionado la transferencia traslativa de dominio que, como se dijo, tiene carácter constitutivo, sin embargo, esto no es así. El Código Tributario de la Provincia de Córdoba, en relación con el impuesto para la infraestructura social, reza en su art. 265: “Son contribuyentes del Impuesto los titulares de dominio ante el respectivo Registro Nacional de la Propiedad Automotor, de los vehículos automotores y acoplados y los usufructuarios de los que fueran cedidos por el Estado para el desarrollo de actividades primarias, industriales, comerciales o de servicios que, al momento establecido para el nacimiento del hecho imponible, se encuentren radicados en la Provincia de Córdoba. Son responsables solidarios del pago del impuesto: 1) Los poseedores o tenedores de los vehículos sujetos al impuesto; 2) Los vendedores o consignatarios de vehículos automotores y acoplados nuevos o usados. En el caso de vehículos automotores y acoplados usados, al recepcionar el bien, deberán exigir a los titulares del dominio la constancia de pago del impuesto vencido a esa fecha, convirtiéndose en responsables del gravamen devengado hasta la fecha de venta del

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bien. Antes de la entrega de las unidades, los vendedores o consignatarios exigirán a los compradores la constancia de inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor por primera vez o de la transferencia, y cuando corresponda el comprobante de pago del impuesto establecido en este Título.” Dicho cuerpo normativo agrega al respecto del citado impuesto en su art. 262: EL hecho imponible cesa, en forma definitiva: a) Ante la transferencia del dominio del vehículo considerado; b) Radicación del vehículo fuera de la Provincia, por cambio de domicilio del contribuyente; c) Inhabilitación definitiva por desarme, destrucción total o desguase del vehículo; d) Por denuncia de robo o hurto ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor. El cese operará a partir de la inscripción, en los casos previstos en los incisos a) y b), y a partir de la comunicación en los casos de los incisos c) y d) en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (…). Y agrega: (…) “La denuncia de venta no produce los efectos previstos en el presente artículo…“ Por su parte, del art. 380 código tributario de la Ciudad de Córdoba, surge: “son contribuyentes los titulares de domino ante el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, de los vehículos automotores, acoplados y similares y los usufructuarios de los que fueran cedidos por el Estado para el desarrollo de actividades primarias, industriales, comerciales o de servicios que al 1º de Enero de cada año, se encuentren radicados en la Ciudad de Córdoba. Los usufructuarios, poseedores y tenedores de tales bienes,

son

solidariamente

responsables

del

pago

Contribución establecida en el presente título”. Mientras que el art. 379 del mismo cuerpo legal dispone el cese del tributo a partir de

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la toma de razón de la causal que la origina por parte del registro seccional. De lo expuesto hasta aquí se infiere que ambos ordenamientos determinan al sujeto obligado al tributo por la titularidad en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, calidad esta que surge exclusivamente de la inscripción de la transferencia dominial en el registro, circunstancia esta que entra en flagrante colisión con el agregado introducido al art. 27 in fine. Pues bien, habida cuenta la contradicción planteada entre la legislación nacional y provincial y el carácter constitutivo de la inscripción de un automóvil en el Registro Automotor, pareciera que debe estarse a una solución de orden constitucional. Nuestra Constitución Nacional, en el art. 121 establece que: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Asimismo, en materia impositiva hay que estar a lo dispuesto por el art. 75 inc. 2, es decir que las provincias han reservado para sí la facultad de imponer contribuciones directas, tal cual lo son el impuesto a la infraestructura social y su par municipal. Dichos impuestos, por sus características, son impuestos directos, y por lo tanto todo lo que a ellos refiera corresponde a la provincia y al municipio, en ejercicio de su poder tributario. Por ello, el decreto ley 6582/58 y sus modificaciones, de carácter nacional,

pueden

avasallar

las

potestades

tributarias

constitucionales que los estados provinciales se han reservado. De tal guisa, y considerando que los códigos analizados han determinado, a través de las normas transcriptas, que el principal

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obligado al tributo es el titular dominial del automotor, y han hecho solidaria la responsabilidad por el pago del mismo al poseedor y/o tenedor, es decir que la figura del denunciado que prevé el art. 27 del decreto-ley 6582/58 es considerado deudor solidario pero de ninguna manera único y principal obligado.

