Revista de Derecho Privado by Universidad Blas Pascal

REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL

VOLÚMEN 2 / AÑO 2015

ISSN: 23625325

Córdoba 2015

REVISTA DE DERECHO PRIVADO DE LA UNIVERSIDAD BLAS PASCAL Editor Guillermo Carlos Ford

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UNIVERSIDAD BLAS PASCAL AUTORIDADES

RECTOR Dr. José alejandro Consigli VICERRECTOR DE ASUNTOS ACADÉMICOS Ing. Mag. Roberto Raul Rossi VICERRECTOR DE ADMINISTRACIÓN Lic. Ticiano Bianconi SECRETARIO GENERAL Ing. Mag. Rubén E. Ayme SECRETARIA ACADÉMICA Lic. Mag. Silvia Cristina Ferreyra DIRECTOR DE GESTIÓN ACADÉMICA Ing. Mag. Eduardo A. Bavio SECRETARIO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO Ing. Mag. Nestor Pisciotta DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIONES EN DERECHO PRIVADO Prof. Dr. Juan Manuel Aparicio DIRECTOR DE LA CARRERA DE ABOGACÍA Prof. Ab. Guillermo C. Ford Ferrer COORDINADORA DE LA CARRERA DE ABOGACÍA Ab y Esc. María Laura Guerri Fernández

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COMITÉ EDITORIAL

DIRECTOR Prof. Dr. Domingo Antonio Viale EDITOR Prof. Ab. Guillermo C. Ford Ferrer COORDINADORA Ab. Not. María Laura Guerri Fernández

Publicación anual de la Carrera de Abogacía de la Universidad Pascal, realizada y evaluada en el marco del régimen de publicaciones académicas gestionado por la Secretaría de Investigación y Desarrollo de la U.B.P.

SUMARIO PAG. N°



Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación. Alejandro Freytes…………………………….........13



Normas procesales de derecho internacional privado en el Código Civil y Comercial de la Nación. Carlos Echegaray de Maussion y Myriam Lucero de Godoy……….................................131



La Sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales. Ricardo Francisco Seco………...................................162



La responsabilidad del Estado: el alcance de la remisión al derecho público local. Fabiana Josefa Sciacca………...............................................186



La codificación vs. la realidad social. Juan Martín Chialva e Ignacio Esteban……...........200



Intereses moratorios en los casos de indemnización de daños a la luz del nuevo Código Civil y Comercial. Domingo Jerónimo Viale Lescano……….....................................211



Empresas culturales y la propiedad intelectual. Miguel Angel Emery……...............................220



Sociedades extranjeras, locales y binacionales en Argentina “¿validez de la asamblea digital

unánime?” María Cristina Mercado de Sala y José Sala Mercado……….............................299 

Competencia judicial en contratos de consumo internacional. José Sala Mercado y María Valeria Sala Mercado…….........................................304



La realidad de la propiedad intelectual en las redes sociales. Juan Manuel Argañaraz, Rogelio Luque, Agustín Marcuzzi y Lautaro Suarez Rosales……………………………………….........318



La responsabilidad del usuario frente a la violación de derechos de la propiedad intelectual. Lucia Castro López, Leonel Gómez Carreño y Magdalena Otero…………………………….......330



Descarga múltiple de programas de ordenador, sin fines comerciales y en ámbito de privacidad…Matías Leguizamón y Carlos Nahuel Zallio. ……...................................................340



Nombres de dominio en argentina: análisis del reglamento para la administración de dominios de internet en Argentina - decreto nro. 20/2014. Franco Daniel Podingo y Victoria Florencia Bas …….............................................................349

Alejandro Freytes

RECEPCION DEL CONTRATO DE CAJAS DE SEGURIDAD EN EL CODIGO CIVILY COMERCIAL DE LA NACION Alejandro Freytes SUMARIO: I) INTRODUCCION

1. Presentación 2.

Antecedentes históricos. 3. Concepto y perfeccionamiento del contrato. 4. La caja de seguridad. 5. Modalidades de uso. 6. Contingencias: apertura forzosa y embargo. 7. Partes del contrato. 8. Plazos y extinción. II). NATURALEZA JURIDICA. III) REGIMEN LEGAL 1. Antecedentes legislativos. 2. Normativa aplicable. IV) EFECTOS DEL CONTRATO: 1. Obligaciones del cliente. 2. Obligaciones del banco. a) Relativas a la cesión de uso. b)

Relativas

custodia.

Responsabilidad

por

incumplimiento. a) Falta de pago del precio. b) Uso indebido de la caja. c) Incumplimiento de la obligación de custodia. d) Responsabilidad del banco. d.1) Diligencia Exigible. Supuestos de exoneración. d.2) Quantum de la responsabilidad bancaria. d.3) Prueba del daño producido. 4. Cláusulas restrictivas de la responsabilidad. I. PRESENTACIÓN Desde antaño el hombre ha sentido la imperiosa necesidad de poner a buen recaudo sus bienes y posesiones más valiosas. Tradicionalmente, en el caso de los muebles,

se colmó esa



Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Docente de Derecho Privado III de la U.N.C. y de Derecho Civil III de la UBP. Contacto: afreytes@fibeltel.com.ar

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necesidad a través del contrato de depósito, que cumplió la función social de brindar custodia y seguridad a las cosas ajenas. Pero aquella antiquísima figura contractual, experimentó variados cambios en el tiempo, y actualmente no es la única que proporciona guarda y conservación a los preciados bienes de otros. La vida moderna, cada vez más vertiginosa y compleja, la aparición de nuevos intereses dignos de protección y la celeridad del trafico jurídico cada vez más acentuada, han provocado la aparición de novedosos diseños contractuales como el garaje, el aparcamiento de vehículos, las cajas de seguridad o los convenios de exposición, convirtiéndolos en instrumentos que aseguran conservación y custodia de bienes, cediendo el uso de un espacio determinado para ese fin. Nuestra atención se centra aquí en el estudio del negocio que entraña la figura más representativa para la custodia de bienes imperecederos, por su frecuente utilización, su compleja configuración, su aún inacabado perfil y su falta de regulación legislativa tanto en el derecho español como el argentino: el contrato de cajas de seguridad1. Uno de los exámenes más importantes que debe sortear una nueva institución jurídica en camino a su consagración definitiva que permita asignarle autonomía, es superar su eventual equivalencia o superposición con otras ya reguladas por El nomen iuris con que se designa el negocio quizás no sea el más apropiado, porque solo se contrata una caja de seguridad, pero está extendido en la doctrina referirse al servicio de cajas de seguridad y por imitación se traslada la misma denominación al contrato. Así lo advierten LACRUZ BERDEJO J. – SANCHO REBULLIDA F. Elementos de Derecho Civil, II, volumen 1, Bosch, Barcelona, 1994, p. 513, quienes prefieren llamarlo “contrato de caja fuerte en banco”, asignación también objetable en Argentina si se repara que otras entidades, no solo los bancos, prestan el servicio en este país, a diferencia de lo ocurrido en España. 1

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Alejandro Freytes

el ordenamiento jurídico. El reparo es a todas luces justificado, pues la admisión de un nuevo instituto exige no sólo que se presente intrínsecamente justificado, sino que además, se refiera a supuestos no atrapados en otros ya existentes, pues de lo contrario,

pretendida

nueva

especie

aparecería

ostensiblemente innecesaria, descartando su consagración legal. El contrato de cajas de seguridad no puede escapar a ese control de identidad respecto de otras figuras afines a él. Se impone entonces, un análisis pormenorizado de su estructura, de sus elementos esenciales y de sus efectos jurídicos para justificar su incorporación a un eventual plexo normativo que lo contenga, como han propuesto varios de los recientes proyectos de reformas al Código Civil Argentino, y la reciente sanción del Código Civil y Comercial. La realidad jurídica

actual,

exhibe la existencia de

convenios a través de los cuales personas físicas o jurídicas, entregan a otras de esta última categoría, bienes de su propiedad para su guarda y conservación durante un tiempo más o menos prolongado, pagando un precio por el servicio, y retirando los bienes entregados en el plazo pactado. En puridad de concepto no es un arrendamiento de cosa (la caja ubicada en la oficina bancaria), tampoco un depósito (de las cosas valiosas que se refugian en el cofre), ni una locación de servicios (por el control de acceso, mantenimiento de las condiciones de ventilación, humedad y limpieza, medidas de seguridad, etcétera que debe brindar el receptor). Con ninguno esos contratos puede identificarse plenamente. Empero, la figura aparece próxima o emparentada con todas las otras a las que se ha hecho referencia. Esta mixtura de elementos genera un negocio complejo, aún atípico en muchos Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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ordenamientos

como

español

argentino,

pero

típico

socialmente por su frecuentísima utilización. Dos elementos esenciales caracterizan a este negocio y constituyen el núcleo central de su esencia: la seguridad para su conservación y el secreto del contenido de los efectos alojados en la caja2. Ambos son asumidos como resultados por la entidad receptora, obligada a satisfacerlos no solo durante el plazo contractual sino aún vencido éste, mientras los bienes se hallen bajo su custodia. El recelo con el que tradicionalmente se ha visto a las cajas de seguridad posibilitando la guarda de bienes que el propietario no quiere dar a conocer a terceros y que permite eludir el control fiscal3, ha generado condiciones generales de contratación manifiestamente abusivas, que van desde la radical exoneración de responsabilidad del guardador, a otras que bajo el barniz de una

apariencia diferente, esconden en realidad cláusulas

lesivas, como la reducción a cifras irrisorias de los montos a restituir en caso de pérdida, extravío o robo, las limitaciones en los valores de los objetos que pueden introducirse en la caja, la obligación del cliente de contar con un seguro que garantice las contingencias a que puede verse expuesto el contenido; todas

El secreto es, sin dudas, una de las funciones esenciales del negocio, y constituye un aspecto de especial interés para el cliente, una ventaja del servicio respecto del depósito, pero al mismo tiempo puede convertirse en un obstáculo cuando se pretende el resarcimiento por la pérdida, deterioro o robo de los efectos introducidos. Lo ha destacado con acierto PAPANTI-PELETIER, P. Cassette di sicurezza e responsabilitá del banchiere, Giuffré, Milano, 1988, p. 1. 3 Entre otros puede consultarse con provecho, en la doctrina española, a VALENZUELA GARACH, F. Contratos bancarios de gestión, en Derecho Mercantil, t° 2, coord. por JIMENEZ SANCHEZ, G. J., 4° edición, Ariel, Barcelona, 1997, p. 485 y ss. 2

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Alejandro Freytes

ellas leoninas a la luz de los ordenamientos de protección de consumidores y usuarios. Tema

gran

actualidad,

recurrencia

debate,

constituye el robo o hurto del contenido guardado y la discusión acerca de si entraña éste un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, que conlleve a una indeseable liberación bancaria. Doctrina y jurisprudencia han sostenido de modo ambivalente el carácter imprevisible del robo o hurto de los cofres, pese a su recurrente frecuencia, al elevado valor material o espiritual de los bienes guardados, y a la invariable promesa del receptor de garantizar al cliente la inmutabilidad de los efectos entregados para su custodia. Y no solo la sustracción de los bienes confiados puede desatar esa responsabilidad, sino también su deterioro o pérdida, desde que la entidad bancaria, asegura como dijimos, la inviolabilidad de los objetos custodiados. La reparación de los daños sufridos por el cliente producidos a consecuencia del incumplimiento de aquellas dos obligaciones

esenciales

recientemente

anticipadas,

especialmente la cuantificación de los mismos a la luz del cúmulo probatorio con que cuente el damnificado, constituyen a nuestro entender, el aspecto más crítico y en ocasiones insuperable que debe sortearse para atribuir responsabilidad al guardador. Esa reparación en cualquier caso, debe ser integral reconociendo

tanto

los

daños

materiales

como

los

extrapatrimoniales, pues éstos pueden aparecer íntimamente ligados a la desaparición o destrucción de los bienes, e inclusive pueden ser de mayor entidad que aquellos debido al valor afectivo que podrían tener para el cliente. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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En fin, el contrato de cajas de seguridad, llamado inicialmente a regular intereses económicos de secundaria relevancia, debe hoy superar la encrucijada de delicadas y difíciles discusiones en el plano conceptual, en materia de naturaleza jurídica, de causa, de reconducción tipológica y de responsabilidad civil. La interpretación de la figura requiere entonces, detenerse en las profundas modificaciones que a lo largo del tiempo han sufrido los intereses de las partes en la conclusión del contrato, en el progresivo decaimiento del interés del banco en un negocio que no le brinda ganancias considerables y en el incremento de los

riesgos

conectados

explotación

servicio

frecuentemente afectado por la sofisticación de los medios utilizados para vulnerar la custodia e intangibilidad de los bienes confiados al guardador. 1. Antecedentes históricos Es opinión común de los autores que el antecedente más remoto de la figura lo constituye la horrea pública de la época imperial romana, grandes almacenes fortificados de propiedad del estado en los que se podían locar espacios de diversas dimensiones a cambio de una remuneración pactada, con el objeto

guardar

monedas,

metales

preciosos,

frutos,

mercancías u otros bienes de apreciable valor para preservarlos de las contingencias propias de aquellos tiempos: incendios, inundaciones o hurtos.4

SALIDO DOMINGUEZ, J. La investigación sobre los horrea de época romana: balance historiográfico y perspectivas de futuro, Universidad Autónoma de Madrid, CUPAUAM, 34, 2008, p. 105 a 124. 4

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Alejandro Freytes

Así, la guarda de mercancías encontró su regulación jurídica a través del arrendamiento de almacenes (horrea). El arrendador local –horrearius- asumía la responsabilidad por la custodia de las mercaderías almacenadas y el arrendatario debía pagar un precio por la vigilancia de lo guardado5. Dentro de aquel género, se distinguieron dos especies: el antecedente histórico ya citado y más remoto que destaca la doctrina con acusada frecuencia, esto es, la horrea caesaris u horrea pública por un lado, y por otro, los depósitos bancarios in arca reclusam, aludidos en el Digesto en un fragmento atribuido a Paulo (“pretiosum partem fortunarum suarum”, D.1.15,3,2). Destacados comentaristas del derecho clásico no discrepan sobre el origen de la figura6, pero sí sobre las características que las dos variantes antes citadas tenían en aquellos tiempos pretéritos. Como se anticipó, la horrea pública constituye el resabio más valioso y directamente vinculado al negocio analizado, SALIDO DOMINGUEZ, J. Los graneros militares romanos de Hispania, en MORILLO, A. - HANEL, N. – MARTIN E., Editores Limes XX, Estudios sobre la frontera romana. Anejos de Gladius 13, Volumen 2, Madrid, 2009, p. 679. 6 MOLLE, G. voz Cassette di sicurezza en Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1968, p. 1153; GIMENEZ CANDELA, T. Derecho Privado Romano, Valencia, 1999, p. 473; DOMINGUEZ LOPEZ, E. - MALAVE OSUNA, B. “La responsabilidad del horrearius por las mercancías depositadas en los almacenes” en La responsabilidad civil. De Roma al derecho moderno, IV Congreso Internacional y VII Congreso Iberoamericano de Derecho Romano, MURILLO VILLAR, A. (Coord.), Burgos, 2001, p. 305 y ss. destacando su dependencia estatal y cuasi gratuidad en tiempos de Alejandro Severo, época en la que empezaron a albergarse objetos preciosos o de alto valor económico; ARANGIORUIZ, Vicente, Instituciones de Derecho Romano, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 343; ARCANGELI, A. Il servizio bancario delle cassette forti di custodia, Rivista del Diritto Commerciale, 1905-I, p. 179; VALERY, J. Traité de la location des cofres-forts, Paris, 1926, p. 24; HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad bancaria en el contrato de cajas de seguridad, Biblioteca Jurídica Cuatrecasas, Tirand Lo Blanch, Valencia, 2003, p. 82; QUICIOS MOLINA, M. El contrato bancario de Cajas de Seguridad, Aranzadi, Pamplona, 1999, p. 24; DI PIETRO, A. Derecho Privado Romano, Depalma, Bs. As., 1996, p. 247; PEÑA GUZMAN, L. – ARGUELLO, L. Derecho Romano, Tea, Bs. As., 1962, p. 322; GARCIA NETTO, I. – AMANS, C. Derecho Romano, Editorial Docencia, Bs. As., 2001, p. 37. 5

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aunque se discute la naturaleza jurídica de la relación que se establecía entre el horrearius y la persona que arrendaba alguno de esos espacios, así como la responsabilidad que le incumbía al primero7. En la otra versión, los argentarii, banqueros romanos de aquellos tiempos, prestaban un servicio similar al anterior pero solo

reservado

fondos

dinerarios.

Esta

operación

frecuentemente citada por la doctrina8, encuentra sustento en un texto de Ulpiano contenido en el Digesto (42.1,15,11) que prevé la posibilidad de ejecutar sentencias de condena dineraria si el deudor se resistía a pagar y había entregado su metálico a un argentarius en forma de deposito regular in arcam reclusam. A esta última especie se le ha restado valor como antecedente directo de las cajas de seguridad, interpretando que el fragmento que lo contempla alude en realidad a un depósito cerrado, o simplemente al dinero conservado en un arca cerrada y no necesariamente en poder del argentarius. Estas pretéritas referencias históricas, permiten inferir que el servicio bancario de cajas de seguridad es en realidad una evolución moderna de los antiguos depósitos cerrados en cofres de tamaño uniforme, que inicialmente los bancos vendieron a sus

clientes,

que

mas

tarde

cedieron

generando una práctica mercantil generalizada mitad del siglo

temporalmente, en la segunda

XIX9.

CANNATA, C.A. Su alcuni problemi relativi a la locatio horrei nel Diritto Romano clasico” en Studia et documenta historie et juris, Roma, 1964, p. 235. 8 GARRIGUES, J. Contratos bancarios, 2da. edición, revisada, corregida y puesta al día por MOLL, S. Madrid, 1975, p. 444; DE ARRILLAGA, J. Cajas de seguridad en los Bancos, Anuario de Derecho Civil, 1958, p. 636. 9 QUICIOS MOLINA, M. El contrato bancario…, ob. cit. p. 24; ARCANGELLI, A. Il servizio bancario delle cassette-forti di custodia, Rivista del Diritto Commerciale, 1905, p. 184. Por su parte AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. El 7

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Alejandro Freytes

Para épocas posteriores algunos refieren a los servicios prestados por la legendaria Orden de los Caballeros Templarios fundada por Hugo de Payens y siete compañeros suyos a principios del siglo XII en Jerusalén, que luego estableció residencias en las principales capitales de la Europa continental, haciendo gala de poseer edificios extraordinariamente protegidos y ofreciendo a particulares la posibilidad de depositar sus bienes de valor (monedas, metales, alhajas, etc.) en cajas fuertes cerradas, de tamaño uniforme, que quedaban bajo su custodia, entregándose una copia de la llave al depositante mientras el original lo atesoraba el hermano laico a cargo de la guarda de los cofres.10 Lo cierto es que en la Edad Media el amplio desarrollo y florecimiento las actividades comerciales en ciudades de Europa meridional como Florencia, Génova, Barcelona, Sevilla o Cádiz, y en las del área septentrional del Báltico que formaron la llamada Liga Hanseática -liderada por Brujas- generaron una prosperidad industrial

intercambio

mercantil

impensados

hasta

entonces. En ese escenario, se hizo imprescindible contar con instrumentos que favorecieran la circulación dineraria y al mismo tiempo, brindaran seguridad en las transacciones y eficaz

contrato bancario de servicio de cajas de seguridad, Revista Jurídica de Catalunya, 1990- II, p. 326, señala como probable que se haya llegado a la organización actual por sucesivas modificaciones a los depósitos cerrados, cuando a partir del siglo XVIII al sello se le añadió la utilización de la llave, lo que posibilitó al depositante frecuentes visitas y rápidas inspecciones al contenido del cofre. 10 CROUZET, M. Historia General de las Civilizaciones, Vol. III, Ediciones Destino, Barcelona, 1977, p. 295 y 425; CARCHIO, M. – ALLENDE, L. Cajas de Seguridad, LL, 1997-C-1205, Sección Doctrina; FERNÁNDEZ, R. - GÓMEZ LEO, O. Tratado Teórico-Práctico de Derecho Comercial, III-B, Depalma, Bs. As., 1991, p. 348. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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cuidado a los valores monetarios11. Un modo de preservarlos era la entrega en custodia a terceros en entidades destinadas especialmente a custodiarlos de la codicia ajena. Ahora bien, mucho más adelante en el tiempo, las precursoras contemporáneas del servicio fueron las compañías norteamericanas y europeas que se dedicaron exclusivamente a prestarlo, y que luego fueron desplazadas por los bancos poseedores de instalaciones más adecuadas, muy costosas y cada vez más sofisticadas en construcción y medidas de seguridad. La primera reconocida fue la Safe Deposit Company fundada en New York en 1861 con un capital inicial de 100.000 dólares estadounidenses; en 1863 se constituyó la segunda en Boston, y años más tarde Londres vio nacer la National Safe Deposit Company Limited en 1875 y la Chancery Lane Safe Deposit and Offices Company Limited en 1876. Posteriormente se desarrollaron algunas en Francia con la particularidad de que no fueron entidades especializadas en dicha actividad, sino bancos que en sus sedes principales o sucursales, ofrecieron

cajas de seguridad comenzado por el

Credit Lyonnais en 1883. Alemania brindó el servicio a partir de 1886 a través del Vereinsbank de Hamburgo. Italia no contó con la modalidad hasta los primeros años del siglo XX.12 La vertiginosa circulación de los bienes y servicios en un mundo cada vez más pequeño y sofisticado, el incremento del turismo y necesidad cada vez mas imperiosa de preservar bienes

SUAREZ FERNANDEZ, L. Historia social y económica de la Edad Media europea, 2da. edición revisada y ampliada, Espasa Calpe, Madrid, 1984, p. 285 y ss. 12 PAPANTI-PELLETIER, P. Cassette de sicurezza…., ob. cit. p. 2 y ss. 11

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y documentos de significativo valor, ha provocado una veloz proyección del servicio de guarda y conservación y la practica se ha proyectado entonces a otras empresas no bancarias, que también suscriben contratos de cajas de seguridad, como hoteles, transportadoras de caudales, y financieras, a quienes particulares arriendan un espacio para la guarda de valores. España por ejemplo, obliga a hoteles de categoría superior a contar con cajas de seguridad en sus establecimientos como modo de brindar el servicio de custodia a los clientes allí hospedados (Art. 78 de la Ordenanza Ministerial del 19 de julio de 1968 y Real Decreto del 15 de junio de 1983)13, mediante cofres individuales para cada habitación, o generales emplazados en otros lugares del hotel a razón de uno por cada 20 habitaciones,

haciendo

responsable al establecimiento que

incumpla tal normativa, no solo por pérdida o deterioro de los efectos introducidos en la cajas del hotel, sino también por las consecuencias penales subsidiarias según lo regula el Art. 120 del C. Penal Español.14 Sin embargo, es conveniente resaltar que el contrato aquí objeto de análisis no puede asimilarse a otras situaciones muy diversas en las cuales las entidades receptoras no asumen la obligación de custodia -que conlleva la guarda y vigilancia de la caja cerrada- como ocurre con los armarios cerrados que se utilizan en clubes, casa de baños, balnearios, estaciones de trenes o micros, hoteles, etc. por lo que no cabe hacer

Una completísima referencia a la normativa española aplicable a las cajas de seguridad instaladas en los hoteles puede verse en HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad bancaria…., ob. cit., p. 76 y ss. 14 SAENZ DE SANTAMARINA VIERNA, A. Cajas de seguridad en hoteles, Revista de Derecho Mercantil, n° 240, Madrid, abril-junio 2001, p. 742. 13

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interpretaciones extensivas a disímiles supuestos ajenos a la caja de seguridad. 2. Concepto y perfeccionamiento del contrato La presentación de la figura impone definirla, pero un concepto

riguroso

del

contrato

cajas

seguridad,

necesariamente debe ser el reflejo de la naturaleza jurídica y estructura que se le asigne, y como estos aspectos son tenazmente discutidos en doctrina y jurisprudencia, conviene no ser ambicioso en el empeño y más bien brindar una definición aséptica que no anticipe posición alguna sobre aquellos aspectos controvertidos y refleje un concepto general15. Una

fórmula

meramente

descriptiva,

que

solo

haga

referencia a los rasgos indiscutibles del convenio puede servir a esos efectos: el llamado contrato de cajas de seguridad es aquel por el cual una entidad, generalmente bancaria, a cambio del pago de un precio en dinero pone a disposición del cliente durante un plazo determinado un cofre

vacío cerrado dentro de sus

instalaciones normalmente empotrado en una cámara acorazada, a la que solo tiene acceso el titular de la misma y en la que puede introducir para su guarda los objetos muebles que desee. 16 Sostiene MOEREMANS, D. Contrato de caja de seguridad. Prueba del contenido, LL, 2005-E, 232, que el negocio ha experimentado en los últimos años un gran auge luego del dictado de las normas de emergencia del año 2002, que instauraron restricciones bancarias y devaluación de la moneda nacional, y han tomado notoriedad por los ilícitos cometidos en las cajas de seguridad de diversas instituciones, hasta las el propio Banco de la Nación Argentina. 16 Similares definiciones que no alternan en lo sustancial la nuestra, aportan ARGERI, S. Contrato de caja de seguridad, LL, 1978-D, p. 1258; TAGORE SOLNIE, G. Cajas de seguridad, Enciclopedia Jurídica Omega, t° IIB, Editorial Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1955, p. 507; ALLENDE, L. Cajas de Seguridad, LL, 1997-C, 1205; DICCIONARIO JURIDICO ABELEDO PERROT t° I, Abeledo Perrot, Bs. As. 1986, p. 647; MOEREMANS, D. Contrato de cajas de seguridad. Prueba del contenido, LL, 2005-E, 232 y Responsabilidad Civil y Seguros, año XIII, n° 2 febrero de 2011; CARCHIO M. – ALLENDE, L. Cajas de seguridad, LL, 15

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El contrato se perfecciona por el mero consentimiento de las partes, la entidad y el cliente, generalmente plasmado por escrito, en modelos previamente confeccionados de los que disponen las entidades que ofrecen el servicio. En algunos casos se exige se complete y presente un formulario de solicitud en el que el cliente pide se le conceda el uso de una caja de seguridad, valorando la entidad distintas cualidades del peticionante, como paso previo a la decisión de perfeccionar el acuerdo: fundamentalmente su carácter de titular de una cuenta corriente o caja de ahorros –si se tratare de un banco-

sus antecedentes personales y

solvencia moral y

económica.

1997-C, 1205; RIVERA, J.C. – MEDINA, G. Responsabilidad del Banco nacida del Contrato de Caja de Seguridad, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Responsabilidad Contractual, t° II, p. 33; GARRIDO CORDOBERA, L. – PICCININO CENTENO, R. El contrato de caja de seguridad bancaria, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, versión on line www.acader.org.ar. En España solo pueden prestar el servicio los bancos, según el Art. 52 apartado n) de la Ley 26 del 29 de julio de 1988, denominándolo “alquiler de cajas fuertes”, así lo sostiene QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 21. En la doctrina italiana clásica coincidían con este concepto general, ARCANGELI, A. Il servizio bancario delle cassette-forti di custodia, Rivista del Diritto Commerciale, 1905-I, p. 179; VITALLI, C. Questioni sulle cassette-forti, Rivista del Diritto Commerciale, 1909-II, p. 350; CARNELUTTI, F. Natura del contratto di cassette-forte per custodia, Rivista del Diritto Commerciale, 1911, p. 902; LA LUMIA, I. Materia Bancaria e Diritto Bancario, Rivista del Diritto Commerciale, 1921-I, p. 121; en la más moderna, también comparten el criterio GABRIELLI, E. Il servizio bancario delle cassette di sicurezza, en Banca, Borsa e Titoli di Credito, 1984-I, p. 386 quien sostiene que el servicio es hoy exclusivo de los bancos, al punto que el propio Codice Civile lo ha regulado dentro de los contratos bancarios dada la amplitud de los locales y los cuantiosos gastos que la prestación del servicio impone; MOLLE, G. voz Cassette di sicurezza, Novissimo Digesto Italiano, Utet, Torino, 1968, p. 1153; MESSINEO, F. Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de SANTIS MELENDO, S. Ediciones Jurídicas Europa-América, Bs. As., 1955, p. 140; FERRI, G. Tipicitá negoziale e interessi meritevoli di tutela nel contratto di utilizzazione di cassette di sicureza, Rivista del Diritto Comerciale, 1988-I, p. 339. Una de las primeras referencias de la doctrina francesa la brinda ESMEIN, P. La location des cofres-forts. La saisie des objets quíls contiennent, Revue Trimestrelle de Droit Civil, 1922-XXI, 347, Recueil Sirey, Paris, 1922, que lo define de modo similar. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

motivo

esta

eventual

exigencia

radica

circunstancia de que el servicio ocasiona gastos cuantiosos de infraestructura edilicia, medidas de seguridad, cumplimiento de exigencias de la autoridad de aplicación, que generalmente no se ven compensados con la contraprestación que el usuario se obliga a pagar. Y es por ello que con frecuencia se ofrece para atraer al cliente a otras operaciones más lucrativas para la entidad guardadora, como las ya citadas cuentas bancarias o la administración o gestión de los valores depositados.17 En las condiciones particulares del formulario que se presenta al cliente para su firma se especifican los datos de la caja

(número,

serie,

dimensiones,

clase,

ubicación

compartimento de la bóveda acorazada, etc.), de las partes contratantes, el plazo de duración, y del precio fijado como contraprestación por el uso. Se agregan detalles referidos al destino que debe darse al cofre, derechos y obligaciones de las partes, régimen de responsabilidad, causas de extinción, gastos ordinarios

extraordinarios

que

servicio

genera

ocasionalmente, seguros o fianzas. Tratándose de un contrato bilateral, debe cumplirse la exigencia formal del doble ejemplar, por lo que cada parte conservará un ejemplar del acuerdo. Acto seguido se procede a la registración de la firma del titular y la de sus eventuales representantes o apoderados, con el fin de comparar cada vez que se pretenda acceder a la caja cedida, la firma registrada con la de la persona que se presenta

Lo destacan QUICIOS MOLINA, M. El contrato…., ob. cit. p. 28; GABRIELLI, E. Il servizio…, ob. cit., p. 385. 17

Año II / Número 2

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para visitarla. Está prohibido el acceso de cualquier tercero que no tuviere su rúbrica asentada en los registros de la entidad. El cofre solo puede abrirse con dos llaves, una que conserva la entidad guardadora y otra el cliente. Es habitual que ambas partes tengan dos ejemplares de cada una de ellas, como medida de seguridad para supuestos de pérdida o extravío, pero ninguno

ellas,

puede

atesorar

una

copia

que

corresponde a la otra. En todas las llaves suele estar grabado el número o identificación de la caja. Aunque ello no suele ocurrir en Argentina, en España por el contrario18, es frecuente que se exija al cliente entregar una cantidad de dinero, mediante débito de su cuenta bancaria u otros medios de pago, en concepto de fianza o depósito en garantía, suma que se reintegra al extinguirse el contrato. Estas sumas suelen destinarse a cubrir gastos que debe afrontar el cliente, por el canon pactado, o la apertura forzada del cofre. 3. La Caja de Seguridad El objeto cuyo uso se cede por la entidad al cliente es un compartimento metálico, que tiene precisamente la forma de una caja19, de diferentes dimensiones según la utilidad que pretende darle el titular, provisto de una cerradura especial

que

solamente se abre si concurren dos diferentes llaves (la que se ha entregado al cliente y la que aporta la entidad) y que está Lo advierte QUICIOS MOLINA, M. El contrato …, ob. cit., p. 30, analizando las cláusulas más frecuentes que los principales bancos de España suelen incluir en el contratos tipos que celebran, entre ellos el Banco Bilbao Vizcaya, La Caixa y la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid. 19 MESSINEO, F., Manual…, ob. cit. p. 141 y ss. afirma que pueden distinguirse en cajas y cofres según su dimensión, pero en ambos casos se trata de un recipiente móvil, colocado en un nicho o lóculo, que queda cerrado con dos llaves separadas, una del cliente y otra del banco, de manera que remover el recipiente del nicho no es posible sin el concurso de ambos, mientras que la apertura y el cierre de la caja depende exclusivamente del cliente. 18

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Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

empotrado en una cámara acorazada, normalmente subterránea ubicada dentro del banco. Este espacio está especialmente dotado

instalaciones

prueba

robos,

incendios,

inundaciones, etc., de sofisticados mecanismos de seguridad (alarmas

electrónicas, cámaras de video, etc.) y sujeta a

permanente vigilancia. Dentro de la cámara acorazada se encuentran las cajas fuertes, que están normalmente ancladas de manera fija, en estructuras de hormigón armado, al suelo o al muro – subdivididas en un cierto número de compartimentos cerrados de

distintas

dimensiones,

numerados

correlativamente

dispuestos desde el suelo hasta una altura que puedan alcanzarse fácilmente con la mano. La cooperación de la entidad es indispensable para la apertura y la clausura de la caja, y de allí también que el usurario solo puede acceder al lugar durante las horas de atención de aquella. En ambos países normativas administrativas regulan las condiciones de seguridad que deben respetar las entidades bancarias o financieras que disponen de cámaras acorazadas destinadas a depósitos en efectivo o a cajas de seguridad cuyo uso ceden a terceros.20

En Argentina regulan la materia el Art. 21 de la ley 21.526 de Entidades Financieras y el Art. 2 de la ley 26.637 sobre medidas de seguridad mínimas de este tipo de entidades. En España se ocupan del tema el Art. 121 del Reglamento de Seguridad Privada, aprobado por Real Decreto 2364/1994, la Ley Orgánica sobre Protección de la Seguridad Ciudadana del 21 de febrero de 1992 y la Ley 23/1992 de Seguridad Privada. Un pormenorizado comentario trae QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit, p. 32 y ss. respecto de los recaudos fijados por el derecho español y las Normas UNE 108-111-87 y 108-113-87 de la Comunidad Europea a las que ha debido adecuarse derecho interno español. 20

Año II / Número 2

Alejandro Freytes

4. Modalidades de uso21 Únicamente el titular de la caja de seguridad cuyo uso se le cede, o sus apoderados o personas autorizadas, con su firma debidamente registrada en la entidad podrán acceder a la misma y

utilizarla,

estando

mayoría

los

casos

convencionalmente prohibida la cesión o sublocación a terceros. A los representantes o apoderados suele exigírseles, como medida de precaución, acrediten la supervivencia del titular, poderdante o autorizante. Los bancos suelen incrementar las medidas de seguridad para evitar que una persona distinta al titular pueda tener acceso, como por ejemplo cerciorándose de la identidad del visitante, exigiéndole su Documento Nacional de Identidad, cotejando su firma con la registrada en los libros pertinentes y la del titular autorizándolo. Algunos sistemas utilizan tarjetas de identificación22 o contraseñas que solo conoce el titular, como ocurre en Alemania, o se cuenta con un sistema que solo flanquea el acceso si el cliente, su apoderado o representante asesta su impresión digital, como ocurre en Suiza y otros países de Europa.

Cfr. en general sobre el funcionamiento del servicio GARRIGUES, J. Contratos bancarios…, ob. cit. p. 446 y ss.; AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. El contrato…, ob. cit., p. 329; QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit., p. 34; en la doctrina italiana, GABRIELLI, E. Il servizio…, ob. cit. p. 386 y ss., MOLLE, G. I contratti…, ob. cit. p. 46, destacan que la dinámica del contrato es similar en toda la península por imperio de las Normas Bancarias Uniformes (NBU) de la Asociación Bancaria Italiana imperantes desde el 1° de enero de 1954. 22 En Italia es muy común que el banco entregue al titular de la caja de seguridad una tessera o tesserino, instrumentos que sirven para identificar quien tiene derecho de acceso y uso, con la particularidad que pueden entregárselos a terceros, facilitando al banco el control del uso de la caja por parte del usuario, y a este, el ejercicio del derecho de apertura y cierre del cofre. Cfr. MESSINEO, F. Manual de Derecho Civil y Comercial, trad. de SANTIS MELENDO, S. Ediciones Jurídicas Europa América, Bs. As., 1955, p. 145 y ss.; FERRI, Giuseppe, voz “Cassette di sicureza”, en Enciclopedia del Diritto, Giuffré, tº VI, Milano, 1960, p. 462. 21

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Retirada la caja de su emplazamiento dentro de la cámara acorazada, un empleado de la entidad conduce al cliente a un box especial donde puede, sin su intervención y en absoluta privacidad, introducir, extraer o simplemente verificar los objetos, documentos o valores que desee y estime oportuno, siempre que los mismos no fueren prohibidos por perjudicar las instalaciones de la entidad, el resto de las cajas o su contenido (por ejemplo inflamables, tóxicos, explosivos, deletéreos, etc.) o cuya tenencia sea ilícita (por ejemplo drogas prohibidas). Por motivos de seguridad, aún en detrimento del secreto que se persigue con el contrato, y con el objeto de verificar el cumplimiento de la última obligaciones referidas a cargo del cliente, es posible que la entidad pacte el derecho de verificar, siempre en presencia del cliente –o de un fedatario público en algunos casos- el contenido introducido o guardado por aquel. De tal conocimiento deberá guardar absoluta reserva, estándole prohibido

darlo

conocer

terceros,

caso

contrario

violentarían el sigilo y la confidencialidad propios de la actividad bancaria en mengua de una de las más importantes y específicas finalidades que anima al cliente a concertar el acuerdo. Aspecto que debe tenerse especialmente en cuenta, sobre todo a la hora de perfilar la naturaleza jurídica del negocio, radica en la práctica ya consumada, que el cliente jamás entrega materialmente los objetos para ser introducidos en la caja de seguridad, es él quien lo hace directa y personalmente o por medio de sus representantes o apoderados. De igual modo es siempre el cliente quien los retira del cofre. La entidad no puede manipular, controlar, revisar o inventariar los objetos guardados, al menos sin la presencia del titular o de un notario. Año II / Número 2

Alejandro Freytes

Pero si bien es cierto que le está vedado tal control mientras haya cedido el uso al cliente, ello no empece su obligación de impedir que terceros no autorizados tengan acceso, controlen

u operen sobre

los bienes introducidos, debiendo

vigilar que solo quienes están debidamente legitimados, accedan al cofre. 5. Contingencias: apertura forzosa y embargo El derecho esencial del cliente conferido en el contrato, es el usar libremente la caja cedida introduciendo en ella los efectos que le plazca o crea convenientes con las limitaciones a que se ha hecho referencia más arriba. Podrá ingresar a la cámara acorazada que contiene el cofre cuantas veces lo crea necesario u oportuno, bien sea para introducir,

retirar

simplemente

verificar

estado

conservación de los bienes. Todos los accesos del cliente son voluntarios, necesitan de su decisión para llevarse a cabo, aunque también del inexorable concurso de la entidad que deberá participar de la coapertura a través del proceso de la doble llave aludida anteriormente. Así las cosas, en principio, solo el cliente tiene libre acceso para introducir, retirar o vigilar los enseres del cofre. La entidad permanece ajena, puesto que ni siquiera conoce los bienes ingresados, su naturaleza, composición, valor, etc., sin perjuicio de las eventuales reservas de oportunas verificaciones que podría pactar con el cliente para cerciorarse conjuntamente -y en su presencia- que no se hubieren introducido elementos prohibidos. Esta regla general de accesibilidad exclusiva del titular a la caja, puede sin embargo presentar reducidas excepciones que se Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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verifican cuando sin contar con su anuencia o conformidad, en forma legítima o ilegítima,

la entidad o terceros acceden al

contenido del cofre con fines variados23. Los accesos forzosos pueden realizarlos el propio banco, acreedores por mandato judicial en el marco de un procedimiento civil, o funcionarios judiciales

contexto

una

investigación

criminal.

Analizaremos los dos primeros al estar inescindiblemente unidos a nuestro tema de estudio. a. En el primer supuesto, es la propia institución encargada de la custodia quien

ingresa al contenido de la caja, y en la

mayoría de los casos, lo hace ante eventos excepcionales y debidamente

acreditados:

resolución

por

incumplimiento

contractual (por ejemplo si el cliente está en mora en el pago del canon), necesidad de trasladar los cofres a otra sucursal, reparaciones o modificaciones en la cámara acorazada, etc. Este proceder es lícito si está debidamente justificado en causales como las apuntadas, -pues siempre entraña un menoscabo al sigilo

confidencialidad

convencionalmente

pactado,

prometidos-, y

comunicado

debe

estar

previa

fehacientemente al titular afectado, con el objeto de que participe, si lo desea, de la apertura extraordinaria. Nada impide en el ámbito de la autonomía de la voluntad que ambas partes convengan libremente, respetando los limites reconocidas a aquella, diversos supuestos que permitan a la entidad la apertura forzada de la caja. Fuera de estos supuestos excepcionales debidamente convenidos, cabe preguntarse si la entidad podría ingresar al Voz “Cajas de Seguridad”, Diccionario de Derecho Privado, tº I, Labor S.A., Barcelona, 1961, p. 731, distingue entre apertura normal, violenta o judicial, con conclusiones análogas a las que aquí exponemos. 23

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cofre por circunstancias no acordadas, pero excepcionales que tornen imperioso el ingreso (por ejemplo una mudanza de los cofres, una inundación en la cámara acorazada, etc.)24. Algunos autores han admitido la facultad de la entidad a abrir la caja en estos u otros supuestos extremos (ausencia y desconocimiento del paradero del cliente, falta de respuesta a las comunicaciones del

banco,

inexistencia

herederos

forzosos,

quiebra

concurso del titular, contenidos nocivos introducidos, etc.), amparados en razones de sentido común antes que en otras puramente normativas.25 En estos supuestos estimamos que el ejercicio de esta facultad por parte del guardador debe hacerse con extremada prudencia y sigilo, evitando causar todo daño material o moral que le fuere imputable por la medida adoptada, y tratando de comunicar al cliente de modo fehaciente día y hora en que se verificará la apertura. Si esta notificación fracasara o fuere imposible de realizar por la premura del caso, sería conveniente formalizarlo en presencia de un escribano público, que levante acta circunstanciada del motivo que justifica la medida, de la apertura del cofre, su contenido y posterior destino de los bienes26. ARGERI, S. Contrato de Caja de Seguridad, LL, 1978-D, 1258. LORENZETTI, R. Tratado de los Contratos, t° III, Rubinzal Culzoni, Bs. As., 2000, p. 701; ZINGMAN DE DOMINGUEZ, N. Contrato de caja de seguridad bancaria, LL, 2006-A, 1076; MOEREMANS, D. Contrato de Caja de Seguridad, LL, 2011-A, 775. 26 La jurisprudencia argentina ha estimado lícita la apertura unilateral por parte de la entidad guardadora en Sánchez Silvina c/ Feliu Jorge y otros, CCiv. y Com., Sala I de Jujuy, LLNOA, 2006, p. 254, con nota de BARBADO, M. El incumplimiento del cliente en el contrato de cajas de seguridad y en De Olazabal Pueyrredón Bárbara c/ Banco Patagonia, CNCom. Sala B, 22/2/2013, LL, 2013C, 409, con nota de TORRETA P. y LEVI, D. Apertura forzada de la caja de seguridad por el banco. En ambos casos la apertura se debe a la rescisión por falta de pago del canon o a la mudanza de los cofres a distinta sucursal bancaria, rechazando la indemnización por daños y perjuicios demandados por los titulares de las cajas. 24 25

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Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

La falta de cumplimiento de los recaudos antes apuntados en

cualquiera

caracterizar

los

ilícita

dos la

supuestos

conducta

del

señalados, banco

podría hacerlo

eventualmente responsable de los daños y perjuicios materiales y/o morales causados al cliente27. Es que si la institución actuara unilateralmente sin conocimiento del interesado, aún por causa justificada,

incumpliría con su deber de otorgar

ininterrumpidamente el uso y goce de la caja e infringiría el deber de confidencialidad al permitir que su personal conociera el contenido del cofre y pudiere eventualmente divulgarlo a terceros. No debe perderse de vista que el deber de guarda y custodia que surge del contrato de cajas de seguridad debe cumplirse en condiciones de confidencialidad y secreto, a punto tal, que incluso debe la institución proporcionar un lugar reservado para el manipuleo de los efectos cada vez que el titular accede a la caja, ubicada fuera del emplazamiento del resto de los cofres, pero dentro de la cámara acorazada. Además, si aquella debe asegurar a esta la inviolabilidad respecto de terceros, más aún debe garantizarla respecto de ella misma y sus dependientes.28 Si la caja fuere abierta indebidamente por el banco, la violación del lugar donde se encuentra depositado parte de su patrimonio, y la circunstancias de que terceros Así se dispuso in re Amanzi, P. c/ Banco Itaú Buen Ayre S.A., CNCom. Sala C, 24/04/2009 en Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Civil. Contratos. La Ley, tº I, Capitulo LIV Cajas de Seguridad, Bs. As. 2009, p. 868. 28 Por analogía, el Art. 2205 del C. Civil argentino dispone que la obligación del depositario de conservar la caja o bulto cerrado, comprende la de no abrirlo, si para ello no estuviere autorizado por el depositante. Es además, el criterio sustentado por la jurisprudencia, Vid. Barmaymon R. y otros c/ Banco Iatú Buen Ayre SA, CNCom. Sala D, 16/3/2009, LL, 2009-D, 724, con nota de RITTO G. La indebida apertura de una caja de seguridad y el daño moral consecuente y Manero Suparo, Hernán c/ Banco Frances SA, DJ, 27-2-2013, p. 94. 27

Año II / Número 2

Alejandro Freytes

indeterminados

conozcan la existencia del contenido, son a

nuestro juicio, elementos suficientes como dejar configurado el agravio moral29. Los únicos supuestos que estimamos permitirían a la entidad proceder a la apertura de las cajas sin notificación al interesado y sin que ello se erigiere en causal de responsabilidad por incumplimiento de los deberes de confidencialidad y secreto, son

razones

fuerza

mayor

(incendios,

catástrofes,

inundaciones, etc.) siempre que pusieren en riesgo la integridad del contenido de los cofres y cuyas consecuencias dañosas el banco estuviere en condiciones de prevenir mediante la urgente apertura de las mismas30. b. El segundo supuesto que merece analizarse es el referido a la apertura de la caja por terceros, que solo podrían actuar lícitamente si cuentan, como se anticipó, con la debida orden judicial librada para trabar embargo preventivo o ejecutivo sobre los bienes del deudor moroso titular de la caja31. El caso plantea en la doctrina y jurisprudencia argentina un encendido debate entre el derecho del acreedor a ejecutar los bienes de su deudor por deudas insolutas, y las garantías Vid. Barmaymon R. y otros c/ Banco Iatú Buen Ayre SA, CNCom. Sala D, 16/3/2009, LL, 2009-D, 724, con nota de RITTO G. La indebida apertura de una caja de seguridad y el daño moral consecuente. 30 Coinciden TORRETA P. – LEVI, D. Apertura forzada…, ob. cit. p. 409 y ss. 31 QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit., p. 38 y ss., resalta que preocupa a la doctrina española como se articula el embargo de los bienes contenidos en una caja de seguridad debido a la especialísima situación en la que éstos se encuentran pues no están en poder de su titular, que necesita de la colaboración del banco para llegar a ella y abrirla en el horario permitido, ni del banco, que solo tiene posesión de la caja pero no de los bienes a los que no tiene acceso, por lo que los efectos de la cautelar terminan alcanzando también a este último como guardián de la caja que los contiene, a quien debe ordenársele que se abstenga de facilitar al deudor el ingreso al cofre y que colabore en su apertura con la llave que detenta al momento de efectivizarse la traba; GARRIGES, J. Contratos bancarios…, ob. cit., p. 463 hace interesantes comentarios de los variados inconvenientes que el embargo de bienes en una caja de seguridad ha ocasionado en Francia e Italia y de las discordantes opiniones existentes en la doctrina. 29

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constitucionales del titular del cofre emergentes de los Arts. 18 y 19 de la Constitución Nacional (derecho a la intimidad e inviolabilidad de los papeles privados y la correspondencia epistolar). Algunos sostienen que siendo el patrimonio del deudor prenda común de los acreedores, no hay razón alguna que impida la apertura del cofre a los fines del embargo, en la medida que no se afecten bienes inembargables según las disposiciones adjetivas de los Códigos de Procedimientos locales y no se exceda el límite del crédito que se pretende ejecutar.32 Se piensa que la armonización del derecho crediticio con el de intimidad, privacidad y reserva de los documentos personales del titular de la caja, no pude conducir a dotar a este tipo de depósitos el carácter de una suerte de bienes inembargables que la ley adjetiva no consagra, permitiendo a los deudores sustraer una porción de su patrimonio del alcance y ataque de sus acreedores, por la sola circunstancia de estar alojados en una caja de seguridad bancaria. Se agrega que no tratándose de bienes inembargables, y en la medida del crédito reclamado, nada obsta al allanamiento de la caja de seguridad con el objeto de seleccionar los bienes sobre los

que

reglamentación

hará legal

efectiva alguna

la que

cautelar, hubiere

pues

existe

conferido

tutela

extraordinaria a los elementos guardados. Vid. Adamo Adriana c/ Fernandez Jorge-Ejecutivo, CNCom Sala E, 12-11-2008, LL, 2009-B, 263 con nota de GOZAINI, O. Embargo y secuestro en cajas de seguridad, LL, 2009-B, 618; López Norberto Oscar s/ Incidente, C.Civ. y Com. de Neuquén, Sala II, LL, 1990-B, 182; Provincia de Buenos Aires c/ Gómez Lucas y otros, LL, 2005-D, 486. En la doctrina, DRUCAROFF AGUIAR, A. Evasión fiscal, deudores morosos y cajas de seguridad, en LLBA, 2005-375, del mismo autor Embargos de cajas de seguridad y garantías constitucionales, LL, 2009-B, 531; MARTORELL, E. Tratado de los contratos de empresas, t° II, Depalma, Bs. As., 1996, p. 516. 32

Año II / Número 2

Alejandro Freytes

Frente a esta postura, se erige la contraria defendida por quienes afirman la imposibilidad de embargar el contenido de una caja de seguridad33. En ese entendimiento señalan que el contrato persigue la seguridad de los bienes que introduce el cliente al cofre, que el titular puede guardar efectos propios o de terceros sin conocimiento de la institución ni de los eventuales embargantes, que el contenido de la caja es confidencial y secreto, derecho

que la medida constituye una a

intimidad

pudiendo

indebida invasión al lesionar

garantías

constitucionales como la inviolabilidad de los papeles privados y la correspondencia epistolar y el derecho a la intimidad, que protegen los Arts. 18 y 19 de la Carta Magna 34. Destacan que quienes intervengan en el diligenciamiento de la cautelar deberían

necesariamente

examinar

conocer

papeles

documentos del embargado, produciéndose una exteriorización, verificación y análisis de instrumento privados, lo que termina lesionando la intimidad. La discordancia planteada impone ante todo reparar en la realidad subyacente, pues de lo contrario los análisis jurídicos se convierten en construcciones teóricas, carentes de sustentos SANCHEZ MARINCOLO, M. Cierto desapego a garantías constitucionales. El control de constitucionalidad con respecto a la privacidad y a los papeles privados en los arts. 18 y 19 de la CN, LL, 2009-B, 263; ZIGMAN DE DOMINGUEZ, N. Responsabilidad derivada del contrato de cajas de seguridad. Monto, prueba, en Responsabilidad de los bancos frente al cliente, Rubinzal Culzoni, Bs. As./Santa Fe, 2006, p. 318 y ss.; en la jurisprudencia argentina, Vid. Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ RCA s/ Apremio Provincial, Juzgado Contencioso Administrativo n° 1, La Plata, 4 de mayo de 2005, inédito, que rechazó la medida cautelar de embargo invocando el carácter secreto y confidencial de la caja por violación al derecho de intimidad del titular. 34 Destacan SOLER, O. – CARRICA, E. El secreto financiero y el derecho a la intimidad en materia de información relativa a las cajas de seguridad, LL, 2005-B, 1036, que al contratar una caja de seguridad, y precisamente en virtud de la esencia de dicha contratación, el cliente del banco pretende mantener pleno secreto sobre la documentación, papeles y valores que pudiera guardar en la misma, atentando la divulgación de ello contra el secreto financiero, que deviene una manifestación específica del secreto profesional. 33

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fácticos, excesivamente formales y entorpecedores

de una

solución justa. Desde esa perspectiva, debe resaltarse que las cajas de seguridad se utilizan para depositar y resguardar bienes valiosos: dinero en efectivo –por lo general divisas extranjerastítulos de propiedad y joyas, constituyen el contenido esencial de esos cofres colocados en lugares de rigurosa protección y de acceso vedado a los terceros. Es cierto que también pueden guardarse papeles privados o recuerdos de valor solo afectivo para

titular,

pero

tales

elementos

suelen

tener

valor

insignificante con relación al resto. A ello debe agregarse que el acceso a una caja de seguridad es restringido a un porcentaje reducido de la población, pues se requiere ser cliente del banco, poseer cuentas en él con un giro mínimo, abonar el canon anual y conseguir disponibilidad, siempre escasa por el número reducido de cofres debido a las exigentes

condiciones

seguridad

que

las

normas

reglamentarias imponen a los que brindan el servicio. Desde un punto de vista estrictamente jurídico, y haciendo abstracción de la cuestión relativa a la privacidad, no existe fundamento válido alguno que impida al acreedor agredir los bienes de su deudor en una caja de seguridad, pues estos integran su patrimonio que es la prenda común de los acreedores. Admitir lo contrario sería consagrar un bill de indemnidad que protegería sin razón alguna los elementos guardados en el cofre de una sucursal bancaria. Es obvio que tal afectación del acreedor –siempre en el marco de un proceso judicial donde se solicite la cautelar- se encuentra limitada por Año II / Número 2

las leyes sustanciales y formales

Alejandro Freytes

aplicables al caso, en especial, por la imposibilidad de afectar bienes inembargables o superiores a los necesarios para cubrir la deuda insoluta más las costas causídicas que se generen.35 Desde otro ángulo debe señalarse que el fin de la diligencia es cautelar bienes embargables que posibiliten la percepción de créditos ejecutados, esto es dinero en efectivo, joyas, títulos de crédito, etc., sin afectación alguna a los eventuales papeles privados que pudieren encontrarse en el cofre, por lo que el oficial de justicia o funcionario actuante, deberá tomar las medidas que fueren menester sin afectar los mentados derechos y garantías constitucionales del embargado so pena de incurrir en violación a los Art. 18 y 19 de C.N. o en las inconductas sancionadas por los Arts. 153 a 155 del C. Penal argentino. En relación a esta última, cuadra advertir que la mas elemental y común de las cautelares o ejecutorias, el embargo de bienes muebles en el domicilio del deudor, también podría suponer –si se desconocieren los derechos y garantías antes apuntados- una violación a la privacidad del deudor y de sus papeles privados, pues su diligenciamiento suele requerir el auxilio de la fuerza pública, el allanamiento y la apertura forzada de cerraduras, con posibles consecuencias análogas a las de la afectación del cofre bancario. Sin embargo, quienes se oponen al embargo en las cajas de seguridad, no formulan idénticos reparos en estos casos análogos. Tampoco puede admitirse que perturbe la intimidad del embargado. El

secreto es una garantía que presenta registros

También requieren orden judicial expresa para allanar y embargar los bienes contenidos en una caja de seguridad, los reclamos por deudas tributarias que interpongan los agentes fiscales, según Resolución 33/09 de la AFIP publicada en el B.O el 29 de enero de 2009. Véanse sobre el particular las enjundiosas consideraciones que hace SEQUEIRA, M. El allanamiento de una caja de seguridad es de carácter excepcional, PET 2009 (marzo-414).5. 35

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diversos,

podría

ser

para

confidencialidad

las

comunicaciones, para amparar la vida privada, para eludir o evitar intromisiones perturbadoras, pero en modo alguno puede servir para eludir la acción de la ley. Por ello el derecho a la intimidad no puede ser absoluto, antes bien, se encuentra limitado por el necesario respeto al derecho de los demás, y por la necesidad de preservar otros bienes constitucionalmente protegidos de terceros como son los de naturaleza creditoria, y la facultad de perseguir su cobro judicial.36 Ahora bien, admitido entonces que el embargo de los bienes guardados en el cofre es absolutamente legitimo, debe repararse en las condiciones del procedimiento para efectivizar la cautelar: es conveniente que se realice un inventario del contenido, preservando el derecho a la privacidad del titular respecto de aquellos elementos que pudieren allí encontrase y que resultaren inconducentes como medios para asegurar el cobro de lo adeudado. También será necesario que se designe depositario de los bienes embargados al representante de la entidad financiera, o en su defecto, al embargante37. En el derecho español, la medida es admitida expresamente y bajo las

CIFUENTES, S. El derecho a la intimidad, ED, 57-832 ha precisado con acierto que como derecho personalísimo que permite sustraer a la persona de la publicidad y de otras turbaciones a su vida privada, está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos; GOZAINI, O. Embargo…, ob. cit., p. 619, piensa en idéntico sentido. 37 CALVO, R. - CORTI, A. Acerca de la Procedencia del allanamiento de cajas de seguridad, sus presupuestos y límites, LL, 2005-C, 316, sostienen que fracasado el embargo de cosas muebles en el domicilio del ejecutado no se advierten reparos para allanar, registrar, inventariar y depositar los bienes de carácter económico contenidos en la caja de seguridad, con el debido resguardo del derecho a la privacidad y reserva que es inherente a los papeles privados. En sentido similar, SILVA PELOSI, S. Cajas de seguridad: el necesario equilibrio entre dos derechos en juego, LL, 2005-E, 313, piensa en sentido coincidente. 36

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condiciones antes apuntadas por los Arts. 1410 y 1442 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil de España. Cubierto –mediante el bloqueo temporal- el recaudo de impedir que el deudor desposea a la caja de bienes embargables, nada impide que sea notificado convocándoselo a la diligencia de apertura –Art. 198 del C. de Procedimientos Civil y Comercial de la Nación Argentina- lográndose así varias ventajas apreciables: reducción de costos si el titular acepta intervenir con su llave, mayor protección de la garantía de privacidad por su presencia en el acto, y finalmente, innecesariedad de depositario alguno pues el embargado podría mantener en su poder los bienes que no fueren afectados y que excedan el importe de lo reclamado38. Bajo tales premisas la viabilidad del acceso por los terceros acreedores para materializar un embargo judicial, nos parece indiscutible, pues como se ha dicho con acierto, las cajas de seguridad que poseen los bancos y cuyo uso brindan a sus clientes, no son ámbitos sacrosantos vedados a la intervención judicial.39 6. Partes del Contrato Los sujetos vinculados por el acuerdo son el banco o una entidad asimilable debidamente autorizada que brinda el servicio de cajas de seguridad, y el cliente, quien contra el pago de un precio cierto en dinero adquiere el derecho de usar el cofre y QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 41 es aún más precavida y siguiendo la opinión de GALVEZ DOMINGUEZ, E. Régimen jurídico del servicio bancario de cajas de seguridad, Gomares, Granada, 1997, p. 181, sostiene que para embargar los bienes existentes en una caja de seguridad es indispensable su previa apertura por orden judicial, requiriéndole al deudor que entregue la llave y al banco que le impida el acceso, y si no la entregare se practique su apertura violenta, y conocidos que fueren los bienes de propiedad del deudor contenidos en aquella, recién se procederá a su afectación cautelar. 39 MIDON, M. Las cajas de seguridad ¿ámbito sacrosanto?, LL, Diario del 20 de diciembre de 2004, p. 1. 38

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acceder a su sitio de emplazamiento por un tiempo determinado para guardar sus bienes de valor. Como ya se adelantó, tanto entidades de crédito (bancos propiamente

dichos)

como

otras

debidamente

autorizadas

pueden brindar el servicio, aunque habitualmente son las primeras las que lo hacen, razón por la que en este trabajo, con el término banco aludiremos –en lo sucesivo- a todas las posibles variantes. El cliente o usuario es la otra parte contratante, puede ser una persona física o jurídica, pública o privada. Es posible la cotitularidad de varios, y suele ser frecuente que las condiciones generales de contratación del instrumento que da nacimiento al contrato, la impida si recae en personas físicas y jurídicas a la vez40. Como ocurre siempre en casos de cotitularidad de derechos o de obligaciones habrá que determinar si el régimen aplicable es el de la simple mancomunidad, que entre otros efectos conlleva al uso conjunto de la caja, o el de la solidaridad, que supone el uso indistinto. La solidaridad activa y

pasiva de los clientes debe estar

expresamente pactada en el acuerdo por tratarse de un contrato atípico que no se encuentra regulado descartando la solidaridad legal, debiendo presumirse entonces la simple mancomunación. Empero, es muy frecuente que estos contratos con cláusulas predispuestas fijen la solidaridad tanto activa 41 para el

QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 45, cita el ejemplo del instrumento que ofrece la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid que rechaza la cotitularidad de personas físicas e ideales simultáneamente. 41 Por caso, el art. 1.840 del Codice Civile italiano establece la solidaridad activa, salvo pacto en contrario, que facilita el uso singular o conjunto en razón de que entre los varios interesados puede haber relaciones de confianza (como la de 40

Año II / Número 2

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uso de la caja, como pasiva para el cumplimiento de las obligaciones que emergen para los cotitulares. Ello supone como anticipamos, el uso indistinto -de manera conjunta o individualpor cualquiera de ellos, y que las obligaciones

-como la esencial

de pagar el canon- puedan reclamarse indistintamente de modo particular a todos de modo singular. Acusada dificultad plantea la cotitularidad del derecho de uso –de eso se trata- a la hora de asignar el derecho de propiedad sobre los objetos introducidos en la caja de seguridad, si es reclamado por los herederos de algún contratante fallecido. Evidentemente más conflictivo se presenta el caso, cuando se ha pactado

cotitularidad

solidaria,

que

como

hemos

manifestado en varias oportunidades, permite el uso indistinto. Esta circunstancia no implica en modo alguno que deba suponerse también el condominio de los bienes depositados, pues la propiedad podría recaer en uno solo de aquellos, e incluso en un tercero ajeno al contrato que hubiere solicitado su guarda en el cofre.42 7. Plazo y extinción Este es un contrato de ejecución continuada, periódica, o de tracto sucesivo, en el que normalmente se establece un plazo de duración inicial de un año, que puede prolongarse a través de sucesivas prórrogas que las partes acuerden, alongándose con frecuencia durante largo tiempo.

esposos entre si), o no haberlas, en cuyo supuesto deberá fijarse la mancomunación para que deban intervenir todos, para recíproco control en la apertura. Cfr. MOLLE, G. I contratti bancari…, ob. cit. p. 672. 42 En contra, HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 368 y ss. para quien debe presumirse la copropiedad por partes iguales e indivisas de los bienes introducidos en la caja de seguridad con invocación de los Arts. 393, 1138 y 1143 del C. Civil español. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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Empero, el plazo anual contado desde la fecha de celebración, es el más generalizado, sin perjuicio que el amplio margen que brinda la autonomía negocial permite a las partes fijar uno mucho más extenso. No existen plazos máximos ni mínimos establecidos ab initio, ni uniformidad al respecto, y por ello

advierten

frecuentes

diferencias

según

interés

particular de las partes involucradas. Es común que las prórrogas del término inicial se pacten automáticas por otro plazo de igual extensión si alguno de los contratantes no manifiesta su voluntad en contrario. Y habitual, que en esos supuestos, deba darse un preaviso a la otra parte cursado con no más de 30 días de antelación a la fecha de finalización del plazo inicial o de cualquiera de las prórrogas. También es de práctica especificar que la prórroga tácita opera bajo las mismas condiciones acordadas inicialmente, y que no se hará efectiva si el usuario no

acepta las nuevas

condiciones comunicadas por la entidad con anterioridad a la finalización de cada período contractual. La extinción del contrato puede operar por diversas causas: a. Expiración del plazo acordado: como cualquier contrato de las características señaladas en puntos anteriores, éste concluye por fenecimiento del término fijado, salvo que se hubiere previsto al perfeccionarlo, su prórroga tácita. b. Rescisión anticipada: en algunos contratos se prevé la extinción si el cliente devuelve las llaves antes del término pactado,

dispone

cancelación

con

anterioridad

vencimiento, previsión que suele acompañarse con la sanción de perder el canon pagado por todo el tiempo pactado que se cancela por anticipado. Año II / Número 2

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En cuanto al banco, es común el uso de cláusulas por las cuales

reserva

derecho

rescindir

voluntaria

unilateralmente, por falta de confianza en el usuario43 llegando incluso a poder ejercer esa facultad sin necesidad de justificar su decisión o dar prueba alguna de la causa invocada. Se ha defendido la validez de estas cláusulas intentando justificarlas porque permitir el acceso a las cámaras acorzadas del banco es siempre peligroso por lo que éste debe evitar el ingreso de usuarios cuya honorabilidad y sana finalidad sea dudosa44. Es indudable que este tipo de previsiones deben tenerse por no convenidas al violentar las normas del derecho de protección

consumidores

usuarios

por

cuanto

desnaturalizan las obligaciones y limitan la responsabilidad por daño –del banco al suspender el libre acceso y uso del cofre- y por importar una restricción o renuncia de los derechos del consumidor ampliando los del proveedor –que permitiría al banco finiquitar el negocio discrecionalmente sin reconocer idéntica

QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit., p. 52 refiere a “defecto de confianza” y cita la cláusula que comúnmente utiliza el Banco Urquijo de España que prevé “que no obstante el plazo previsto para el arrendamiento, la entidad podrá resolver anticipadamente el contrato si resultare por cualquier causa disminuida la solvencia moral o patrimonial del abonado a juicio del banco, en especial si fuere declarado en quiebra, concurso de acreedores o si sobre el mismo recayere condena penal”. 44 Cfr. DE ARRILLAGA, J. Cajas de seguridad…, ob. cit. p. 648 y MOLLE, G. I contratti bancari…, ob. cit. p. 678 afirman que el acceso a los locales del tesoro es tan peligroso y puede ser causa de tan grave responsabilidad para el banco, como para justificar la facultad concedida de rescindir el contrato sin expresar la razón y por el solo hecho de que el cliente le parece poco recomendable. Pero el autor italiano advierte que el banco solo puede actuar de ese modo por motivos objetivamente probados. 43

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facultad al cliente en mengua de la reciprocidad y equilibrio contractual.45 c. bilateral

Resolución y

por

incumplimiento:

sinalagmático

del

debido

contrato,

carácter

acuerdo

puede

extinguirse cuando se ejercite la facultad resolutoria por incumplimiento de alguna de las partes. Es harto frecuente que los contratos-formularios que se presentan al cliente para consumar el acuerdo, incluyan esta causal de extinción en su versión convencional ante la falta de cumplimiento de las obligaciones centrales del cliente: pago del canon,

prohibición

introducir

cofre

elementos

expresamente prohibidos o peligrosos, negativa de colaborar con la entidad para que inspeccione el contenido del cofre, etc. Como contrapartida no suelen ser frecuentes idénticas previsiones para supuestos de incumplimientos del banco, y ello se debe sin lugar a dudas, a su carácter de contrato de adhesión y a su confección anticipada por parte del predisponerte. d. Fallecimiento del cliente: En la doctrina se discute si la muerte del cliente produce la extinción automática del negocio 46,

En la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de España, cláusula adicional primera, 2° y 17, se considera abusiva la facultad de rescindir anticipadamente un contrato con plazo determinado si al consumidor no se le reconoce idéntico derecho. 46 Por la negativa, sosteniendo que la muerte es insuficiente para provocar la extinción automática del acuerdo, se expiden GARRIGUES, J. Contratos bancarios…, ob. cit., p. 467; MOLLE, G. I contratti…, ob. cit. p. 692 y ss.; por la afirmativa, defendiendo la operatividad de la extinción acaecido el fallecimiento del titular, se inclinan en la doctrina nacional RIVERA, J.C. – MEDINA, G. Responsabilidad del banco nacida del contrato de caja de seguridad, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Responsabilidad contractual, t° II, p. 37 y ss; en la extranjera, DE ARRILLAGA, J. Cajas de seguridad…, ob. cit. p. 648, GALVEZ DOMINGUEZ, E. Régimen jurídico…, ob. cit., p. 190; QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 54 afirma que el contrato debe extinguirse dejando siempre a salvo el derecho de los herederos para acceder a la caja y recuperar los objetos que allí se encontraren. 45

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quienes lo admiten, sustentan su opinión en el supuesto carácter intuite personae del contrato. No descartamos que seguramente la entidad guardadora tendrá en consideración al momento de consumar el acuerdo las calidades personales y solvencia moral y económica del cliente, pero tal circunstancia, no empece, a nuestro juicio, reconocer que el cúmulo de derechos y obligaciones que surgen del acuerdo, se trasladan inexorablemente a quienes le suceden. De manera entonces que como principio general, fallecido el cliente los efectos del contrato se trasladarán a sus herederos y sucesores universales (que ejercerán los derechos y cumplirán las obligaciones que emergen del negocio hasta su agotamiento), salvo claro está, que una norma expresa del contrato vede esa transmisión a los causahabientes. Es que nada impide, en el amplio margen de discreción que la autonomía de la voluntad otorga a las partes para regular sus intereses, que por vía de una cláusula especial, se enerve aquel principio general de los efectos contractuales. De allí entonces que frecuentemente se incluyan previsiones en el articulado negocial estipulando que ante el fallecimiento del titular se declara disuelto el negocio o se faculta al banco a disolverlo. Ahora bien, la transmisibilidad de los efectos contractuales a los herederos, no implica en modo alguno reconocerles el derecho de propiedad sobre los bienes contenidos en el cofre, situación ésta que deberá discernirse de conformidad a las normas sucesorias que subsuman al caso particular, siempre que los efectos allí guardados fueren de propiedad del cliente, porque como ya se advirtió, podrían pertenecer a terceros. De tal guisa se infiere entonces, que sino mediare aquella cláusula extintiva antes apuntada, los herederos que prueben su Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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condición de tales y que posean la llave del titular para la coapertura del cofre, podrían acceder al mismo, ejecutando el negocio bajo las condiciones pactadas hasta que se verifique su agotamiento por vencimiento del plazo. Quienes

sostienen

extinción

automática

por

fallecimiento del titular, aduciendo que no basta demostrar la calidad de heredero para poder acceder al cofre, confunden a nuestro criterio, el derecho de uso a la caja que emerge del contrato,

con

propiedad sobre

los

bienes

ella

introducidos que se asignará a aquellos conforme a las normas sucesorias o a los terceros que acrediten titulo bastante al efecto. Con especial precisión se ha señalado47 que cuando el cliente del banco fallece y sus herederos se apersonan para acceder a la caja de seguridad, no están peticionando al banco les entregue los bienes (pues no hay

obligación de restitución

como en el depósito, y porque además, no los tiene en su poder), sino que simplemente están pretendiendo continuar la ejecución del contrato exigiendo se les franquee el acceso para tomar por ellos mismos los bienes guardados. II. NATURALEZA JURIDICA Constituye un presupuesto fundamental para conocer el régimen jurídico aplicable

al contrato de cajas de seguridad,

descifrar la naturaleza jurídica de este negocio, en especial para determinar la responsabilidad del receptor de los bienes por los daños infligidos o las pérdidas de las cosas introducidas en su interior.

HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 392.

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Esta controversia clásica, ha generado una airada disputa entre innumerables posturas, con argumentos inexorablemente rebatidos por quienes propician alguna otra diversa. La cuestión sigue aún sin resolverse.48 Las dudas se vuelven insuperables49, si se para mientes en la peculiar configuración del contrato cuya finalidad evidente es obtener seguridad –como su propio nombre lo indica- para guardar y custodiar bienes introducidos en la caja, lo que induce a pensar que podría tratarse de un depósito; de una locación de cosas, por la utilización de un espacio cedido por el receptor; o de una locación de servicios, por las eventuales prestaciones adicionales, como el acceso a las instalaciones de la institución bancaria para llegar a la caja, la disponibilidad de un espacio discreto para el manipuleo de los bienes guardados, etc.

Como ha dicho QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit., p. 22 la naturaleza jurídica del negocio, de la que depende el régimen legal aplicable, es un enigma que puede hacer las delicias de cualquier estudioso teórico, un campo de investigación donde puede operarse con dogmas, conceptos y abstracciones para tratar de ubicar en ellos al contrato, partiendo de su configuración concreta o fáctica. Ello no obstante, en Italia, el punto ha perdido trascendencia pues el Codice Civile ha establecido expresamente las reglas de responsabilidad del receptor, a las que en definitiva habrá que respetar e interpretar. Así opina GABRIELLI, E. Il servicio bancario delle cassette di securezza”, en Banca, Borsa e Titoli de Credito, 1984-I, p. 397. En igual sentido, Francia, según lo detallan RIVES-LANGE, J. y CONTAMINE RAYNAUD, M. Droit bancaire, 4eme. edition, Dalloz, 1986, p. 841, para quienes las discusiones a cerca de la naturaleza jurídica del contrato presentan escaso interés, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, pues si bien el Code Civil no regula este contrato, parece existir actualmente acuerdo en poner a cargo del banco una obligación peculiar de vigilancia y el deber de tomar todas las medidas necesarias para asegurar, salvo imposibilidad mayor, la salvaguarda de la caja y de los objetos en ella introducidos. 49 Como lo indica VARA DE PAZ, N. Las cajas de seguridad, en Contratos Bancarios, GARCIA VILLAVERDE (Dir.), Civitas, Madrid, 1992, p. 687, se trata de una cuestión discutida hasta la saciedad y, por la cantidad de las energías empleadas, se podría decir que hasta el cansancio, pudiendo afirmarse, sin temor a equívocos, que se han dado todas las soluciones posibles e imaginables. GABRIELLI, E. Il servicio…, ob. cit., p. 388, cita los numerosos trabajos de autores italianos anteriores a la sanción del Codice Civile de 1942 que discrepan entre asignarle naturaleza locativa o de depósito. 48

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La cuestión no es meramente teórica o académica, pues de la calificación del contrato depende la solución de numerosos problemas que se presentan en la vida práctica, entre otros, la índole y extensión de las obligaciones de las partes, la responsabilidad de los contratantes -en especial la de quien recibe los efectos introducidos en la caja-, la prueba del contenido de aquella, la incidencia del caso fortuito o la fuerza mayor como eximentes de la responsabilidad del custodio en supuestos de robo o extravío de los bienes introducidos al cofre, la naturaleza de la acción de restitución de los efectos al cliente o la indemnización por los daños sufridos, los derechos de los terceros acreedores del titular para agredir el contenido de la caja, etc. La cesión del uso de la caja y la guarda o custodia de los efectos

introducidos

como

prestaciones

fundamentales

del

acuerdo, han motivado que las teorías desarrolladas en el tiempo para desentrañar su naturaleza jurídica, giren básicamente en torno al arrendamiento y al depósito.50 La posición favorable al depósito encuentra su justificación en las circunstancias de que históricamente las cajas de seguridad fueron una derivación de los depósitos cerrados y en la necesidad del cliente de conservar objetos o documentos de valor introduciéndolos en una caja fuerte que generalmente custodia un banco.

CARNELUTTI, F. Natura del contrato di cassette-forte per custodia, Rivista del Diritto Commerciale, 1911, IX, p. 912 ha dicho con su acostumbrada enjundia que la solución al problema de la naturaleza jurídica del contrato de cajas de seguridad depende de la respuesta que se dé a esta pregunta: ¿el banco proporciona el goce de la caja para vigilarla o la vigila para dar el goce? La respuesta depende de la proporción entre los dos elementos de la relación. 50

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Quienes por el contrario, piensan que se trata de un arrendamiento, se apoyan en el contenido del negocio que entraña en esencia la concesión del uso de un cofre, obviamente dotado de ciertas peculiaridades por su emplazamiento en un sitio también especialísimo, a cambio del pago de un canon dinerario durante un plazo determinado. Estas dos posiciones contrapuestas que otorgan relevancia fundamental a la cesión del uso de una cosa o a la custodia de bienes en ella introducidos respectivamente, no impidieron la aparición de una ecléctica sustentando la idea de un contrato mixto de locación y depósito celebrados al unísono51. Y hasta hubo otras alusiones antiguas y también recientes, que han creído ver en el negocio estudiado un arrendamiento de servicios o de obra52 criterio receptado por alguna jurisprudencia italiana53. Las

variadísimas

opiniones

esbozadas

acerca

naturaleza jurídica del contrato de caja de seguridad, pueden reducirse a tres tendencias bien escindidas: quienes lo asimilan al depósito porque ven en la guarda y custodia la función exclusiva o esencial del acuerdo; quienes lo reconducen al FERRI, G. voz Cassette di sicurezza en Enciclopedia del Diritto, Volumen VI, Guiffré, Milano, 1960, p. 459, hace un pormenorizado análisis de las diversas teorías acerca de la naturaleza jurídica del contrato. 52 Entre ellos, SPINELLI, M. y GENTILE, G. Diritto Bancario, Cedam, Padova, 1984, p. 258/259, sostienen que se trata de un concurso de negocios formado por la concurrencia del arrendamiento de la caja y del arrendamiento de una obra calificada por la custodia, ambas dirigidas por el fin único de la guarda; MESSINEO, F. Manual de Derecho Civil…, ob. cit. p. 143 opina que se trata de un contrato mixto unitario y autónomo, donde concurre el elemento de la locación de cosas, pero también de una prestación onerosa de servicio u obra. 53 Vid. Corte de Apelaciones de Turín, Sentencia del 4 de julio de 1951, recogida en Banca, Borsa…, ob. cit., p. 388 y Tribunal de Casación de Roma, sentencia del 7 de mayo de 1992, recogida en Giustizia Civile, 1992-I, p. 2119, declarando al contrato como un negocio similar al arrendamiento de cosas y de obra en el que el banco a cambio del pago de una renta asume la obligación de conceder el uso de los locales idóneos al desarrollo del servicio, proveer la custodia de los mismos y tutelar la integridad de las cajas por el plazo convenido. 51

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arrendamiento de cosa, porque consideran la cesión del uso función preeminente de la figura; y finalmente, quienes abogan por la existencia de un contrato atípico de naturaleza mixta o sui generis que no lo identifican plenamente con ninguna de los otros modelos típicos.54 La discordancia autoral planteada entre una naturaleza jurídica encasillada en el depósito o en la locación de cosas – ambas

con

reparos-,

demostrado

imposibilidad

encorsetar la vastedad y riqueza de las prestaciones que asumen las partes en el contrato de cajas de seguridad en alguna de aquellas

dos

figuras

típicas,

imponiéndose

por

descarte,

colocarlo dentro del elenco de los contratos atípicos55. En el derecho nacional tal aserción deviene relativa, si se advierte que ya conseguido tipicidad legal debido a su inclusión dentro de los contratos bancarios que el C. Civil y Comercial prevé en sus Art. 1413 a 1417. Dentro de los mixtos, el de cajas de seguridad engasta en los llamados contratos de doble tipo, en los que todo el contenido

VARA DE PAZ, N. Las cajas…,ob. cit., p. 688 se inclina por esta última tendencia, que compartimos. 55 ANOVEROS TRIAS DE BES, X. El contrato bancario…, ob. cit. p. 337; HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 88 y ss. participan de esta opinión. En la doctrina nacional, MASNATTA, H. El contrato atípico, J.A., 1960IV, 229; SPOTA, A. Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Depalma, Bs. As., 1978, volumen I, p. 200; MOEREMANS, D. Contrato de cajas de seguridad, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Doctrina, año XIII, n° 2, 2011, p. 5 y Contrato de cajas de seguridad. Prueba del contenido, LL, 2005-E, 232, afirma que se trata de un contrato atípico que contiene prestaciones mixtas de contratos típicos (locación y depósito); PARELLADA, C. Contratos atípicos en Instituciones de Derecho Privado Moderno. Problemas y propuestas, ALTERINI-PICASSOWAJNTRAUB (Coord.), Abeledo Perrot, Bs. As., 2001 afirma que es un contrato con tipicidad social porque está instalado en la conciencia social, se usa en el trafico y los recepta la doctrina y jurisprudencia aunque no esté disciplinado legalmente; CARCHIO M. – ALLENDE, L. Cajas de Seguridad…, ob. cit. p. 1206; entre muchos otros. La jurisprudencia argentina ha coincidido casi invariablemente en el carácter atípico del negocio, véanse por todos, CNCom. Sala C 4/2/2003, Trilnik G. c/ Banco Mercantil Argentino, ED, 203-124. 54

Año II / Número 2

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del acuerdo se subsume en otros dos tipos contractuales, pues las partes intercambian prestaciones que pertenecen a moldes que

poseen

reglamentación

legislativa

específica56.