VI-

Conclusiones

I- El decreto ley 6582/58 y sus leyes modificatorias han alterado el sistema de constitución y publicidad de derechos reales sobre cosas muebles previsto en el Código Civil en relación con los automotores que pasan a ser cosas muebles registrables. II- La denuncia de venta es un remedio legal para adecuar los usos y costumbres imperantes en las transferencias de automóviles limitando la responsabilidad. III- La responsabilidad penal no alcanza al titular registral por aquel principio de que no hay delito sin culpa. IV- El titular registral puede eximirse de responsabilidad civil comunicando al registro que ha entregado la posesión del vehículo en la manera establecida por el art. 27 del decreto-ley 6582/58. V- En cuanto a la responsabilidad tributaria, siendo dicha materia facultad reservada por las provincias, no puede un ordenamiento de alcance nacional menoscabar las potestades tributarias de orden local.

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“ALCANCE DE LA DENUNCIA DE VENTA COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD SOBRE AUTOMOTORES”

Por Lisandro Núñez Timonieri Abogado – Notario SUMARIO: A)- Introducción. B)- Régimen del Decreto Ley 6582

sus

reformas.

C)-

Responsabilidad

Penal.

D)-

Responsabilidad Civil. E)- Responsabilidad Tributaria. F)Conclusiones. A)- INTRODUCCIÓN Para comprender la importancia de la denuncia de venta como eximente de responsabilidad en las transferencias de automotores, debo hacer algunas consideraciones previas. No cabe duda que los automotores son cosas muebles, de hecho se adecuan a la perfección a la definición que nuestro Código Civil consagra en su artículo 2318: Son cosas muebles las que puedan transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose por sí mismas, sea que sólo se muevan por una fuerza externa, con excepción de las que sean accesorias a los inmuebles. El codificador estableció para las cosas muebles el sistema romanístico del título y el modo para la constitución de derechos reales1, derechos que a su vez están amparados por un modo de publicidad estático es decir, una publicidad de medios.

Art. 2.412 CC:. La posesión de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad de ella, y el poder de

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Alcance de la denuncia de venta como eximente de responsabilidad sobre automotores

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Sin embargo, en su obra Vélez Sarsfield no tuvo en cuenta a los automotores por una sencilla razón, en 1871 prácticamente se desconocía la existencia de estos artefactos que, a esa fecha, eran experimentales. Tal como afirma Moisset de Espanés 2 “la difusión masiva de los automotores se produce recién en el siglo XX; lógico es que los códigos del siglo pasado, como el nuestro, no contengan referencia alguna a los automóviles, su régimen jurídico, ni los riesgos que su uso origina..”. Así, el decreto ley 6582/58, que crea el registro nacional de la propiedad automotor, viene a modificar el régimen establecido por el Código Civil en materia de cosas muebles respecto de los automóviles. A partir de dicho decreto-ley, los automóviles pasan a ser cosas muebles registrales, por cuanto se las dota de un sistema publicitario, es decir de publicidad dinámica. Al respecto el citado autor17 nos dice que “se ha señalado en muchas oportunidades que el derecho debe defender, por una parte, la llamada seguridad estática, es decir proteger al derechohabiente, o a la relación que existe entre un sujeto y una cosa, frente a las turbaciones o ataques de terceros, que se inmiscuyen en esa relación, y por otra parte, la llamada seguridad dinámica, o de tráfico, procurando brindar protección a los terceros que se ven involucrados en la circulación de la riqueza, aspecto este último que se proyecta en dos vertientes: los acreedores del enajenante, que contaban con el patrimonio de ese sujeto como garantía de sus

repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiese sido robada o perdida. 2 Moisset de Espanés, Luis, Dominio de automotores y publicidad registral, Hammurabi, Bs As, 1981, p 17 y ss. 17 Moisset de Espanés, Luis ob. Cit p. 7 y ss.

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créditos y no deben verse burlados por enajenaciones fraudulentas; y los adquirentes, que no deben estar expuestos a las sorpresas de que el bien que se les transmite se encuentre gravado o embargado”. Tal importancia se le asigna a la registración, que no solo dota a los automotores de un sistema publicitario, sino que se le asigna valor en cuanto a la existencia misma del derecho real sobre el automotor que se esta registrando, ya que la inscripción pasa a ser ahora el modo por el que se constituyen esos derechos reales. Luce así que, a partir de 1958, la inscripción en el registro de la propiedad automotor tiene efecto constitutivo. No obstante, la tradición debe ser efectuada ya que será el momento cero de la posesión como modo de ejercicio del derecho real de dominio sobre un automóvil. De tal suerte, el art. 2 de decreto-ley 6582/58 sustituye –para los automotores- el art. 2412del CC utilizando prácticamente la misma redacción, aunque con dos reemplazos que manifiestan claramente el sentido de la reforma: en lugar de la <posesión de buena fe>, se refirió a la <inscripción de buena fe>; y en lugar de <crear a favor del poseedor la presunción de tener la propiedad> consignó que <confiere al titular de la misma la propiedad>