Esos

elementos de tipos legislados pierden su individualidad y constituyen un complejo negocial único y diferenciado del resto57. Una

indisoluble

unidad

del

propósito

contractual

perseguido por las partes caracteriza a estos acuerdos, que terminan disciplinados, por vía analógica, por los regimenes legales de cada tipo involucrado armonizándolos y adaptándolos a ese fin práctico unitario que persigue el negocio 58. De ello se desprende que en este contrato se produce una verdadera fusión de figuras típicas y no la mera unión o suma de ellas como acontece en los contratos coligados o conexos. Su especificidad se halla en la síntesis y no en la suma de diversos elementos, fundidos en la unidad de causa, lo que le da identidad diferenciada a la figura.59 Así, el acuerdo se integra con elementos propios de la locación de cosas y del depósito, sin que ninguno de ellos llegue a tener primacía sobre el otro. De este modo,

el cliente no se

La clasificación se debe a ENNECERUS, L – LEHMANN, H. Tratado de Derecho Civil…, ob. cit. t° II-2, p. 5. 57 Cfr. JORDANO FRAGA, F. La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 532; JORDANO BAREA, J. B. Los contratos atípicos, en Revista de legislación y jurisprudencia, Madrid, 1953, refiriéndose a los contratos “de abono a las cajas de seguridad”; MESSINEO, F. Manual de Derecho…, ob. cit., p. 143, sostiene que “tomado en su conjunto es un contrato mixto unitario y autónomo, donde concurren elementos de la locación de cosas, pero también elementos de una prestación onerosa de servicio u obra”. 58 VARA DE PAZ, N. Las cajas de seguridad…, ob. cit., p. 689 ha dicho con precisión que el contrato tiene una causa única, diversa y distinta a los contratos de arrendamiento y depósito, por lo que estamos ante un contrato con un fin diverso a los que tienen los anteriormente indicados, y que responde a una necesidad entera y verdaderamente nueva. 59 En apoyo de esta conclusión LA CRUZ BERDEJO, J.L. – SANCHO REBULLIDA, F. Elementos…., ob. cit. p. 517, citan la sentencia del Tribunal Supremo Español del 19 de mayo de 1982. 56

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contenta con que el banco le ceda el uso del cofre donde piensa introducir sus elementos de valor, aunque esta sea la prestación esencial, persigue además la custodia y la protección de la caja – una seguridad que

en su domicilio no está en condiciones de

proveerse-, y esta es una prestación esencial, pues tiene idéntico nivel que la concesión del uso. Ambas son, a no dudarlo, prestaciones caracterizantes de aquellas figuras disciplinadas legalmente, que se han fusionado para generar una diversa y autónoma60. Lo peculiar del caso es que la finalidad de la guarda o custodia que tradicionalmente satisfizo el depósito, se alcanza por medio de la cesión del uso y goce de una cosa, elemento que nos reenvía a la locación61. Pero el interés del usuario no se colma proporcionándole solo este lugar seguro y a salvo de miradas indiscretas donde guardar sus objetos de valor, lo excede para alcanzar una finalidad ulterior, la custodia, que se logra merced a la vigilancia de un espacio de singulares características que queda bajo el ámbito de influencia del banco. Si no fuere porque se busca y se ofrece seguridad, el cliente no aceptaría el uso de un cofre ubicado en un banco, fuera de su control y señorío. Pero aquí tampoco se agotan los intereses del usuario pues exige también tener la posibilidad de usar libre y reservadamente la caja donde estarán seguros sus bienes, que la misma se encuentre a lo largo del contrato en buen estado de uso y

DE ARRILLAGA, J. Cajas de seguridad…, ob. cit., p. 643, afirma rotundamente que hablar de dos contratos distintos es completamente absurdo, pues ni la intención de las partes, ni la multiplicidad de las prestaciones, ni los caracteres del negocio pueden romper la unidad de causa, la unidad contractual. 61 FERRI, G. Tipicitá negóziale e interessi meritevoli di tutela nel contratto di utilizzazione di cassete di sicurezza, Rivista del Diritto Comerciale, 1988-I, 353. 60

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conservación, que el banco afronte sus reparaciones por deterioros o eventuales desperfectos, que impida que ajenos accedan a ella, que controle identidad de los eventuales visitantes reduciéndolos al titular y personas autorizadas, que deje registro de las visitas en un libro especial con indicación del día y hora, etc. El resultado empírico que persiguen las partes al celebrar este acuerdo es el uso de una caja fuerte emplazada en dependencias

una

entidad

bancaria

para

guardar

condiciones seguras objetos de su propiedad. En consecuencia, la causa del negocio es el intercambio de dinero por la cesión del uso de un cofre con la finalidad de que se custodien los valores introducidos en él. Se ha dicho, creemos que con acierto62, que allí reside la causa, unitaria aunque compleja de este negocio singular, que se aleja así de los tipos contractuales con los que se conectan las prestaciones que de él derivan: el uso y goce de una cosa y la custodia de los bienes guardados. En resumen, las dos obligaciones

centrales que se

conectan con su fin esencial y que nacen del contrato de cajas de seguridad, si bien son asimilables a las de la locación y el depósito,

presentan

peculiaridades

que

las

diferencian,

impiden aplicar en bloque esos regimenes legales. Empero, la semejanza y la vinculación sin duda existen, y constituyen la razón que lleva, para integrar el régimen jurídico de este contrato, a acudir por vía analógica a las disposiciones que regulan el depósito para las lagunas que surjan en torno a la QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 97. En la doctrina argentina se ha resaltado que “de lo que se trata verdaderamente es de determinar la causa final del negocio, en tanto esa causa final es caracterizante del mismo y permite individualizar las obligaciones de las partes que son queridas como esenciales a ese negocio”, Cfr. RIVERA, J.C. – MEDINA, G. La responsabilidad…, ob. cit., p. 39. 62

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custodia, y a las del arrendamiento, para las dificultades referidas el uso de la caja.63 Estas

conclusiones

son

indudablemente

aplicables

ordenamientos que no han previsto reglamentación alguna de este contrato y en alguna medida aún en el derecho argentino pese

a las previsiones del nuevo Código Civil y Comercial

contiene en los 1413 a 1417 que más adelante comentamos. III. REGIMEN JURIDICO APLICABLE 1. Antecedentes legislativos La falta de previsión expresa en los derechos español y argentino del contrato de cajas de seguridad, no impidió a la doctrina, y fundamentalmente a la jurisprudencia, encontrar causes propicios para aislar a esta antiquísima figura, perfilar sus

características

más

salientes,

fijar

sus

efectos

consecuencias. La

laguna

fue

colmada

mayoría

las

veces,

solucionando el caso concreto por vía analógica, aplicando las

Esta naturaleza mixta ha sido sustentada por el Tribunal Supremo Español, en Sentencia del 23 de febrero de 1993 (RJ 1993-1516), destacando que “…Para iniciar el enfoque de un problema de tanta trascendencia y consecuencias, ayuda un examen aunque sea somero, de la naturaleza jurídica de la relación que el llamado contrato de alquiler de cajas de seguridad establece entre el banco y sus clientes, la cual, en la valoración de los estudiosos del tema, ha experimentado una evolución que arranca de su encuadramiento en el ámbito del alquiler o arrendamiento de cosa, y, pasando por la figura del depósito, pese a las grandes dificultades técnicas que estas calificaciones ofrecían a una mera observación superficial, termina en el fácil pero obligado expediente, tan caro a los juristas, de acudir al contrato mixto o atípico, participante de elementos del arrendamiento y del depósito, unidos a algunos derivados de su propia peculariedad, destacando en todo caso dos obligaciones fundamentales del banco, y que son la de asegurar al cliente el uso y disfrute de la caja, de acuerdo con las condiciones estipuladas, y la custodia activa, en un supuesto caracterizado por una enorme concentración de riesgo y una oferta intensa de seguridad, de las que nace la responsabilidad del banco, en los casos de deterioro o pérdida del contenido de las cajas”. Cfr. QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 104. 63

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disposiciones que prevén los códigos de fondo para aquellos contratos típicos. Pero si bien es cierto que esas normas pueden brindar auxilio y permitir superar un eventual conflicto desatado entre las partes contratantes durante la ejecución del negocio, no es menos cierto que la aplicación analógica del derecho, como procedimiento frecuentemente utilizado para fijar el régimen legal asignable a una figura atípica, presenta innegables reparos, que han sido resaltados por la doctrina más esclarecida. 64 Entre ellos el más complejo es el referido a dilucidar que normas análogas –entre las varias posibles- deben aplicarse a la especie que se pretende disciplinar. Desde esa perspectiva, parece indiscutible que si bien las normas análogas pueden acudir en ayuda para fijar el régimen legal ante un conflicto concreto, la solución que se impone para superar el problema del diseño jurídico aplicable a un contrato atípico como el aquí estudiado, no es sino un régimen propio respetando la función económico-social que lo inspira. Esa labor no puede prescindir de los antecedentes doctrinarios,

legislativos

jurisprudenciales

nacionales

foráneos. Y si bien es cierto que figuras emparentadas como el depósito comercial, la locación de cosas y de servicios, han acudido

innumerables

ocasiones

colmar

laguna

legislativa, no es menos cierto que resulta más conveniente la regulación expresa del contrato, fijando con precisión un

MESSINEO, F. voz “Contratto innominato”, en Enciclopedia del Diritto, tomo X, p. 107; OSTI, G. voz “Contratto”, en Novissimo Digesto Italiano, ob. cit., t° IV, p. 499; SCOGNAMIGLIO, R. Contratto in generale, Vallardi, Milano, 1977, p. 139; APARICIO, J. Contratos…, ob. cit. , t° I, p. 149. 64

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régimen especifico que proporcionaría un marco legal autónomo a un negocio de tan singulares características y tan ricos efectos. Este negocio surgido de la iniciativa privada como un instrumento para la satisfacción de intereses recíprocos en una realidad cambiante y en permanente evolución, requiere ser legislado no sólo para colmar una laguna del derecho positivo, sino también para terminar con las frecuentes confusiones y superposiciones con figuras afines, en las que involuntariamente han sucumbido doctrinarios y jueces. El derrotero marcado por las legislaciones extranjeras y los proyectos

argentinos

modificación

Código

Civil,

incluyéndolo en sus textos, no obstante las críticas que pueda formulárseles, recogen

constituyen

encomiable

precedentes

trabajo

valiosos doctrina

en y

cuanto de

jurisprudencia para delinear el perfil del negocio. En nuestra opinión, la figura ha alcanzado la madurez necesaria como para sostener la conveniencia de legislarla expresamente. En el derecho comparado son escasas las legislaciones nacionales que han incorporado la figura a sus ordenamientos positivos de manera completa o suficiente. Los Códigos europeos que constituyen pilares esenciales de la cultura jurídica de Occidente, como Francia65 o Alemania, carecen de previsiones

En Francia durante 1952 se presentó un proyecto de reformas al Code de Commerce que intentó regular legislativamente los contratos bancarios, incluyendo al “alquiler” de las cajas de seguridad. Cfr. PLAISANT, R. Proyecto de Ley sobre contratos bancarios en Francia, Revisa de Derecho Mercantil, n° 46, julio-agosto 1953, p. 7 a 30, citado por HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit., p. 86 su nota 27. 65

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que disciplinen la figura, a excepción del C. Civil Italiano que lo regula en los Arts. 1839 a 1841, luego de su reforma en 194266. Tampoco la tratan otros ordenamientos europeos como los de España67, Inglaterra, Bélgica o Suiza. Empero, la Directiva 2000/12/CE del Parlamento y Consejo Europeos, relativa a las funciones de las entidades de crédito y su ejercicio, cuando enumera las actividades que se benefician del reconocimiento mutuo en el ámbito comunitario, refiere al “alquiler de las cajas fuertes”, referencia que permitió a parte de la doctrina sostener que aunque atípico, en Europa el contrato es nominado68. En América, previsiones limitadas, que solo destacan la responsabilidad del banco por la integridad de la caja y que reconocen por todo daño los que sufran los usuarios por violación o apertura indebida, reconocen los Códigos Comerciales de

México,

Salvador,

Bolivia,

Honduras,

Ecuador

Colombia.69 En África, la excepción la constituye Túnez que en los Arts. 698 a 704 del Código de Comercio regula con cierto detalle, aunque con discutible acierto, equiparándolo al arrendamiento, la llamada location de coffre-fort. El

Congreso

Argentino

dictado

ley

26.994

sancionando el Código Civil y Comercial unificando el privado PAPANTI –PELLETIER, P. Cassette…, ob. cit., p. 3 y ss. se queja, como la mayoría de la doctrina italiana, por constituir una regulación demasiado limitada, lacunosa, incompleta y fragmentaria. 67 Sin legislarlo expresamente, el Art. 63.2.b de la Ley de Mercado de Valores española, refiere al “alquiler de las cajas de seguridad” en una denominación que la doctrina ha calificado de poco afortunada. Para un informe completo de las previsiones que contiene la legislación fiscal española sobre el contrato, véase HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 89. 68 HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p.87 y ss. 69 Un informe pormenorizado de la recepción en la legislación extranjera traen MARTORELL, E. - LISOPRAWSKY S. (colaborador), Tratado de los contratos de empresa, Depalma, Bs. As. 1988; LOUTAUNAU, R. Contrato de servicio bancario de cajas de seguridad en Manual de Operaciones bancarias y financieras, MUGUILLO, R. (Director), Ediciones Jurídicas Cuyo, Mendoza, p. 146. 66

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interno. Su Libro III, dedica el titulo 4 a los contratos en particular, su capítulo 12 a los contratos bancarios y el parágrafo 5° de la Sección 2° refiere al “Servicio de Cajas de Seguridad”, en éstos términos: Art. 1413: Obligaciones a cargo de las partes: El prestador de una caja de seguridad responde frente al usuario por la idoneidad de la custodia de los locales, la integridad de las cajas y el contenido de ellas, conforme lo pactado y las expectativas creadas en el usuario. No responde por caso fortuito externo a su actividad, ni por vicio propio de las cosas guardadas. Art.

1414:

Límites:

cláusula

que

exime

responsabilidad al prestador se tiene por no escrita. Es válida la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta un monto máximo solo si el usuario es debidamente informado y el límite no importa una desnaturalización de las obligaciones del prestador. Art. 1415: Prueba del contenido: La prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio. Art. 1416: Pluralidad de usuarios: Si los usuarios son dos o más personas, cualquiera de ellas, indistintamente, tiene derecho a acceder a la caja. Art. 1417: Retiro de los fondos: Vencido el plazo o resuelto el contrato por falta de pago o por cualquier otra causa convencionalmente prevista, el prestador debe dar a la otra parte aviso fehaciente del vencimiento operado, con el apercibimiento de proceder, pasados treinta días del aviso, a la apertura forzada de la caja ante escribano público. En su caso, el prestador debe notificar

al usuario la realización de la apertura forzada de la

caja poniendo a su disposición su contenido, previo pago de lo Año II / Número 2

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adeudado, por el plazo de tres meses; vencido dicho plazo y no habiéndose presentado el usuario, puede cobrar el precio impago de los fondos hallados en la caja. En su defecto, puede proceder a la venta de los efectos necesarios para cubrir lo adeudado, en la forma prevista por el art. 2229, dando aviso al usuario. El producido de la venta se aplica al pago de lo adeudado. Los bienes remanentes deben ser consignados judicialmente por alguna de las vías previstas en éste Código. Esta versión replica casi literalmente lo establecido en el Proyecto de Reforma de 1998, salvo puntuales y muy escasos detalles. Pueden formulársele estas críticas: 1. Se ha omitido brindar una definición del servicio de cajas de seguridad. Aunque no es propio de la ley sino de la doctrina formular estos aportes, creemos que la instancia era una buena oportunidad para proponer una caracterización de la figura que evite confusiones y precise los contornos definidos del negocio. 2. El texto solo alude a las prestaciones a cargo del banco, sin reparar en las del usuario, especialmente en la más trascendente de todas, el pago del canon por el uso y goce del cofre. Aunque algunos70 han creído ver aquí la posibilidad de que el contrato se pacte gratuito, estimamos que ello no se compadece con la práctica habitual y colisiona con el propio Art. 1417 que prevé el cobro compulsivo por falta de pago, circunstancia que descarta la especie. 3. Al aludir a la esencial obligación que pesa sobre el banco, refiere a “la idoneidad de la custodia”, lo cual resulta una

Cfr. PROIETTI, D. El contrato de caja de seguridad en el Proyecto de Nuevo Código, Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, La Ley, abril 2013. 70

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expresión oscura71 que pudo haberse desechado del texto, brindando mayor claridad y refiriéndose concreta y llanamente a la obligación de custodia sobre el cofre y los bienes alojados en él. Pero no es la única expresión ambigua, el Art. 1413 al referir a mismo tema, alude a que en caso de incumplimiento el banco responderá “conforme a lo pactado y a las expectativas creadas en el usuario”. Esta carga tiene la naturaleza de una obligación de resultado y genera una responsabilidad objetiva, tan trascendentales caracterizaciones, desaconsejan que se utilice en un texto legal expresiones como la que se ha transcripto. Si con ello se ha querido formular un parámetro de referencia para medir o caracterizar la responsabilidad del prestador, no parece ser este el más adecuado y luce más bien como

un grueso error de técnica legislativa. El término

expectativas es de por si demasiado elástico como para referir a tan trascendental aspecto de los efectos que genera el acuerdo. 4. Nos parece también desacertada la declaración de validez de la cláusula de limitación de la responsabilidad del prestador hasta un monto máximo. Estas previsiones deben erradicarse pues constituyen una flagrante violación a disposiciones sobre consumidores y atentan contra la función esencial del negocio de que se trata. Y en nada conmueven esta apreciación los condicionamientos que para su validez propone el texto: que sean

debidamente

informadas

usuario

que

desnaturalicen las obligaciones del prestador. Es que una Con acertado criterio se ha dicho que esta alusión refiere inequívocamente a un deber de diligencia, fuera del ámbito de la responsabilidad objetiva, Cfr. ANDRUET, M. - VINTI, A. El contrato de caja de seguridad en el régimen actual y en el Proyecto de Reformas. Propuestas para su regulación., Semanario Jurídico, t° 108, 2013-B, p. 661. 71

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adecuada información al cliente no supera el cuestionamiento de invalidez, y menos aún, lo subsana el limite que evite la desnaturalización,

pues

previsiones

este

jaez,

siempre

desproveen de entidad a la carga esencial del prestador, que es brindar seguridad a “todos” los bienes alojados en la caja, cualquiera fuere su valor. Para que se entienda con claridad, no interesa el límite que se fije, no se deben establecer límites, pues ellos entrañan la eliminación de la responsabilidad del banco, que es custodiar la caja y no su contenido, porque sencillamente no

conoce.

Limitar

significa

sencillamente

eliminar

responsabilidad, y conocer de antemano que tiene depositado el cliente en el cofre, pues nada podrá ingresar que supere la indemnización

tarifada,

ello

viola

secreto,

aspecto

esencialísimo del contrato. 2. Normativa aplicable El régimen previsto en el Nuevo Código Civil y Comercial resulta evidentemente

insuficiente para cubrir los variados y

ricos efectos que el contrato produce en la vida practica, por lo que resultará indispensable colmar esa laguna con el resto de las disposiciones contenidas en ese plexo normativo para los contratos en general. No hay dudas que le serán aplicables las normas generales en materia contractual que corresponde a los negocios de esta estirpe, y como entrañan una manifestación de la voluntad de autogobierno que tienen las partes involucradas, las reglas que se hayan fijado constituirá la reglamentación primera a la que deberá someterse el acuerdo. La cuestión se plantea entonces, cuando los contratantes nada han previsto o cuando sus previsiones son oscuras, Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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contradictorias o insuficientes. Si se tratare de un contrato atípico puro, el problema se resolvería a través de normas análogas, pero tratándose de un atípico mixto, disputan su primacía en la doctrina, además de aquel procedimiento, las teorías de la absorción y la combinación. Ambas propuestas son objeto de reparos doctrinarios, pues no es tarea fácil discernir el carácter principal o preponderante de una prestación, ni correcto regular cada una con regimenes diferentes aisladamente considerados. Tampoco la analogía, que propone aplicar las normas del contrato nominado más adecuado o próximo al mixto, escapa a una crítica central. Empero es el procedimiento más frecuentemente utilizado por la jurisprudencia y defendido por la doctrina para solucionar las controversias de integración que la figura presenta en la vida práctica. Sin embargo, no debe perderse de vista que este negocio es un contrato de adhesión, generalmente sujeto a condiciones generales

convencional

contratación72,

por

cláusulas

compone

que

preceptiva establecidas

unilateralmente por el banco con serio riesgo de abuso por su posición

dominante

como

entidad

predisponente 73.

Esta

El primero y más encomiable trabajo sobre la evolución y la naturaleza de las condiciones generales de contratación la ofreció el Prof. DE CASTRO Y BRAVO, F. Las condiciones generales de los contratos y la eficacia de las leyes, Civitas, Madrid, 1975. 73 El Decreto Reglamentario de la LDC establece que se considerarán términos o cláusulas abusivas las que afecten inequitativamente al consumidor o usuario en el cotejo entre los derechos y obligaciones de ambas partes. Es imposible dar una noción precisa de cláusula abusiva, debiéndonos contentar con criterios o pautas que siempre quedan sujetos al exhaustivo análisis que sobre ellas haga el intérprete. Un elenco siempre inacabado puede consultarse en la Directiva 93 del 5 de abril de 1993 del Consejo de la Comunidad Económica Europea. 72

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situación obliga a extremar el cuidado a la hora de interpretar y contrastar la validez de dicho reglamento. El contrato de cajas de seguridad no escapa a este riesgo, resulta de vital trascendencia el detenido y reflexivo análisis del reglamento convencional que las propias partes involucradas se han otorgado, pues las condiciones generales en la contratación del servicio de cajas de seguridad han provocado un enorme recelo doctrinario y jurisprudencial ante la posible indefensión de los clientes, siempre sometidos a una opción de hierro: admitir el contenido inmodificable ya predispuesto, o desistir de concertar el acuerdo. Y aunque resulta frecuente que las condiciones generales incluidas en los contratos de cajas de seguridad, ni siquiera se lean por el cliente, y en consecuencia, este no conozca su contenido, reputarse

estimamos negligente74,

que

este

comportamiento

debe

antes bien, conviene destacar que sin

conocimiento no hay consentimiento, pues lo que se acepta por el adherente no son en puridad de concepto la cláusulas que se redactan como condiciones generales de contratación, sino más modestamente, su incorporación por el predisponente al contrato celebrado. De allí entonces que deberán incrementarse los controles al momento de suscribir el acuerdo escrito, cerciorarse de brindar al cliente información veraz, suficiente y eficaz sobre las condiciones del acuerdo y especialmente, facilitarle un ejemplar que garantice al menos la posibilidad de conocer las reglas convencionales a las que ha quedado sujeto el convenio concertado.

En la doctrina española defiende esta postura ALFARO AGUILA-REAL, J. Las condiciones generales de la contratación, Civitas, Madrid, 1991, p. 197, citado por QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 118. 74

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IV. EFECTOS DEL CONTRATO La relación jurídica que emerge del contrato celebrado entre el banco y el usuario se compone de derechos y obligaciones recíprocos propios de un contrato sinalagmático como es el de cajas de seguridad. A efectos expositivos, creemos conveniente analizar los del cliente en primer término y luego los de la entidad guardadora, comentando al unísono cargas y facultades de cada uno de los polos involucrados, pues los derechos de cada uno se relacionan con los deberes del otro y viceversa. 1. Obligaciones del cliente a. Uso de la caja: el cliente tiene el derecho de usar la caja exclusiva y libremente, sin intervención o autorización de terceros, salvo del banco para abrirla y cerrarla. Aunque en los acuerdos de este tipo se disponga que la caja de seguridad se pueda utilizar para introducir objetos valiosos o documentos en general, es posible igualmente mantenerla o dejarla vacía para siempre o por periodos prologados. El uso de la caja es por otro lado, personal: solo el titular, sus representantes legales o autorizados ante el banco están en condiciones de acceder al cofre. Los bienes guardados en la caja no deben necesariamente ser de propiedad del titular, podría tenerlos como depositario, comodatario, usuario, o ser incluso de terceros75. Es habitual que se guarden objetos de parientes cercanos o amigos íntimos. La introducción en el cofre de bienes que pertenecen a terceros

Vid. Simao de Busico, E. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala C, 23/3/1998, LL, 1999.D, 721; entre otros. 75

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como ha dicho la jurisprudencia con acierto76, no entraña una cesión o sublocación del contrato, lo que implicaría que los derechos emergentes del negocio se trasladen efectivamente a terceros

por

actos

jurídicos

autónomos.

Ahora

bien,

alojamiento y retiro de bienes ajenos en el cofre y el reclamo de los daños al banco por su perdida, extravió o deterioro solamente podrá efectivizarlos el titular, el verdadero propietario no está autorizado ni legitimado para consumar tales diligencias. El usuario solo puede dar al cofre el uso asignado en el contrato, prohibido

estando vedado, (drogas,

armas,

introducir etc.)

elementos

peligrosos

de trafico

(inflamables,

explosivos, corrosivos, deletéreos, etc.) para la integridad del cofre, para la cámara acorazada donde ella está emplazada y para el resto de los usuarios de las cajas. Para controlar el cumplimiento reservarse

estricto

derecho

esta de

obligación

inspeccionar,

banco

suele

ocasional

justificadamente, el contenido de la caja 77. b. Pago del precio. Un elemento esencial del contrato que estudiamos es el precio que el cliente ha de abonar como contraprestación por el servicio que recibe. Las entidades bancarias exigen generalmente un pago anual anticipado, de una suma de dinero

por la concesión del uso, durante el plazo

pactado o cualquiera de sus prorrogas. Además, algunas cobran

Vid. Paternostro M. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala E, 30/4/1998, JA, 1991-I, 150, con nota de BONFANTI, M. Digresiones en torno de la locación de cajas de seguridad en bancos. 77 Se ha sostenido que este derecho del banco encuentra fundamento en la naturaleza pública del servicio y en las obligaciones que ha asumido con el resto de sus clientes, estando solo autorizado a inspeccionar en presencia de notario y con previa notificación al cliente para que tenga oportunidad de participar en la revisión. Cfr. GABRIELLI, E. Il servizio.., ob. cit. p. 408. 76

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una suma fija por cada visita que se hace al cofre 78 que se liquida en el momento o, posteriormente por periodos de tiempo mas ó menos prolongadas (3 ó 6 meses) descontándolos de la cuenta corriente del cliente en el banco79. La cuantía de aquel pago inicial anticipado se determina en función del tiempo de duración del contrato o de su prórroga, del tipo y tamaño de la caja (expresado en decímetros cúbicos), y en su caso, del número de personas titulares o autorizadas para usarla; también puede incidir en la cuantía del precio, el valor de los objetos introducidos y la circunstancia de que el titular de la caja fuere una persona jurídica. c. Uso de la llave. En los contratos de caja de seguridad diseñados por los bancos, se prevén algunas obligaciones relativas a la llave del cofre que se le entrega al cliente en el momento del perfeccionamiento del contrato. Un primer grupo de esas obligaciones refieren al deber de conservar la llave que garantiza el acceso exclusivo y en condiciones de seguridad a la caja; dentro de ellas, la de no confeccionar duplicado de la llave, conservarla con la debida diligencia y comunicar inmediatamente al banco y por escrito, la

Este cargo es más frecuente en Europa según informa la doctrina consultada y citada en estas páginas. No he registrado que las entidades que prestan el servicio en Argentina exijan este pago. 79 Se ha discutido en la doctrina si estas comisiones forman parte del precio que, como contraprestación de la cesión de uso de la caja de seguridad debe abonar el cliente, o si por el contrario, es una obligación accesoria distinta, que no tiene como causa la obligación del banco de ceder el uso del cofre. La mayoría ha interpretado que estos abonos intermitentes exigidos cada vez que el cliente se presenta para ingresar a la caja de seguridad, integran el canon por la cesión del uso, pues constituyen la contraprestación por el servicio que presta el banco de poner a disposición el cofre desde que se celebra el negocio y mientras aquel esté vigente, permitiendo el acceso cada vez que se lo requieran. Cfr. QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob.cit. p. 132, DIEZ PICAZO Y PONCE DE LEON, L. Fundamentos.., ob. cit. t° II, p. 712, APARICIO, J. Contratos.., ob. cit. t° III, p. 499 y ss. hacen un pormenorizado análisis del tema. 78

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perdida o sustracción de la misma por terceros. En la mayoría de los

formularios

establece

con

variada

extensión

minuciosidad, que los gastos derivados de la pérdida o sustracción de la llave (apertura forzada del cofre, cambio de cerradura, reposición de la llave perdida, etc.) serán de cuenta exclusiva del cliente. Desde otro ángulo, el uso exclusivo de la caja durante el tiempo de vigencia del contrato, supone la posesión de esta llave que la abre y que se le confía al cliente, de modo que también es obligación de este restituirla al banco al término del contrato 80, carga que subsume a otra correlativa, la del usuario de reintegrar la caja en el mismo estado de uso y conservación en que se le entregó.81 2. Obligaciones del Banco El derecho esencial que nace del contrato seguridad

a favor del banco

de cajas de

es el de percibir del cliente una

remuneración pactada como prestación por la cesión del uso y la custodia de la misma. De allí emergen, sin duda alguna, los aspectos fundamentales y más atractivos de este contrato y las correlativas obligaciones recíprocas que la entidad asume. En este elenco de obligaciones, y consecuentemente en la responsabilidad del banco en caso de incumplimiento de las Sobre la restitución de las llaves al banco, ha señalado GARRIGUES, J. Contratos bancarios…, ob. cit. p. 459, que es esta la forma de restituir la caja que en realidad siempre está en posesión del banco y en tenencia del cliente, luego de celebrado el acuerdo- calificándola de una obligación de restitución que representa un quid dimidium entre la obligación de restitución del depositario, que en este caso no sería el cliente sino el banco- y la obligación del arrendatario de cosas. 81 La doctrina española ha señalado otras cargas del cliente conectadas con las obligaciones principales antes señaladas, como la de acreditar la identidad ante el empleado del banco encargado del servicio, sujetarse al horario y condiciones establecidos para las visitas al cofre, firmar el libro de registro de visitas. Cfr. AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. El contrato bancario…, ob. cit. p. 346 y ss. 80

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mismas, es donde más clara se aprecia la diversidad de posiciones en torno a la naturaleza jurídica del negocio estudiado. Ya hemos anticipado que para nosotros el contenido de este

contrato

complejo

abarca

dos

prestaciones

fundamentales para la entidad guardadora: la cesión del uso de la caja y la custodia de la misma. De allí entonces que las obligaciones del banco puedan diferenciarse en función de cada una de estas dos prestaciones esenciales82. a) Relativas a la cesión del uso La obligación de ceder el uso y goce de la caja, no se agota con la entrega inicial de la llave del cofre al cliente, sino que se proyecta en actos sucesivos cada vez que el usuario, accediendo al cofre, hace uso de él. Comprende esta genérica obligación de dar el uso de una cosa, poner a su disposición la misma, permitir el acceso a la cámara acorazada previas las formalidades correspondientes, en los días y horas dispuestos para ello, permitir el uso regular de la caja, introduciendo, retirando o manipulando los objetos allí guardados, comprobando el contenido del cofre, prestando el concurso necesario para la apertura y cierre de la caja mediante una de las llaves que permanece en poder del guardador. Los bancos suelen disponer de cómodos y vastos salones disposición de los titulares

de las cajas de seguridad, con

pequeñas habitaciones que permiten a los clientes realizar sus actuaciones sin que puedan ser observados por terceros. Es la tesitura que sostienen en el derecho español GARRIGUES, J. Contratos bancarios…, ob. cit. p. 454, VARA DE PAZ, N. Las cajas…, ob. cit. p. 693 y ss; QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 135; en el derecho italiano MOLLE, G. I contratti…, ob. cit. p. 679; y en el derecho francés, RIVES-LANGE, J. y CONTAMINE-RAYNAUD, M. Droit, bancaire…ob. cit. p. 842. 82

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Esta obligación también impone al banco impedir que terceros no autorizados, o que no detenten el carácter de representantes del cliente puedan tener acceso a la caja, para lo cual deberá emplear la debida diligencia que el caso impone, controlando y registrando las personas que ingresan al sector, y haciéndose responsables por daños y perjuicios provocados por las eventuales intromisiones de ajenos al contrato desvinculados del titular.83 De lo antedicho se aprecia que el goce de la cosa en el contrato de cajas de seguridad se ejerce no obstante que

posesión del cofre permanece en el ámbito de poder del cedente, porque no sale de sus instalaciones (la cámara acorazada), y porque conserva una llave imprescindible para abrirla y cerrarla. De este señorío exterior de la caja se derivan particulares obligaciones del banco en orden a proporcionar a su contraparte el uso convenido en el acuerdo. Deberá encargarse del mantenimiento y limpieza de la cámara acorazada, de las reparaciones del cofre que no se deban al uso indebido que pueda hacer el usuario, franqueará el acceso en los días y horarios determinados de antemano, registrará las visitas del cliente, sus apoderados o autorizados, etc. Un servicio adecuado requiere que la caja tenga las características de fabricación adecuadas al fin propuesto (guarda segura de los objetos introducidos) proporcionando seguridad y secreto frente a riesgos por robo, incendio, inundación, etc. La idoneidad de la caja se conecta a la también originaria y

Lo ha destacado la jurisprudencia argentina Galicia y Bs. As., CNCom. Sala C, 14/7/2008, Civil y Seguros, 2009-I, 53. 83

in re Garcia N. c/ Banco de Revista de Responsabilidad

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permanente idoneidad de los locales en los que ella está emplazada (la cámara acorazada) y del resto de las instalaciones bancarias que resulten indispensables para la prestación del servicio (los habitáculos que se ofrecen al usuario luego de extraída la caja de la cavidad de emplazamiento para abrirla en condiciones de discreción y seguridad, comprobar su contenido, extraer

introducir

valores,

etc.).

Estos

aspectos

están

expresamente contemplados como una obligación a cargo del banco en el Art. 1839 del Codice Civile italiano. También está obligado el banco a mantener al cliente en el uso y goce pacifico de la caja durante todo el tiempo pactado, lo que supone el uso exclusivo sin interferencias de terceros,

proscribe al mismo tiempo las perturbaciones del propio guardador84. b) Relativas a la custodia El banco se compromete también a custodiar la caja, obligación que deriva indudablemente del fin, esto es del propósito práctico, básico y elemental que persigue el negocio 85. Podemos afirmar sin temor a equívocos que esta finalidad – custodia de los bienes guardados- es el resultado empírico para el cual sirve el acuerdo en la vida real del usuario, permitiendo que aquel cumpla su función vital. Entraña el destino peculiar

También aluden a esta obligación de mantener al cliente en el uso y goce pacífico de la cosa, AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. El contrato bancario…, ob. cit. p. 345; GALVEZ DOMINGUEZ, E. Régimen jurídico…, ob. cit. p. 154. 85 En la jurisprudencia argentina Vid. Sontag Bruno y otro c/ Banco de Galicia y Buenos Aires, CNCom., Sala A, 12/11/1999, LL, 2000-A, 482, “El banco no se limita al arriendo del espacio y del cofre de seguridad, sino que asume un deber de guarda y custodia que, si bien puede no resultar de los términos del contrato, surge implícito de la actividad bancaria”. 84

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que el acreedor piensa asignarle a la prestación debida por el deudor, asumida por éste último al concertar el acuerdo. 86 Como en definitiva, la finalidad buscada es la custodia de los objetos que pueden estar dentro de la caja, se trataría de una custodia muy particular, que algunos han llamado indirecta 87 del continente y con ella del contenido, conseguido por medio de la conservación de la caja y de la defensa contra todo acto que pueda dañar su integridad, especialmente su cierre. En realidad la obligación de custodia o guarda se ejerce sobre el conjunto del sector e instalaciones donde se emplazan las cajas, con la diligencia y celo profesional exigidos a un banco o entidad financiera dedicados a prestar este servicio. La extensión de la obligación de custodia tanto a la caja como a la cámara acorazada donde ella se halla emplazada –este último aspecto es un presupuesto ineludible del primero- se establece expresamente en el art. 1839 del Codice Civile italiano, desde la perspectiva no de la deuda, sino de la responsabilidad: el banco responde por la custodia de los locales y por la integridad de la caja, salvo caso fortuito, interpretándose que la finalidad de la custodia de los locales, es permitir que nadie más que el cliente, sus apoderados o autorizados accedan al cofre.88 Ahora bien, el banco no solo está obligado a proporcionar al cliente este espacio cerrado especialmente seguro por sus características, sino que también debe llevar a cabo una actividad de guarda o vigilancia practicada en las instalaciones Cfr. FREYTES, A. La frustración del fin del contrato, Editorial de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, Premio Tesis sobresalientes 2010, Córdoba, 2011, p. 289 y ss. 87 QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 139. 88 MOLLE, G. I contratti…, ob. cit., p. 682 y ss., afirma que como la obligación de custodia es de resultado puede llevarse a cabo por medios que estime pertinentes y necesarios el banco, sin que el cliente pueda dar instrucción alguna al respecto. 86

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donde ella se encuentra ubicada. Desde esta perspectiva la seguridad que se busca con el contrato no es solo estática –que el particular podría conseguir en su propio domicilio incrustando una caja fuerte en la pared del inmueble- sino también dinámica, que supone este despliegue de vigilia sobre el cofre que contiene los preciados bienes del usuario89. Así se ha sostenido90 que la obligación de custodia tiene un doble perfil, pues se extiende tanto a la seguridad que intrínsecamente deben proporcionar las cajas y los locales de su emplazamiento, como a la vigilancia requerida para tener a buen recaudo, seguro y secreto los objetos que allí están guardados. Por un lado el banco está obligado a que el cofre y las instalaciones de su emplazamiento sean por si mismos seguros, y por otro, a reforzar esa seguridad mediante la vigilancia y el sigilo debidos para garantizar el resultado esperado. 3. Responsabilidad por incumplimiento a) Falta de pago del precio El pago del canon o precio convenido por el uso de la caja de seguridad constituye la más importe y esencial obligación a cargo del cliente, pues ha sido éste el objetivo primordialmente tenido en cuenta por el banco al contratar. Es indiscutible que la falta de pago del precio convenido dará derecho al banco a resolver el contrato por incumplimiento, solicitar la desocupación del cofre, el pago de los periodos adeudados, intereses y demás accesorios legales. La jurisprudencia argentina lo ha destacado con precisión in re Sucarrat, G. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala B, 26/3/1993, LL, 1994-E, 437 con nota de ACCIARRI, H. Negocios atípicos predispuestos. La integración y calificación del contrato. 90 VARA DE PAZ, N. Las cajas…, ob. cit. p. 694 y ss. 89

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Podría pensarse que tratándose de un contrato con prestaciones recíprocas ante tal evento, el banco podría verse liberado del cumplimiento de todas las

cargas que le son

propias. No hay dudas que estaría autorizado a no permitir al cliente el uso de la caja91, hasta tanto se purgue la mora en el pago, -ejerciendo la exceptio non adimpleti contractus- pero es más discutible si también puede quedar librado de su obligación de custodia sobre el cofre y las instalaciones donde está empotrado. Creemos que no asiste tal facultad, estando obligado a custodiar los efectos guardados hasta su entrega efectiva al titular. Debido a que el pago del precio suele normalmente exigirse por adelantado al inicio del plazo acordado, el problema solo puede plantearse al prorrogarse el término contractual. Tampoco la falta de pago de las comisiones exigidas por las sucesivas visitas a la caja, pueden justificar la elusión de la obligación de custodia, desde que como se ha adelantado, estas forman parte del precio, y constituyen la contraprestación por uso del cofre y no por su custodia. En consecuencia, si el banco cobra estos cargos accesorios, su falta de pago podría justificar que decaiga el deber de permitir el acceso a la caja, pero jamás exonerarlo de la obligación de custodia. Se ha discutido en la doctrina si la falta de pago del canon autoriza al banco a ejercer un derecho de retención sobre los

En el doctrina italiana es partidario de tal postura MOLLE, G. I contratti bancari…, ob. cit. p. 679, quien sostiene que si no se paga el canon estipulado, o los gastos ocasionados, el banco está autorizado a no consentir la apertura de la caja, lo que se adecua al Art. 1460 del Codice Civile sobre cumplimiento simultáneo de las obligaciones recíprocas y, además, lo prevé expresamente el Art. 12 de las Normas Bancarias Uniformes italianas. 91

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objetos guardados en garantía por el cobro de lo adeudado 92. La admisión de esta facultad, conllevaría la de otorgar legitimidad a la apertura forzada de la caja por el banco ya que de otro modo no sería posible ejercer tal derecho de retención. Empero, al igual que en la locación de cosas, en este caso en particular, es también impropio hablar de un derecho de retención, pues en ambos supuestos (el locador y el banco) ejercerían su facultad sobre cosas que no están en su posesión, sino en manos del locatario y del usuario de la caja que conservan la libre disponibilidad de los bienes afectados 93. En nuestra opinión el banco no ostenta un derecho de retención sobre las cosas introducidas en el cofre, porque no es poseedor de las mismas, siendo este un presupuesto inexcusable de aquella facultad; su reconocimiento en el contrato que estudiamos, supondría otorgarle una eficacia desmesurada que no autoriza la aplicación analógica de las normas, y facultar al acreedor no solo para retener, sino también para apropiarse de la posesión de los objetos contenidos en la caja cuyo uso se ha cedido94.

Lo admite PELLISÉ PRATS, B. voz Deposito en Nueva Enciclopedia Jurídica, t° VI, Editorial Seix Barral, Barcelona, 1954, p. 848, citado por QUICIOS MOLINA, M., El contrato…, ob. cit. p. 150, su nota 460, quien informa sobre otros autores españoles que también lo sostienen por aplicación analógica del Art. 1780 del C. Civil español referido a igual derecho del locador, y la sentencia del 21 de abril de 1933 del Tribunal Supremo, que reconoció de modo expreso esta facultad del banco. 93 Criticando al art. 1558 del C. Civil argentino, descartando el derecho de retención y defendiendo que en realidad se trata de un derecho de impedir, mediante mandato judicial, que las cosas se retiren del inmueble alquilado para hacer efectivo el privilegio consagrado en el art. 3883, se expresa entre otros, BORDA, G. Manual…, ob. cit. p. 406. Igual observación podría formularse respecto del Art. 2218 del C. Civil argentino referido al depósito regular. 94 Por otro lado, y como bien apunta HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit., p. 59, al banco le basta impedir al cliente el acceso a la cámara acorazada o no proporcionarle la segunda llave, que siempre tiene en su poder, y que impide que el cofre pueda abrirse sin su intervención. 92

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Aún más discutible resulta la validez de las cláusulas en virtud de las cuales el banco se reserva la facultad de proceder a la apertura de la caja en caso de falta de pago del canon convenido, y enajenar su contenido con el fin de hacerse de la retribución debida y de los gastos ocasionados. Al margen del carácter evidentemente abusivo de estas cláusulas de acuerdo con la normativa protectora de consumidores y usuarios,

indiscutida invalidez resulta de que vendrían a atribuir al banco un privilegio respecto al cobro de su crédito, en flagrante violación

al principio de la consagración

legislativa de los

privilegios que impide al deudor crearlos a favor de cualquiera de sus acreedores. b) Uso indebido de la caja El régimen de la responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones, relacionadas con la cesión o con el uso de la caja de seguridad, tanto por obra del banco como del cliente, ha de buscarse en primer lugar en las cláusulas convencionales pactadas, o en su defecto, en la regulación del arrendamiento de cosas que es aplicable por analogía. Desde esa perspectiva la entidad esta obligada a entregar la caja en buen estado, con todos los accesorios y en perfecto funcionamiento para el uso pactado, a conservarla y repararla, y a mantener al cliente en el uso y goce pacífico de ella por todo el plazo de duración del acuerdo, haciendo las reparaciones que fueren menester, y absteniéndose de impedir, minorar u obstaculizar el uso acordado, y evitar que hagan lo propio los terceros. Deberá afrontar toda erogación necesaria por deterioros o vicios de la cosa, incluidos los provenientes del caso fortuito o fuerza mayor, efecto natural del uso y provenientes de su culpa, sus agentes o dependientes. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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La imposibilidad temporaria o definitiva del uso dará derecho al cliente a suspender el pago del precio, o una parte proporcional por el período de cesación, o a rescindir el contrato, si

aquella

fuere

insuperable.

Estas

obligaciones

deberán

satisfacerse no solo respecto del cofre sino también de las instalaciones (la cámara acorazada) donde aquella estuviere empotrada. Aunque los autores normalmente se centran en el estudio de la responsabilidad del banco, no puede perderse de vista que el cliente también puede incurrir en responsabilidad si incumple las obligaciones que le incumben como usuario de la caja de seguridad. Relacionada igualmente al uso de la caja aparece la obligación del cliente de guardar y conservar bajo su custodia la llave que franquea el cofre95, de la que se deriva la procedente responsabilidad en caso de pérdida, extravío, la obligación de no hacer

duplicados

misma,

debiendo

comunicar

inmediatamente al banco y por escrito su pérdida o sustracción por terceros. Suele incluirse en los formularios bancarios que los gastos de apertura, cambio de cerradura, reposición de llaves y los que deriven de aquellos eventos, serán a cargo del cliente. Finalmente el usuario está obligado a restituir la caja vacía al finalizar el contrato, en el estado en que la recibió y con devolución de la llave, salvo que hubiere mediado prórroga expresa o tácita –por ejemplo a través del pago de un nuevo periodo anual de canon- del contrato.

En Italia el art. 17 de las N.B.U. (Normas Bancarias Uniformes) previene que aún en caso que fueren varios los titulares de la caja de seguridad, dicha llave es única para todos ellos. 95

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c) Incumplimiento de la obligación de custodia Este constituye a no dudarlo, el tópico más trascendente de las consecuencias que genera el contrato de cajas de seguridad. La atipicidad que hemos predicado de este negocio – especialmente en el derecho español- obliga al intérprete a encontrar

respuesta

dos

cuestiones

esencialísimas

relacionadas con el incumplimiento de la obligación de custodia: cuando responde el banco y en que medida lo hace por los daños y perjuicios producidos al cliente a consecuencia por la falta de vigilancia, custodia y secreto de la caja por afectación de los valores introducidos en ella. Aunque el régimen jurídico del contrato de cajas de seguridad ha de buscarse en primer término en las cláusulas concertadas, en este especial aspecto de la responsabilidad bancaria, no sirve de mucho el mencionado recurso, ya que en las condiciones generales que presentan los bancos a sus clientes, se trata expresa o indirectamente de restarle relevancia a esta obligación, negándola directamente sin ambages de ninguna naturaleza96, o reduciéndola a una obligación de guarda, que elude la custodia. En general puede afirmarse que esta obligación de custodia asumida por el banco, es distinta de la que pesa sobre el depositario en general, en la medida en que no tiene por objeto

Hemos encontrado formularios que aluden a que “el banco declina toda responsabilidad sobre los hechos relativos a la naturaleza, cantidad de valor de las cosas que contengan las cajas, obligándose solamente en lo que respecta a la integridad exterior, a su clausura y a permitir su uso regular, salvo caso fortuito o fuerza mayor, mandato de la autoridad competente u otros motivos determinados por ley” u otras expresiones similares que aluden a “la exoneración de toda responsabilidad por daños o menoscabos en la caja, en los objetos o valores que pudiere contener, cuando concurran circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o hechos que excedan los previsibles por una situación normal”. 96

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directo los efectos introducidos en la caja, pues estos no se le entregan para su guarda. La introducción allí adentro la hace cliente personalmente, sin intervención alguna del banco; y además, no tiene conocimiento de su identificación, naturaleza o composición, debido al secreto perseguido por el usuario, quien está interesado en que nadie conozca los valores que allí deja guardados. Empero, es indudable que el banco asume una obligación de custodia de la caja y por su intermedio, del contenido, y frente al incumplimiento, debe responder conforme a las reglas generales de la responsabilidad civil y a las que corresponda por analogía relativas al deposito, que obliga al depositario a poner las mismas diligencias en las cosas depositadas que las que pone para

las

suyas

propias,

guardar

secreto

del

contenido,

abstenerse de su uso, etc. Por consiguiente, constatado el incumplimiento de la obligación de custodia por el banco, este deberá afrontar la indemnización por los daños y perjuicios sufridos por el cliente, según factores objetivos de atribución de responsabilidad, descartando la culpabilidad de raigambre subjetiva sustentados en el factor riesgo y en una obligación de garantía o seguridad. Precisado como antecede el escenario donde se presenta la responsabilidad bancaria derivada del incumplimiento de su obligación de custodia, los problemas a dilucidar son, como ya se ha apuntado, delimitar los supuestos en que debe considerarse al banco incumplidor, determinar el alcance de los daños resarcibles, precisar los medios de prueba suficientes para acreditar el daño sufrido y analizar la validez de las cláusulas de limitación o exoneración de su responsabilidad. Año II / Número 2

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d) Responsabilidad del banco La responsabilidad del banco por el incumplimiento de su obligación de custodia converge concretamente a desentrañar los supuestos

los

motivos

por

los

responsabilidad al banco a causa

que

puede

endilgarse

del daño verificado como

consecuencia del incumplimiento en la obligación de custodiar los

bienes

encomendados.

problema

suele

abordarse

estudiando la naturaleza de la obligación de custodia que asume la entidad guardadora, recurriendo al auxilio de la clasificación de las obligaciones en general. Siguiendo el modelo francés, se han distinguido dos órdenes

incumplimiento

responsabilidad: de

una

contractual obligación

derivada preexistente,

del y

extracontractual o aquiliana, derivada de los actos ilícitos que infringen el deber de no dañar a otros. Pese a la dualidad de regímenes, es evidente que existe una unidad conceptual del fenómeno resarcitorio que se nutre de principios básicos que le sirven a ambos de sustento. Autorizada doctrina ha concluido que en

realidad,

repasando afinidades y distinciones, es dable afirmar que la unidad del fenómeno resarcitorio, requiere de un tratamiento conjunto, sistemático y genérico, puesto que los presupuestos o requisitos del deber de reparar son comunes a ambas especies, propugnándose las distinciones solo en la medida que fueren inexorables en casos particulares97.

Vid. APARICIO, J. Contratos…, ob. cit. tomo III, p. 633 y ss., ALTERINI A. – LOPEZ CABANA, R. Responsabilidad contractual y extracontractual: de la diversidad a la unidad, LL, 1989-C-118; la recomendación n° 16 del III Congreso Nacional de Derecho Civil celebrado en Córdoba en 1961; el despacho de la Comisión 2° de las XII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bariloche, 1989. 97

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Pese a la conclusión antes vertida, hay un criterio de diferenciación entre los regimenes de responsabilidad antes apuntados, que adquiere especial relevancia en el tema que analizamos, y es el relativo a la carga de la culpa. Mientras que en la responsabilidad extracontractual dicha carga pesaría sobre el

damnificado,

contractual

solo

hecho

del

incumplimiento acarrearía la presunción de culpa del deudor. Empero, René Demogue advirtió que la distinción entre ambos regimenes resarcitorios –delictual y contractual- no debía formularse reparando en el onus probandi, sino en la diversa naturaleza de la obligación. A él corresponde el honor de haber atraído la atención del mundo jurídico sobre una clasificación de las obligaciones que se ha convertido en clásica. Si la obligación es de medios, el demandante para demostrar la inejecución debe acreditar la imprudencia o negligencia del deudor, en cambio si es de resultado, su no obtención se confunde con el daño mismo, y el incumplidor solo puede liberarse de responder probando la imposibilidad de alcanzar el resultado por el caso fortuito o la fuerza mayor. 98 Circunscriptos a la responsabilidad del banco derivada del incumplimiento de su obligación de custodia, la doctrina se ha mostrado ambivalente sosteniendo ambas posturas de modo indistinto99. DEMOGUE, R. Traité des obligations en général, Librairie Arthur Rousseau, Paris, 1925, t° IV, p. 536 y ss. 99 DEMOGUE, R. Traité des obligations…, ob. cit., p. 538, formuló la clasificación refiriéndose precisamente al contrato de cajas de seguridad: “La obligación que puede pesar sobre el deudor no es siempre de la misma naturaleza. Esta puede ser una obligación de resultado o una obligación de medios…En lugar de prometer un resultado se puede estar obligado legalmente o convencionalmente a tomar ciertas medidas que normalmente son idóneas para alcanzar un resultado. De este modo un banquero en lugar de tomar títulos en depósito por ventanilla (obligación de resultado en cuanto a su conservación), alquila una caja fuerte. El se compromete a 98

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Un sector minoritario de la doctrina española por ejemplo, estima que la obligación de custodia en el contrato que estudiamos es una obligación de medios, un servicio y no una obra, que se traduce en la puesta a disposición del cliente de unos medios especialmente idóneos para conseguir el resultado que aquel busca, pero al que el banco no se compromete expresamente100.

realidad

este

solo

asegura

que

continuamente tomará las medidas de seguridad necesarias para la custodia y vigilancia, ello es lo fundamental al celebrar el contrato, lo que conduce en definitiva a su consumación (solidez de la caja y de los locales, vigilancia permanente, etc.) pero no garantiza un resultado de indemnidad. En definitiva, el banco no se obliga a que las cosas introducidas en la caja no sean robadas o sufran menoscabo de algún tipo sino solamente a desarrollar la actividad adecuada para evitarlo. De allí entonces, que si se ha violentado la integridad de la caja, aunque no se hayan causado daños a ella ni a los objetos introducidos, el banco será responsable por no haber tomado la debida diligencia para evitarlo, pudiendo el cliente suspender el pago del servicio con fundamento en la exceptio non adimpleti contractus o pedir la resolución por incumplimiento.

correlativamente

liberará

tomar precauciones de uso para la admisión a la sala de las cajas, para su apertura. Si los títulos fueran robados, yo debería probar que el banquero ha incumplido una de sus obligaciones: dejando a una persona abrir un cofre sin haberse asegurado su identidad, pues el banco no ha prometido un resultado, cual era que reencontraría mis títulos, sino que me ha prometido cuidar el acceso a mi caja de seguridad. Si ha dejado penetrar a un tercero cerca de mi caja, podrá de todas maneras probar que hubo caso fortuito o fuerza mayor…” Un aislado precedente extranjero que sigue la opinión del jurista francés y la considera una obligación de medios, se encuentra en la sentencia del 20 de septiembre de 1991 del Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Madrid, informado por QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 158, donde se afirma que el banco solo es responsable si el cliente prueba que obró negligentemente, faltando a las reglas técnicas de seguridad y vigilancia. 100 Participa de esta opinión QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 168 Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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responsabilidad si prueba que actuó con toda la diligencia exigible a su obligación de custodia, y pese a ello, no pudo evitar el daño.101 Frente

esta

postura

una

posición

francamente

mayoritaria, sostiene que la obligación de custodia asumida por el banco es una obligación de resultado. Garriges102, siguiendo este criterio ha sostenido que el banco no se compromete a prestar una determinada diligencia, sino a facilitar al cliente un resultado que consiste en la conservación del statu quo de la caja y de su contenido, que tal objetivo no puede calificarse de aleatorio por los sofisticados medios técnicos y mecánicos de seguridad de los que se sirve para prestar el servicio, y que asegurado tal resultado, solo puede liberarse de responsabilidad por el incumplimiento de su obligación

custodia

conservación

íntegra

del

cofre,

demostrando el caso fortuito o la fuerza mayor 103. Para ello, se sustenta en lo preceptuado por el Art. 307 inc. 2°

del C. de

Comercio Español que refiriéndose a los depósitos sellados o cerrados atribuye responsabilidad objetiva al depositario por los eventuales riesgos que afecten su contenido salvo que se probare fuerza mayor o caso fortuito insuperable104. En apoyo de su postura la jurista española citada en la nota anterior, alude a la sentencia del Tribunal Supremo del 26 de febrero de 1993 que admite la posibilidad que el banco se libere de responsabilidad demostrando el perfecto funcionamiento del servicio de vigilancia y de los mecanismos o sistemas de seguridad, es decir, probando que no hubo negligencia ni en la instalación de los mecanismos de seguridad que debe adoptar, ni en la vigilancia activa complementaria. 102 GARRIGUES, J. Contratos bancarios…, ob. cit., p. 458; lo acompaña AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. El contrato…, ob. cit. p. 347. 103 Opina en igual sentido, en la doctrina española, JORDANO FRAGA, F. La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987, p. 532 y ss. 104 Tales conclusiones han sido acompañadas por la jurisprudencia española en general, Vid. Sentencia del 26 de febrero de 1993 del Tribunal Supremo, Sala 2° dictada como consecuencia del robo de un gran numero de cajas de seguridad en 101

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Molle105 en la doctrina italiana, también participa de esta postura, afirmando que cuando el Art. 1839 del Codice expresa que “la banca risponde verso l’utende…salvo il caso fortuito” califica a la obligación a cargo del banco como de resultado pues cuando los valores colocados en la caja han sido robados, dañados o destruidos, aquel no puede liberarse probando haber desarrollado en el caso concreto la diligencia de un buen hombre de negocios, -o sea de un buen banquero ni demasiado descuidado ni demasiado escrupuloso,

no puede limitarse a

demostrar que los locales eran idóneos para brindar la seguridad a que estaban destinados, o que el complejo de medidas de seguridad para la custodia y vigilancia de locales eran adecuadas al fin perseguido por el cliente. La única forma de liberación del banco, culmina el jurista italiano, es probar el caso fortuito o la fuerza

mayor

insuperables,

eventos

que

determinan

imposibilidad de la prestación siempre que el deudor sea ajeno a ellos. En igual sentido se expide Ferri106 sosteniendo que es irrelevante la diligencia que el banco ponga en la custodia de los cofres y en los locales donde estos están emplazados, pues aún empleada una diligencia máxima esta no es suficiente para eximirlo del incumplimiento sino demuestra que la apertura forzosa o el robo son derivados del caso fortuito. 107 las oficinas del Banco Hispano Americano de la calle Fontanella de Barcelona, donde se sostuvo que el resultado que se compromete el banco a prestar al cliente, consiste en la conservación del statu quo de la caja, que se desdobla en una obligación relativa a la integridad interna (garantía de clausura) y una obligación relativa a la integridad externa (garantía de conservación), para lo cual debe demostrar el perfecto funcionamiento del servicio de vigilancia y de los mecanismos o sistemas de seguridad. 105 MOLLE, G. I contratti bancari, ob. cit., p. 669 y ss. 106 FERRI, G. Cassette di sicurezza..., ob. cit. p. 461. 107 El mismo temperamento han seguido cuatro sentencias del 14 de septiembre de 1989 del Tribunal de Milano y del 4 de septiembre de 1987 del Tribunal de Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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Coincidente es la doctrina francesa108, considerando que la obligación de garantizar la seguridad de la caja y su contenido es de resultado, por lo que la presunción de culpa del banco se deriva del solo hecho de que los objetos depositados hayan sido robados o deteriorados, pudiendo exonerarse solo si acredita una causa extraña inimputable como la fuerza mayor o un hecho de la víctima. Otro

sector

doctrina

española109

que

considerarse una variante de la opinión anterior que llega conclusiones equivalentes, acude a las normas del depósito sellado o cerrado -Art. 307 párrafo 2° del C. de Comercioaplicables por analogía, para asignar responsabilidad al banco por el deterioro, daño o pérdida de los objetos introducidos en la caja. Sostienen que el incumplimiento tiene su origen en la contravención de la obligación de custodia, de la que el banco solo puede eximirse demostrando caso fortuito, fuerza mayor o culpa del cliente. En el caso particular que estudiamos, -obligación de custodia del banco sobre la caja y los valores guardados-, si el deudor tratare de evadir las consecuencias del riesgo de cumplimiento que ha tomado a su cargo, aduciendo su falta de culpa por hechos o avatares que conciernen normalmente a su propia esfera de actuación –por ejemplo, inundación, incendio, forzamiento

robo

caja-

estaría

excusándose

Salerno, destacando que la obligación de resultado que asume el banco consiste en la vigilancia de la cámara, para conservar la integridad de los compartimentos, solo eximible por caso fortuito. 108 RIVES – LANGE, J. y CONTAMINE –RAYNAUD, M. Droit bancarie…, ob. cit., p. 842; RIPERT, G. Traité de Droit Commercial, t° 2, Librairie Général de Droit et Jurisprudence, Paris, 1992, p. 550. 109 VARA DE PAZ, N. Las cajas.., ob. cit. p. 495 y ss. Año II / Número 2

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indebidamente del cumplimiento, generando un inadmisible traspaso del riesgo al acreedor. Por ello, aún cuando hubiere cumplido escrupulosamente con las medidas de seguridad y actividad de vigilancia, sigilo y secreto impuestas a su cargo, es decir, aún demostrando su falta de culpa, si aquellos desafortunados eventos se produjeren, es obvio que el banco no podría ampararse aduciendo falta culpa en la producción de los hechos, pues tal excusa significaría, sin más, un traslado al acreedor de un riesgo que concierne a su esfera de actuación. Como se trata de una obligación de resultado,

mero

fracaso

alcanzarlo,

genera

automáticamente su responsabilidad, sin que la culpa en la producción de los eventos dañosos –como ocurre en la obligación de medios- pueda tener incidencia en su deber de resarcir 110. La

obtención

del

resultado

esperado

crea

una

presunción iuris tantum de culpa en contra del banco, de la cual solo puede excusarse probando el casus111. En este contrato tan particular y atípico, las características de las prestaciones y las actividades inexcusables que para conseguirlas debe desplegar el banco, generan un riesgo para los bienes y la persona del cliente, y justifican el deber de aquel de Cfr. RIERA, J.C. – MEDINA, G. Responsabilidad del banco…, ob. cit., p. 41; ZIGMAN DE DOMINGUEZ, N. Contrato de caja de seguridad bancaria, LL, 2006A, 1076 y ss. ; BRIZZIO, C. La obligación de resultado del banco en el contrato de cajas de seguridad, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, año I, n° 1, enero-febrero 1999, p. 49. El igual sentido, la jurisprudencia argentina ha admitido casi invariablemente que el incumplimiento de la obligación de custodia que es de resultado genera una responsabilidad objetiva, donde la culpa carece de toda relevancia puesto que no es esta la que califica el reproche, sino la ausencia del resultado previsto. Véanse entre muchos otros, Monlezun de Lagioia, L. c/ Banco de Galicia, CCiv. Com. y C.Adm. 2° Nom. Río Cuarto, 7/10/2010, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La ley, año XIII, n° 7, Julio 2011, con nota de DRUCAROFF AGUIAR, A. El contrato de cajas de seguridad y un caso de circunstancias peculiares. 111 Vid. Schmukler de Dozoretz, E. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala C, 21/3/1996, LL, 1998-F, 853. 110

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velar por su preservación, a fin de que el riesgo no termine causándole daños efectivos. Por su actividad y función está especialmente dedicado a la custodia de bienes propios y de terceros, aún cuando no estuvieren alojados en cajas de seguridad, y ha de estar preparado para afrontar las consecuencias derivadas de hechos – que como el robo o forzamiento- están lejos de constituir para él, eventos aislados o imprevisibles. Es más, hasta los asume como probables, cuando promete al cliente que guardando sus bienes en los cofres ofrecidos, estos estarán seguros e indemnes a conductas delictivas o a accidentes naturales. De allí entonces que para dar efectiva protección al cliente ante hipotéticos daños y permitirle obtener una reparación plena, junto a las obligaciones principales y de resultado que caracterizan y dan fisonomía a este contrato –ceder el uso, custodiar el cofre y la cámara acorazada, etc.-, deba adicionarse otra, una obligación de seguridad, que consiste en el deber secundario y autónomo, -de fuente convencional o implícita- que debe asumir el banco para resguardar al co-contratante, de los eventuales daños que pueda sufrir en su persona o en sus bienes, provocadas por fuerzas naturales o conductas delictivas de terceros112. Es que el banco garantiza la indemnidad de los

Cfr. APARICIO, J. Contratos…, ob. cit., t° III, p. 690 y ss.; PIZARRO, R. VALLESPINOS, C. Instituciones de derecho privado…. ob. cit., t° II, p. 630, explican que “la idea de garantía constituye un factor objetivo de atribución autónomo y suele mencionarse en materia contractual a la denominada obligación de seguridad incluida con carácter general y accesorio, de manera táctica en ciertos contratos, para preservar a las personas o a las cosas de los contratantes, contra los daños que puedan originarse en la ejecución del mismo” 112

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bienes del cliente, es decir afianza un resultado concreto y no una mera actividad diligente113. Así, aunque no lo haya convenido expresamente en el acuerdo concertado, la entidad asume implícitamente, un compromiso sobreentendido de asegurar la integridad del cofre y su contenido como parte de su obligación de custodia que no queda circunscripta a la cámara acorzada y al resto de las instalaciones, sino que se proyecta, como dijimos, a los bienes guardados. La obligación de resultado asumida por el banco, es de la esencia misma del contrato, de modo que resulta inoperante su voluntad renuente a darle cumplimiento a tal deber114. Este deudor desarrolla una actividad y tiene a su cargo deberes muy específicos –custodiar bienes ajenos emplazados en lugares públicamente conocidos e indiscutiblemente codiciados por terceros- y asume entonces una obligación tácita de seguridad115, consistente en la protección y conservación de los bienes del acreedor, fundada en el principio de buena fe .Este principio general del derecho constituye la matriz donde se gesta esta

obligación

seguridad,

como

una

carga

adicional

inexcusable en esta categoría de negocios. Su quebrantamiento

AGOGLIA, M. – BORAGINA, J. – MEZA, J. Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Bs. As., 1993, p. 172 y de los mismos autores, Responsabilidad contractual de los profesionales, JA, 1991-III, 730. 114 HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 146 115 Crf. BURGOS, D. – VESSONI, A. La Obligación de seguridad, LL, 1995-I, 945 y ss., afirman que el origen embrionario de esta figura reconoce antecedentes en Francia a fines del siglo XIX, a través de las exposiciones de SAINTELETTE y MARC TAUCET referidas a la legislación francesa sobre accidentes de trabajo, recogidas por la Corte de Casación en 1911 in re Zbidi Amida c/ Compañía General Transatlántica donde se resuelve la responsabilidad en el contrato de transporte. 113

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genera

responsabilidad

cargo

del

banco116.

reconocido117 esta carga adicional en contratos celebrados por centros

salud,

clubs

deportivos,

establecimientos

enseñanza, etc. donde pueden ponerse en riesgo la indemnidad o integridad física de las personas o de las cosas indirectamente sujetas a la guarda y custodia de los deudores, cuanto más en este caso tan particular, en el que los bienes más preciados del cliente se dejan directa y expresamente, mediante un contrato que cumple aquella función esencial, bajo la custodia del banco118. La diligencia que debe desplegar

para lograr aquel

resultado no es la simple diligencia de un buen hombre de negocios, pues la actividad bancaria tiene fines de lucro, y por tanto impone una diligencia profesional, de un buen banquero, que es siempre calificada e impone la organización y disposición Pueden verse con provecho entre otros, JORDANO FRAGA, F. La responsabilidad…, ob. cit. p. 532 y ss. afirma que la prestación de seguridad a cargo del banco es una exigencia misma de la propia naturaleza del contrato; AGOGLIA, M. - BORAGINA, J. – MEZA, J. La extensión del resarcimiento en la responsabilidad contractual objetiva, JA, 1990-II, 735; y de los mismos autores Responsabilidad por incumplimiento contractual, Hammurabi, Bs. As., 1993; MAYO, J. Sobre las denominadas obligaciones de seguridad, LL, 1984-B, 949; VAZQUEZ FERREYRA, R. Daños y perjuicios en el transporte de pasajeros y la obligación de seguridad, JA, 1991-II, 108; PIZARRO, R. Responsabilidad civil por riesgo creado y de la empresa, La Ley, Bs. As., 2006, t° III, p. 257 y ss.; BUSTAMANTE ALSINA, J. La obligación de seguridad en el transporte ferroviario, LL, 1990-D, 96 y La obligación de seguridad en el contrato denominado juegos de feria, LL, 1988-C, 106; KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, conciliado y anotado, BELLUSCIO, A. ZANNONI, E. (Coord.) t° V, p. 538. 117 La jurisprudencia argentina lo ha admitido de forma expresa, Vid. Crugeiro Oscar y otro c/ Hospital Regional Español, C1°CC de Bahía Blanca, Sala II, ED, 94-277 a 289, entre muchos otros. 118 Incluso se ha pensado que esta obligación tacita de seguridad se sustenta en el respecto a la persona humana y su patrimonio y en la necesidad de dar protección al consumidor que es la parte mas débil del contrato y la socialmente protegible, constituye una verdadera garantía destinada a preservar accesoriamente las cosas o la integridad física de las personas. Véanse las consideraciones que sobre el particular formula CIFUENTES, S. Teoría de las obligaciones de medios y resultados y la responsabilidad de los establecimientos médicos asistenciales, LL, 1995-D, 437; BUERES, A. El acto ilícito, Hammurabi, Bs. As., 1986, p. 59 y ss. 116

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de todos los medios técnicos y de seguridad que resulten indispensables

para

evitar

los

riegos

propios

esta

actividad119. La existencia de esta obligación de seguridad se justifica por el carácter riesgoso de la actividad comprometida en la prestación principal (custodia del contenido). Esta carga adicional, como las otras esenciales que tiene el banco posee los caracteres propios de una obligación de fines, pues es dable pensar que el banco está en condiciones de garantizar un determinado resultado: la indemnidad de los bienes guardados. Bastará pues con que se produzca del daño derivado de vicio (rotura de la caja por forzamiento, deterioros de los documentos guardados por incendios o inundaciones, etc.) o riesgo de la cosa (forzamiento, robo, incendio, etc.) para que el banco deba responder, estándole vedado eximirse aún si demostrare

su falta de culpa120, solo pudiendo evadirse si

prueba la fractura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor. El objeto de esta obligación de seguridad que asignamos al banco, impone adoptar las precauciones necesarias, tomar las medidas indispensables, adoptar los recaudos de seguridad que la técnica sugiere para salvaguardar la incolumidad de los bienes confiados121.

En Francia de forma muy clara indica VEZIAN, J. La responsabilité du banquier en droit privé français, Librairies Techniques, Paris, 1977, p. 201 que la diligencia exigida al banco es incomparablemente más intensa que la que asume un amigo al que se haya confiado en depósito un objeto cualquiera, o a la obligación que toma a cargo el propietario frente al arrendatario de la cosa locada. 120 La falta de culpa solo tiene relevancia en los deberes de medios, y por lo mismo es totalmente intrascendente en los de resultado, pues como se ha dicho con acierto, en la obligaciones de resultado la culpa o la no culpa no tiene cabida, ni para conformar el incumplimiento ni para liberar al deudor, Cfr. BUERES, A. Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II, 980, su nota 18. 121 Cfr. AZAR, A. Obligaciones de medios y de resultado…, ob. cit. p. 453 y ss. 119

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La obligación de conservación íntegra de la caja de seguridad, se desdobla en dos: una obligación relativa a la integridad interna (garantía de clausura) y una obligación relativa a la integridad externa (garantía de conservación) 122. La obligación de resultado así conformada –incluyendo a la adicional de seguridad- excluye como eximentes a contingencias inherentes al riesgo de la actividad comprometida como son los robos

atracos

con

violencia,

pues

precisamente

para

salvaguardarse de ellos, el cliente recurre a este tipo de negocios. El factor de atribución de responsabilidad es objetivo 123, porque se trata de una obligación de resultado 124, fundado en el riesgo creado y en el deber de seguridad o crédito a la seguridad con fundamento en la buena fe y ello así, reiteramos, porque la actividad bancaria y el fin práctico, básico y fundamental perseguido en este contrato atípico –la guarda y custodia de bienes en condiciones de indemnidad- importa un riesgo que el banco debe conjurar, por estar siempre expuesto a los eventos dañosos señalados más arriba125. d.1. Diligencia exigible. Supuestos de exoneración

CABANILLAS SANCHEZ, A. Las obligaciones de actividad y de resultado, Bosch, Barcelona, 1993, p. 80 y ss. 123 En contra, un asiladísimo precedente jurisprudencial, contiene el voto del Dr. Rotman en Adler de Josephsohn Gerad c/ Banco de Galicia y Bs As., CNCom. Sala D, 23/10/1992, LL, 1994-A, 116. 124 Ha dicho con acierto BUERES, A. Responsabilidad contractual objetiva, JA, 1989-II, 978 que la verdadera importancia de la distinción entre obligaciones de medios y de resultado, radica en que, en las primeras, el factor de atribución en subjetivo, y en las segundas objetivo; si nos atenemos a la infracción contractual, los deberes de actividad son subjetivos, mientras que los de fines son objetivos. En igual sentido, VAZQUEZ FERREYRA, R. La responsabilidad contractual objetiva, LL, 1988-B, 998; GHERSI, C. La responsabilidad sin culpa en el Proyecto de Unificación Civil y Comercial, LL, 1988-A, 918 y ss. 125 Cfr. BARBIER, E. La prueba del contenido en las cajas de seguridad, JA, 1997-III, 156. 122

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La diligencia que deben desplegar los bancos en el cumplimiento de su obligación de custodia, similar a la del depositario profesional si el contrato es oneroso, no es una diligencia normal sino una específica especialmente elevada. Es un celo propio de las entidades bancarias que, como ya se advirtió, no solo atesoran las cajas de seguridad cuyo uso han cedido a los clientes, sino también sus propios depósitos. Han de guardar un secreto, sigilo y vigilancia en la custodia de los bienes guardados y de las dependencias donde están alojados que es inherente a la actividad profesional que ejercitan y que solo ellas están en condiciones de prestar. Por la naturaleza de las obligaciones asumidas por el banco, por las características de su explotación empresarial, y especialmente por la función económica que el contrato está llamado a cumplir, el banco está obligado a observar un alto grado de diligencia en la custodia, que no deja margen ni siquiera para la culpa levísima126. El profesional banquero que lucra con este contrato, ofrece a sus clientes “seguridad”, de lo que se sigue que responderá en caso de daño conforme un estándar de responsabilidad agravada frente a los usuarios. La calidad de banquero es entonces un antecedente jurídico necesario que lo somete a la doctrina del riesgo profesional y a los principios generales de la culpa civil, y como se trata de un colector de fondos públicos, el interés general exige que los servicios que preste funcionen responsable y adecuadamente, pues los particulares que contratan con él, descuentan su profesionalidad y su disposición de cuantos Lo ha destacado la jurisprudencia italiana a través de su Cassacione en sentencias del 13 de octubre de 1955, 29 de marzo de 1976 y 12 de mayo de 1992, recogidas por QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 170, su nota 513. 126

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medios fueren necesarios para conjurar los riesgos que puedan afectar la integridad de los bienes encomendados. En la mayoría de los casos, si existió reclamo judicial por reparación de los perjuicios provocados a la caja o a los objetos en ella introducidos, los Tribunales han responsabilizado al banco por falta de cumplimiento de normas de seguridad, fallas humanas en la custodia o insuficiencia de las medidas de vigilancia adoptadas (negligente comportamiento del servicio de custodia, falla en los dispositivos de alarma, muros desprovistos de una auténtica y efectiva protección, falta de bloqueo de la puerta de la cámara acorazada durante el tiempo en que el banco esté cerrado al público, fallas en el sistema automático de apertura retardada,

omisión de detectores para apreciar la

intrusión de terceros a la cámara acorzada, falta de detectores volumétricos, circuitos de televisión para ver desde el exterior el interior de la cámara, etc.). Sentado entonces el principio general de que el banco es deudor de una obligación de resultado según un factor de responsabilidad objetivo, por la caja

los

objetos

custodia e indemnidad de la

guardados,

responderá

por

incumplimiento reparando los daños y perjuicios provocados al cliente salvo que deriven de caso fortuito o fuerza mayor, o del hecho de la víctima o de un tercero por quien no se debe responder127. JORDANO FRAGA, F. La responsabilidad contractual, Civitas, Madrid, 1987; AGOGLIA, M. BORAGINA, J. – MEZA, J. La exoneración de la responsabilidad contractual. La causa extraña no imputable, Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, n° 18; de los mismos autores, La responsabilidad por el hecho ajeno, Depalma, Bs. As., 1995; ALTERINI, A. El caso fortuito como causal de liberación del deudor contractual, Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, 1990, n° 1; COMPAGNUCCI DE CASO, R. Responsabilidad Civil y relación de causalidad, 127

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Desde esa perspectiva,

cuadra entonces ensayar una

enumeración de que hechos o actos revisten tal categoría y dentro de los cuales es posible distinguir naturales (terremotos, inundaciones, incendios, etc.) o humanos (robos, revoluciones o guerras). Como regla general puede afirmarse que la excusa admisible como eximente de responsabilidad únicamente puede provenir de un caso fortuito o fuerza mayor notoriamente ajeno al servicio prestado, tales como un cataclismo –sea por obra de la naturaleza o un hecho del hombre- absolutamente irresistible, y externo a la actividad del custodio. Los robos

o atracos, en este caso particular, no pueden

considerarse supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, pues el banco debe disponer las medidas necesarias para evitarlos 128. Cualquiera fuere el procedimiento utilizado y el accionar perpetrado

por

los

ladrones

este

evento

siempre

considerarse como un hecho previsible y evitable si el banco toma las medidas necesarias de seguridad impuestas por la autoridad de aplicación. Acontecimientos de esta naturaleza se

Astrea, Bs. As., 1980; TRIGO REPRESAS, F. Casus y falta de culpa, LL, 1981-B, 283 y El caso fortuito como eximente de la responsabilidad por riesgo de la cosa, LL, 1989-D, 457; PIZARRO, R. Causalidad adecuada y factores extraños, en Derecho de Daños, Primera Parte. Homenaje al Profesor Dr. Jorge Mosset Iturraspe, La Roca, Bs. As., 1989, p. 225; LORENZETTI, R. Tratado…ob. cit. p. 702, entre mucho otros. La jurisprudencia argentina también ha señalado que el único medio de exculparse de la responsabilidad objetiva que genera el incumplimiento del deber de custodia, es el caso fortuito, Vid. Taormina, A. c/ Banco de Galicia y Bs. As., CNCom., Sala A, 23/3/1995, ED, 162-688; Quiquisola, R. c/ Banco Mercantil Argentino S.A., CNCom., Sala B, 4/10/1996, LL, 1997-B, 78, con nota de J. BUSTAMANTE ALSINA, Responsabilidad de los bancos en la prestación del servicio de cajas de seguridad. 128 RIVERA, J.C. – MEDINA, G. La responsabilidad del banco…, ob. cit. p. 47 sostienen con su acostumbrada elocuencia que aunque “el robo es el hecho de un tercero y puede aparecer a veces como un evento previsible pero insuperable (ladrones que emplean recursos técnicos sofisticados que hacen ineficaz cualquier alarma o superan cualquier muro por más fuerte que sea), lo cierto es que no rompe la relación causal, pues en definitiva, la asunción de ese caso fortuito por el banco, en los términos del Art. 513 del C. Civil argentino hace a la esencia misma del contrato”. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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presentan a diario en la realidad social, y la caja de seguridad es precisamente el medio que utiliza el cliente para prevenirse de las situaciones de robo o atraco, guardando sus objetos de mayor valor a una entidad que debe contar con las medidas de seguridad indispensables para conjurar este peligro, de las que el usuario en modo alguno puede disponer en su vivienda. Acude precisamente al banco para que este le brinde seguridad129. En definitiva, el robo es evitable en estos casos en particular, conforme al estándar de la técnica que existe en materia de seguridad. Y aunque se ha discutido el caso de algunos robos particularmente sofisticados, que logran sortear las alarmas y seguridades que un banquero toma habitualmente siguiendo las costumbres propias de la actividad, creemos que tal argumento no puede eximirlo de responsabilidad pues tales procederes no serían “extraños” al accionar habitual de los ladrones, y en consecuencia, descartan la imprevisibilidad exigible para invocar el casus130.

Un pormenorizado análisis de la doctrina y jurisprudencia de Chile, Brasil y Uruguay sobre la responsabilidad de los bancos a consecuencia del robo en cajas de seguridad, puede consultarse con provecho en CARCHIO, M – ALLENDE, L. Cajas de Seguridad, LL, 1997-C, 1205 y ss. 130 Entre muchos otros, Toscano C. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala A, 12/4/1999, LL, 2000-A, 64; Arévalo J. y otro c/ Banco de la Nación Argentina, CNCom. Sala B, 30/3/2012; Semanario Juridico, t°108, 2013-B, p. 668; Martín, R. c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires, CNCom. Sala C, 1/2/2002, LL, 2002-D, 559. En contra, SCHVARTZ, L. Cajas de seguridad: Consumidores vs. Bancos, una batalla que vuelve a repetirse, elDial – DC7E1, 3/2/2006, sostiene que “el robo a mano armada es considerado casi unánimemente, como caso fortuito para otros tipos de contratos, en los que también se encuentra comprometido el deber de custodia de bienes, como el transporte o el garaje (respecto de este último se exige que el cuidador despliegue las medidas de seguridad apropiadas para resguardar los bienes del cliente), por lo que no resulta razonable, excluir a una entidad bancaria de su derecho a invocarlo en su defensa, más cuando ha tomado todos los recaudos razonables para evitarlo (como tener alarmas, construcción apropiada, custodios, etc.) que demuestren el despliegue de todas las herramientas posibles para evitar o disuadir a los ladrones que lo mismo saquearon el tesoro”. 129

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El terremoto ha de considerarse

como fuerza mayor –si

bien habría que matizar que no lo es a priori en una zona sísmica-131, mientras que las lluvias que provoquen inundación o aluvión son en realidad expresiones normales de la naturaleza a menos que por su carácter extraordinario, salgan de lo común y sean

imprevisibles132.

Aún

en estos casos extraordinarios

podrían suponer responsabilidad para el banco si este no pudiere demostrar que tomó las cautelas imprescindibles para eludir el daño, por ejemplo reforzando la instalación de la cámara acorazada o la de las propias cajas, utilizando material impermeable, aislante o resistente al agua.133 En Italia donde abundan las resoluciones judiciales sobre responsabilidad de los bancos derivada de los daños producidos a cajas de seguridad y bienes

ellas guardados,

se han

dado

diversos

casos

provocados por accidentes meteorológicos, en particular a consecuencia de la inundación de las cámaras acorazadas. El más conocido lo resolvió la sentencia de la Cassacione romana el 27 de julio de 1976 resolviendo el caso por los daños ocasionados en cofres de seguridad a consecuencia del aluvión del río Arno en Florencia ocurrido el 4 de junio de 1966, atribuyendo al evento el jaez de un caso fortuito. 134

Cfr. PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C. Instituciones…, ob. cit. p. 289 y ss. BORDA, G. Tratado de Derecho Civil…, ob. cit. p. 120. 133 Cfr. GARRIGUES, J. Contratos bancarios…, ob. cit. p. 463, AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. El contrato…, ob. cit. p. 66. 134 Expresaba la Corte italiana que la seguridad que garantiza el banco subsiste solo en la medida que pueda ofrecer la diligente observancia del deber fundamental del contrato consistente en poner la caja a disposición del cliente, pero no va más allá, pues se libera de su responsabilidad con la prueba del caso fortuito, por ello, si a pesar de la idoneidad y custodia de los locales, el contenido de la caja resulta dañado por una causa fortuita externa e inevitable, el banco no responde. Además, resalta, aquel no tiene una obligación de garantía, pues el objeto del negocio es meramente arrendaticio bastándole con poner a disposición del cliente el uso de la caja, Cfr. QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 178, su nota 531. 131 132

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En cuanto al incendio deben hacerse algunas precisiones. Es obvio que el banco será responsable si este desgraciado acontecimiento sobrevino por su culpa (por ejemplo negligencia de sus dependientes en la obligación de vigilancia, fallas mecánicas en los sistemas de seguridad, etc.). Si se tratare de un accidente verdaderamente fortuito, y los estragos del fuego fueron facilitados por la falta de solidez de los materiales y las instalaciones utilizadas en la construcción de las cajas de seguridad o de la cámara acorazada que las contienen, tampoco el banco podría eximirse de responsabilidad dada la obligación de resultado que ha asumido y el carácter objetivo de la misma135. Por el contrario, si el incendio ha sido de tal magnitud, que ningún tipo de material hubiere resistido el siniestro o se hubieren

afectado

zonas

edilicias

extrañas

entidad

guardadora, el banco podría quedar liberado al quebrase el nexo causal por ocurrencia de un acontecimiento de fuerza mayor. 136 Por último la revolución o la guerra u otros hechos políticos semejantes, constituyen fuerza mayor y liberan al banco de responsabilidad por los perjuicios que durante su verificación pudieren haberse ocasionado

a los bienes guardados en los

cofres137. Estimamos que el carácter de imprevisible e irresistible Con acertado criterio se ha sostenido que el incendio no es por sí mismo una fuerza mayor que exima de responsabilidad, pues como principio debe admitirse que usando la debida diligencia hubiera podido evitarse. Por consiguiente, quien lo invoca debe demostrar además, que ha tenido las características de irresistible e imprevisible, propias del caso fortuito, como ocurriría si se trata de un siniestro que ha arrasado varias casas, toda una manzana o un barrio entero. Cfr. BORDA, G. Tratado de Derecho Civil…, ob. cit. p. 123 y la abundante jurisprudencia nacional que cita en apoyo. 136 GARRIGUES, J. Contratos bancarios…, ob. cit. p. 462 y ss., AÑOVEROS TRIAS DE BES, X. El contrato…, ob. cit. p. 66. 137 En Alemania las condiciones generales aplicables a la relación de la banca con sus clientes (AGB-Banken) redactadas por la Asociación General de la Banca, excluye en la regla 3 apartado 3 la responsabilidad de los bancos por los daños y perjuicios causados por fuerza mayor ocasionadas por disturbios, guerra, 135

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del evento en este caso particular, está fuera de toda duda. Garrigues138, el destacado autor español que hemos consultado con frecuencia para elaborar este trabajo, recuerda que estas fueron las circunstancias en que se hallaron los bancos españoles frente a la expoliación en masa de las cajas de seguridad cometidas por los elementos reaccionarios durante la Guerra Civil de 1936 a 1939, cometida de forma general y notoria, obedeciendo a un plan sistemático y preconcebido, y ante la pasividad o complicidad de las fuerzas del orden que pudieron evitarlo, lo que no deja margen de duda para su caracterización como fuerza mayor. Va de suyo que el caso fortuito o la fuerza mayor invocados como supuestos de ruptura del nexo causal deben ser probados por el deudor que los invoca, en nuestro caso por el banco, al cliente le basta simplemente probar el incumplimiento de la obligación de custodia, acreditada por los daños sufridos en la caja y su contenido139. Es claro que aquella prueba no será necesaria cuando se trate de un hecho de pública notoriedad: declaración de una guerra, destrucción masiva de una zona por un terremoto, etc. Pero para que el hecho notorio baste por si para eximir de la obligación de resarcir es indispensable que de él mismo surja la imposibilidad de cumplir. d.2. Quantum de la responsabilidad bancaria

fenómenos de la naturaleza u otros acontecimientos no imputables al banco (por ejemplo huelga, lock-out, perturbaciones del tráfico, disposiciones de autoridades nacionales o extranjeras, Cfr. LÖBER, B. – VON SCHILLER, M. Las nuevas condiciones generales de la banca alemana. La nueva y reformada versión a partir del 1º de enero de 1993 de las condiciones generales de negocios en los Bancos Privados Alemanes (AGB-Banken), Revista de Derecho Bancario y Bursátil, nº 50, abril-junio de 1993, p. 519 y 537. 138 Cfr. Contratos bancarios…, ob. cit. p. 462. 139 Por todos, BORDA, G. Tratado de Derecho Civil…, ob. cit. p. 131. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

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100

Si efectivamente se produce el incumplimiento de su obligación de custodia por parte de la entidad guardadora, y resulta responsable de acuerdo a las reglas ya enunciadas, esta responsabilidad se extiende a todos los daños y perjuicios que se hayan causado al cliente, conforme a las reglas generales que gobiernan

responsabilidad

civil

por

incumplimiento

contractual. El daño resarcible concebido como la pérdida o menoscabo de un bien o interés jurídicamente protegido140 admite en la doctrina de modo invariable una clasificación conocida por todos: material o patrimonial y moral o extrapatrimonial 141. En el contrato que aquí analizamos la indemnización que deberá concederse al cliente por el menoscabo de sus bienes a

consecuencia

introducidos

del la

deterioro caja

pérdida

seguridad

los

debe

bienes incluir

inexorablemente ambas reparaciones tanto material como moral, y dentro de la primera subsumir tanto el daño emergente como el lucro cesante, conforme el parámetro de resarcimiento integral del daño que prevé los ordenamientos internos tanto español como argentino. Es incuestionable que el banco debe responder por los daños que sufran los objetos introducidos en la caja, pues su custodia es la causa esencial del contrato, y por lo tanto la conservación de estos deber esencial del guardador. El interés del acreedor solo se resarce de ese modo, propendiendo a reponer las cosas a su anterior estado, salvo que ello fuere imposible en

cuyo caso la reparación

será

dinerario

ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento de Daños, Hammurabi, Bs. As, 1990, p. 28 y ss. 141 ZAVALA DE GONZALEZ, M., Resarcimiento…, ob. cit, p. 33 y ss. 140