Empero, este sistema de vanguardia no siempre se adecua a los usos

costumbres

imperantes

materia

venta

automóviles. No podemos desconocer que al momento de vender un rodado, en numerosas ocasiones las personas solo se limitan a entregar la posesión del mismo y el formulario 08 con firma

Martínez, Víctor C., Manual de Derecho Registral, Advocatus, Córdoba, 2003 p. 66 3

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autenticada, difiriendo la inscripción. Incluso, dicha inscripción no suele hacerse a nombre de la persona a la que le entregamos el bien, sino a nombre de un tercer subadquirente. Esta práctica, de la mano con el efecto constitutivo ya aludido, nos lleva a una zona gris en la que habrá que determinar quien debe responder por ese vehículo hasta tanto se opere formalmente la transferencia. B)- RÉGIMEN DEL DECRETO-LEY 6582/58 Y SUS REFORMAS En cuanto a la responsabilidad y sus alcances, la primer solución nos la ofrecía la redacción originaria del aludido decreto 6582/58, que en su artículo 26 disponía: “La falta de inscripción de la transferencia del dominio de los automotores de acuerdo con las prescripciones

del

presente

decreto

ley

presumirá

responsabilidad de la persona a cuyo nombre figure inscripto el vehículo”, y en esos términos entonces, establecía una presunción iuris tantum de responsabilidad del titular registral. Luego, la reforma introducida por la Ley 22.977, en su art. 27 refuerza el aludido carácter constitutivo de la inscripción registral, disponiendo en su primer párrafo que: “Hasta tanto se inscriba la transferencia el transmitente será civilmente responsable por los daños y perjuicios que se produzcan con el automotor, en su carácter de dueño de la cosa. No obstante, si con anterioridad al hecho que motive su responsabilidad, el transmitente hubiere comunicado al Registro que hizo tradición del automotor, se reputará que el adquirente o quienes de este último hubiesen recibido el uso, la tenencia o la posesión -de aquél-, revisten con relación al transmitente el carácter de terceros por quienes él no debe responder, y que el automotor fue usado en contra de su

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voluntad. La comunicación prevista en este artículo, operará la revocación de la autorización para circular con el automotor, si el titular la hubiese otorgado, una vez transcurrido el término fijado en el artículo 15 sin que la inscripción se hubiere peticionado, e importará su pedido de secuestro, si en un plazo de treinta días el adquirente no iniciare su tramitación”. La primera parte de la disposición en cita establece como regla que, el titular registral, hasta tanto se inscriba la transferencia será responsable de los daños y perjuicios que se produzcan con la cosa, en virtud de su carácter de dueño. Así entonces, la norma ya no presume su responsabilidad –como en la redacción originaria del art. 26- sino que la consagra, ajustándose de tal suerte a lo que prescribe el art.

1113

del

Código

Civil

Más,

luego

exceptúa

responsabilidad al transmitente que hubiere comunicado al Registro

tradición

del

automotor,

presumiendo

que

reparticiones oficiales

Conf. Borella, Régimen registral del automotor, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 426.

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la denuncia, desligando

a partir de la misma al

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titular

transmitente”. Tras una interpretación literal y aislada de la norma transcripta, podría entenderse que la sola denuncia de venta desligaría al transmitente no sólo de su responsabilidad penal y civil por daños, sino también de su responsabilidad tributaria. C)- RESPONSABILIDAD PENAL En cuanto a la responsabilidad penal, rige en nuestro país desde el código de 1887, basado en el anteproyecto de Carlos Tejedor, el principio de que no hay responsabilidad penal sin culpa por lo que, brevitatis causae, no haré consideración alguna al respecto. D)- RESPONSABILIDAD CIVIL En materia de responsabilidad civil sabido es que el derecho de daños se ha orientado hacia la protección de la víctima. En este sentido una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria del lesionado en su patrimonio con el fin de restituir un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de daños5. Los factores objetivos de atribución más importantes son el riesgo creado, la garantía y la equidad y se caracterizan por fundar la responsabilidad civil sobre parámetros de esa naturaleza, con total abstracción de la idea de culpabilidad. Esta visión favorece la posición de la víctima, puesto que no debe probar la culpa del responsable para ser indemnizada.

Lorenzetti, en Teoría general de distribución de la carga probatoria, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Prueba- I, Ed. Rubinzal Culzoni, pag. 78.