Año II / Número 2

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equivalente,

101

hará

directamente

así

petición

del

damnificado142. Probado que sea el daño sufrido por el cliente a causa del incumplimiento de su obligación de custodia, no solo habrá que tener en cuenta el valor monetario de los bienes que se hallaren en la caja el día del

siniestro, sino también el lucro cesante,

representado por los intereses moratorios devengados por dicha suma desde la fecha del evento, el costo de la contratación de una nueva caja de seguridad, los gastos del traslado de tales objetos de la antigua violentada a la nueva caja contratada, los gastos del seguro que hubiere de cubrir ese traslado, etc. Aunque parte de la doctrina143 lo discute y alguna legislación lo prohíbe144, entendemos que la reparación debe también incluir el resarcimiento del daño moral, pues desde su origen el contrato ha buscado no solo la tutela del patrimonio de la persona, esto es, su acervo material sino también su acervo afectivo, ya que en la costumbre social, antes aún que en la realidad jurídica, se difundió el uso de confiar la custodia de los valores propios a instituciones, que por su compleja estructura, estaban en condiciones de proporcionar una mayor seguridad a los bienes, superior a la que se podía esperar en el propio

Aun no tratándose de un contrato de depósito, la jurisprudencia ha recalcado la obligación que tiene el banco de “restituir” los bienes y valores almacenados en la caja de seguridad siempre que se acredite mínimamente su preexistencia, Vid. Slatapolsky, J. c/ Banco do Brasil SA, CNCom. Sala A, 18/10/2007, en Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho Civil. Contratos. La Ley, tº I, Capitulo LIV, Cajas de Seguridad, Bs. As. 2009, p. 866. 143 Cfr. LONGO, M. Operzioni e contratti di banca e borsa, en Manuali di casistica giuridica, volumen II, Utet, Padova, 1978, p. 844. 144 El Art. 3 de la Normas Bancarias Uniformes de Italia refieren expresamente que “queda excluida toda indemnización a cargo del banco por el valor de afección de las cosas introducidas en la caja de seguridad”, en concordancia con la tesis general del Codice Civile que restringe la reparación por daño moral a los supuestos expresamente contemplados en la ley. 142

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domicilio145. En las cajas de seguridad se guardan no solo bienes de valor económico sino también

algunos que tienen un

inestimable valor afectivo146, muchas veces difícil de mensurar, un valor sentimental especialísimo para su propietario: joyas familiares antiguas que se remontan a varias generaciones, preseas deportivas, documentos de alto valor histórico, piezas de colección, etc.147 Además,

hay que destacar que el robo a una caja de

seguridad, implica también la violación del secreto de los objetos guardados en el cofre. Dicho secreto se sustenta en el deseo de usuario de reservar, frente a la indiscreción de los terceros hechos o sentimientos de su vida privada. De allí entonces que la ruptura de esa reserva pueda implicar un daño moral importante para el usuario de la caja, que indiscutiblemente debe serle resarcido por el banco. Hay supuestos en que los guardados son bienes de especial e indiscutible valor afectivo para el usuario (fotos familiares antiguas, piezas colección, etc.,) en los cuales no se precisa la demostración de cómo ha influido en el ánimo del damnificado el evento

dañoso,

porque

aunque

pueda

predicarse

mayor

Cfr. En Italia, PAPANTI PELLETIER, P. Cassette…, ob. it. p. 1 y 2; en Francia, VALERY, J. Traité…, ob. cit. p. 89, se pronuncian a favor de la cobertura del daño moral por los perjuicios al contenido de las cajas de seguridad. 146 “En la caja de seguridad pueden guardarse bienes de alto contenido afectivo, documentos valiosos como testamentos, acciones de sociedades, planos, dibujos industriales, etc. o cualquier elemento que quiera mantenerse en secreto”, Vid. Fridman, E. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala E, 11/4/1997, inédito. 147 La jurisprudencia ha sostenido en variadas oportunidades que el robo de una caja de seguridad constituye un hecho de por si capaz de generar una alteración emocional, Vid. Schmukler de Dozoretz, E. c/ Banco Mercantil Argentino S.A., CNCiv. Sala C, 21/3/1996, JA, 1997-III, 156. 145

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rigurosidad en la recepción del daño moral contractual, de todos modos en este caso particular, se presume in re ipsa.148 En nuestra opinión no hay motivo que justifique constreñir la responsabilidad que asume el banco al concertar este tipo de contratos solo al menoscabo material, máxime si se repara en la consolidada admisión doctrinaria149 y jurisprudencial150 de la indemnización por daños morales derivados del incumplimiento contractual y en el indiscutible conocimiento que tienen estos especiales guardadores del valor sentimental de muchos de los objetos introducidos en la caja. Con fundamento en la cortapisa impuesta por esta última norma, el agravio afectivo solo puede admitirse si lo reclama el perjudicado, más no sus herederos, salvo que continuaren la acción entablada en vida por aquel151. Ya nos recordaba LLAMBIAS, J. Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, Abeledo Perrot, Bs. As, 1967, t° I, p. 331, n° 257 que “por su naturaleza el daño moral no requiere la producción de una prueba directa, sino que debe tenérselo por configurado ante la razonable presunción de que el hecho pueda haber conformado un sentimiento lastimado o un dolor sufrido”. En igual sentido, PIZARRO, R. El daño moral en el incumplimiento contractual, Revista de Derecho Privado y Comunitario. Responsabilidad Contractual I, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1998, n° 17, p. 119; y del mismo autor, Daño Moral, Hammurabi, Bs. As., 1996, p. 564. 149 Véanse las enjundiosas consideraciones sobre los requisitos de procedencia, legitimación activa y pasiva, prueba, extinción y limites del resarcimiento por daño moral contractual expuestos por PIZARRO, R. El daño moral contractual, JA, IV- 923. 150 Es cierto que en la órbita contractual la jurisprudencia exhibe criterios mas estrictos para admitir el daño moral que en la extracontractual, exigiendo una prueba concreta de una lesión a los sentimientos, de una afección a la tranquilidad anímica que no deben confundirse con las inquietudes propias y corrientes del mundo de los negocios o con cualquier molestia que pueda ocasionar el incumplimiento contractual (Vid. CNCiv Sala D 27.11.81, JA, 1983I-271 entre muchísimos otros), pero también lo es, que constituye un rubro indemnizatorio ampliamente admitido si se sustenta en el fiel cumplimiento de los presupuestos básicos de la responsabilidad civil, y que en muchas supuestos, como el del caso que aquí analizamos, llega a presumirse mientras no se acredite lo contrario. Consúltense las valiosas consideraciones de PIZARRO, R. volcadas en el artículo que se menciona en la nota anterior. 151 Vid. entre otros, Trilnik, G. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala C, 4/2/2003, ED, 203-124; T.G.R. c/ Banco Mercantil Argentino CNCom. Sala C, 4/2/2003, LL, 2003-D, 247. 148

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Por último, los daños sufridos en la caja son naturalmente irrelevantes para el usuario, desde que éstas no olvidemos, son de propiedad del banco, que solo ha cedido el uso y por tanto, solo por él asumibles. d.3. Prueba del daño producido Especial relevancia adquiere en la figura que estudiamos, el punto concerniente a la prueba de los daños producidos al cliente como consecuencia de la violación del cofre con pérdida o deterioro de los objetos allí guardados152. Aún

allanado

camino

para

damnificado

consecuencia del aporte doctrinario y jurisprudencial que trasladó el centro de imputación del ámbito subjetivo –por dolo o culpa- al objetivo –por riesgo, seguridad, etc.- le queda aún un pesado escollo que superar, acreditar la existencia de los bienes dentro del cofre y precisar su valor. Si bien en principio es carga del accionante acreditar el daño, no puede obviarse la circunstancia de que la caja se encuentra en la esfera de custodia del banco y no en la del cliente, y que la privacidad y secreto que exige este último y acuerda

contrato,

descarta

registro

los

bienes

depositados, circunstancias que relativizan la carga probatoria e imponen un análisis amplio de las constancias de la causa, debiéndose admitir cualquier medio de prueba, so pena de afectar el derecho de defensa en juicio. La prueba de los daños infligidos por la pérdida, deterioro o sustracción de los objetos guardados en el cofre, es de trascendental

importancia,

solo

para

desencadenar

Cfr. MORELLO, A. El “certiorari” y la prueba de los depósitos en cajas de seguridad, JA, 2001-I, 247. 152

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responsabilidad del banco sino para determinar el quantum indemnizatorio que corresponderá reconocer el cliente afectado. Es una obviedad que salta a la vista que incumbe al cliente probar esos daños153 y en muchas ocasiones esta carga se transforma en una auténtica probatio diabólica por la gran dificultad que entraña154. La faena probatoria ante la que se ve el usuario de la caja en el momento en que pretende la reparación de los daños sufridos, no es sino el contrapunto al beneficio que le brinda el secreto del contenido de la caja. Podría decirse sin temor a equívocos, que ésta es la consecuencia de mantener ocultos los bienes depositados en el cofre, sin conocimiento ni acceso de terceros155. Las dificultades pueden presentar disímil gradación: habrá ocasiones en que será sencillo para el cliente acreditar los efectos introducidos y su deterioro (por ejemplo si por incendio o inundación se daña una obra pictórica, un documento, o una pieza de colección de porcelana), habrá otros en que será particularmente dificultoso (si el incendio, terremoto, o la La doctrina se ha ocupado de señalar con especial énfasis que el cliente carga con el onus probandi de la existencia de los objetos dentro de la caja al momento de producirse el evento dañoso, y del valor de los mismos. Véanse entre otros, JORDANO FRAGA, F. La responsabilidad…, ob. cit. p. 542; AÑOVEROS TRIAS DE BES, X., El contrato…, ob. cit. p. 348; GALVEZ DOMINGUEZ, E. Régimen jurídico…, ob. cit. p. 210; VITALI, G. Il servizio bancario delle cassette di sicurezza, Barberá, Florencia, 1975, p. 71; PREVAULT, J. Location des coffres forts, Juris Classeurs, fasc. 920, 1993, p. 8, advirtiendo que igual carga recae sobre el huésped en el contrato de hospedaje. 154 Cfr. PEYRANO, J. La Prueba difícil, XXII Congreso Nacional de Derecho Procesal, tº I, 12 al 14 de junio de 2003, Paraná, p. 329 y ss. , y del mismo autor Consideraciones sobre la materia de la prueba difícil, Jurisprudencia Santafesina, nº 45, p. 120; MUÑOZ SABATE, L. se ha preocupado de formular un catálogo no exhaustivo de situaciones y hechos que integran la llamada difficilioris probationm, Vid. Técnica Probatoria, Praxis, Barcelona, 1983, p. 164. 155 Lo ha destacado la jurisprudencia argentina: “Quien elige un sistema de privacidad absoluta como el que brinda una caja de seguridad, debe asumir la dificultad probatoria en caso de que exista violación de esta”, Fridman, E. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala E, 11/7/1997, inédito. 153

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inundación desintegran la pieza) y finalmente, habrá situaciones en que será casi imposible acreditar con pruebas directas el contenido habido en el cofre (como acaece con el dinero en efectivo que fue sustraído por ladrones). La situación se presenta especialmente dificultosa si se para mientes en que el cliente debe producir al menos una doble prueba: por un lado, que al momento de producirse el evento dañoso existían en el cofre objetos que eran de su propiedad, y por otro, que valor económico o afectivo tenían. Ni aún contando con un documento intervenido por escribano público que inventaríe, valúe y corrobore el ingreso de los elementos al cofre, quedaría liberado de aquella doble carga, pues tal instrumento público no probaría que los objetos no se hubieren retirado de la caja previamente a la causación del daño, lo que solo podría acreditarse si al cliente le acompañare el notario cada vez que accediere a la caja, haciendo constar en el instrumento por él intervenido, los objetos que permanecen depositados en su interior. Esta diligencia además de costosa, es de por sí, harto infrecuente por lo engorrosa. En la doctrina española156 tratando de dar solución concreta al problema, se ha pensado que al cliente le bastará declarar bajo juramento el valor de lo depositado para que la indemnización proceda por ese monto, siempre que el daño se deba a culpa del banco y no hubiere prueba en contrario, por aplicación analógica del Art. 1769 del C. Civil que refiere al depósito. En beneficio de la

presunción de veracidad

de la

declaración del cliente, se ha sostenido que pese a la inseguridad que entraña, es más justa que la solución opuesta de endilgar la 156

DIEZ SOTO, C. El depósito profesional, Bosch, Barcelona, 1995, p. 130.

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carga de la prueba a titular del cofre, y además, está morigerada por el 3° párrafo de la norma citada que ordena “aplicar la presunción con un criterio de prudencia y equidad, y teniendo en cuenta las circunstancias

del caso y de las personas”157. Una

posición más desconfiada de la presunción legal referida, sostiene que debería restringirse su operatividad a los supuestos de daños producidos por culpa del banco actuando con dolo, aunque no sea él quien directamente provoque el perjuicio. Y se añade en ese sentido, que quizá la regla contenida en el mentado Art. 1769 del C. Civil Español debería interpretarse como un indicio valioso, pues es indudable que dada la función propia de las cajas de seguridad, lo normal es que se encuentren ocupadas y con objetos de valor estimable158. En realidad no hay soluciones satisfactorias para el problema de la prueba de la existencia y del valor de los objetos introducidos a la caja de seguridad, aunque parece evidente que no puede exigirse al cliente una prueba directa e indubitada porque esta sería prácticamente de imposible acreditación. Lo más aconsejable por el contrario, y siguiendo el criterio

Este criterio no es mayoritario en la jurisprudencia española, que ha resaltado que deben existir muy precisos indicios de que el cliente efectivamente introdujo el dinero en la caja, no bastando para confirmarlo la mera declaración del interesado apoyada por alguna otra prueba sucedánea como una testimonial, y ello así, porque no puede presumirse que quien posea una cuenta corriente en el mismo banco –como ocurre de consuno en estos supuestos- deje el efectivo en el cofre y no en aquella. Véanse los antecedentes jurisprudenciales informados por QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 185. 158 Para un contrato de similares características como el que aquí hemos estudiado, el aparcamiento de vehículos, el Art. 3.1.b. de la ley española del 14 de noviembre de 2002 exige que a su entrada al garaje el propietario reciba un documento que identifique al rodado y su ingreso al aparcamiento, como un modo de evitar la probatio diabólica y facilitar al cliente la reparación de los daños y perjuicios sufridos por su sustracción, Cfr. HUERTA VIESCA, M. Responsabilidad…, ob. cit. p. 403. Aunque el ejemplo y la solución puedan ser válidos para aquel caso, no podemos dejar de señalar que en este supuesto hay una diferencia esencial, el garajista verifica y conoce el bien entregado en guarda, situación que no se presenta en el contrato de cajas de seguridad. 157

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ampliamente mayoritario de la doctrina 159 y de la jurisprudencia, es conceder al usuario la posibilidad de probar el daño que se le ha infligido valiéndose de cualquier medio probatorio incluidos los indicios y presunciones. Como se ha sostenido con acierto160 el titular de la caja de seguridad debe

superar cinco aspectos fundamentales de

dificultosa prueba que debe rendir: 1.

Acreditar

propiedad

bienes

determinados al tiempo en que se produjeron

concretos

los daños en el

interior de la caja de seguridad. 2. Acreditar la introducción de esos bienes en la caja de seguridad 3. Corroborar que no los extrajo de ella antes del día en que se produjo el evento dañoso. 4. Probar que verificado el daño, no los recuperó en el estado en que se introdujeron, ni tampoco afectados en su valor, en cuyos casos la responsabilidad del banco desaparecería o disminuiría en su entidad. 5. Cuantificar el valor de los objetos perdidos o el detrimento de su valor si hubieren sido deteriorados, situación esta

última

íntimamente

conectada

con

estado

conservación, del que puede depender sustancialmente su valuación al tiempo de la sustracción, deterioro o destrucción en la caja de seguridad. MOLLE, G. I contratti bancari, ob. cit., p. 691, su nota 93 afirma que dada la dificultad de la prueba del contenido de la caja, los Tribunales han entendido que no es necesario exigir una prueba directa, sino que pueden decidir en base a simples presunciones. En la doctrina gala, RIPERT, G. - ROBLOT, R. Traité de Droit Commercial, t° 2, Librerie Général de Droit et Jurisprudence, Paris, 1992, p. 550, indican con cita de jurisprudencia, que cabe cualquier medio de prueba incluyendo a las presunciones e indicios. 160 HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 406. 159

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Empero, su complejidad y la dificultad de acudir a pruebas directas del contenido del cofre no debe conducir a la defección del reclamo ni al desánimo en la actividad probatoria, puesto que precisamente

para

integrar

tales

supuestos

prueba

dificultosa, superando la probatio diabólica que conduciría a la irresponsabilidad de facto del banco, contamos con los indicios y las presunciones161. De allí entonces, que en este caso particular en el que resulta prácticamente imposible en muchas ocasiones colectar prueba directa y rigurosa de los hechos en que se funda el reclamo resarcitorio, los indicios y presunciones adquieran especial trascendencia. Este es un típico caso de dificultad probatoria que los procesalistas162 sostienen puede solucionarse a través de pruebas leviores. Tradicionalmente se dividen las pruebas, según fuere el grado de certeza moral que irrogan, en efficaciores y leviores, constituyendo estas últimas una suerte de excepción

pacíficamente admitida por la jurisprudencia- al principio probatorio según el cual solo puede reputarse acreditado un hecho cuando la prueba colectada genera una absoluta certeza moral en el juez163. En esta línea de entendimiento, la jurisprudencia y la doctrina han admitido las presunciones en un doble sentido: en primer lugar debe presumirse que la caja no está vacía, pues ha sido requerida onerosamente al banco para guardar objetos que se desea mantener en secreto y custodia contra actos de Cfr. MORELLO, A. Un caso difícil. El arduo armado de la construcción presuncional, ED, 183-526. 162 PEYRANO, J. La Prueba difícil, ob. cit. P. 331. 163 Véanse con provecho las consideraciones de PEYRANO, J. Aproximación a la teoría de las pruebas leviores en Estrategia Procesal Civil, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1982, p. 103. 161

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terceros164; en segundo lugar, también debe presumirse que los objetos son de valor económico o afectivo, de lo contrario el dueño no hubiere buscado un lugar seguro para guardarlos. Es decir, lo natural es que allí se guarden valores, como dinero, acciones, documentos de créditos, bonos del tesoro público, títulos de propiedad u otros de la misma naturaleza. Por ello, ha de partirse de la prueba que acredite que el demandante es titular de la caja de seguridad, que la misma ha sido violentada –robo, hurto, inundación, incendio, etc.-, que el titular era propietario al momento de verificarse el evento que afectó los bienes que estos objetos habitualmente se introducen en los cofres (dinero en efectivo, joyas, documentos importantes, etc.), y que por su volumen y dimensiones pueden alojarse en el interior de la caja165. Acreditados esos extremos habrá otros que directa o indirectamente conectados al hecho, pueden

servir como

presunciones para abonar el reclamo del damnificado166. Sin pretender agotar en una enumeración taxativa todos los posibles, pueden resaltarse: 1. la inmediata denuncia penal por el robo o hurto de los bienes guardados, sobre todo si existe concordancia entre el contenido

Vid. Paternostro M. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala E, 30/4/1998, JA, 1991-I, 150, con nota de BONFANTI, M. Digresiones en torno de la locación de cajas de seguridad en bancos. 165 Estas circunstancias constituirán la presunción polibásica, fundada en hechos probados que por su número, precisión, gravedad y concordancia producen convicción judicial, Vid. KIELMANOVICH, J. La prueba indiciaria y la presunción polibásica, La Ley, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, n°3, p. 35. 166 FALCON, E. Código Procesal Civil y Comercial, t° II, Abeledo Perrot, Bs. As., 1983, p. 145; BARBIER, E. La prueba del contenido de las cajas de seguridad, JA, 1997-III, 156. 164

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denuncia

111

los

objetos

recuperados

luego

investigación penal167, 2. el acta notarial preexistente describiendo los bienes que se encontraban en la caja168, 3. las declaraciones testimoniales de familiares o amigos íntimos que den cuenta del contenido, (pese al secreto son habitualmente los más proclives a conocer que bienes poseía el titular y guardaba en el cofre)169, 4. la declaración jurada del impuesto a los bienes personales presentada ante la AFIP donde figuren montos dinerarios en moneda nacional o extrajera en efectivo u otros bienes muebles de valor170,

Se ha destacado que contribuyó a la prueba del daño el hecho de que el damnificado inmediatamente de conocida la ilegítima apertura de la caja de seguridad, denuncie la sustracción de los valores (Bonos Externos) ante el BCRA y ante la Bolsa de Valores con precisa identificación de los títulos de referencia, Vid. López A. c/ Banco de Mendoza s/ Ordinario, inédito, citado por BARBIER, E. La prueba del contenido en las cajas de seguridad, JA, 1997-III, 156, su nota 17. 168 La jurisprudencia argentina tuvo oportunidad de resolver el reclamo resarcitorio de un damnificado por sustracción de sus bienes de la caja de seguridad, mediando acta notarial que los inventariaba al celebrarse el contrato, Vid. Monlezun de Lagioia, L. c/ Banco de Galicia, CCiv. Com. y C.Adm. 2° Nom. Río Cuarto, 7/10/2010, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La ley, año XIII, n° 7, Julio 2011, con nota de DRUCAROFF AGUIAR, A. El contrato de cajas de seguridad y un caso de circunstancias peculiares. 169 Se ha destacado que “no resultan admisibles en el contrato de cajas de seguridad las impugnaciones a las pruebas de testigos fundadas en la familiaridad de trato que mantenían estos con la depositante, pues en la operatoria o manejo de este servicio no es frecuente compartir secretos con extraños, sino que lo habitual, es hacerlo con las personas con las que se tiene cierta amistad o trato familiar”, Vid. Simao de Domínguez E. c/ Banco Mercantil Argentino, LL, 1998-D, 720, con nota de MOEREMANS, D. Contrato de caja de seguridad. Concepto. Naturaleza jurídica. Responsabilidad del Banco. Validez de las cláusulas de exoneración de responsabilidad por los efectos depositados. Prueba del contenido de la caja . 170 Así se ha dicho, “que las declaraciones juradas del impuesto a las ganancias y a los bienes personales presentadas ante la AFIP, si se hallan corroborados por el informe pericial contable dando cuenta de la existencia de dólares estadounidenses en efectivo para el año fiscal en que ocurre el robo, hacen presumir que el titular pudo haberlas atesorado en el cofre violentado”, Vid. Arevalo J. c/ Banco de la Nación Argentina, CNCom. Sala B, 30/3/2012, Semanario Jurídico t° 108, 2013-B, p. 668 y ss., pero tampoco se ha visto en ellas requisito inexcusable para probar el contenido. 167

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5. el contrato de seguro concertado con un tercero para garantizar el recupero del valor de los bienes guardados para casos de robro, extravío o destrucción, 6. las facturas o documentos que acrediten con fecha anterior al evento dañoso su adquisición por el titular del cofre171, 7. las fotografías de los bienes alojados en la caja, aunque carecieren de fecha cierta en su producción172, 8. las tasaciones periciales practicadas a los bienes sustraídos o dañados con anterioridad al evento, 9. la captura de los ladrones y la localización de alguno de los bienes descriptos en la denuncia o en la demanda por resarcimiento, sobre todo si ellos coinciden con otros similares que quedaron en propiedad del titular, o con parte de los que fueron sustraídos por los ladrones y quedaron esparcidos en la cámara acorazada, 10. los movimientos dinerarios que en el mismo banco hubiere hecho el titular de la caja, por ejemplo extrayendo dinero en efectivo de su cuenta corriente o caja de ahorro

introduciéndolos el mismo día en el cofre, antes del evento, etc.173. Vid. Kogan G. c/ Banco de Mendoza, CNCom. Sala C, 4/11/1994, ED, 164385. 172 Así se ha dicho, “Corresponde tener por acreditado el contenido de una caja de seguridad que fue objeto de robo, mediante las fotografías acompañadas por la actora y las exposiciones de los testigos, quienes hicieron reiteradas referencias a la existencia de los objetos -en el caso, joyas- sustraídos”, Vid. Rosental, E. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala D, 29/7/2005, LL, diario del 16/11/2005. 173 En Sucarrat, G. c/ Banco de Galicia y Bs. As., CNCom. Sala B, 26/3/1993, JA, 1994-I, 439 y ED, 152-534, se destacó la circunstancia de que el actor acreditó haber adquirido dinero en otra plaza financiera mediante una operación de arbitraje, corroborada por los dichos de un testigo que admitió haber acompañado al titular con los dólares estadounidenses en efectivo para introducirlos en la caja. 171

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11. las operaciones inmobiliarias174 o mobiliarias si fueren de bienes valiosos (moneda extrajera, títulos valores, acciones, automotores,

etc.)

acreditadas

por

medio

documentos

fehacientes y realizadas en fecha inmediata anterior a la ocurrencia del siniestro que afectó la cámara acorazada del banco, sobre todo si se realizan en el banco donde se tiene la caja de seguridad, 12. los asientos contables practicados en los libros comerciales del titular que den cuenta de la preexistencia de los bienes más tarde afectados por el siniestro. 13. las condiciones socio-económicas del reclamante de los daños, si está debidamente corroborada por prueba suficiente y permite colegir que podía ser poseedor de bienes de la entidad de los que afirma haber sido desposeído175 14. las frecuentes visitas al cofre por parte del titular, sus apoderados,

representantes,

que

permiten

inducir

que

ingresan a depositar o extraer bienes de singular valor176. Estas circunstancias pueden constituir recursos valiosos para acreditar los hechos en que se sustentan los extremos del reclamo del cliente, pues exigir una prueba irrefutable, directa e indubitable relativa al contenido de la caja, tendría como efecto inexorable negar en la practica y sistemáticamente, toda indemnización al damnificado. En supuestos de “prueba difícil”, como el que aquí se plantea, el magistrado debe adoptar una Se ha dicho que “Es suficiente para acreditar el monto que dice el accionante haber tenido depositado en la caja de seguridad, la escritura de venta de un inmueble”, Vid. Goldszer, S. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala B, 10/6/1998, ED, 180-42. 175 Por caso, Vid. Trilnik, G. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala C, 4/2/2003, ED, 203-124. En igual sentido, Boggiano de Ucha , Z. c/ Banco Nación Argentina, CFed. Civ. y Com., Sala II, Buenos Aires, 24/11/2006, LL, 2007-B, 62. 176 Así se ha declarado in re Furrer de Freidenberg, S. c/ Banco de Galicia y Bs. As., CFed. Civ. y Com. Sala II, 13/4/1999, inédito. 174

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conducta proclive al favor probationem, con el objeto de alivianar la acreditación de los hechos o circunstancias que sustentan la petición del cliente damnificado por la pérdida o sustracción de los efectos introducidos en el cofre177. La teoría de las cargas probatorias dinámicas tiene hoy casi unánime aceptación en doctrina y jurisprudencia, y en especial en supuestos como el que plantea la sustracción de los objetos guardados en una caja de seguridad por los variados motivos a que hemos hecho referencia más arriba. En consecuencia, merece especial atención la actitud que asuma la entidad demandada en el juicio de daños reclamados por su cliente178. No puede admitírsele una cómoda negativa general en la contestación de la demanda procurando poner a cargo de la contraparte la prueba de los todos extremos que corroboren los hechos denunciados, la preexistencia de los bienes en la caja y el valor de los mismos. Un elemental deber de lealtad procesal y dinámicas

la doctrina

de las cargas probatorias

imponen al banco, actuar con la colaboración,

diligencia y veracidad que supone la notoria dificultad en la que se encuentra el pretensor para justificar los bienes faltantes del cofre. Por eso adquieren especial relevancia los elementos que pueda aportar la entidad bancaria relativos a los movimientos patrimoniales del cliente, su giro comercial, la regularidad en la utilización de la caja, la frecuencia con que realiza inversiones, la Ha dicho MORELLO, A. El certiorari y la prueba de los depósitos en cajas bancarias de seguridad, JA, 2001-I, 247, “que los principios generales acerca de la carga de la prueba impuestos por el Art. 377 del CPCCN deben en estos casos flexibilizarse, invertirse y complementarse”. 178 Resulta de aplicación lo dispuesto en el Art. 163 inc. 5) 2da parte del CPCCN “La conducta observada por las partes durante la sustanciación del proceso podrá constituir un elemento de convicción corroborante de las pruebas, para juzgar la procedencia de las respectivas pretensiones” 177

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situación patrimonial e impositiva denunciadas al momento de solicitar su cuenta bancaria aneja al contrato de cajas de seguridad, la inmediata denuncia ante la autoridad policial o judicial del acaecimiento del siniestro y su posterior aviso a los damnificados de los cofres afectados, etc.179 4. Cláusulas restrictivas de la responsabilidad180 La doctrina ha discutido si las partes que celebran el contrato de cajas de seguridad, en el amplio margen de discrecionalidad que les otorga el principio de autonomía, del mismo modo

que pueden

prever

tarifar

agravar

las

consecuencias patrimoniales del incumplimiento a través de la cláusula penal, podrían también excluirlas o atenuarlas a través de las llamadas cláusulas de exoneración o de limitación de la responsabilidad civil. Ante todo debe advertirse que la doctrina y la legislación prohíben la dispensa del dolo en el cumplimiento de la obligación, disponiendo la nulidad parcial del acuerdo que infrinja esa prohibición, y teniéndola por no escrita. Del

mismo

convenciones

modo

tampoco

sostiene181

pueden

liberar

que al

este

tipo

deudor

de del

BONFANTI, M. Notas de jurisprudencia bancaria extranjera; ED, 169-1395, da cuenta del requerimiento efectuado por un banco en Paris, a todos sus clientes al día siguiente del robo a su sucursal, para que presentaran una declaración “de buena fe” de las pertenencias que tenían en las cajas. Acto seguido, pagó inmediatamente las indemnizaciones, aunque resolvió sin más, la supresión del servicio. 180 TRIGO REPRESAS, F. – LOPEZ MESA, M. Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, Bs. As., 2004, t° II, p. 145; BUSTAMANTE ALSINA, J. Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, Bs. As., 1997, p. 345; BUSSO, E. Código Civil anotado, Ediar, Bs. As., 1958, t° III, p. 294; PIZARRO, R. – VALLESPINOS, C. Instituciones de derecho privado. …..t° 2, p. 624; APARICIO, J. Contratos…, ob. cit. t° III, p. 625; ROPPO, V. Il contrato, Giuffré, Milano, 2001, p. 997; GALGANO, F. Trattato di Diritto Civile, Cedam, Padova, 2009, t° II, p. 68. 181 APARICIO, J. Contratos…, ob. cit. t° III, p. 628 y ss. 179

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incumplimiento por culpa, porque se afectaría la seriedad y el sentido del vinculo obligatorio, como ocurre con la dispensa del dolo, lastimándose irremediablemente el principio cardinal de buena fe que ha de presidir la celebración, ejecución e interpretación contractual182. Circunscriptos al negocio que estudiamos, se advierte con frecuencia que los bancos tratan de impedir o limitar su responsabilidad en el caso de que se produzcan daños a los objetos introducidos en las cajas de seguridad. Para ello suelen incluir en el articulado del contrato cláusulas generalmente confusas

ambiguas

eliminando

minimizando

responsabilidad por incumplimiento de la obligación de custodia. Pueden ser de carácter absoluto, si tienden a exonerar de toda responsabilidad al banco, o relativo si la limitan o atenúan a través de variadas cortapisas que intentan impedir que el damnificado formule reclamo, o que lo haga reduciendo la reparación integral del daño causado183. Las primeras suelen excluir la responsabilidad del banco por hechos concernientes a la naturaleza, cantidad o valor de las cosas custodiadas, reduciendo su obligación a impedir que el compartimiento sea abierto por personas no autorizadas, o disponiendo que solo se asegura la integridad de la caja y su estado de uso y conservación, más no su contenido si fuere afectado

por

contingencias

cualquier

naturaleza

envergadura.

Véase VALLESPINOS, C. voz Cláusulas limitativas de responsabilidad, en Enciclopedia de la responsabilidad civil, Abeledo Perrot, tº II, p. 296. 183 Cfr. QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit., p. 187, HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad.., ob. cit. p. 197 y ss., RIPERT, G. - ROBLOT, R. Traité…, ob. cit., p. 550; GALVEZ DOMINGUEZ, E. Régimen jurídico,…, ob. cit. p. 220 y ss.; VARA DE PAZ, N. Las cajas…, ob. cit., p. 701 y ss. 182

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Las segundas incluyen limitaciones al monto dinerario máximo que el banco deberá cancelar en el supuesto de deterioro, pérdida o sustracción de los bienes o valores guardados. Pero también suelen entrañar limitaciones a la reparación del daño moral, a las pérdidas o sustracciones de determinados bienes (dinero en efectivo, joyas, títulos valores, etc.), o a daños producidos en bienes que no estuvieren debidamente garantizados por un contrato de seguro, etc.184 a. Relativas a los daños producidos: Las cláusulas que eximen o limitan la responsabilidad del banco por los daños y perjuicios surgidos del incumplimiento de la obligación de custodia, es una práctica bastante extendida y motivo de encendidos debates doctrinarios y jurisprudenciales.185 Se ha dicho con acierto que las primeras –exonerativasafectan la determinación de la responsabilidad de forma que tienden a excluir su afirmación en casos en que, de aplicarse criterios legales, aquella se afirmaría; mientras que en las segundas –limitativas- la afirmación de la responsabilidad se opera conforme a los criterios legales, pero el quantum de la responsabilidad se limita respecto de su medida normal con arreglo a los criterios legales de liquidación del daño. 186 Con estas previsiones los bancos buscan modelar a su exclusivo interés la relación jurídica que nace de este contrato VARA DE PAZ, N. Las cajas…, ob. cit. p. 701 sostiene que ingresan dentro de esta categoría aquellas en las que se establece la exoneración de responsabilidad del banco con solo demostrar la inexistencia de culpa de su parte, pues transforman la obligación de resultado que pesa sobre el banco en obligación de medios o diligencia. En contra, QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 188, su nota 505, las considera válidas, siempre que se respete la presunción de culpa del banco que le obliga a demostrar el empleo de toda diligencia exigible para conjurar el daño, pues sostiene que la obligación de custodia es de medios y no de resultado. 185 QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 187; HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 265 y ss. 186 JORDANO FRAGA, F. La responsabilidad…, ob. cit. p. 336. 184

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atípico y de adhesión, sin advertir que imponiéndolas, ponen de manifiesto

que

existe

responsabilidad

bancaria

por

incumplimiento de las obligaciones asumidas, aunque se la pretenda mitigar o incluso eliminar con cláusulas muchas veces oscuras

parcialmente

contradictorias

que

requieren

posterior interpretación e integración187. Entrañan, sin duda alguna, una renuncia anticipada del derecho a exigir la reparación de los daños causados a los bienes o

intereses

patrimoniales

afectivos

del

cliente

ante

incumplimiento de la obligación esencial del banco, cual es la custodia y vigilancia de aquellos.188 Sin perjuicio de ello, las normativas protectoras de los contratos de consumo, a cuyo régimen debe subsumirse el negocio que estudiamos, fulmina a este tipo de convenciones con nulidad insanable. Así, en Argentina el Art. 37 de la 26.361 sin hacer distinciones entre las especies antes apuntadas, -exonerativas o limitativas- establece que estas cláusulas son nulas y debe tenérselas

por

convenidas,

desnaturalizan

las

obligaciones o limitan la responsabilidad por daños y b) importan En Italia se ha sostenido la invalidez de estas cláusulas de limitación o exclusión de la responsabilidad porque incurren en el supuesto previsto en el Art. 1229 del Codice Civile que establece la nulidad de los pactos que excluyen o limitan la responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave, Cfr. GALGANO, F. Sommario di Diritto Commerciale, Giuffré, Padova, 1990; en España, una interpretación armónica de los Arts. 307.2 del C. de Comercio y 1102 y 1107.2 del C. Civil, invalida los pactos limitativos o exonerativos de responsabilidad por dolo, al que la doctrina ha asimilado también a la culpa grave, esto es, la desidia total, la negligencia abusiva, el abandono total de sus deberes como contratante, incluyéndose asimismo al dolo o culpa grave de los auxiliares del banco, Cfr. HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit., p. 283. 188 Lo destaca reiteradamente la jurisprudencia, por todos, Folgueras, H. c/ Banco de Quilmes, CNCom. Sala A, 25/6/1998, LL, 1998-E, 156. Incluso se ha interpretado que estas cláusulas insertan una condición puramente potestativa en los términos del Art. 542 el C. Civil, Vid. Kogan, G. c/ Banco de Mendoza, CNCom. Sala C, 4/11/1994, ED, 164-385. 187

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renuncia o restricción a los derechos del consumidor o amplían los derechos de la otra parte189. Estas estipulaciones afectan la posición del contratante más débil e importan el ejercicio abusivo de un derecho, pues el predisponente que las impone, excede los confines marcados por la buena fe190. Este abuso de la dependencia económica ha sido objeto de reprobación legal en el derecho comparado, por ejemplo en el italiano

(ley

192/1998),

con

una

preceptiva

que

tiene

antecedentes en el derecho alemán y francés191 y que termina entrañando una reafirmación de la tutela del consumidor pues en definitiva constituyen un gravamen a la parte más débil de la relación, obligándola a asumir daños y perjuicios causados por

STIGLITZ R. Defensa del Consumidor. Los servicios bancarios y financieros, LL, 1998-C, 1044; MOEREMANS, D. Contrato de caja de seguridad, LL, 2011-A, 775. En la jurisprudencia, Arevalo J. y otro c/ Banco de la Nación Argentina, CNCom. Sala B, 30/3/2012, Semanario Jurídico, t° 108-2013-B, del 17/10/2013; Folgueras H. c/ Banco de Quilmes SA, CNCom. Sala A 25/6/1998, ED, 182-266; Toscano C. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala A, 12/4/1999, LL, 2000A, 64. 190 Entre muchos otros, STIGLITZ, R. – STIGLITZ, G. Contratos por adhesión, cláusulas abusivas y protección del consumidor, Depalma, Bs. As., 1985, p. 93; STIGLITZ R. Defensa del Consumidor…. ob. cit., p. 1035; LORENZETTI, R. Tratado de los contratos. Parte General, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1999, t° I, p. 699; y del mismo autor, Tratamiento de las cláusulas abusivas en el Ley de Defensa del Consumidor, Revista de Derecho Privado y Comunitario, n° 5, Consumidores, 1994, p. 171, y Principios generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24240, LL, 1994-C, 918 Sección Doctrina; ROPPO, V. La nuova disciplina delle clausole abusive nei contratti fra imprese e consumatori, Rivista di Diritto Civile, 1994, p. 227; del mismo autor, Il Contrato…, ob. cit. p. 910; GENTILI, A. L’ inefficacia delle clausola abusive en Rivista di Diritto Civile, 1997, parte I, p. 403. APARICIO, J. Contratos…, ob. cit. t° III, p. 447 apunta con su acostumbrada enjundia que “se trata de una expresión prototípica de las cláusulas abusivas, en que la parte con poder de negociación dominante persigue asegurarse la impunidad frente a la inobservancia de algún deber u obligación derivados del contrato; que este bill de indemnidad es un estímulo a la dejadez y a la incuria del beneficiario de ella, conduciendo al desamparo de la parte débil en la contratación”; MOEREMANS, D. Contratación bancaria…, ob. cit., p.1279 y ss; BARBIER E. El contrato de cajas de seguridad y las cláusulas exonerativas, LL, 1994E, 1302, Sección Doctrina. 191 OSTI, G. Contratto e concorrenza, en Tratatto del Contratto a cura de ROPPO, V. tº VI, Giuffré, Milano, 2006, p. 673 y ss. 189

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

120

eventos que permanecen en la esfera de disposición del banco proveedor192. La autonomía privada presupone que las partes tienen la posibilidad

de salvaguardar sus intereses en un plano de

igualdad, pero aún sin llegar al extremo de un contrato por adhesión

condiciones

generales,

una

las

partes

predispone parcialmente el contenido, mediando una situación de real disparidad económica entre los otorgantes existe el peligro de que se abuse de esta autonomía. Lo han destacado Larenz y Flume en la doctrina alemana193. Cuando

son

limitativas,

usuario

solo

tendrá

expectativa de reparación hasta el límite fijado en el convenio, pues sobrepasado el mismo el daño deberá absorberlo con su propio patrimonio, circunstancia que lo induce a

guardar

exclusivamente cosas de escaso valor, o a contratar una pluralidad de cajas de seguridad, para poder sortear el límite impuesto. Esta posibilidad presenta un doble inconveniente, por un lado, es indispensable que los bienes a resguardar sean susceptibles de división para introducirlos en diversos cofres, y por otro, se encarece el costo del servicio con un incremento de incomodidad para el manipuleo de los efectos guardados. No hay dudas que convenciones de esta naturaleza, contradicen la esencia y función económico-social del acuerdo, que es casualmente proporcionar seguridad al cofre de todo cuanto se deposite en él, brindar confianza en las entidades bancarias que se presume y exige, y por eso se les retribuye, que

APARICIO, Juan M., Contratos…, ob. cit. tomo III, p. 443 y ss. LARENZ, K., Derecho Civil, Parte General, Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derecho Reunidas, Madrid, 1978, p. 74 y ss., FLUME, W. El negocio jurídico, Fundación cultural del notariado, Madrid, 1998, p. 783. 192 193

Año II / Número 2

Alejandro Freytes

121

cuentan y brindan el máximo de seguridad en la custodia de bienes de valor y el absoluto secreto o sigilo de las

cosas

introducidas en la caja194. En el contrato de cajas de seguridad los clientes buscan de la entidad la garantía de máxima seguridad contra el riesgo de robo, extravío o pérdida de las cosas guardadas, el deber de custodia forma parte de la esencia del mismo, y por ello las cláusulas de exoneración o limitación de responsabilidad no pueden

tener

valor

alguno

pues

implican

una

renuncia

anticipada de los derechos del titular de la caja195. Admitirlas constituiría una verdadera “invitación al incumplimiento” y un indeseable estímulo al desinterés y la desidia en la conservación de los bienes comprometidos. Desde otro ángulo, la limitación de responsabilidad por daños confunde este negocio con el contrato de seguro por robo, un accesorio que frecuentemente suele celebrarse al unísono ya sea por parte del banco o del mismo