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En esa línea protectoria de los derechos de la víctima es que originariamente el art. 26 del Decreto Ley 6582/58, establecía la presunción

responsabilidad

del

titular

registral,

que

una

presunción

“propiedad”

sino

mayoritaria

nuestros

tribunales

fue

orientando en otro sentido, resolviendo que lo establecido en el art.

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26 del Decreto Ley 6582/58 era una presunción iuris tantum, susceptible de demostración en contrario; por lo que no se podía hacer

cargar

al primitivo dueño de

vehículo de las

consecuencias civiles de los daños con él producidos, si había prueba de que aquél se había desvinculado de su guarda, comprometiendo en venta la unidad y transmitiendo la posesión al adquirente. Esta doctrina, que encuentra adecuado fundamento en la circunstancia de que el adquirente a quien se le hizo entrega de la posesión del automotor enajenado y lo utiliza desde entonces con ánimo de dueño pasa a ser desde ese momento un tercero extraño con relación al primitivo propietario, razón por la cual el daño que de ahí en más se pudiese causar con dicho vehículo habrá de resultar para el todavía titular registral, en rigor un propietario sólo aparente, el hecho de un tercero por quien no debe responder. Siendo en definitiva tal solución la receptada en el nuevo texto del art. 27 6. Sostiene Díaz Solimine que “la Reforma permite ubicar en un plano la calidad de dueño registral, y en otro distinto la responsabilidad que genera tal carácter, la cual puede declinarse a partir del remedio contemplado por el art. 27 7. Lo hasta aquí expuesto permite concluir parcialmente en que si bien el art. 27 habría venido a suavizar las consecuencias prácticas de no cumplir con la inscripción registral del vehículo automotor simultáneamente a su tradición, habría alguna

Conf. Felix Trigo Represas, en Legitimados pasivos en la acción de daños causados por accidentes de automotores, LL 2007- A, 1018- Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo III, 1231. Díaz Solimine, Dominio de los automotores, Ed. Astrea, pag. 90.

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razonabilidad en sustituir al sujeto obligado a la responsabilidad penal y civil por daños causados con la cosa mediante la denuncia de venta cursada oportunamente al registro, mas aún teniendo en cuenta que el art. 15 del decreto ley otorga al adquirente la responsabilidad solidaria de solicitar la inscripción registral de la transferencia del automotor dentro de los diez días de celebrado el acto, pudiendo el transmitente, en caso de incumplimiento del primero, revocar la autorización para circular con el automotor, debiendo comunicar esta circunstancia al registro. Vale mencionar que “ese retiro de la autorización para circular”, que importaría el secuestro de la unidad de la vía pública por la autoridad de aplicación, en la práctica no pude llevarse a cabo por falta de convenios entre los Registros del Automotor y las Policías provinciales, Federal, o Gendarmería Nacional en su caso, por lo que se torna en letra muerta su aplicación a los fines legislados. E)- RESPONSABILIDAD TRIBUTARIA En lo atinente a la responsabilidad tributaria respecto del automóvil enajenado imperfectamente, debo hacer algunas consideraciones, las que circunscribiré a la jurisdicción de la Provincia de Córdoba y a la de su capital. Pareciera que el agregado introducido al tan citado art. 27 del decreto-ley 6582/58 por la ley 25.232, exime de mayor análisis a fin de determinar sobre quien pesa el deber de tributar sobre un automóvil del que su titular registral ha entregado la posesión a un tercer subadquierente, no habiéndose perfeccionado la transferencia traslativa de dominio que, como se dijo, tiene carácter constitutivo, sin embargo, esto no es así.

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El Código Tributario de la Provincia de Córdoba, en relación con el impuesto para la infraestructura social, reza en su art. 265: “Son contribuyentes del Impuesto los titulares de dominio ante el respectivo Registro Nacional de la Propiedad Automotor, de los vehículos automotores y acoplados y los usufructuarios de los que fueran cedidos por el Estado para el desarrollo de actividades primarias, industriales, comerciales o de servicios que, al momento establecido para el nacimiento del hecho imponible, se encuentren radicados en la Provincia de Córdoba. Son responsables solidarios del pago del impuesto: 1) Los poseedores o tenedores de los vehículos sujetos al impuesto; 2) Los vendedores o consignatarios de vehículos automotores y acoplados nuevos o usados. En el caso de vehículos automotores y acoplados usados, al recepcionar el bien, deberán exigir a los titulares del dominio la constancia de pago del impuesto vencido a esa fecha, convirtiéndose en responsables del gravamen devengado hasta la fecha de venta del bien. Antes de la entrega de las unidades, los vendedores o consignatarios exigirán a los compradores la constancia de inscripción en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor por primera vez o de la transferencia, y cuando corresponda el comprobante de pago del impuesto establecido en este Título.” Dicho cuerpo normativo agrega al respecto del citado impuesto en su art. 262: EL hecho imponible cesa, en forma definitiva: a) Ante la transferencia del dominio del vehículo considerado; b) Radicación del vehículo fuera de la Provincia, por cambio de domicilio del contribuyente; c) Inhabilitación definitiva por desarme, destrucción total o desguase del vehículo; d) Por denuncia de robo o hurto ante el Registro Nacional de la Propiedad Automotor. El cese operará a