La jurisprudencia argentina las ha mirado siempre con disfavor, véanse entre otros antecedentes judiciales, Ravaglia C. y otro c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom. Sala B, 30/12/1998, LL, 1998-C, 359; Kobelinsky, F. c/ Banco Mercantil Argentino s/ Sumario, CNCom. Sala D, 27/3/2001, Lexis nº 30012861, declaró inválida la cláusula mediante la cual el banco solo garantizaba la integridad exterior de la caja y no respondía de los efectos que en ella fueran introducidos; en igual sentido, Rosental E. c/ Banco Mercantil Argentino, CNCom., Sala D, 29/7/2005, DJ, 21/08/2013, 7 su nota 18; Adler de Josephsohn Gerard c/ Banco de Galicia y Buenos Aires, CNCom. Sala D 23/10/1992, LL, 1994-A, 116 sostuvo, citando una decisión del Tribunal Supremo de España, que “es indudable que cuando el cliente solicita del banco el servicio de una caja tiene como fin principal y decisivo la custodia, que puede obtener mediante el uso de una cosa (arriendo) y la prestación de guarda o vigilancia (deposito). El debito de guarda o vigilancia es, en verdad, incontrovertible. Una cláusula mediante la cual el banco niega ab initio asumir responsabilidad por eventuales infracciones contractuales, habiéndose estimado su debito a proveer guarda, seguridad y conservación de los efectos guardados por el cliente en la caja de seguridad, constituye una cláusula cuya validez está subordinada a que el deudor esté exento de reproche –a titulo de culpa- en la materialización del incumplimiento. 195 RIVERA, J.C. – MEDINA, G., La responsabilidad…, ob. cit. p. 49 han sostenido con evidente acierto que este tipo de cláusulas borran del programa de prestación la obligación esencial del deudor, dejando al contrato todo y a la obligación de pagar el canon sin causa suficiente que la justifique, pues en los hechos deja al banco liberado de la custodia de los bienes guardados en el cofre. 194

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Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

122

cliente. Si lo hiciera el primero, y de ese modo lograre la cobertura total por eventuales riesgos sobre los elementos guardados por sus clientes, ello equivaldría a una exención absoluta de responsabilidad, desapareciendo para él todo incentivo de mejorar los sistemas de seguridad, llegando incluso a reducirlos por debajo de los niveles mínimos exigidos por las disposiciones

administrativas

que

regulan

materia,

incrementándose así las posibilidades de riesgo de daños para el usuario. En el negocio que estudiamos el cliente no busca que se asegure

una

indemnización

por

robo

los

objetos

depositados en la caja, pues para ese objetivo concertaría un contrato de seguro guardando los objetos en su propio domicilio, sin necesidad de trasladarlos hasta el banco, someterse al horario de apertura y cierre del mismo, pagar el canon previsto, etc. Empero, ello no impide que concierten ambos al mismo tiempo, cuando el cliente desea incrementar la seguridad en la conservación de sus bienes. Pero no puede pasarnos inadvertido, que en realidad son negocios diferentes. Mientras en el seguro la indemnización se debe porque la aseguradora toma a su cargo el riesgo de que acaezca un hecho hipotético futuro esencial

(hurto,

que constituye el objeto de su obligación robo,

pérdida,

destrucción

por

factores

climáticos, etc.), en el contrato de cajas de seguridad el resarcimiento que deberá afrontar el banco si acontecen tales eventos, se fundamenta en el incumplimiento de su obligación de custodia asumida en el acuerdo. El primero entraña una Año II / Número 2

Alejandro Freytes

123

garantía de contenido económico, el segundo es una prestación resarcitoria derivada del incumplimiento del deudor. Es que en el contrato de cajas de seguridad las partes no persiguen la indemnización de un daño eventual, sino la indemnidad de las cajas y de su contenido con especial reserva, pues allí se encuentran alojados sus bienes más preciados. De allí entonces que el riesgo que asume el banco está directamente relacionado con su organización empresarial, pero ello no constituye el objeto directo de su prestación esencial, y en consecuencia, cualquier previsión para limitar o excluir tal periculum es ajena al fin y causa principal del negocio. Además, el cliente cuenta con la confidencialidad del banco, obligado a impedir que terceros conozcan el contenido del cofre. De allí que los bancos, en franca competencia con las aseguradoras, deberían ser los primeros interesados en la custodia de las cajas, pues allí reside el fin práctico y esencial perseguido con el acuerdo. Cuanto mayor sea la seguridad que proporcionen,

incrementarán

los

clientes

dispuestos

confiarles la custodia de sus bienes a cambio de un precio cierto en dinero. Si las cajas resultan inseguras per se

o si la

indemnización a percibir en caso de pérdida, extravío o robo fuere demasiado reducida o irrisoria, disminuirá sensiblemente su clientela, interesada no solo en este servicio que presta el banco, sino en otros accesorios, y seguramente más lucrativos para la institución196. Las

cláusulas

que

limitan

quauntum

responsabilidad del banco implican una ruptura de la buena fe contractual y del justo equilibrio de las obligaciones entre las Cfr. PAPANTI PELLETIER P. Cassette…, ob. cit., p. 75; GALVEZ DOMINGUEZ, E. Régimen jurídico…ob. cit., p. 108 y ss. 196

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Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

124

partes de contratos sinalagmáticos. Así lo ha reconocido la Directiva 93 del 5 de abril de 1993 del Consejo de la Comunidad Europea sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que han declarado aplicable a su derecho interno varios países europeos197. b. Relativas al contenido de la caja: Es también una práctica frecuente que los bancos para limitar la extensión de su responsabilidad emanada del riesgo asumido por la íntegra conservación de los bienes introducidos en el cofre, incluyan condiciones generales que impidan a sus clientes introducir determinados objetos en su interior. Son cláusulas que llegan a prohibir la introducción de determinados objetos específicos como dinero en efectivo de moneda nacional o extranjera, letras de cambio o pagarés, joyas, etc., o que limitan el número de piezas o el valor de esos bienes hasta un monto prefijado, en un claro intento de los bancos de encontrar nuevas vías para reducir su responsabilidad por daños. En la doctrina y jurisprudencia italianas, se ha discutido si tales

previsiones

constituyen

cláusulas

limitación

responsabilidad del banco, o de delimitación del objeto del contrato198. En España lo receptó la ley sobre Condiciones Generales de Contratación del 13 de abril de 1998; véanse las consideraciones que sobre la misma informa HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 302 y la doctrina allí citada, en especial su nota 106. En Alemania, existe una sanción de ineficacia para las previsiones de este tipo en el parágrafo 307 (2) del BGB tras la reforma por la Ley de modernización del derecho alemán de obligaciones del 26 de noviembre de 2001, declarando que en caso de duda, se presumirá un perjuicio desproporcionado siempre que una disposición limite derechos o deberes esenciales derivados de la naturaleza propia del contrato de tal manera que se ponga en peligro la consecución del fin del mismo. 198 Sobre la clara distinción a nivel teórico de las cláusulas limitativas de la responsabilidad de las que limitan el contenido de la obligación, puede verse con 197

Año II / Número 2

Alejandro Freytes

125

El Art. 2 –que reformó el anterior Art. 16- de las Normas Bancarias

Uniformes

permite

uso

estas

cláusulas

limitativas del contenido, e incluso fueron admitidas inicialmente por la jurisprudencia, salvo culpa grave del banco199, pero luego fueron declaradas nulas en la Sentencia de Casación del 29 de marzo de 1976, por violar el Art. 1229 del Codice Civile que declara

nulo

cualquier

pacto

que

excluya

limite

responsabilidad del deudor por dolo o culpa grave, y cualquier pacto

preventivo

exoneración

limitación

responsabilidad para el caso de que el hecho del deudor o sus auxiliares constituya violación de obligaciones derivadas de normas de orden público, y el Art. 1341 del mismo cuerpo legal que incluye dentro de la enumeración de las cláusulas abusivas, las condiciones que establezcan, en favor de quien las ha predispuesto, limitaciones de responsabilidad” 200. La jurisprudencia italiana también ha sostenido, con evidente razón, que la limitación de objetos a introducir en la caja, entra en contradicción con otro de los aspectos esenciales que posee la función practica que persigue el negocio, esto es, el secreto absoluto del contenido que quedaría al descubierto si el provecho JORDANO FRAGA, F. Modificaciones convencionales de las reglas de responsabilidad contractual, Revista de Derecho Mercantil, Madrid, 1984, p. 632. 199 Véanse las reflexiones que sobre el particular formulan FILIPPINI, A. BERRETA, J. Cajas de Seguridad. Validez de la cláusula de limitación de objeto, La Ley, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, 2012-II, 53. 200 Vid. PAPANTI PELLETIER, P. Cassette di sicurezza…, ob. cit. p. 157 que ha estudiado profundamente el tema, afirma que este tipo de convenciones son inadmisibles pues el objeto del contrato no está constituido por los efectos depositados, por lo puede interpretársela como limitativa de la responsabilidad; VITALI, G. Il servicio…ob. cit. p. 25 y ss.; JORDANO FRAGA, F. Responsabilidad…, ob. cit. p. 379 y ss. La Cassacione italiana ha mantenido esta postura en resoluciones de 1989 y 1992, con fundamento en los artículos 1839 a 1841 del Codice Civile, aunque los tribunales de instancia inferior se muestran ambivalentes con relación a la validez de este tipo de cláusulas, véanse los antecedentes y comentarios que informa QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 192, su nota 577. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

126

banco supiere cual es el contenido o valor máximo de los bienes que el cliente está autorizado a ingresar al cofre. 201 Esta tendencia es también mayoritaria en España, donde este tipo de cláusulas son interpretadas como auténticos supuestos de limitación de responsabilidad, predicando su invalidez, o por lo menos su control de acuerdo a las reglas sobre exoneración de la responsabilidad civil202, sosteniéndose que en ningún caso cabe hablar de limitación del objeto, ya que los efectos introducidos o que puedan ser introducidos en la caja no tienen tal consideración203. Quienes sostienen lo contrario204 afirman que los bienes susceptibles de introducir en la caja deberían tener relación con el canon que cobra la institución por su custodia, de modo que quien desee contar con mayor protección –en consideración al mayor valor de los efectos introducidos- debe abonar un precio

Pueden consultarse con provecho los antecedentes expuestos por HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad.., ob. cit. p. 231 y ss. y en especial, en la doctrina italiana, FERRI, G. Tipicitá…, ob. cit., p. 350, su nota 21, quien señala que la nueva formula vigente del Art. 2 de las NBU introduce una limitación en el objeto de la prestación de custodia, estableciendo una cláusula de limitación del contenido del contrato y no una de limitación del quatum debeatur a titulo de responsabilidad, por lo que se introduce así una obligación del cliente de no introducir en la caja un valor superior al convenido y si ello ocurre, se hará responsable de los perjuicios sufridos por los bienes en demasía. 202 DIEZ SOTO, El deposito profesional…, ob. cit. p. 133 y ss. 203 GALVEZ DOMINGUEZ, E. Régimen.., ob. cit. , p. 229; VARA DE PAZ, N., Las cajas…, ob. cit. p. 704. 204 QUICIOS MOLINA, M. El contrato…, ob. cit. p. 196 se apoya en esta posibilidad para admitir la validez de estas cláusulas, sosteniendo que en realidad no limitan la responsabilidad del banco, pues solo refieren al uso que el banco cedente permite hacer de la cosa cedida y en función de este uso, y no de la prestación de custodia que siempre es la misma, puede establecerse un canon diferenciado. En Argentina participa de esta postura LIBERATORE, G. Contrato de caja de seguridad en Contratos especiales en el siglo XXI, LOPEZ CABANA, R. (Director), Abeledo Perrot, Bs. As., 1999, p. 28, sosteniendo que es razonable la inclusión de este tipo de cláusulas que ponen un límite al monto resarcible por las características pecualiares del contrato y siempre que el banco informe debidamente al cliente. 201

Año II / Número 2

Alejandro Freytes

127

más elevado por el uso y goce del cofre 205. Se defiende así la idea de un régimen en el cual el monto máximo depositable se convine con un precio adecuado por el servicio que se brinda, respetando estrictas medidas impuestas por la autoridad de aplicación a instancias de organismos especializados, que servirá para proteger los derechos de todas las partes y brindar mayor estabilidad al sistema206 En nuestra opinión esta postura es inaceptable por variados motivos. En primer lugar, previsiones de tal naturaleza constituyen un absurdo manifiesto, pues colisionan con la ratio misma del negocio, que no es otra que la de obtener seguridad de bienes que para el cliente y para el público en general, tienen especial y elevado valor207. Allí reside la causa de la gran difusión que este contrato ha experimentado desde hace más de un siglo y medio.

Siguen esta opinión, LORENZETTI, R. Tratado…, ob. cit. p. 704, afirmando que la oferta vincula el precio con la cobertura, de modo que si se quiere una cobertura mayor, debe pagarse un precio más alto. La razón por la cual el banco hace esta segmentación es que de ese modo puede distribuir los costos del riesgo mediante el aseguramiento de las cajas que contienen mayores montos; RIVERA J.C. – MEDINA, G. La responsabilidad…, ob. cit. p. 52 afirman que estas cláusulas importan en este negocio particular, una determinación del objeto del contrato y operan como una limitación para el cliente, en el sentido que es su deber convencional no depositar valores mayores a aquellos por los cuales responde el banco. Si lo hace, es su riesgo. Y no puede decirse que el límite no tenga razonabilidad: de lo mayor o menor de ese límite dependerá el costo del servicio que presta el banco. Sostienen que estas cláusulas no desnaturalizan el contenido del contrato, pues la obligación de custodia existe, simplemente se establece un tope máximo al valor de las cosas depositadas. Si el cliente depositara más de lo debido, denunciaría su propio incumplimiento. 206 ANDRUET, M. – VINTI, A. El contrato de cajas de seguridad en el régimen actual y el Proyecto de Reformas. Propuestas para su regulación, Semanario Jurídico, t° 108, 2013-B, 17/10/2013. 207 Entre otros lo destacan VEZIAN, J. La responsabilité…, ob. cit. p. 197; RIVES- LANGE, J. CONTAMINE-RAYNAUD, M. Droit bancaire…, ob. cit. p. 741. En la jurisprudencia española lo informa HUERTA VIESCA, M. La responsabilidad…, ob. cit. p. 201, su nota 15, sobre la sentencia de la Sección 4º de la Audiencia Provincial de Murcia del 10 de marzo de 2001, que destaca especialmente que para guardar cosas de escaso valor no es necesaria ni la seguridad ni la caja bancaria. 205

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Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

128

En segundo lugar, la única finalidad que las justifica es limitar la responsabilidad del banco, sin advertir que este proceder en modo alguno reduce las medidas de seguridad que debe adoptar para cumplir acabadamente con su obligación de custodia, pues cualquiera sea el valor económico de los objetos introducidos, las erogaciones a cargo del banco por vigilancia y custodia,

serán

las

mismas,

incluso

todas

las

cajas

emplazadas en la cámara acorazada estuvieren vacuas. Por otro lado, las cláusulas de limitación del contenido desnaturalizan el contrato de cajas de seguridad208, y su finalidad económico social, que no es otra que la de proporcionar seguridad al cofre y la cámara acorazada en la que está ubicado, con independencia de cuales sean los valores que se encuentren alojados209. Con singular precisión se ha destacado210 que la idoneidad y adecuada custodia de los locales donde se conservan los bienes para la constante disponibilidad de los usuarios y el secreto relativo a la identidad y valor de los mismos, constituyen el objeto de las obligaciones típicas asumidas por el banco y por tanto, una limitación sobre los efectos que se puedan introducir en las cajas generaría un elemento extraño a esas obligaciones, La jurisprudencia argentina ha resaltado en varias oportunidades que el deber de custodia forma parte la esencia y el alma del contrato por lo que su quebrantamiento equivale a un completo incumplimiento de la entidad bancaria, Vid. Menéndez de Menéndez, M. c/ Mercantil Argentino, CNCom. Sala A, 27/12/1996, ED, 175-40. 209 En contra, LORENZETTI, R. Tratado…, ob. cit. p. 705 afirma que la cláusula es válida, pues no se trata de una limitación de responsabilidad, sino del riesgo asumido. Afirma que desde un punto de vista económico el banco puede limitar los riesgos, porque para asumir un servicio por encima de ciertos montos, debería montar una infraestructura de seguridad mas costosa y contratar un seguro mas caro, lo cual elevaría el precio y desnaturalizaría el servicio de cajas de seguridad, que es tradicionalmente de muy bajo costo. 210 BARBIER, E. El contrato de cajas de seguridad y las cláusulas exonerativas, LL, 1994-E, 1315 y ss. 208

Año II / Número 2

Alejandro Freytes

129

que nada tienen que ver con los bienes guardados, pues los cofres pueden incluso, como ya se dijo varias veces, estar vacios. De allí que una limitación de este tipo sería carente de razón justificativa, debiéndose interpretar como una reducción a la responsabilidad, que subvierte el régimen tuitivo de los contratos de consumo. Sería un absurdo que la finalidad dependiere del mayor o menor valor que tuvieren los bienes guardados (piénsese en dinero que se devalúa, valores que envilecen, títulos de crédito que prescriben, bienes que pierden valor por obsolescencia, o a la

inversa,

metales

preciosos

que

incrementan

sorpresivamente su cotización, etc.). De admitirse una relación directa entre el valor de los bienes y el del canon pagado, el cliente

debería

eventualmente

permanentemente oscilante,

denunciar

provocar

una

cotización permanente

modificación del precio. Tal práctica, no solo eliminaría el secreto del contenido sobre el que el usuario tiene especial interés, sino que acarrearía otro efecto inadmisible, cual es que el precio pactado por el uso, perdiera uno de su requisitos esenciales, ser cierto y determinado. En orden al canon diferenciado según el valor de los bienes alojados en el cofre, nos parece un condicionamiento incorrecto, pues el objeto de seguridad es la caja y no su contenido, confundir el objeto de este contrato con las “cosas” introducidas en la caja constituye, como ya se adelantó, un grueso error, que incluso compromete al objeto de la obligación, la prestación debida por el deudor. Y a todo evento, el valor de los objetos introducidos no solo “debe” ser desconocido por el banco, sino que constituye un aspecto ajeno a su interés que solo adquiriría probable entidad al momento de reparar daños al titular en Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Recepción del contrato de cajas de seguridad en el Código Civil y Comercial de la Nación

supuestos de

130

extravío, sustracción o deterioro de los bienes

guardados. Es que la pretendida proporcionalidad entre valor del canon, riesgo del banquero y resarcimiento del daño, se relaciona con factores que pueden ser relevantes a nivel de organización

empresarial,

pero

que

están

sin

embargo,

absolutamente desconectados y fuera del contenido del contrato y de su función económico-social211. Desde esa misma perspectiva y a modo de colofón, no cabe sino interpretar a estas previsiones absolutamente ineficaces, por abierta violación a las normas del derecho de consumo.212

211 212

BARBIER, E. El contrato…, ob. cit. p. 1316. Cfr. LANGE, M. Die…ob. cit. p. 170 y ss.

Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

131

NORMAS PROCESALES DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION Carlos E. Echegaray de Maussion1 Myriam D. Lucero2 1. Introducción. 2. Jerarquía de las fuentes. Normas aplicables. 3. Aplicación del derecho extranjero. 4. Prueba del derecho extranjero. 5. Covigencia de ordenamientos jurídicos.

Adaptación. 7. El reenvío. 8. Elección del derecho por las partes. 9. Jurisdicción internacional. Fuentes de jurisdicción. foro de necesidad.

Antecedentes.

10. El

11. La litispendencia

internacional. 12. Igualdad de trato procesal. 13. Cooperación jurisdiccional.

14.

Asistencia

procesal

internacional.

15.

Conclusión. 1. Introducción Con la entrada en vigencia a partir del 01 de agosto de 2015 del Código Civil y Comercial de la Nación que fuera aprobado por la Ley 26.9943 en el Libro Sexto, Título 4 se regulan las disposiciones de derecho internacional privado (arts. 2594 a 2671). Coexisten distintas e importantes normas sustanciales y de carácter procesal que, necesariamente han de ser tenidas en cuenta ante la existencia de una cuestión jus Profesor de Derecho Internacional Privado de las universidades Blas Pascal y Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina 2 Profesora de Derecho Internacional Privado de las universidades Blas Pascal y Universidad Nacional de Córdoba, República Argentina 3 Sancionada el 1/10/2014, publicada en el Boletín Oficial de la Nación el 8/10/2014 y vigente en la República Argentina desde el 1/08/2015, 1

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 132

privatista internacional que se debata en un proceso

ante los

tribunales argentinos, o ante la circunstancia que un juez, o una autoridad extranjera requiera ayuda a un juez nacional. El presente trabajo constituye un estudio exegético acotado a las normas procesales incluidas en la nueva normativa y que son significativas para el proceso de derecho internacional privado. Estas normas vienen a llenar un vacío ya señalado por la doctrina y que permiten a las normas sustanciales del DIPR arribar a su funcionamiento específico en aras a realizar la justicia en el orden internacional. Para introducirnos en el tema diremos que las cuestiones privadas que caen dentro de la órbita del derecho internacional privado son aquellas en las que por lo menos uno de sus elementos personales, reales o voluntarios se vincula con el Derecho de un Estado extranjero.4 Esta vinculación de los elementos de la relación jus privatista con el derecho de uno o más Estados extranjeros trae aparejada en forma automática una de las cuestiones esenciales del derecho internacional privado. Saber qué derecho se va a aplicar a ese asunto, cómo se va a aplicar, quien lo va aplicar, entre otras cuestiones de no menor importancia para el correcto desarrollo de las funciones del proceso internacional.´ No obstante, además hay que destacar que en el marco internacional el proceso actual con elementos extranjeros requiere de la articulación de modelos normativos formales, que

Conf. Dreyzin de Klor, A. El derecho internacional privado actual. Tomo 1. Zavalía, Buenos Aires, 2015, pag. 15 y ss. 4

Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

133

se manifiestan en casos internacionales a través de principios propios que los singularizan. En líneas generales, la cooperación internacional en materia de competencia judicial, en el derecho a la tutela efectiva, a la igualdad de trato procesal y la colaboración a jueces extranjeros anuncian al principio de cooperación internacional como uno de los fundamentos esenciales del proceso de casos internacionales5. 2. Jerarquía de las fuentes – Normas aplicables Al respecto, el código civil y comercial en su artículo 2594 dice: “…Normas aplicables. Las normas jurídicas aplicables a

situaciones

vinculadas

con

varios

ordenamientos

jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna...” Esta norma del código civil

comercial

establece

claramente y sin dejar duda alguna la jerarquía de los tratados por sobre el derecho de fondo, esto es el derecho internacional privado de fuente interna y está en un todo de acuerdo con lo preceptuado con el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional que al regular las atribuciones del Congreso de la Nación dice que corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones

Para mayor abundamiento ver: Carlos E. Echegaray de Maussion: La cooperación internacional como principio del derecho internacional privado actual. Eldial,com 25/10/2013 5

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 134

internacionales y los concordatos con la Santa Sede y que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. Tanto la Constitución en su momento como el código civil vigente incorporan la doctrina sostenida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los autos

“Ekmekdjian Miguel A. c/

Sofovich Gerardo y otros” y “Fibraca Constructora

S.C.A. c/

Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” en que se resolvió el problema de la jerarquía de fuentes. Ese pronunciamiento sostuvo

que la Convención de Viena sobre el derecho de los

tratados aprobada por ley 19.865 y en vigor desde el 27 de enero de 1980, confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. 6 Se respeta de esta manera la supremacía de los instrumentos internacionales por sobre el derecho interno que será aplicado solamente ante la falta, ausencia o inaplicabilidad de los tratados.7 3. Aplicación del derecho extranjero “…ARTICULO

2595.-

Aplicación

del

derecho

extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable: a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el

contenido

del

derecho

extranjero

puede

ser

establecido se aplica el derecho argentino…” Weinberg de Roca, I. Derecho internacional privado. Depalma, Buenos Aires, 1997, pág.6. 7 Para mayor abundamiento puede verse: Dreyzin de Klor, A. – Saracho Cornet, T. Derecho Internacional Privado. Una visión actualizada de las fuentes. Advocatus. Córdoba, 2003. 6

Año II / Número 2

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135

La presente norma establece que cuando hay que aplicar el derecho extranjero es el juez el que determina su contenido y está obligado a aplicarlo como si fuera el juez del derecho que está aplicando. La actuación del juez es de oficio, sin perjuicio que las partes puedan alegar y probar el derecho extranjero, ya que el legislador es claro cuando dice que el juez está obligado a actuar de tal manera. Se enrola claramente en lo que se conoce como la teoría del uso jurídico desarrollada por el maestro Werner Goldschmidt que considera

al derecho extranjero como un hecho notorio y

que al aplicarlo deben someterse a la interpretación que los jueces del derecho que se pretende aplicar hacen del mismo. 8 En nuestra jurisprudencia su aplicación ha sido fundamentada en algunos casos: a) CSJN, 07/03/00, Moka S.A. c. Graiver, David. “…En ese sentido es del caso señalar además, que la cámara puso de relieve que no resultaba óbice para la aplicación de la ley extranjera, que sostuvo sobre la base de lo expuesto en los párrafos que anteceden, el artículo 2° de la Convención citada, en tanto dicha legislación vino a consagrar la teoría del uso jurídico, por la cual los jueces nacionales se ven obligados a aplicar la normativa extranjera, como lo harían los jueces del lugar La teoría del “uso jurídico” aborda el problema del tratamiento del derecho extranjero en el proceso. Establece que cuando la norma de conflicto del juez conecta con derecho extranjero, debe resolver el caso no solo con la consulta de la normativa foránea, sino respecto al tratamiento que este derecho le da como lo haría el juez extranjero. Resulta ilustrativo para su definición los mismos términos usados por Goldschmidt al decir: “si se declara aplicable a una controversia el derecho extranjero hay que darle el mismo tratamiento de fondo que con el máximo grado asequible de probabilidad le daría el juez del país cuyo derecho ha sido declarado aplicable”.Goldschmidt W. Derecho Internacional Privado. Derecho de la tolerancia, Buenos Aires, l988, p.137. 8

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 136

cuyo derecho es aplicable, señalando que así sucedió en el sub judice…” “…Destacó además el tribunal, que dicha inteligencia de la norma, vino a desvirtuar la posición asumida por el recurrente de que la normativa a aplicar no podía ser la del Estado extranjero, y sí la del Estado Argentino, pues con ello se demuestra que nada obsta a que resulten aplicables en nuestro Estado las normas del Estado extranjero. Afirmó además que de dicha norma de la convención, no resulta que se deba aplicar el derecho nacional. Coincido, en este punto, con la tesitura de la anterior instancia y, valga señalarlo a mayor abundamiento, que concretamente, el citado artículo 2°, carece de normas que regulen directamente cuál derecho

resulta

aplicable,

limitándose

disponer

pautas

interpretativas del derecho extranjero, al disponer que los jueces y autoridades de los Estados partes, deben interpretar las normas como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho es aplicable...” “…Debo reiterar a su vez sobre el punto, que el recurrente tampoco demuestra cuál sería esta aplicación como es exigible, dada la naturaleza excepcional del recurso, sobre la base de jurisprudencia de los Estados Unidos de Norteamérica, de modo pormenorizado y en qué medida los jueces argentinos de apartaron de esos criterios adoptados por la magistratura de esa Nación, y, en que otra medida ello se ajusta a casos análogos al aquí estudiado…” b) CSJN, 03/11/88, Zapata Timberlake, Marta María Guadalupe c. Stehlin, Carlos José Federico. “…Que, en lo atinente a la aplicación del derecho extranjero

virtud

establecido

en la Convención

Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

137

Privado, aprobada por ley 22.921, cuyo artículo 2° impone a los magistrados la obligación de aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de lo que las partes pudieran alegar y probar respecto de la existencia y contenido de la ley extranjera, cabe señalar que la referencia de la actora sólo se plantea por primera vez al deducir la apelación extraordinaria, por lo que constituye el fruto de una reflexión tardía (Fallos: 267:194; 278:35; 276:314; 279:14; 307:563; 630, 770) y resulta ineficaz para habilitar la vía intentada…” “…Por otra parte, la referida convención no impone a los jueces de la Nación el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación de las leyes extranjeras dadas en los países miembros, pues esta carga continúa pesando sobre la parte que alega la existencia de preceptos jurídicos que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren adoptarse en los supuestos de duda sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos…” “…Al margen de lo expresado, se advierte que en la interpretación del derecho extranjero el tribunal ha actuado en la forma en que, según su comprensión del asunto, estima que habría procedido un juez del Estado de Nueva York si hubiese tenido que fallar el caso, como surge de los fundamentos dados en su pronunciamiento (fs. 913/921), particularmente al señalar que la jurisdicción del juez mexicano no resultaba objetable desde la perspectiva del derecho del Estado en donde se hallaba el domicilio de los esposos…”

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 138

Dicho en otros términos los jueces argentinos deben imitar la probable o posible sentencia que hubiera dictado el juez cuyo derecho se debe aplicar.9 4. Prueba del derecho extranjero ¿Qué medios de prueba pueden emplearse para probar el Derecho extranjero? El derecho extranjero puede ser probado de diversas maneras conforme los sistemas del derecho procesal del tribunal. Desde la copia auténtica de la ley con certificado de vigencia, los informes de agentes diplomáticos, las pericias de abogados especialistas, los informes de jurisconsultos hasta declaraciones de testigos y absolución de posiciones. 10 Siguiendo a Boggiano coincidimos con el autor cuando dice: “…Hay que adoptar un criterio amplio en la admisibilidad de los medios de prueba, aunque las pruebas de peritos e informes tienen una importancia especial. Lo importante radica

determinar precisamente el objeto de prueba. No se ha de entender que basta obtener el texto de una norma o algunas normas vigentes para considerar probado el derecho extranjero. Aquí, el problema de los medios se vincula con el del objeto y, en particular, con el de la apreciación de la prueba. Es insuficiente tomar conocimiento

de los textos legales;

resulta decisivo

averiguar el funcionamiento efectivo de esas normas generales. Así, pues, lo decisivo radica en conocer con el mayor grado de La CIDIP de Normas Generales de Derecho Internacional Privado elaborada en Montevideo en 1979 y ratificada por nuestro país por Ley 22.921dice en su art. Artículo 2: Los jueces y autoridades de los Estados parte estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada. 10 Kaller Orchansky, B. Nuevo manual de Derecho Internacional Privado. Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1993, pág. 113 9

Año II / Número 2

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certeza

asequible

cuál

sería

139

probable

sentencia

que

pronunciaría el juez extranjero si hubiese de fallar el caso. El estudio del derecho extranjero y, por ende, la comparación de derechos, es insuficiente si se lo limita al estudio exegético de textos legales…”11 En este orden debe tenerse en cuenta que el impulso probatorio y la instrucción de la prueba se manifiesta por la vía de la estructura normativa que resulte aplicable, ya se trate del sistema de reglas internas o convencionales. Al

respecto

modo

ejemplo

Convención

Interamericana sobre Pruebas e Información acerca del Derecho Extranjero12 en su artículo 3 acuerda que: “…La cooperación internacional en la materia de que trata esta Convención se prestara por cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos, tanto por la ley del Estado requerido como por la del Estado requerido. Serán considerados medios idóneos a 1os efectos de esta Convención, entre otros, los siguientes: a.

prueba

documental,

consistente

copias

certificadas de textos legales con indicación de su vigencia, o precedentes judiciales; b. La prueba pericial, consistente en dictámenes de abogados o expertos en la materia; c. Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia,

sentido

alcance

legal

derecho

sobre

determinados aspectos. Boggiano, A., Curso de Derecho Internacional Privado. Derecho de las relaciones privadas internacionales. Abeledo Perrot. Buenos Aires, 2000, pág. 351. 12 Ratifica por la Argentina (ley 23.506 de 13.05.1987), nos vincula con Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela. 11

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 140

La prueba del Derecho extranjero es objeto de tratamiento en un contexto netamente procesal, de lo que resulta su oportunidad, modo y aplicación por las normas procesales de la lex fori del juez.

No obstante la norma del artículo

2595 se

refiere al problema -también procesal- de la alegación de la prueba del derecho extranjero, indicando que el tribunal tiene una obligación de resultado: conseguir una decisión sobre el fondo, correcta y eficaz. Es decir que si las partes no invocan, o no establecen el medio de su eficiencia, le cabe al tribunal la iniciativa para obtener dicha acreditación. Ante la imposibilidad de probar el derecho extranjero ya sea por la actividad oficiosa del juez o la colaboración de las partes la norma vigente ordena que se aplique el derecho argentino. 13 5. Covigencia de ordenamientos jurídicos Asimismo, el artículo 2595 prevé en su inciso b) “…si existen

varios

sistemas

jurídicos

covigentes

con

competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema Sobre la alegación y prueba del derecho extranjero la doctrina ha planteado una serie de interrogantes sobre las reglas y los medios de prueba según se considere al derecho extranjero, un hecho procesal o un derecho, que responden a: ¿cuáles son los medios de prueba del Derecho extranjero?, ¿quién debe o puede probar el Derecho extranjero?; ¿siempre es posible probar el Derecho extranjero? Para responder a ésos cuestionamientos han sido señalados por la doctrina dos grandes modelos básicos, aquel que responde a la alegación y prueba a la sola instancia de partes receptado en el derogado art. 13 del Código Vélez y el sistema de la oficiosidad que responde a la tendencia que obliga a la autoridad de juzgamiento su investigación de oficio receptada en el sistema argentino a través de la Cidip II sobre Normas Generales (Art. 2) Calvo Caravaca, A. - Carrascosa González, J. La prueba del Derecho extranjero ante los tribunales españoles. revista-estudios.deusto.es/index.php/estudiosdeusto/article/ 13

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141

jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate…” El supuesto previsto por la norma es para el caso que la norma indirecta de importación disponga aplicable el derecho de un país extranjero y dentro de este país coexistan más de un ordenamiento jurídico como es el caso de los Estados Unidos de Norteamérica donde cada estado tiene su derecho de fondo o con los derechos forales de España. En este caso se deja al derecho aplicable que sea el que determine qué derecho se debe aplicar al caso concreto y para el caso que no existan reglas que lo determinen se deberá aplicar el derecho que presente los vínculos más estrechos con el caso. 6. Adaptación Finalmente el artículo concluye con el inciso “…c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben

ser

armonizados,

procurando

realizar

las

adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos...” Trata el tema de la adaptación que “…es una técnica o método mediante el cual el Derecho Internacional Privado busca resolver los problemas surgidos de la aplicación de normas materiales procedentes de diversos ordenamientos jurídicos, como efecto de las normas de conflicto, en relación a un caso específico...” “…Con la adaptación se tamiza la fragmentación al actuar como un correctivo para lograr el funcionamiento eficaz de las normas de conflicto y su efectividad se materializa a través del Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 142

método sintético judicial. El tribunal luego de analizar el caso en cada una de sus partes, adapta unos fragmentos a otros y logra una síntesis representativa de justicia...”14 7. El reenvío El artículo 2596 trata uno de los problemas clásicos y más antiguos del derecho internacional privado que es el problema del extranjero

reenvío y expresa que: “…Cuando un derecho

resulta

aplicable

una

relación

jurídica

también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino...” Esta disposición se enrola claramente en la aceptación del reenvío como un método para aplicar el derecho extranjero que la norma indirecta de importación ha declarado aplicable. En la realidad jurídica nos encontramos con el derecho privado interno y el derecho internacional privado de cada estado;

el primero, es el que regula todas las relaciones de

derecho internas y está compuesto por normas materiales también conocidas como normas directas, mientras que el segundo regula los casos iusprivatistas internacionales y está compuesto por las normas indirectas también llamadas normas de conflicto. Si

norma

indirecta

nuestro

derecho

importación, es decir que nos remite a un ordenamiento extranjero, nos encontraremos con esta división del derecho

Dreyzin de Klor, A. op.cit., pág. 226

Año II / Número 2

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143

extranjero y ante el dilema de tener que resolver qué parte de ese derecho vamos a aplicar. Es un problema de “cantidad de derecho extranjero a aplicar” ya que

si se consulta todo el derecho extranjero es

posible que se produzca el reenvío, pero si solo se consultan las normas materiales no se producirá reenvío ya que el reenvío solo se produce si se consultan las normas indirectas. ¿Vamos a contemplar la totalidad del ordenamiento e inclusive las normas de derecho internacional privado de ese derecho a donde nos envía el nuestro o solo vamos a tener en cuenta sus normas directas o materiales?. La novedosa solución establecida por el legislador es clara ya que expresa que, cuando hay que aplicar un derecho extranjero, también es aplicable su derecho internacional privado15 con lo que debemos considerar tanto las normas directas como las normas indirectas del mismo y para el caso que ese derecho reenviara al derecho argentino habría que aplicar las normas del nuestro derecho interno. 8. Elección del derecho por las partes Para finalizar el mismo artículo consagra el principio que: Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho

Con esta postura se enrolan en la teoría de la referencia máxima que establece que la consecuencia jurídica de la norma indirecta que interviene en primer término remite al ordenamiento extranjero en su totalidad; esta expresión debe entenderse en el sentido de que las reglas de conflictos extranjeras deben aplicarse antes que el derecho privado extranjero. No hay reenvío sin la intervención de las normas de derecho internacional privado extranjero y dichas normas no intervienen cuando la referencia es mínima, es decir cuando solo se tienen en consideración las normas materiales extranjeras, su derecho civil y comercial. Kaller Orchansky, op. cit. Pág. 115 15

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 144

interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario. Si las partes en el ejercicio de su autonomía de la voluntad han elegido determinado derecho, se entiende y así debe aplicarse que solamente han elegido las normas materiales de ese derecho con lo que, como ya hemos visto, es imposible que se produzca el reenvío, todo esto salvo expreso acuerdo en contrario al respecto. 9. Jurisdicción internacional Fuentes de jurisdicción El art. 2062 establece las fuentes de la jurisdicción internacional y dice “…La

jurisdicción

internacional

los

jueces

argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación...” El legislador en este tema establece cuales son los principios generales por los que los jueces argentinos van a ser competentes

para

entender

casos

jus

privatistas

internacionales, ordenando que solamente ante la falta de tratados que regulen la materia o en ausencia de la autonomía de la voluntad de las partes, se tendrán en cuenta las reglas del Código o de las leyes especiales. El orden de prelación a tener en cuenta será entonces primero el acuerdo de voluntades, segundo los tratados vigentes en la materia y tercero las normas del código. Año II / Número 2

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145

“La función esencial que reconocen las normas de jurisdicción internacional es determinar si los tribunales de un Estado son o no competentes para conocer de un litigio o asunto internacional, es decir si son competentes para entender en un supuesto que presenta vínculos entre dos o más Estados, Analizado el tema desde la perspectiva de los operadores jurídicos en el tráfico internacional estas normas señalan ante qué tribunales habrá que concurrir para reclamar la tutela de sus derechos, en qué condiciones y bajo qué recaudos sus tribunales son

competentes

causas

conectadas

con

más

ordenamiento jurídico”16 10. El foro de necesidad. Antecedentes17 El artículo 2062 establece el foro de necesidad y expresa que: “…Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, estos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz..”

Dreyzin de Klor, A. op. cit. pág. 103. La primera reflexión doctrinaria y jurisprudencial en Argentina fue a través del caso Vlasof que justificó la intervención de los tribunales nacionales ante el riesgo de la denegación internacional de justicia. El proceso de este caso se inicia en l954 en que E. C. de V., separada por abandono, demandó a su esposo, A. V., por divorcio y separación de bienes. El demandado opuso excepción de incompetencia por entender que su domicilio estaba en Italia y no había sido notificado en forma. Se tuvo en cuenta en el rechazo de su pretensión, la grave dificultad de la defensa en juicio de la actora por cuanto no se podía definir una jurisdicción razonable ante la cual demandar. 16 17

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 146

El principio general para que los jueces argentinos puedan entender en una cuestión jus privatista internacional su jurisdicción siempre debe derivar de una norma de competencia cuyo foro se encuentre ubicado en el territorio nacional y solo en forma excepcional y bajo ciertas condiciones para evitar la denegación

internacional

justicia,

podrá

intervenir

avocándose al conocimiento del caso. El principio de razonabilidad es el factor orientativo de la jurisdicción internacional que se aplica cuando, en un caso particular existe ausencia de la competencia o esta es difusa. En dicho supuesto, podrá ser conferida siempre que el tribunal estime que se dan razones de suficiente compromiso axiológico con el tribunal del foro para atribuirse la jurisdicción. La norma deja suficientemente claro que el foro de necesidad

excepcional

por

tanto

absolutamente

extraordinario. Se basa en un principio de justicia elemental cuyo único objetivo es evitar la denegación de justicia. Entendemos que la norma ataca la posibilidad de los conflictos negativos en la jurisdicción, siempre en la medida de una vinculación suficiente con el país y la no existencia de otro tribunal razonablemente competente. En este sentido el análisis de la ratio de la norma concluye que su aplicación solo tendrá lugar frente al cumplimiento de los requisitos muy concretos que establece, y que a nuestro criterio exigen a la parte demandante probar exhaustivamente el derecho extranjero demostrando que ningún Estado podría atribuirse la jurisdicción. Los recaudos requeridos son a) que no sea razonable exigir la iniciación de una demanda en el extranjero; b) contacto razonable de la situación privada internacional con el país; c) Año II / Número 2

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147

garantizar el derecho de defensa y d) que la sentencia lograda puede resultar eficaz. De este modo, se descarta la presencia de vínculos casuales o fortuitos, que puedan servir de fundamento a la parte para invocar el foro de necesidad, operando sustancialmente solo en cuanto no sea posible la intervención en otro Estado. El mecanismo jurídico empleado está admitiendo la flexibilización del sistema argentino en la interpretación de las causales de atribución de la jurisdicción. Esta procederá en un caso concreto, y en la medida que sea imposible determinar un tribunal competente sobre la base de reglas ordinarias. Se advierte que la idea que subyace resguarda la existencia de un proceso equitativo, tanto el derecho a la tutela del demandante como la posible indefensión del demandado. Varias citas de la jurisprudencia argentina han aceptado la posibilidad de ocurrir al foro por necesidad. a) TS Neuquén, 22/06/09, Kosfelder Stormer, Harry s. sucesión. “…Para la resolución de la primera cuestión planteada, corresponde determinar si el juez del sucesorio abierto en el país es competente para resolver la controversia respecto de si un bien inmueble que se encuentra en la República de Chile integra el haber sucesorio...” “…Que, en primer lugar, es necesario resaltar que la garantía constitucional de la defensa en juicio supone la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho (cfr. CSJN, autos "Vlasov", Fallos 246:87).Que, a partir de ello se ha dicho: "[…] que dichas circunstancias conlleven a analizar (sic) la cuestión con amplitud Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 148

de criterio, propiciando en su caso, una interpretación que amplíe en la medida de lo posible, la competencia internacional de la justicia argentina para así evitar el indeseable riesgo de una denegación o privación de justicia frente a un eventual conflicto negativo jurisdiccional que pudiera suscitarse…” b) CNCiv., sala K, 26/04/06, Talevi, Diego s. sucesión. “…En tal sentido, el Superior Tribunal ha tenido ocasión de señalar (ver "Fallos 193:135), que la garantía constitucional de la defensa en juicio supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho (cfr. en tal sentido CSJN in re: "Emilia Cavura de Vlasov c. Alejandro

Vlasov" -

Fallos

246-87).De

allí

que

dichas

circunstancias conlleven a analizar la cuestión con amplitud de criterio, propiciando en su caso, una interpretación que amplíe en la medida de lo posible, la competencia internacional de la justicia argentina para así evitar el indeseable riesgo de una denegación o privación de justicia frente a un eventual conflicto negativo jurisdiccional que pudiera suscitarse…” Por otra parte, la institución del foro por necesidad ha sido incluida en codificaciones recientes de derecho internacional privado comparado, siendo la primera ley que lo menciona la Ley suiza de 15 de diciembre de 1987 en su art. 3º, aunque con diferentes condiciones más atenuadas ya que esta disposición no requiere que se compruebe exhaustivamente la denegación de justicia para que se aplique, sino la razonabilidad de la vinculación con las autoridades suizas.

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149

11. La litispendencia internacional En el artículo 2604 se regula el instituto de la litispendencia internacional y expresa que: “…Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes

extranjero,

los

jueces

argentinos

deben

suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento. El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país…” El concepto de litispendencia alude a la situación que se produce cuando existe más de un proceso pendiente sobre una misma cuestión litigiosa en tribunales de diferentes Estados. La norma establece la suspensión del proceso nacional, pero

condicionado

dos

circunstancias

que

limitan

aplicación; por una parte se deberá acreditar el inicio previo del proceso extranjero, y por otra parte, que la decisión extranjera sea susceptible de reconocimiento. Los requisitos exigidos deben ser idénticos en las partes, en el objeto y en la causa de petición. El principio general que se aplica

estas

situaciones

que

proceso

debe

desarrollarse y, en cualquier caso, no debe terminar con un pronunciamiento de fondo, si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto. Su fundamento se encuentra en la mayor parte de la doctrina en cuestiones de economía procesal y en consecuencia Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 150

se dispone que los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país si es previsible que la sentencia extranjera pueda ser reconocida. Esta no es una facultad del juez de suspender o no, sino que el legislador le impone la obligación de suspender el proceso. En

derecho

pronunciamientos

argentino

sobre

han

sido

litispendencia

escasos

los

generalmente

vinculados a planteos de incompetencias de jurisdicción, con miras al posible reconocimiento de la sentencia. CNCiv., sala I, 26/12/97, S. M., M. R. c. A., P. C. “…Cabe, pues, analizar en primer término la excepción de incompetencia, de cuyo resultado dependerá que se examine o no la de litispendencia. Trátase en el caso de examinar la jurisdicción internacional, cuestión esta que, en lo que aquí interesa, se refiere al poder que tiene un país derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o caso mixto con el cual el Estado que se atribuye aquélla, considera que tiene una relación relevante a esos efectos y que no debe ser confundida con la distribución de la competencia interna por razones de territorio…” “…En

la solución

del

punto

habrá

tenerse

consideración que, por tratarse de una cuestión sobre régimen de visitas respecto de menores que se encuentran en la República Oriental del Uruguay, cualquier resolución que pudiera dictarse por

los

tribunales

de la

República necesitará,

para

cumplimiento, en el caso de que no mediare acatamiento voluntario,

del

necesario

concurso

colaboración

las

autoridades del país vecino, a través del auxilio judicial internacional, lo que obliga a no perder de vista los requisitos Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

151

necesarios para ello, de entre los que destaca, al efecto, el referido a la jurisdicción internacional del país requirente, o sea del que proviene la resolución o sentencia de cuya ejecución se trata (Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Extranjeros, art. 2º, d). La cuestión exige suma

prudencia

ante

posible

asunción

jurisdicción

internacional sobre bases que pudieran resulta endebles, tanto como a no prescindir del eventual examen de la jurisdicción internacional que para el caso pudiera reclamar el país requerido, para no dejar de lado el principio de efectividad, aspecto este clave en la resolución de casos de derecho internacional privado (Boggiano, Antonio "Derecho internacional privado", t. I, p. 91 y sigtes., Ed. Depalma, Buenos Aires, 1983)….” En

el derecho comparado las soluciones sobre la

litispendencia

internacional

parecen

exceder

dos

posibilidades: la suspensión del segundo proceso cuando las normas expresamente regulan estos supuestos en fuentes autónomas

convencionales,

defecto,

discrecionalidad judicial cuando se carece de normas específicas. El derecho italiano se enrola en el primer supuesto; regula la litispendencia internacional pero sostiene expresamente una

solución

favor

validez

cooperación

internacional, aunque lo hace en forma condicionada de acuerdo a un posible examen de la jurisdicción indirecta: Cuando, en el curso de un juicio, es alegada la excepción de una litispendencia ante un juez extranjero, entre las mismas partes, con el mismo objeto y el mismo título, el juez italiano puede suspender el proceso, si considera que la decisión extranjera pueda producir efectos en el ordenamiento italiano. Si el juez extranjero declina su jurisdicción o, si la decisión extranjera no es reconocida por el Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 152

ordenamiento italiano, el juicio sigue en Italia, previa reasunción por instancia de parte interesada. (Ley 218/1995). Otras leyes no hacen referencia expresa, pero sí puede deducirse una pauta desde el ángulo jurisdiccional, como podría ser tratado en el foro el efecto de un proceso que se tramitó en el extranjero. La ley venezolana de derecho internacional bajo el capítulo de la eficacia de sentencias extranjeras dice: Que no sean incompatibles con sentencia anterior que tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado la sentencia extranjera y proporciona el criterio del vínculo que atiende a una condición previa, solo se reconoce la sentencia extranjera en cuanto se haya dictado antes que el decisorio local. El derecho mexicano adopta el criterio de litispendencia internacional dentro del Código de Procedimiento, señalando que se trata de una condición excluyente para hacer posible el reconocimiento de una sentencia extranjera (art. 571 inc. VI Código de procedimiento civil para el Distrito Federal),

norma

que hay que vincularla con el art. 606 que dispone para la ejecución de sentencias foráneas y reconoce la competencia cuando dichas atribuciones la hubiera tenido en forma análoga bajo la ley nacional. El derecho francés presenta una notable particularidad normativa en materia de competencia y reconocimiento de sentencias, en cuanto al sistema dual de coexistencia de normas internas y comunitarias, por eso se ha señalado: “La dificultad esencial a la que se enfrentan los jueces franceses es la de

Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

153

coordinar esa normas, teniendo en cuenta que las primeras tienen primacía sobre las segundas”.18 En la Ley Uniforme elaborada por la Conferencia Nacional de Comisionados sobre Leyes Estatales Uniformes en 1997 de los Estados Unidos de Norteamérica la litispendencia produce efectos suspensivos. Si un tribunal es informado de que existe otro

procedimiento

custodia

iniciado

anteriormente

suspenderá a fin de que pueda seguirse la causa en el foro más apropiado. En el caso de que ya haya dictado la sentencia existiendo

otro

proceso

pendiente,

deberá

informar

inmediatamente al órgano jurisdiccional el hecho sucedido a fin de dilucidar las cuestiones en el foro más apropiado. 12. Igualdad de trato procesal El artículo 2610 consagra la igualdad de trato al expresar que: “…. Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina. Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado. La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas

constituidas,

autorizadas

registradas

acuerdo a las leyes de un Estado extranjero...” Con esta norma el Código civil y comercial ha avanzado en la equiparación entre los nacionales y extranjeros al poner en el mismo pie de igualdad a todos ante el acceso a la justicia al Kleiner, C. Tendencias actuales del derecho internacional privado francés. Discurso en la Organización de Estados Americanos (www.oas.org) 18

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 154

establecer que todos gozan del libre acceso a la misma para la defensa de sus derechos e intereses sean personas humanas o personas jurídicas. Esta garantía se encuentra muy difundida a nivel convencional, tanto universal como regional e institucional en tratados en los que nuestro país es parte aunque nunca había sido incorporada por el derecho de fondo. 19 Como consecuencia de esta norma el Código a su vez prevé que tampoco se le puede exigir a los residentes o ciudadanos permanentes en el extranjero ningún tipo de caución, fianza o cautela para poder litigar ante los tribunales nacionales con lo que extingue de manera definitiva y total la excepción de arraigo contenida en los códigos de procedimiento. “…El Código resuelve en este punto la contradicción existente las normas provinciales y las normas constitucionales e internacionales. Si bien varios códigos procesales de provincias argentinas y el mismo código procesal civil y comercial de la Nación

consagran

excepción

arraigo

para

aquellos

demandantes sin domicilio en el país, dicha exigencia colisiona con la regulación del art. 20 de la Constitución Nacional, que establece la igualdad en el acceso a la justicia de nacionales y extranjeros…”.20 “…En las causas Palmeiro Guillermo César c/ Parador Norte S.A. s/ medidas precautorias" Expte Nº 17216/2011

Cámara Nacional en lo Comercial, Sala B de la ciudad de Buenos Aires, decidió no acoger la excepción de arraigo opuesta por la parte demandada a pesar de estar acreditado en las actuaciones

19 20

El principio de igualdad de trato procesal Dreyzin de Klor, A. Op.cit. pág. 93.

Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

155

que el actor, sr Palmiero se domiciliaba en los Estados Unidos de Norteamérica y no poseía bienes en la República Argentina. Argumentó la Cámara que ante la necesidad del actor de litigar en un determinado tribunal de jurisdicción exclusiva como lo es el establecido por el art. 251 de la LSC, la excepción debía ceder ante la posibilidad de afectar el acceso a la justicia y la defensa en juicio. Asimismo, en los autos CSJN, 03/04/01, Plenkovich, Liliana E. c. Salvia, Mercedes y otros. Que la garantía de los derechos no puede ser efectiva si no se asegura un acceso real a la justicia. Por ello, toda la evolución del derecho convencional se orienta a suprimir los obstáculos -como la cautio iudicatum solvique dificultan el acceso internacional a la justicia. Ejemplo de esta tendencia propia del avance de la cooperación jurisdiccional, es la Convención de La Haya del 1° de mayo de 1954 sobre procedimiento civil, que fue aprobada por el Congreso Nacional por ley 23.502, y trata en los arts. 17 a 19 sobre la supresión del instituto sub examine. La Argentina se adhirió a este convenio, que se halla en vigor desde el 9 de julio de 1988 y nos vincula actualmente con cuarenta y un estados, entre los cuales no se halla el país del domicilio de la actora. También en el sentido de la tendencia que se destaca, el art. 4 del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, aprobado por decisión 5/92 del Consejo Mercado Común, suprime toda obligación de caución o depósito fundado en la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado…”

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 156

13. Cooperación jurisdiccional El artículo 2611 consagra la cooperación jurisdiccional y establece que: “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”. Si

bien,

hay

una

definición

cooperación

internacional, en su formulación más genérica ha sido definida como “toda actuación procesal desplegada en un Estado, al servicio de un proceso incoado o a incoarse en otro”.21 La norma distingue dos situaciones, por un lado la cooperación convencional que se encuadra dentro de los mecanismos de los convenios internacionales ratificados por Argentina que disponen de una reglamentación específica. Y por otro lado, y ampliando la misma, se refiere a la cooperación jurídica internacional en un sentido más amplio, que incluye la obligación del juez de actuación interestatal cuando la misma le es requerida por otro tribunal extranjero. La

cooperación

jurisdiccional

hoy

uno

los

condicionantes de la existencia del derecho internacional privado actual; anteriormente esta premisa no era considerada entre los Estados ya que solo se actuaba por cortesía internacional. Sin embargo, en la

actualidad la cooperación es un principio del

derecho internacional privado que se justifica como un modo de

Cfr. Tellechea Bergman E.: La cooperación jurisdiccional internacional con especial referencia al ámbito del MERCOSUR y del derecho uruguayo, en Revista DE CITA 04/2005, Derecho del comercio internacional, temas y actualidades. Litigio judicial internacional. Zavalía, Buenos Aires, 2005. 21

Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

157

dar respuestas a las soluciones procesales de los casos, lo que pone de relieve la trascendencia del tema en esta disciplina. 22 Este principio fue acogido como tal en las postrimerías del siglo XX. Antes no había ningún tipo de obligación ni vinculación jurídica y el auxilio lo prestaba el Estado solo si contaba con voluntad e interés. Con el paso del tiempo y el incremento de las relaciones jurídico privadas con elementos extranjeros la idea de la cortesía va perdiendo vigencia y se pasa a la idea de cooperación como un imperativo. Los Estados deben prestar auxilio jurisdiccional a los otros ya que es obligatorio porque se busca lograr una comunidad jurídica de Estados en los que los actos jurídicos llevados a cabo en uno de ellos puedan ser reconocidos en otros. Hay tres grados distintos de cooperación internacional: a) el primer grado está referido al diligenciamiento de medidas de pruebas o de notificaciones. b) el segundo grado de cooperación está referido a las medidas cautelares. c)

tercer

grado

cooperación

pasa

por

reconocimiento y ejecución de una sentencia dictada por un juez extraño. Considerando los valores de la cultura postmoderna en el marco del derecho internacional privado el jurista alemán JAYME23 destaca el rumbo actual que adquiere la comunicación entre Estados respecto a las decisiones en el ámbito del proceso. Pérez Vera, E. El derecho internacional privado, UNED V.1 Tercera edición, 2001, p.21 a 40. 23 Jayme E., Identité culturelle et integration: le droit international postmoderne. Recueil des Cours de l´Académie de Droit International de La Haye, T. 251, l995, p.246 en especial al hacer referencia al nacimiento de nuevas cuestiones de derecho sustancial : « a los valores en juego en la cultura postmoderna : 1) el pluralismo ; 2) la comunicación ;3) la narración y 4) el retorno a los sentimientos » (Traducción libre del francés). 22

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Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 158

Entre ellos, la cooperación entre jueces de diferentes países y de autoridades centrales, que en muchos casos se impone ya no como facultad, sino como obligatoriedad en vías de reglas convencionales, es uno de los aspectos de las relaciones privadas internacionales que han cobrado relevancia en el mundo de hoy. 14. Asistencia procesal internacional El

artículo

2612

reza:

“…Sin

perjuicio

las

obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera

los

jueces

argentinos

están

facultados

para

establecer comunicaciones directas con jueces con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso...”24 “…Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite

probatorias

solicitadas

por

autoridades

jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin

El debido proceso legal presenta un aspecto adjetivo y otro sustantivo. Como enseña Linares, "el debido proceso legal (lato sensu) es un conjunto no sólo de procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben jurídicamente cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa que se refiera a la libertad individual sea formalmente válida (aspecto adjetivo del debido proceso), sino también para que se consagre una debida justicia en cuanto no lesione indebidamente cierta dosis de libertad jurídica presupuesta como intangible para el individuo en el Estado de que se trate (aspecto sustantivo del debido proceso)". Linares, J. F., Razonabilidad de las leyes. El debido proceso como garantía innominada en la Constitución Argentina, Buenos Aires, Astrea, 1970, p. 11 24

Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

159

perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida…” La

norma

establece

que

las

comunicaciones

interjurisdiccionales deben hacerse a través de exhortos “los que deben proceder de una autoridad judicial propiamente dicha o de un organismo administrativo de carácter

jurisdiccional cuyos

pronunciamientos queden sujetos a control judicial suficiente para impedir que tales órganos ejerzan un poder absolutamente discrecional sustraído de toda revisión ulterior.” 25 La norma prevé un recaudo solemne como es la forma de exhorto para la comunicación, lo que excluye cualquier otra modalidad, por ejemplo por vía electrónica o tecnológica. “…La tramitación del exhorto puede ser extrajudicial o jurisdiccional. Será extrajurisdiccional cuando el trámite se efectivice a través de agentes diplomáticos o consulares o bien por las propias partes interesadas y será jurisdiccional cuando la medida se preste por medio de funcionarios judiciales u organismos administrativos, como son las autoridades centrales designadas por los Estados...”26 A su vez, la norma en análisis recepta la posibilidad de la comunicación directa entre los jueces cuando la situación lo requiera y a condición que el juez foráneo admita esta práctica y no se vulneren las garantías del debido proceso. Cabe aclarar que las comunicaciones judiciales directas entre jueces nacionales de distintos países sobre un caso concreto, se encuentran siempre sujetas a normativa nacional e internacional.

Dreyzin de Klor A. Op. cit. pág. 253 Dreyzin de Klor, A- Saracho Cornet, T. Trámites judiciales internacionales. Zavalía, Buenos Aires. 2005, pág. 72 y ss. 25 26

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Normas Procesales de Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación 160

En el ámbito de la cooperación jurisdiccional tenemos también las comunicaciones directas entre los jueces de enlace que se refieren a figuras específicas creadas en el marco de redes convencionales y que responden al contenido de un mecanismo de cooperación internacional. La función de las comunicaciones directas ha sido definida por la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado en El Boletín de los Jueces sobre la Protección Internacional del Niño y que destaca que las comunicaciones judiciales directas deben respetar las leyes y procedimientos de las jurisdicciones involucradas. Por eso se ha sostenido que “las legislaciones internas deben regular este tipo de situaciones para evitar vacíos legales que frustren la posibilidad de que jueces nacionales

distintos

países

puedan

entablar

entre

sí

comunicaciones judiciales directas.” 27 La última parte del artículo en análisis y dentro de la tendencia moderna que imprime a la cooperación jurisdiccional un verdadero deber de obrar ordena a los jueces nacionales que cumplan con las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisidiccionales extranjeras con la sola limitación que la misma no afecte principios de orden público del derecho argentino. El legislador impone dos cuestiones claves a las que habrá que estar para cumplir con la norma y es que los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, por lo que una vez que el juez ha recibido la carta rogatoria no necesita impulso de parte

Forcada Miranda, J. El Boletín de los Jueces sobre la Protección Internacional del Niño - Tomo XV/Otoño, 2009. Enfoque Especial, Thema 3. 27

Año II / Número 2

Carlos E. Echegaray de Maussion / Myriam D. Lucero

161

para darle trámite y él es el único responsable de su diligenciamiento. 14. Conclusión Las normas de derecho internacional privado constituyen un sistema destinado a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídicos de los demás Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas internacionales, cada vez más complejas en una realidad intensamente comunicada e interconectada. En

atención

complejidad

intrínseca

las

controversias vinculadas a más de un derecho –por los sujetos implicados, por el despliegue de las conductas, por la ubicación de los bienes, etc.- el legislador ha optado por soluciones sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de favorecer el equilibrio entre la certeza y la necesidad de adaptación particular al caso, muchas veces rebelde a encuadramientos rígidos estando todas las soluciones aportadas inspiradas e impregnadas por el derecho internacional de los derechos humanos. A modo de conclusión, se aprecia en la finalidad de las normas citadas un concepto omnicomprensivo de la cooperación internacional, principio orientado hacia una mejor efectivización de los fines del Derecho Internacional Privado. Este criterio se destaca en dos sentidos, la cooperación judicial en el orden procesal presente en las normas de jurisdicción y de asistencia procesal y la cooperación de orden legislativo cuando se impone al juez local la obligación de aplicar el derecho extranjero de oficio.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

162

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales Ricardo Francisco Seco* Sumario: I.-Introducción. II.- La modificación del concepto de sociedad y la introducción de la sociedad unipersonal. III.-Requisitos

constitución.

Fiscalización

estatal

permanente y funcionamiento. IV.- Críticas positivas y negativas

y señalamientos. V.-La posibilidad del fraude.

Medios de evitarlo. VI.-Conclusión.

I- Introducción La ley 26.994 que sancionó el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, y que regirá desde el 1º de agosto de 2015, en su Anexo II introdujo modificaciones a la ley 19.550 de Sociedades la que pasa a denominarse Ley General de Sociedades. Ella convalidó la introducción en el derecho societario argentino de la llamada sociedad unipersonal. De este modo se la reconoce como un nuevo tipo societario. Concluye así más de medio siglo de debates y discusiones. La doctrina expresa variadas razones por las cuales la recepción legislativa

ese

instituto

justifica:

a)”el

neto

corte

organizativo adquirido por las estructuras societarias y que deben brindar moldes adecuados para canalizar con eficiencia *Abogado

y notario(UCC), doctor en Derecho y Ciencias Sociales(UNC),profesor de grado y posgrado de DTySS en varias universidades argentinas y una extranjera, publicista, Vocal de la Cámara Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, Provincia de Córdoba, Secretario General de la AADTYSS-Córdoba. Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

163

los negocios- si las sociedades comerciales son estructura de recepción de la empresa, sus tipos deben ajustarse a la realidad negocial- “ ; b) “la crecientemente aceptada distinción entre la sociedad como persona jurídica y el acto que le da nacimiento- que puede o no revestir naturaleza contractual-“; c) “la improcedencia de negar a una persona individual lo que se autoriza a una pluralidad de éstas(arg.art.16 Constitución Nacional”; d) “la posibilidad de que de la declaración unilateral de voluntad se engendre una sociedad(la promesa unilateral como causa–fuente de relaciones obligacionales es una cuestión admitida en el Derecho Comparado)”; e) ”su conveniencia frente al nuevo escenario económico”; f) “la existencia de suficientes correctivos legales frente al uso desviado de la figura y lo incorrecto del argumento de que la probabilidad de fraude se incremente por el hecho de que la sociedad se halle conformada por un solo socio”.1 II-

modificación

del

concepto

sociedad

introducción de la sociedad unipersonal La ley 26.994 sustituyó el art.1º de la ley 19.550, T.O. 1984, por el siguiente: “Concepto. Artículo 1°.- Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.La sociedad unipersonal sólo se podrá 1MORO,

E., La sociedad de capital unipersonal, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2006, ps.137 a 140 y “Breves reflexiones sobre la sociedad unipersonal”, en Revista Argentina de Derecho Empresario, n.1, Universidad Austral, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, ps.382 a 385, citado por BALBÍN. Sebastián, “La reforma de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550 por la ley 26.994 de reforma y unificación del Código Civil y Comercial de la Nación”, en Código Civil y Comercial de la Nación comentado, RIVERA-MEDINA(directores), ESPER(Coordinador), La Ley, Buenos Aires, 2015,Tomo VI, p.1003. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

164

constituir como sociedad anónima. La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.” En la nueva redacción se mantienen los elementos específicos del contrato de sociedad contenidos en el art.1º de la ley 19.550 pero se ha suprimido el requisito de la pluralidad de personas. Ahora es “si una o más personas”. De

esa

manera

recibe

legislación

nacional

unipersonalidad en las sociedades. Con antelación la ley 20.705 admitió la unipersonalidad en las sociedades conformadas por el Estado. La Comisión Redactora del anteproyecto de Código Civil y Comercial dio los fundamentos de la innovación al respecto cuando dijo: “…Finalmente, siguiendo lineamientos de la doctrina y de parte de la legislación comparada, se permiten sociedades anónimas y de responsabilidad limitada constituidas por una sola persona física o jurídica. El tema ha merecido debate en la doctrina, en punto a considerar si resultaba necesario crear un tipo específico para estas situaciones (por ejemplo, la figura de la limitación de la responsabilidad del empresario individual o la empresa individual de responsabilidad limitada), o bien era conveniente admitir derechamente que la sociedad (o algunos tipos societarios) podía constituirse por una sola persona, manteniendo el carácter típico de la clase de sociedad elegida (anónima o de responsabilidad limitada). La comisión ha optado por esta última solución. No sólo milita en este aspecto la opinión doctrinaria y leyes comparadas en este sentido, sino un elemento de practicidad indudable: se evita constituir tipos especiales y prever farragosos cuerpos legislativos, recurriendo sencillamente a tipos ya existentes, conocidos y utilizados. Se afirma por algunos que la solución no es la más adecuada, desde dos ángulos: para Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

165

unos, porque se desnaturalizaría el concepto contractual de la sociedad al admitírsela constituida por una sola persona. En realidad, la identificación genética de la sociedad como contrato, puesta en duda por alguna doctrina no predominante, no necesariamente

predica

que

necesariamente

ese

momento

genético deba siempre ser contractual para que surja un ente societario con los caracteres que la ley le otorga. Es claro que cuando su origen sea contractual se respetarán las cualidades emergentes de ese origen; cuando no lo sea, el aspecto genético se independizará de ese carácter; pero en ambos casos podrá reconocerse una sociedad con los caracteres típicos de la clase elegida. Por lo demás, la concepción del llamado ´negocio indirecto´ por alguna doctrina, trataba de explicar y otorgar validez al subterfugio de recurrir a socios ínfimamente minoritarios para asegurar la pluralidad personal, cuando la realidad muestra que son innumerables los casos en los que puede reconocerse la persistencia real de un solo socio. De otro lado, se suele decir que ante la falta de pluralidad personal, dejan de tener sentido ciertos institutos societarios. Esa inaplicabilidad resultará de cada situación particular, fáctica, que no empece a la aplicación del instituto concreto en los casos en los que existan dos o más socios, pero no invalida la tipificación de la figura societaria elegida. En efecto, las decisiones sociales (por ejemplo, asambleas), deberán practicarse igualmente, indicando la decisión del único socio y representando la voluntad del ente en los casos ocurrentes. Finalmente deberá señalarse que esta categorización permite que una sociedad anónima y de responsabilidad limitada nazcan con un solo socio e incorporen después a otros; y a la inversa, sin modificar su tipo ni exigir transformación. La sencillez de la solución no puede encontrar reparo sólo en un concepto teórico que Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

166

obligue a la pluralidad personal incluso allí donde realmente no existe. Extremando el análisis, podría decirse que las sociedades de

solo

socio

(real),

tienen

tipicidad

social,

cuyo

reconocimiento no debe detenerse sólo por pruritos técnicos, los que

hallan

soluciones

adecuadas

con

una

inteligente

adaptación.”2 Para Balbín, la alteración de la fórmula general del art.1º, LGS, incluyendo la unipersonalidad, “no modifica en sentido estricto la concepción

sociedad

como

contrato

plurilateral

organización, sino que agrega la posibilidad excepcional de constituir una sociedad- estructura jurídica- mediante un acto de voluntad unilateral(o por imperativo legal, art.94 LGS)”.3 Con la nueva ley, dice, “la reducción a uno del número de socios deja de ser causal de disolución, imponiendo en cambio la transformación de pleno derecho de las sociedades en comandita, simple o por acciones, y de capital e industria, en sociedad anónima unipersonal, si no se decidiera otra solución en el término de tres meses(art.94 bis LGS)”. Según la reforma al art.1º del estatuto societario la sociedad unipersonal sólo puede constituirse como sociedad anónima y no puede ser constituida por una sociedad unipersonal.

III-Requisitos

constitución.

Fiscalización

estatal

permanente y funcionamiento 1.-Como

sociedad

unipersonal

debe

constituirse

como

sociedad anónima, los requisitos de constitución son los mismos

2Comisión

Redactora, Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación. 3 BALBÍN, ob.cit., p.1005. Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

167

que los que la ley prevé para las sociedades de ese tipo, incluso el capital mínimo. El capital debe ser expresado en moneda argentina y la LGS agrega a ello que, en el caso de las sociedades unipersonales, el capital debe ser “integrado totalmente en el acto constitutivo” (art.11 inc.4º de la ley). En esto hay una diferencia con las sociedades anónimas pluripersonales y no se admite que se pueda diferir su integración aún en casos de posteriores aumentos (art.11 inc.4º y art.186 LGS). Tampoco se admite que se constituya otras sociedades anónimas unipersonales o que las integre. La LGS, art.164, prevé que en la denominación social se pueda incluir el nombre de una o más personas de existencia visible; pero además refiere que debe contener la expresión “sociedad anónima unipersonal”, su abreviatura o la sigla S.A.U. La fiscalización estatal permanente para el funcionamiento, disolución

liquidación

las

sociedades

anónimas

unipersonales ha sido impuesta por el art.299 inc.7º de la LGS según la reforma. “De esta forma el legislador las ha puesto al mismo nivel, en materia de control por el Registro Público, que las sociedades que hacen oferta pública de sus acciones, sin reparar en la dimensión o actividad que en definitiva tenga la sociedad. La razón de tal recaudo es que el legislador ha considerado que la utilización de la unipersonalidad podría facilitar

comisión

fraudes,

criterio

que

estimamos

incorrecto”.4 2.-En este nuevo marco normativo, “las sociedades anónimas unipersonales deben contar con un directorio integrado por al

BALBÍN, ob.cit.,p.1007. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

168

menos tres miembros (art.255 LGS), una sindicatura colegiada en número impar-sin posibilidad de prescindir de ella, art.284 LGS- y cumplir con las obligaciones informativas previas y posteriores

relacionadas

con

celebración

asambleas

generales ordinarias y la presentación de balances (arts.145 y 146 LGS y res.7/05 IGJ)”.5 La complicación resultante en cuanto a la integración y funcionamiento de los órganos societarios posiblemente haga que “las sociedades anónimas unipersonales sean mayormente aprovechadas, al menos en su versión originaria y hasta su reglamentación, por la gran empresa, o capitales extranjeros que quieran invertir en la República sin asociarse de cómodo a un socio local.”6 IV- Críticas positivas y negativas y señalamientos 1.- En el Título II del C.C.C., “Persona Jurídica”, en capítulo 1 se halla la Sección 1ª donde,

expresa el art. 143: “Personalidad

diferenciada. La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial.” A su vez en la Sección 3ª y ya referida a la Persona Jurídica Privada, el Parágrafo 1° sobre Atributos y efectos de la personalidad jurídica, en su art. 154 menciona: “Patrimonio. La persona jurídica debe tener un patrimonio. La persona jurídica en formación puede inscribir preventivamente a su nombre los bienes registrables”. 5Ídem

nota anterior.

6Íbídem.

Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

169

Por ello cabe afirmar que el patrimonio de la persona jurídica es el que debe responder de las obligaciones contraídas [art. 141 C.C.C.] “para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación”. La preocupación de los trabajadores se exterioriza y crece ante esa división patrimonial cuando se constata la insuficiencia del patrimonio de la persona jurídica para responder obligaciones

generadas

por

relaciones

a las

contractuales

extracontractuales. Recién si el patrimonio se revela como insuficiente se puede pensar en la posibilidad de acciones de responsabilidad contra administradores, de derecho o de hecho, y contra algunos o todos los miembros de la persona jurídica. Ello sucede en especial respecto de terceros pues la persona jurídica y sus miembros pueden tener interés en satisfacer los daños a ella o a sus miembros directamente de quién los generó. En estos casos no interesa la insolvencia o insuficiencia patrimonial.7 2.-Coincidimos con Barreira Delfino8 que es “un dislate de la denominación de “sociedad” para este tipo de emprendimiento (algo similar al matrimonio unipersonal)”. “…Debería llamarse “empresa unipersonal de responsabilidad limitada”.9 Sin embargo, asiente Delfino, “…la reforma buscó brindar un nuevo

instrumento

jurídico

para

actuar

comercialmente,

permitiendo limitar la responsabilidad patrimonial del titular de la empresa, de modo de posibilitar la diferenciación del patrimonio 7RICHARD,

Efraín Hugo, “Sociedades, incluso unipersonales y responsabilidad de administradores y socios”, ponencia oficial en las XIV Jornadas del Centro de la República, AADTySS- Córdoba, Córdoba, 28 y 29 de mayo de 2015. 8BARREIRA DELFINO, Eduardo, La insólita sociedad unipersonal, 4 de diciembre de 2014, en http://www.zonabancos.com, consultada el 1º de junio de 2015. 9VERÓN, Alberto Víctor, Reformas al régimen de sociedades comerciales. A tenor del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (ley.26.994), La Ley, Buenos Aires, 2015,p.34. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

170

personal y familiar de ese titular, del patrimonio mercantil que decide afectar al giro de su actividad lucrativa, a los efectos de que los riesgos inherentes a esta actividad no se extiendan al seno familiar...” Asimismo dijo que “…la iniciativa persiguió plasmar un vacío que había sido advertido por la doctrina, consistente en la falta de cobertura para aquellos emprendimientos realizados a título personal, en los cuales las responsabilidades derivadas de los actos realizados que causaren daños y perjuicios a los terceros, deviene total e ilimitada, circunstancia que conspira contra la generación de proyectos y realizaciones...” Insiste éste que “…la empresa unipersonal ha demostrado en el mundo resultar muy conveniente para proteger a comerciantes, profesionales, artesanos, micro proyectos o proyectos familiares, de

los

riesgos

económicos

actuación

individual

independiente. Pero lamentablemente, en la regulación dispuesta por el nuevo Código, se ha visto totalmente desnaturalizada y desviada de su objetivo natural. Tan es así, que no debe sorprender que pueda decirse que ha nacido muerta...” A su criterio, los motivos para ello son: “La empresa unipersonal de responsabilidad limitada, es apropiada para la actuación individual de su titular, dentro de sus límites de gestión; no es idónea para reunir capitales tendientes a canalizarlos en proyectos

magnitud

empresarial.

Por

eso,

empresa

unipersonal es, esencialmente, “intuitu personae”, por lo que no puede asimilarse a una sociedad de capital. Contestes con lo anterior, no se puede regular la empresa unipersonal bajo los criterios que gobiernan el tipo de la sociedad anónima, cuyo tratamiento es más riguroso en la ley general de sociedades. Para publicitar esa similitud reguladora, debe agregarse en el nombre o Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

171

razón social el aditamento sociedad anónima unipersonal. Quedan bajo el contralor permanente del Estado, por disponerse su encuadre en el art. 299 de la ley 19.550 de sociedades. Consecuentemente, deben contar con una administración social colegiada, en número impar (mínimo de 3 directores) al igual que la sindicatura o comisión fiscalizadora (mínimo 3 síndicos). A su vez, deben contar con un capital social mínimo de pesos diez millones ($ 10.000.000). Por último, deben cumplimentar todas las obligaciones exigidas a las sociedades anónimas, como ser: libros obligatorios rubricados, balances y estados contables por ejercicio; realización de asambleas, etc.” Desde otra perspectiva Solari Costa expresa que la adopción del tipo social de sociedad anónima para la sociedad unipersonal no resulta convincente porque

“si se trata de proteger a terceros

acreedores, la protección es mayor con el tipo de SRL, donde se conoce y queda individualizado quien es el único socio titular de la entidad, dado que la tenencia de las cuotas- así como las transferencias de cuotas- se inscribe en el registro público, situación que

no sucede con el accionista derivado de la

anónima.”10 3.-Hay al respecto un viejo antecedente que considera negativo a este tipo de sociedad que puede citarse, aunque con otra normativa vigente. La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el precedente “Fracchia Raymond SRL” , del 3 de mayo de 2005, referido a una sociedad unipersonal a la que que se le denegó la inscripción por la Inspección General de Justicia de la Nación, afirmó que “…en el marco de lo que aquí se decide que, como se 10SOLARI

COSTA, Osvaldo, Modificaciones de la Ley 26.994 a la Ley de Sociedades, La Ley, Buenos Aires, 27 de mayo de 2015, p.1. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

172

adelantó, la propia recurrente reconoció expresamente que la sociedad que se pretende constituir importa un emprendimiento unipersonal y que la vía elegida persigue como única finalidad la limitación de la responsabilidad de su única integrante. A la luz de las consideraciones formuladas " ut supra", queda en evidencia que los contrayentes no quisieron asociarse, ni formar parte de un emprendimiento conjunto, ni contribuir mediante aportes reales a la formación de un fondo común, ni participar en la distribución de utilidades o contribuir a soportar las pérdidas, lo que constituye simulación en los términos del Cciv: 955 y 956. En efecto, el supuesto configurado en el " sub lite" encuadra en varias de las hipótesis expresamente contempladas por el primero de los preceptos citados (vgr: en el caso, el acto contiene cláusulas insinceras; y por él se constituyen derechos a favor de interpósita persona, el prestanombre, que resulta ser solo un socio aparente y no real). En la misma línea se sostuvo que el acto constitutivo social resulta pasible de simulación y se incluyó dentro de los ejemplos de aquella el supuesto de ausencia de pluralidad real de socios inicialmente exigidas por la ley, configurada en el "sub lite" (…) Destácase, por lo demás, que el argumento recursivo de que la simulación no puede presumirse resulta inatendible cuando, como sucede en autos, existe confesión expresa de parte interesada de los extremos que llevan inexorablemente a concluir su existencia, sin que pueda pretenderse que la autoridad de control deba asistir impávida a la constitución de sociedades que se desvían ostensiblemente de los fines pretendidos por el legislador y de los recaudos a los que se sujeta aquella constitución, toda vez que se encuentra comprometido el interés público cuya tutela constituye el fundamento mismo del control que se pretende cuestionar. 10. En el contexto descripto, es evidente que el fin perseguido resulta Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

173

contrario al ordenamiento jurídico vigente en tanto sujeta la constitución de sociedades al cumplimiento de una serie de requisitos

esenciales

indisponibles

para

las

partes-

los

mencionados sub 9, 2do. Párr.-, insatisfechos, que suponen una pluralidad real de socios también exigidas por la ley e igualmente incumplida.