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partir de la inscripción, en los casos previstos en los incisos a) y b), y a partir de la comunicación en los casos de los incisos c) y d) en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor (…). Y agrega: (…) “La denuncia de venta no produce los efectos previstos en el presente artículo…“ Por su parte, del art. 380 código tributario de la Ciudad de Córdoba, surge: “son contribuyentes los titulares de domino ante el Registro Nacional de la Propiedad del Automotor, de los vehículos automotores, acoplados y similares y los usufructuarios de los que fueran cedidos por el Estado para el desarrollo de actividades primarias, industriales, comerciales o de servicios que al 1º de Enero de cada año, se encuentren radicados en la Ciudad de Córdoba. Los usufructuarios, poseedores y tenedores de tales bienes,

son

solidariamente

responsables

del

pago

Contribución establecida en el presente título”. Mientras que el art. 379 del mismo cuerpo legal dispone el cese del tributo a partir de la toma de razón de la causal que la origina por parte del registro seccional. De lo expuesto hasta aquí se infiere que ambos ordenamientos determinan al sujeto obligado al tributo por la titularidad en el Registro Nacional de la Propiedad Automotor, calidad esta que surge exclusivamente de la inscripción de la transferencia dominial en el registro, circunstancia esta que entra en flagrante colisión con el agregado introducido al art. 27 in fine. Pues bien, habida cuenta la contradicción planteada entre la legislación nacional y provincial y el carácter constitutivo de la inscripción de un automóvil en el Registro Automotor, pareciera que debe estarse a una solución de orden constitucional.

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Nuestra Constitución Nacional, en el art. 121 establece que: “Las provincias conservan todo el poder no delegado por esta Constitución al Gobierno federal, y el que expresamente se hayan reservado por pactos especiales al tiempo de su incorporación”. Asimismo, en materia impositiva hay que estar a lo dispuesto por el art. 75 inc. 2, es decir que las provincias han reservado para sí la facultad de imponer contribuciones directas, tal cual lo son el impuesto a la infraestructura social y su par municipal. Dichos impuestos, por sus características, son impuestos directos, y por lo tanto todo lo que a ellos refiera corresponde a la provincia y al municipio, en ejercicio de su poder tributario. Por ello, el decreto ley 6582/58 y sus modificaciones, de carácter nacional,

pueden

avasallar

las

potestades

tributarias

constitucionales que los estados provinciales se han reservado. De tal guisa, y considerando que los códigos analizados han determinado, a través de las normas transcriptas, que el principal obligado al tributo es el titular dominial del automotor, y han hecho solidaria la responsabilidad por el pago del mismo al poseedor y/o tenedor, es decir que la figura del denunciado que prevé el art. 27 del decreto-ley 6582/58 es considerado deudor solidario pero de ninguna manera único y principal obligado. F)- CONCLUSIONES I) El decreto ley 6582/58 y sus leyes modificatorias han alterado el sistema de constitución y publicidad de derechos reales sobre cosas muebles, previsto en el Código Civil en relación con los automotores que pasan a ser cosas muebles registrables.

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II) La denuncia de venta es un remedio legal para adecuar los usos y costumbres imperantes en las transferencias de automóviles limitando la responsabilidad. III) La responsabilidad penal no alcanza al titular registral por aquel principio de que no hay delito sin culpa. IV) El titular registral puede eximirse de responsabilidad civil comunicando al registro que ha entregado la posesión del vehículo en la manera establecida por el art. 27 del decreto-ley 6582/58. V) En cuanto a la responsabilidad tributaria, siendo dicha materia facultad reservada por las provincias, no puede un ordenamiento de alcance nacional menoscabar las potestades tributarias de orden local.

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Se terminó de imprimir en Universidad Blas Pascal, Avenida Donato Álvarez 380, Argüello, en el mes de diciembre de 2015