Al margen de la elusión de tales recaudos, no se

advierte menos relevante que en nuestro derecho no es admisible la limitación de responsabilidad del empresario individual por vía de la constitución simulada- ante la inexistencia de pluralidad de socios- de una SRL, tal como acontece con la que se pretende inscribir.” Se dice además que “…la simulación no puede reputarse inocente en la medida en que persiga estatuir una irresponsabilidad parcial en apartamiento de la ley y con potencial afectación del derecho de los terceros contratantes, quienes no van a poder contar con el patrimonio íntegro del comerciante individual como prenda común por las obligaciones contraídas mediante la sociedad simulada, lo que la convierte en ilícita..”.11 Este fallo reavivó el debate sobre la posibilidad de establecer una empresa unipersonal que limite la responsabilidad en cabeza de un único integrante. Se indicó que es posible que esa simulación persiga

consagrar

irresponsabilidad

parcial

“afectando

derechos de terceros desprovistos así del patrimonio íntegro del comerciante con la sociedad simulada…”.12 4.- De otro costado se advierte que con la nueva legislación se elimina un problema pero se crean seis. La pretensión de que una persona no recurriera a un fraude para

11Cámara

Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala E, 3 de mayo de 2005, autos: “Fracchia Raymond SRL”, consultado en http://www.iprofesional.com/notas/25353-Fallo-Fracchia-Raymond, el 2 de junio de 2015. 12 VERÓN, ob.cit., con cita de NISSEN, Ricardo. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

174

tener un socio y encuadrarse dentro de la LSC anterior se evita, pero se las obliga a tener un directorio plural con un mínimo de tres miembros y un órgano fiscalizador de otros tres. Con ello habrá al menos seis o siete personas involucradas. Ello será complicado para los empresarios chicos que son la mayoría en las empresas donde uno tiene un altísimo porcentaje de acciones y el otro uno ínfimo. La sociedad unipersonal ahora regulada suple la necesidad de limitar la responsabilidad sin tener que andar buscando a terceros que se asocien, pero tiene una alta exigencia de personas en sus órganos para su funcionamiento regular. 5.-Cabe admitir que hay una cuestión ideológica que ha significado un freno para la aceptación de la constitución de una persona jurídica integrada por una única persona física o humana. Ella se basó en la convicción de “nadie puede tener más de un patrimonio para sí”. Esta idea o teoría clásica de la unidad del patrimonio fue postulada la doctrina francesa en el siglo XVII. Sin embargo las sociedades unipersonales han ido siendo aceptadas por legislaciones de todo el mundo en las últimas décadas.13 Empero huelga reconocer que aquella rígida concepción acerca de la unicidad del patrimonio se ha ido relajando pues el ordenamiento jurídico ha ido admitiendo la posibilidad de que un sujeto separe de su patrimonio alguno o algunos de los bienes que lo componen. De ese modo se han establecido los denominados “patrimonios de afectación”. De esa manera se posibilita dividir el patrimonio y adjudicar una

Ver las citas de las normativas que indica VERÓN, ob.cit., p.42 y sgtes. Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

175

de sus partes como única garantía a la cual podrán recurrir quienes lleguen a ser acreedores de esa sociedad así constituida. Ejemplo de esas situaciones anteriores son el instituto de la aceptación de herencia con beneficio de inventario (arts. 3363; 3371 y concs. del Código Civil de Vélez reformado por la ley 17.711 que es la regla), o en la responsabilidad del donatario en la donación con cargo (art. 1854, Cód. Civil aludido). Más cerca nuestro encontramos esa limitación en las modernas modalidades contractuales del leasing y del fideicomiso. Con todo ello referimos que no es posible la defensa a ultranza de la clásica teoría de unidad del patrimonio. Es que en el ordenamiento jurídico se abren camino excepciones como las precitadas. V.-La posibilidad del fraude. Medios de evitarlo 1.- Tres son las notas comunes a todo acto que lleve la calificación de fraudulento: “1) anormalidad; 2) falacia; 3) posibilidad de lesionar un interés, sea individual o social, moral o patrimonial.”14En el acto de fraude a la ley “media siempre una maniobra, un subterfugio, un acto o combinación de actos, o un falseamiento de los hechos para violar la ley, pero respetándola aparentemente.” Herrero Nieto define el fraude “como el conjunto de medios oblicuos empleados con el fin de conseguir el resultado que la ley quería prohibir, conformando su conducta de tal modo que no pueda reprobarse directamente.” 15 Fraude en la lengua española16

implica “engaño, inexactitud

14FERNANDEZ

GIANOTTI, Enrique, “Fraudes en el Derecho Laboral”, PAGINAS DE AYER 2004-10, 40, La Ley, Buenos Aires, 2004. 15 Cita que hace FERNÁNDEZ GIANOTTI, ob.cit. 16ALTAMIRANO, Jorge A., El fraude laboral, Comunicación a las Primeras Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República, Asociación Argentina de Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

176

consciente, abuso de confianza que produce o prepara un daño, generalmente material”. Son significativas expresiones las que lo conceptualizan

como

“inexactitud

consciente,[...]maniobra

inescrupulosa[...]que produce o prepara un daño, generalmente material”; “todo engaño o acción dolosa ejecutada con el fin de procurarse un beneficio ilícito en perjuicio y a expensas de otro”. 17 Otra aproximación refiere que fraude laboral “es toda actitud o actividad desarrollada por uno de los sujetos en una

relación

laboral, tendiente a excluir la aplicación de la legislación que rige la misma; o la desplegada para procurarse un beneficio ilegal a costa del otro sujeto vinculado por aquélla, abusando de las disposiciones a que se encuentran sometidos.” 18 Justo López- siguiendo a Ferrara- dice que fraude es aquella “...ingeniosa elección de caminos desviados para lograr que el incumplimiento de normas imperativas quede a salvo de toda sanción (responsabilidad) porque otras normas, mañosamente elegidas, parecen consentirlo...”.19 El negocio fraudulento “es un ‘negocio efectivo’20, que produce un daño o pretende eludir el cumplimiento de obligaciones propias del derecho protector.” “El fraude constituye una violación indirecta de la ley, no según su contenido literal sino según su espíritu”. 21

Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba, 11 y 12 de octubre de 2002, Córdoba, sobre el fraude laboral, con cita de Diccionario Enciclopédico SALVAT, T. 12, p. 1667, en una de sus últimas ediciones. 17 ALTAMIRANO, ob.cit. 18 Ídem nota anterior. 19LÓPEZ, Justo, “Evasiones en el Derecho del Trabajo: simulación ilícita y fraude a la ley”, Legislación del Trabajo, XVII-V, págs. 786/787 y LÓPEZ, CENTENO Y FERNÁNDEZ MADRID, Ley de contrato de trabajo comentada, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1977, T. I, p.141 y sgtes. 20FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley de contrato de trabajo comentada y anotada, La Ley, Buenos Aires, 2009, Tomo I, p.362. 21Ídem nota anterior. Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

177

“Se trata de un hábil rodeo, un ataque de flanco; no se pretende violar directamente la ley, hacer lo que ella prohíbe, sino actuar a través de un negocio real indirecto que tiende a conseguir, con la combinación de diversos medios jurídicos seriamente realizados, el mismo resultado que la ley prohíbe, o por lo menos otro equivalente.”22 Es “un negocio atípico de objeto ilícito.”23 Estamos frente al fraude “en todos los casos en que el empleador pretenda engañar o encubrir una relación laboral existente en la realidad, tanto para el trabajador como para el resto de la sociedad, dotando de visos de legitimidad lo que verdaderamente es ilegal.”24 Desde la aparición de la legislación tuitiva del hiposuficiente en la

relación

laboral

siempre

hubo

diversos

modos

manifestación del fraude. Pero el fraude en la actualidad es un hecho por demás común en la práctica laboral comenzando por el propio Estado en sus tres niveles cuando, por ejemplo, éste disfraza de locación de servicios lo que es un contrato administrativo de empleo público a plazo fijo liso y llano y precariza el empleo público. También muchos empleadores privados recurren a él. Las obligaciones laborales patronales tienen un fuerte contenido pecuniario. Muchas de ellas son costosas económicamente. Cumplir con la ley es más caro que no cumplir (al menos inicialmente). En consecuencia, muchas veces existe interés del 22VÁZQUEZ

VIALARD, Antonio, comentario al art.14, en Ley de Contrato de Trabajo comentada y concordada, VÁZQUEZ VIALARD(Dir.), OJEDA (Coord.), Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, T. II, p.216. 23 LÓPEZ, CENTENO Y FERNÁNDEZ MADRID, Ley de contrato de trabajo comentada, cit., p.141 y sgtes. 24CARRIZO, Carolina, CRUCEÑO, Ana Cecilia y LEDESMA, Patricia M., El fraude laboral y el derecho procesal laboral de Córdoba, Comunicación a las Primeras Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba, 11 y 12 de octubre de 2002, Córdoba, sobre el fraude laboral. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

178

empleador de evitar su cumplimiento, lo que le produce un beneficio.25 Si bien la LCT refiere la sanción que se debe aplicar a los contratos en los que las partes hayan procedido con fraude o simulación- a los que prácticamente trata como sinónimos, aunque no lo son- en momento alguno define lo que es uno y otro. La evasión de normas imperativas (jus cogens) existe cuando el empleador, que está obligado a cumplirlas, decide no hacerlo; mas al mismo tiempo pretende no caer en la situación jurídica de responsabilidad. Procura que el incumplimiento no resulte tal. Para el logro de ese objetivo utiliza la simulación ilícita y el fraude a la ley. El fraude laboral no es más que una especie del concepto general de fraude a la ley. La noción de fraude a la ley se encuentra contenida en el art. 18 del Código Civil de Vélez. Esa noción ha sido expresamente introducida en el nuevo Código Civil y Comercial en el art.12, segundo párrafo, el que reza:“…El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que trata de eludir.” El viejo art.14 de la LCT tiene ahora un novísimo compañero de ruta en la lucha contra el flagelo del fraude. Ese art.14 implica la institucionalización en el texto legal del principio de la realidad o 25QUIROGA

CONTRERAS- Juan Facundo- MORENO. Santiago Hernán, Fraude laboral, Comunicación a las Primeras Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba, 11 y 12 de octubre de 2002, Córdoba, sobre el fraude laboral. Año II / Número 2

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179

de primacía de la realidad.26 Según éste “se debe dar preferencia a los hechos sobre la forma o apariencia de los actos, de modo tal que, en caso de no existir correlación entre lo que ocurrió y lo que se pactó o documentó, primarán aquéllos. Con ello se pretende el predominio de la verdad fáctica sobre la formal, particularmente al tener presente que el contrato de trabajo es un “contrato realidad”, en el cual los acontecimientos son preferentes a las formulaciones contractuales, que sólo tienen valor presuncional que cae ante la prueba de los hechos.” Apunta Maza que en el fraude a la ley

“este tipo de

incumplimiento supone una acción meditada en virtud de la cual se eligen determinadas normas con el objeto de rodear las leyes que se pretenden defraudar (circumvenire legem) y conseguir que dicha inobservancia quede a salvo de toda sanción”. 28 El fraude consiste en “una maniobra tendiente a obtener un beneficio con el perjuicio causado a otro y busca lograr que la violación de las normas

imperativas

quede

salvo

cualquier

responsabilidad”.29 El fraude es un tipo de conducta abusiva, dice Gabriel Tosto: “(i) En sentido débil: como expresión genérica de violación a las normas que imputan en la empresa en orden al cumplimiento del contrato de trabajo.(ii) En sentido fuerte: como manifestación de “clandestinidad” u “obrar clandestino” o artificio malicioso para engañar (relación en negro; pago en negro; relación o pago

26MAZA,

Miguel Ángel, Régimen de contrato de trabajo comentado, La Ley, Buenos Aires, 2012, T.I., p.263. Véase PLA RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo, 3ª edición actualizada, Depalma , Buenos Aires,1998, p.313. 27CNTrab., sala VII, 31/3/1998, “Sánchez Claudio J. C/Arcos Dorados S.A.”, DT, 1998- B, 1475, citado por Carrizo. 28MAZA, ob.cit., T.I., p.267. 29PIROLO, Miguel Ángel, Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho del trabajo. Relaciones individuales, La Ley, Buenos Aires, 2010, T.I., p.295. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

180

parcialmente en “negro”; soslayar obligaciones laborales)”. 30 En general, se postula que en el fraude a la ley como en la simulación ilícita no se requiere elemento subjetivo; basta la mera comprobación

del

desplazamiento

objetivo

las

normas

laborales imperativas, aunque se hubiera actuado con ignorancia o error de derecho. En materia de legislación laboral “el fraude a los derechos de los trabajadores no requiere excluyentemente el comportamiento tipificable como doloso”; “no es necesario probar la intención maliciosa de la parte que lo comete, ya que se trata de una violación objetiva, por lo que basta probar la violación de la ley, con prescindencia de la intención.”31 2.-El 1° de agosto de 2015, con la entrada en vigencia del C.C.C. quedaron sin efecto las disposiciones del Código Civil (ley 340) y comenzaron a regir modificaciones introducidas en la LSC (ley 19.550), que pasa a llamarse “Ley general de sociedades”. Resulta entonces “razonable la inquietud de los operadores sociales en relaciones laborales, en el sentido de cómo quedan las responsabilidades de los socios o administradores en este nuevo contexto, incluyendo los tipos sociales novedosos como ser la sociedad unipersonal.”32 Es generalizada la creencia de que las sociedades unipersonales permiten la posibilidad de abuso de la forma societaria para 30TOSTO,

Gabriel, Una nota sobre la desestimación de la personalidad jurídica , Comunicación a las Primeras Jornadas de Derecho Laboral del Centro de la República, Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Córdoba, 11 y 12 de octubre de 2002, Córdoba, sobre el fraude laboral. 31MAZA, ob.cit., T.I., p.263. 32MANSUETI, Hugo Roberto, Impacto del nuevo Código Civil y Comercial, en la responsabilidad personal de socios y administradores de sociedades comerciales por obligaciones laborales, ponencia oficial en las XIV JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA, VII PREMIOS PONENCIAS, IMPACTO DEL NUEVO CODIGO CIVIL Y COMERCIAL EN EL DERECHO DEL TRABAJO , AADTySS-Córdoba, Córdoba, 28 y 29 de mayo de 2015 Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

181

burlar las normas legales y perjudicar más fácilmente a los acreedores, en especial los trabajadores. Mas esa posibilidad cierta no es privativa de las sociedades unipersonales. En todos los casos de sociedades de responsabilidad limitada es posible que puedan ser usadas para esos fines contralegem. Es que “si de fraude se trata, da lo mismo una sociedad con dos o más socios que con uno solo.”

Además “la mayoría de las

sociedades no son instrumentos de fraude, por lo que no parece aconsejable legislar como si el fraude fuera la regla”.33 3.-El C.C.C. no modifica los arts. 54, 59, 157 y 274 de la LSC que se refieren en general a la inoponibilidad o desestimación de la personalidad jurídica o levantamiento del velo societario. El C.C.C. “encauza los derechos bajo el principio de la buena fe (art. 9°), en cuya esfera debieran hallarse agrupados los derechos derivados de la personalidad jurídica instrumental que les cabe a las personas de existencia ideal.”34 Compartimos que “las normas referidas a la responsabilidad subjetiva, al deber genérico de resarcir el daño causado a otro, se ven subsistentes y mejoradas en su redacción por los arts. 1710 y 1716. La valoración de la conducta e imputabilidad de consecuencias que el Código Civil regula en los arts. 901 y ss., se ven reeditadas y mejoradas en su redacción por los arts. 1724 y ss.” del C.C.C.35 Como el C.C.C. es un cuerpo normativo que unifica la regulación de las sociedades civiles y comerciales, aparece regulado lo referido a la personalidad jurídica de un modo general y aplicable a las dos categorías de sociedades, en el Título II,

33SOLARI 34 35

COSTA, ob.cit. MANSUETI, ob.cit. Ídem nota anterio. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

182

Capítulo 1, a partir del art. 141.36 El art. 143 del CC adopta el principio tradicional referido a la personalidad jurídica diferenciada: La persona jurídica tiene una personalidad distinta de la de sus miembros. En consecuencia lo que antes “quedaba restringido a las sociedades comerciales por el art. 54 de la ley 19.550, hoy se ve extendido además a la totalidad de personas jurídicas privadas en la nómina prevista por el art. 148 del CCC”. “En efecto, el citado art. 143 luego de adoptar el principio de la personalidad jurídica diferenciada, se ocupa de señalar por su segundo párrafo que: “Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto en los supuestos que expresamente se prevén en este Título y lo que disponga la ley especial”.Y el artículo siguiente, el 144, se ocupa de remarcar, para todas las personas jurídicas privadas, la regla inserta en su título y que, debido a su importancia, nos permitimos transcribir: “Art. 144.Inoponibilidad de la personalidad jurídica. La actuación que esté destinada a la consecución de fines ajenos a la persona jurídica, constituya un recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de cualquier persona, se imputa a quienes a título de socios, asociados, miembros o controlantes directos o indirectos, la hicieron posible quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados. Lo dispuesto se aplica sin afectar los derechos de terceros de buena fe y sin perjuicio de las responsabilidades de que puedan ser pasibles los participantes en los hechos por los perjuicios causados.”37

36 37

Ibídem. MANSUETI, ob.cit. Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

183

Asimismo a la regla de responsabilidad el art.160 la ratifica cuando dice: “Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión”. 4.- Respecto del accionista único, puede éste actuar como administrador o no. Empero en caso de que lo haga, “como Director quedará sujeto a las disposiciones específicas de la ley 19.550 (arts. 54, 59 y 274). Del mismo modo, si decide participar integrando el consejo de vigilancia, le resultan de aplicación las mismas normas antes señaladas, por remisión del art. 280 de la misma ley. En todos los casos, también le caben al titular de la sociedad unipersonal, las reglas antes mencionadas sobre responsabilidad subjetiva en su intervención personal.”38 5.- En el caso en que la actuación de la sociedad encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, es posible recurrir a las reglas del disregard que permiten en tales supuestos “el levantamiento del velo societario, haciendo entonces inoponible la figura de la personalidad

jurídica

sociedad

imputándose

consecuencia la actuación de la sociedad directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán

solidaria

ilimitadamente

por

los

perjuicios

causados.39 La doctrina del “disregard of legal entity” (desestimación de la forma legal) que se hallaba en la LSC ahora se halla previsto en el C.C.C. y se aplica a las sociedades unipersonales 38 39

o a las

Ídem. Ibídem. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La sociedad unipersonal y los supuestos de fraude a los acreedores laborales

184

sociedades plurilaterales pues el riesgo es común de ambas clases de sociedades. Si hay abuso el juez deberá aplicar la norma del art. 10 del Título Preliminar: “… El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al estado de hecho anterior y fijar una indemnización”. Si hay fraude, la norma será la del artículo 12 del Título Preliminar C.C.C. referida al “Orden público” y al “Fraude a la ley”: “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté interesado el orden público. El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir”. VI-Conclusión Como toda institución jurídica nueva la introducción de la sociedad

unipersonal

provoca

distintas

actitudes

los

operadores jurídicos laborales, en especial inquietud en aquellos que defienden las posturas de los trabajadores, sujetos éstos de preferente tutela constitucional, según expresa la Corte Suprema de Justicia en el marco del art.14 bis de la Constitución Nacional en el caso “Vizotti”. Debe reconocerse que se extiende en el mundo la introducción de ese tipo social, aunque quizás la denominación adoptada en la nueva ley no sea la más apropiada. Pero en el caso argentino se lo ha hecho de modo restricto porque sólo pueden adoptar el tipo social de sociedades Año II / Número 2

Ricardo Francisco Seco

185

anónimas con las limitaciones y complicaciones que se ha señalado. Aparece razonable la inquietud de los operadores jurídicos en las relaciones laborales ante la posibilidad de fraude utilizando el novedoso tipo social. A la generalizada creencia de que las sociedades unipersonales permiten la posibilidad de abuso de la forma societaria para burlar las normas legales y perjudicar más fácilmente a los acreedores, en especial a los trabajadores, debe responderse que esa

posibilidad cierta no

unipersonales.

todos

privativa de

los

casos

las

sociedades

responsabilidad limitada es posible que puedan ser usadas para esos fines contralegem. Ello puede suceder en una sociedad con dos o más socios que con uno solo. Las responsabilidades de los socios o administradores en el nuevo contexto normativo se mantienen y se esclarecen los principios, normas e instrumentos para hacerlas valer ante la posibilidad de que se incurra en conductas fraudulentas utilizando el novel instrumento. Con todo, veremos más claro sus luces y sombras cuando se comience a caminar por este nuevo sendero.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado: el alcance de la remisión al Derecho Público local

186

LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO: EL ALCANCE DE LA REMISIÓN AL DERECHO PÚBLICO LOCAL. Fabiana Josefa Sciacca Sumario: La problemática bajo análisis y su actual marco normativo. La ley 26.994: El nuevo código Civil y Comercial de la Nación. i) La regulación de la responsabilidad del Estado y del funcionario ii) El debate de la ley 26.994 en la Cámara de Senadores de la Nación el 27 y 28 de noviembre de 2013. Iii) Fundamentos de la responsabilidad del Estado: principios

constitucionales

–nacionales

locales-

convencionales. Serán las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Nación, cada una en su ámbito, las competentes para legislar en la materia y establecer el régimen por el que se regirá la responsabilidad del Estado cuando actúe en el campo del derecho público. Pese a que la diversidad de jurisdicciones locales genera una heterogeneidad normativa, la misma puede ser moderada mediante

control

judicial

constitucionalidad

complementado con el de convencionalidad-. La problemática bajo análisis y su actual marco normativo: La

coetánea

aprobación

las

leyes

26.944

Responsabilidad del Estado (LRE) y 26.994 que sanciona el nuevo



Profesora Magister. Funcionaria de la Sala Contencioso Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, fsciacca©justiciacordoba.gov.ar. Año II / Número 2

Fabiana Josefa Sciacca

187

Código Civil y Comercial de la Nación (NCCC) pone de manifiesto la necesidad de trazar modernos lineamientos respecto de la responsabilidad del Estado y del funcionario público, en tanto, ambos cuerpos contienen reglas breves y aparentemente simples, pero de consecuencias jurídicas complejas y aún poco analizadas. Tales cuerpos normativos guardan evidente correlación lo que obliga a interpretarlos conjuntamente, no obstante sus diferencias y a que las fechas de sus respectivas entradas en vigencia (la LRE a partir del 16/08/14 y el NCCC a partir del 01/08/15 -conforme a la ley 27.077-) plantean problemas interpretativos adicionales. Tal como referiremos al analizar el debate parlamentario, es preciso comenzar con el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación

Argentina,

pues

decidido

con

respecto

responsabilidad del Estado al darle media sanción en la Cámara de Senadores (27 y 28 de noviembre de 2013) hizo necesario el dictado de la ley 26.944, como estatuto especial sobre el tema. Así no obstante que la cláusula 4ª del artículo 9º de la ley 26.994 establece -a tiempo futuro-: Artículo 9º - Dispónese como normas transitorias de aplicación del Código Civil y Comercial de la Nación, las siguientes: … Cuarta: “La responsabilidad del Estado nacional y de sus funcionarios por los hechos y omisiones cometidos en el ejercicio de sus funciones será objeto de una ley especial” (Corresponde a los artículos 1.764, 1.765 y 1.766 del Código Civil y Comercial de la Nación)” Esa ley ya había sido dictada al sancionarse el NCCC (publicada en el B.O.: 08/10/2014). Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado: el alcance de la remisión al Derecho Público local

188

La ley 26.994: El nuevo código Civil y Comercial de la Nación: i)

La regulación de la responsabilidad del Estado y del funcionario:

En la temática de la responsabilidad del Estado el texto del Proyecto remitido al Congreso por el Poder Ejecutivo, aprobado por ley 26.994, introdujo profundas variantes con respecto del Anteproyecto preparado por la Comisión de Reformas 1, en tanto excluyó todo lo referente a la responsabilidad del Estado por actividad ilícita y lícita como la del funcionario o empleado público. Las normas del nuevo Código Civil y Comercial disponen la inaplicabilidad del Capítulo I del Título V del Libro Tercero, que es el que trata sobre responsabilidad civil, a la responsabilidad del Estado2.

luego

responsabilidad,

remiten, las

para

normas

la y

administrativo nacional o local, según

regulación

principios

del

dicha

derecho

corresponda 3.

La trascendencia de las normas de remisión será el tema de análisis en este artículo. ii) El debate de la ley 26.994 en la Cámara de Senadores de la Nación el 27 y 28 de noviembre de 2013: 4 1Decreto

PEN 191/2011 integrada por el Dr. Ricardo Luis Lorenzetti, como Presidente, y las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci. 2Artículo 1.764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado ni de manera directa, ni subsidiaria. 3Artículo 1.765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. Artículo 1.766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda. 4 Conforme VERSIÓN TAQUIGRÁFICA (PROVISIONAL) CÁMARA DE SENADORES DE LA NACIÓN Período 131º 19ºReunión – 9ºSesión especial -27 y 28 de noviembre de 2013. Año II / Número 2

Fabiana Josefa Sciacca

189

El miembro informante del oficialismo, Senador Guinle, destacó que el tema central en discusión consistía en determinar si la regulación de la responsabilidad del Estado, cuando actúa en el ámbito del derecho público, y la del funcionario público, era materia del derecho civil o del derecho administrativo, en tanto una u otra postura definía cuál era el órgano competente para legislar. Así si era materia de derecho civil, estaba incluida en lo dispuesto en el artículo 75, inciso 12), de la Constitución Nacional en virtud de lo cual corresponde al Congreso Nacional dictar el Código Civil y, por ende, regular de manera uniforme esa materia, tanto para el Estado Nacional, los estados provinciales, los estados municipales y la propia Ciudad Autónoma de Buenos Aires. En cambio, si era materia del derecho administrativo, la regulación era de carácter local de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por no estar incluida en las competencias que las provincias delegaron a la Nación a través de la Constitución, de modo que la conservan en los términos de los artículos 121 y siguientes de la Constitución Nacional. A los fines de dilucidar dicha cuestión, se toma como leading case el fallo dictado en los autos “Barreto contra Provincia de Buenos Aires”5, del 21/03/2006, en donde la Corte Suprema de Justicia de la Nación, con su actual integración y con el voto de todos, excepción hecha de la abstención del doctor Fayt, resuelve que los juicios de daños y perjuicios entablados contra una provincia por un vecino de otra no constituían una causa civil

Fallos: 329:759. Era el caso de una menor cuyos padres inician la acción, dado que la menor muere como consecuencia de disparos realizados por un oficial de la policía provincial, en una persecución a delincuentes en la vía pública. 5

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado: el alcance de la remisión al Derecho Público local

190

aun cuando se invoquen normas del Código Civil como fundamento de la pretensión. En el referido precedente, el señero Tribunal indicó que su competencia originaria es exclusiva e insuceptible de extenderse. Sólo procede en razón de la persona cuando a la condición de vecino de otra provincia o extranjero se une el requisito de que el litigio asuma el carácter de causa civil, calificación atribuida a los casos en que están en juego disposiciones del derecho común, o sea el régimen de legislación contenido en el artículo 75, inciso 12), de la Constitución Nacional. Quedan excluidos del concepto de causa civil los supuestos en los que, a pesar de demandarse restituciones, compensaciones o indemnizaciones de carácter civil, se requiere para su solución la aplicación de normas de derecho público provincial o el examen o revisión en sentido estricto de actos administrativos, legislativos o judiciales de las provincias en los que estas procedieron dentro de las facultades propias reconocidas por los artículos 121 y siguientes de la Constitución Nacional. Estos son temas de derecho público provincial. Es ajeno a la

competencia

originaria

Corte

atinente

responsabilidad extracontractual de una provincia por la presunta falta de servicio en que habría incurrido un órgano del Estado local, derivada del cumplimiento irregular de las funciones estatales que les son propias. Es una materia cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo de los gobiernos locales –artículo 121 y concordantes de la Constitución Nacional–, y encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del derecho privado.

Año II / Número 2

Fabiana Josefa Sciacca

191

La Corte está diciendo claramente que esta función de legislar el derecho administrativo de las provincias es propia de las provincias y no delegada al Estado nacional. Este nuevo criterio que ubica la responsabilidad del Estado en el ámbito del derecho administrativo también lo aplica la Corte para el Estado nacional. Los autores, en general, aquellos tratadistas de derecho público, particularmente administrativistas, se enrolan en esta postura virtualmente sin fisuras, Marienhoff, Cassagne, Gordillo, Comadira, Linares, Escola, Bielsa, Reilly, Salomone, Hutchinson, Guastavino. Y como excepciones, se marca a Mertehikian y Cuadros, que consideran que la responsabilidad del Estado debe ser regulada por el Código, por pertenecer al Código Civil, por pertenecer al derecho común, y aplicada a todos los niveles jurisdiccionales. En cambio, desde el derecho privado, en donde se enrolan, obviamente, Mosset Iturraspe y Kemelmajer de Carlucci, lo hacen con la convicción de que esa posición es la que debe primar por la teoría unificadora del derecho de daños. En consonancia con lo expuesto, el oficialismo propuso la actual redacción de los artículos 1.764, 1.765 y 1.766, en una interpretación

congruente

con

plexo

normativo

Constitución Nacional que -a su juicio- había sido soslayada en la redacción de la comisión de juristas. Señaló que la regla del artículo 1.764 de modo categórico dispone que las normas del Libro III, Título V, Capítulo I no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa, ni subsidiaria

sin

descartar

aplicación

analógica.

Porque,

obviamente, si no hay norma de derecho público, puede llegar a tomarse de manera analógica la norma de derecho privado para aplicar al plexo de normas del derecho público. Que la aplicación Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado: el alcance de la remisión al Derecho Público local

192

sea analógica significa que deberá hacerse una adaptación de la norma de derecho privado, por vía de interpretación, para su aplicación al ámbito del derecho público. Por su parte, el artículo 1.765 remite la regulación de la responsabilidad del Estado a las normas y principios del Derecho Administrativo

nacional,

local,

según

corresponda,

consonancia, con la doctrina de la Corte en el caso Barreto. Esta disposición de reenvío habilita que cada provincia, la Ciudad Autónoma y el Estado nacional sancionen su propia ley de responsabilidad estatal. Finalmente el artículo 1.766 reproduce el artículo 1.112 del Código de Vélez Sarsfield, con una salvedad importantísima, en su parte final refleja la nueva concepción adoptada al remitir a las normas de derecho administrativo. Se remarcó expresamente que del viejo artículo 1.112, que alude a la responsabilidad de los funcionarios, la Corte y los actores han extraído el fundamento legal de la responsabilidad del Estado, es decir, no del funcionario mencionado en la norma, al consagrarse la idea de la falta de servicio como factor de atribución. Tal forma de imputación ante la actividad ilegítima del Estado, no la tiene la norma de fondo, no la tiene el Código Civil y no la atribuye el Código Civil, por lo que el proyectado artículo 1.766,

ahora

sólo

tendrá

alcance

para

referirse

responsabilidad personal de funcionarios y empleados, tal como lo dice su texto expreso. Hasta aquí la presentación del proyecto oficial y sus argumentos. Seguidamente, la disidencia expuso los fundamentos de los motivos de su oposición. En primer lugar, la Senadora Escudero propuso se eliminara la prohibición de la aplicación subsidiaria; en tanto que Año II / Número 2

Fabiana Josefa Sciacca

193

en materia de responsabilidad del Estado no importa –a su entender- si la responsabilidad está en la norma de fondo o en una ley especial de derecho administrativo, sino que lo importante es la extensión de tal responsabilidad y que cuando no haya ley, exista la posibilidad de aplicación subsidiaria y que se aplique la ley común del derecho privado. Por lo demás si los jueces tienen que resolver, en los términos del nuevo Código, mediante decisión razonablemente fundada, va a existir inseguridad jurídica tanto para el Estado como para los administrados en los casos en que las normas sean inexistentes o insuficientes. En segundo lugar, el Senador Petcoff Naidenoff critica en el contexto de la responsabilidad del Estado, a un hecho puntual: a la no aplicación de las sanciones conminatorias, a las astreintes para los funcionarios públicos. Explica que el párrafo final agregado al artículo 804 del Código Civil, aprobado por ley 26.994, que sustituye al viejo artículo 666bis, dice que la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo. Esto es, lisa y llanamente, dejar librada una orden judicial a la decisión del derecho administrativo, que prácticamente es inexistente en este ámbito, alterándose criterios igualitarios y el respeto, justamente, de la igualdad ante la ley. En tercer lugar, el Senador Cimadevilla, puntualizó ciertos aspectos del proyecto -actualmente aprobado-, tales como que, omite fijar los alcances de la indemnización por la inactividad ilegítima del Estado y su reparación plena; elimina las acciones preventivas; evita las sanciones pecuniarias disuasivas; impide que los jueces impongan al Estado la carga de la prueba de la culpa o del debido obrar diligente; descarta la responsabilidad del Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado: el alcance de la remisión al Derecho Público local

194

Estado por los daños producidos a los derechos de incidencia colectiva e inhibe la promoción de acciones colectivas reparatorias que persiguen esencialmente la recomposición. Concluyo que la nueva normativa significa un retroceso, en tanto, han sido eliminados institutos como la sanción punitiva disuasoria, la responsabilidad del Estado por actos lícitos e ilícitos y la responsabilidad colectiva, que responden a la función preventiva, a la función resarcitoria y a la función disuasiva. I iii)Fundamentos de la responsabilidad del Estado: principios

constitucionales

–nacionales

locales-

convencionales: La responsabilidad es una consecuencia de la libertad y, ésta, es presupuesto esencial de los Estados constitucionales de derecho. Tanto para la persona humana como para los funcionarios públicos, pues aunque ambos tengan el deber de obrar u omitir pueden, en los hechos, cumplir o no esas obligaciones, no están determinados a obrar. Pero si violan las normas jurídicas les cabe responder, dar cuenta de lo obrado u omitido, es esta una forma de la responsabilidad. Hasta aquí la similitud entre las consecuencias del obrar de la persona humana, para quien la regla es la libertad y las restricciones la excepción (artículo 19 de la Constitución Nacional), y el funcionario público, constreñido por las atribuciones otorgadas porque están limitados por esas facultades y debe responder, dando una respuesta adecuada, no cualquier respuesta en el ejercicio de la función específica, que es pública. Ello hace que esta otra forma de responsabilidad del funcionario incluya, al mismo tiempo, la responsabilidad política, la penal por infracciones de ese tipo en

Año II / Número 2

Fabiana Josefa Sciacca

195

el ejercicio de la función y la civil, a fin de reparar el daño causado6. Para el Estado, la responsabilidad es una consecuencia del deber de asegurar el equilibrio entre los derechos de las personas, la imposición de las cargas sociales y las obligaciones en orden a promover el bienestar general. En la tarea de proyectar y aplicar políticas de bienestar -en ocasiones sectoriales- pueden generarse daños, por actividad lícita o ilícita del Estado, por la falta de servicio en la administración. En esa línea, en la República Argentina, la responsabilidad del Estado emerge directamente de la Constitución Nacional, como en toda república democrática. Aunque no se dicten disposiciones legales específicas para reglamentarla. Como bien se ha señalado, la responsabilidad estatal -por lo menos la referida a la actividad legítima del Estado que ocasione daños a terceros- surge directamente de disposiciones expresas de la Constitución Nacional, en especial en los artículos 14, 17 y 16. Asimismo, tal responsabilidad por la actividad o inactividad ilícita del Estado también se deriva de la Constitución Nacional. En primer lugar, del artículo 1 que establece la forma de gobierno, pues una de las notas de la república es la responsabilidad personal de los funcionarios públicos. En segundo término, la responsabilidad institucional propia del deber de gobernanza buen gobierno- que exige eficacia y eficiencia en el obrar estatal, en suma, una forma de la razonabilidad (artículo 28 de la Constitución Nacional)7.

6GELLI,

María Angélica; “Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado”, Sup. Const. 2014 (agosto), 33 • LA LEY 2014-E, 659. 7Ibidem. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado: el alcance de la remisión al Derecho Público local

196

En la Provincia de Córdoba, la Constitución local fija también la responsabilidad del Estado en sus artículos 1

(se

organiza como forma de estado la social de derecho), 2

(se

establece como forma de gobierno la representativa, republicana y democrática), 14

(se atribuye responsabilidad a todos los

funcionarios y al Estado), 53

(se garantiza la legitimación

procesal para intereses difusos) y 178

(se instituye el control

judicial de la función administrativa). A más de ello -y de un modo más intenso luego de la jerarquía constitucional de los Tratados de Derechos Humanos, declarada en 1994 (artículo 75, inciso 22 de la Constitución Nacional)- la violación por acción u omisión de los derechos de la persona, puede generar responsabilidad internacional del Estado, una de cuyas consecuencias es la reparación del daño en sus distintas facetas. En tal sentido, los artículos 10

8Artículo

de la

1.- La Provincia de Córdoba, con los límites que por derecho le corresponden, es parte integrante de la República Argentina, y se organiza como Estado Social de Derecho, sujeto a la Constitución Nacional y a esta Constitución. 9Artículo 2.- La Provincia organiza su Gobierno bajo la forma representativa, republicana y democrática, como lo consagra esta Constitución. 10Artículo 14.- Todos los funcionarios públicos, aún el Interventor Federal, prestan juramento de cumplir esta Constitución y son responsables civil, penal, administrativa y políticamente. Al asumir y cesar en sus cargos deben efectuar declaración patrimonial conforme a la ley. El Estado es responsable por los daños que causan los hechos y actos producidos por todos sus funcionarios y agentes. 11Artículo 53.- La ley garantiza a toda persona, sin perjuicio de la responsabilidad del Estado, la legitimación para obtener de las autoridades la protección de los intereses difusos, ecológicos o de cualquier índole, reconocidos en esta Constitución. 12Artículo 178.- El Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas pueden ser demandadas ante los tribunales ordinarios sin necesidad de formalidad ni autorización previa de la Legislatura y sin que en juicio deban gozar de privilegio alguno. La actuación del Estado, los Municipios y demás personas jurídicas públicas en el ejercicio de función administrativa, quedan sometidos al control judicial de acuerdo con lo que determine la ley de la materia y sin otro requisito que el interesado haya agotado la vía administrativa. 13Artículo 10.- Derecho a Indemnización: Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial. Año II / Número 2

Fabiana Josefa Sciacca

197

Convención Americana sobre Derechos Humanos y 9, inciso 5,14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, ambos preceptos referidos a la responsabilidad del Estado por actividad judicial y, especialmente, por detenciones arbitrarias; como el artículo 63, inciso 1,15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos sobre el cuál se han delineado los criterios de reparación por violación de los derechos humanos y patrones para los rubros indemnizatorios16. En el ámbito local, también se advierte que el Preámbulo de la Constitución Provincial expresa: “Nos, los representantes del pueblo de la Provincia de Córdoba, reunidos en Convención Constituyente, con la finalidad de exaltar la dignidad de la persona y garantizar el pleno ejercicio de sus derechos…” Así pues, la responsabilidad del Estado y funcionarios

públicos

principio

de los

trascendental

importancia en el seno de la república democrática, del Estado constitucional, que en virtud de los compromisos regionales e internacionales asumidos por el país, se ha expandido al Estado convencional de derecho. No se trata sólo de consagrar derechos para la persona humana, pues de la Constitución y de los Tratados de Derechos

14Artículo

9.- 5. Toda persona que haya sido ilegalmente detenida o presa, tendrá el derecho efectivo a obtener reparación. 15Artículo 63.- 1. Cuando decida que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados. Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte lesionada. 16 RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia y BUTELER, Alfonso “Responsabilidad Extracontractual del Estado” en la obra colectiva Tratados de derechos humanos y su influencia en el derecho argentino, Palacio de Caeiro, Silvia (dir.) 1ed. CABA – LA LEY 2015. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del Estado: el alcance de la remisión al Derecho Público local

198

Humanos también emanan deberes, sino de que la reparación sea la última instancia porque el reconocimiento normativo de la responsabilidad por el obrar o el omitir, disuada, en especial, de la actividad ilegítima del Estado en todas sus formas, o de la enmascarada como legítima, aunque no lo sea, por irrazonable 17. Según se enunció y defendió por los autores de la norma, la finalidad del dictado de los artículos 1.764, 1.765 y 1.766 del nuevo Código Civil y Comercial era dilucidar el adecuado régimen jurídico aplicable a la responsabilidad del Estado que tiene, en el marco de nuestro ordenamiento federal, carácter eminentemente local. Es decir, que la Nación por una parte y las provincias y la ciudad Autónoma de Buenos Aires por la otra, pueden dictar sus normas atinentes al tipo de responsabilidad que aquí se trata. Estaban hablando indudablemente de las prerrogativas del Estado, las potestades de éste. Debe

tenerse

presente

que

temática

responsabilidad del Estado, como en tantas otras materias administrativas, el legislador está condicionado por los límites que derivan

Constitución

-y

los

incorporados

tratados

internacionales- tanto para garantizar la inalterabilidad de los derechos, como para preservar las prerrogativas públicas pues, como en su momento resolvió el Alto Tribunal Nacional en diversos pronunciamientos, aquellas también resultan amparadas por la exigencia del comportamiento razonable del legislador18. En definitiva, el parlamentario debe ponderar el adecuado equilibrio entre las prerrogativas del Estado, las potestades de éste, y las garantías de las personas de no sufrir daño, un daño

GELLI, María Angélica; “Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado”, cit. 18 CSJN, Fallos: 255:293; 264:94. 17

Año II / Número 2

Fabiana Josefa Sciacca

199

particularizado, diferenciado de las restricciones a los derechos comunes a todos los habitantes del país o a colectivos de personas específicos- que constituyen consecuencias propias del accionar de los poderes estatales, dentro de sus atribuciones. De ese modo se aseguraran la propiedad, la igualdad ante las cargas públicas, en suma, la dignidad de la persona humana 19. Referencias: GELLI, María Angélica; “Lectura constitucional de la Ley de Responsabilidad del Estado”, Sup. Const. 2014 (agosto), 33 • LA LEY 2014-E, 659. RAMOS MARTÍNEZ, María Florencia y BUTELER, Alfonso “Responsabilidad Extracontractual del Estado” en la obra colectiva Tratados de derechos humanos y su influencia en el derecho argentino, Palacio de Caeiro, Silvia (dir.) 1ed. CABA – LA LEY 2015. COMADIRA, Julio Rodolfo, “Las bases constitucionales del Procedimiento Administrativo”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública Nro.: 309, Bs. As., 2004, pág. 229.

COMADIRA, Julio Rodolfo, “Las bases constitucionales del Procedimiento Administrativo”, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública Nro.: 309, Bs. As., 2004, pág. 229. 19

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La codificación vs. la realidad social

200

LA CODIFICACION VS. LA REALIDAD SOCIAL Chialva, Juan Martín (*)1 Esteban, Ignacio (**)2

Sumario: Objeto. La codificación. La realidad social. La descodificación. La recodificación. Conclusión.

Objeto: El presente artículo se propone analizar el fenómeno de la codificación, sus funciones y propósitos con sus consecuencias, analizando someramente sus antecedentes, su difícil permanencia en el tiempo y las fisuras que mellan su pretendida unidad, representadas por las leyes especiales que complementan o modifican al Código, a causa de la complejidad de la naturaleza humana tanto considerada en sí misma como en su interacción social. La Codificación Como referente inicial en lo que a la unidad de leyes se refiere podemos señalar al Código de Hammurabi de 1728 a.C. como una de las primeras expresiones del fenómeno de la

(*) Abogado, Especialista en Docencia Universitaria, Tutor Derecho Civil III (Abogacía), Derecho Civil I (Martillero y Corredor Público) de la Universidad Blas Pascal.- jm.chialva@gmail.com 2 (**)Abogado, Tutor Derecho Civil I (Martillero y Corredor Público) de la Universidad Blas Pascal.- estebanignacioegvn@gmail.com 1

Año II / Número 2

Juan Martín Chialva / Ignacio Esteban

201

codificación. Un conjunto de normas intentó legislar diversas materias: personas, salarios, sistema judicial y penas entre otras más, que se aglutinaron en bloques de piedra de diorita enclavados en diversos sitios públicos del reino de Babilonia. Así, la sociedad del reino se vio de repente tipificada en un número determinado de conductas punibles con sus penas “divinamente” dispuestas por el rey en esta inédita unificación normativa que traía orden, organicidad, objetividad y univocidad. La ley escrita en piedra daba a entender su inmutabilidad y permanencia de la mano del poder de la codificación. Por codificación entendemos el acto de hacer o formar un cuerpo de leyes armónico y sistemático de una rama del derecho particular. Como tal, cumple un rol importante en la tipificación de la realidad social. Porque un único plexo normativo permite una mejor comprensión del derecho, aumenta la seguridad jurídica e iguala a las personas en el acceso al conocimiento de la ley, dando a su vez previsibilidad en las relaciones humanas tanto civiles (como también comerciales a la luz de nuestra reciente unificación), concentrando a un sinfín de normas dispersas y parciales que han intentado tipificar a los sujetos de derecho que actúan jurídicamente en la vida real. Pero por otra parte, las incesantes relaciones sociales superarán en su desenvolvimiento natural a la fijación planteada por el todo orgánico y sistemático que representa un Código. Si bien podemos recordar a Savigny como un claro opositor al proceso de codificación y que el derecho, más que ser una herramienta, se transforma en un obstáculo que deja escapar a las ágiles e incansables necesidades sociales, estancando la labor de los juristas. Thibaut, por otra parte, era un claro propulsor de la codificación para Alemania intentando emular la experiencia Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La codificación vs. la realidad social

202

francesa con su Código Napoleón, y poder así independizar su país de órdenes legales diversos. En el campo del derecho civil podemos ya centrarnos en el movimiento codificador que se suscita en el siglo XIX, luego de la experiencia del Código bávaro de 1756. Nos estamos refiriendo al Código Civil Francés de 1804 que impregna claramente a otros Códigos del continente y aún de América, fruto del impetuoso racionalismo que deja atrás a los poderes duales del Norte y Sur francés para unificarlos en uno central expresado en este cuerpo. De la labor de Dalmacio Vélez Sársfield surge el primer Código Civil de nuestro país, independizándonos políticamente, y enlazando las legislaciones provinciales en un marco legal orgánico, sistemático y coherente al derecho civil, ni más ni menos desde el año 1871 hasta el 31 de julio de 2015. Las relaciones sociales El ser humano es un ser inconmensurable e indominable, en el sentido que constantemente se reinventa a sí mismo y se potencia hacia el cambio cuando se relaciona con sus pares en la sociedad. Es que el hombre es en sí una instancia social. Aprehender las relaciones sociales en una norma tipificadora es una tarea difícil, la realidad humana y social plasmadas en reglas abstractas provoca un insalvable apartamiento del objeto de conocimiento mismo. El legislador al confeccionar normas busca enlazar la práctica social. Esas relaciones relevantes en el plano jurídico son parcializadas para poder así tipificarlas, ordenarlas, preverlas en un soberbio y fútil intento de apoderamiento de la realidad basado en su conocimiento en el derecho. Aquí es cuando el sintagma saber-poder desnuda su precariedad al intentar generalizar lo que Año II / Número 2

Juan Martín Chialva / Ignacio Esteban

203

cree conocer, porque en realidad lo desconoce. Al diseccionar la realidad y legislar sus parcialidades se desatiende la complejidad del ser humano. La realidad no es siempre la misma, y la codificación es apenas una fotografía inmovilizadora de ese momento, en un afán racionalizador del plano jurídico. El legislador busca representar los perfiles de subjetividad con construcciones artificiales que pretenciosamente buscan congelar el devenir social. Partiendo de una base tan compleja como lo es el hombre, no hay otra línea de largada más que la que da la disyunción simplificadora de la realidad para regularla de a porciones, en un enclave geopolítico que como tal, condiciona al legislador. Esa labor legislativa en el campo civil es la encargada de regular a los sujetos de derecho, sus atributos, sus relaciones familiares y negociales desde el inicio de la vida y hasta más allá de su muerte. Semejante tarea no puede agotarse de una sola vez y para siempre, y eso es justamente a lo que nos referiremos en el próximo punto. La descodificación Ya hemos afirmado que la difícil tarea del legislador siempre versó en la provisión de normas que regulen la realidad de la sociedad. Máxime cuando en estos modernos tiempos, las relaciones

jurídicas

mutan,

reinventan

modifican

vertiginosamente, conllevando un serio riesgo de que se superen más rápidamente las normas escritas por la evolución de los vínculos jurídicos que trazan las personas en sus interacciones. La complejidad de las relaciones sociales hace a esta ardua tarea legislativa un completo desafío, y si bien un Código tiene ventajas plausibles frente a leyes dispersas y sucesivas que en el Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La codificación vs. la realidad social

204

afán de alcanzar a la realidad jurídica reinante, muchas veces se han visto superpuestas, obsoletas, o peor aún, contradictorias. La codificación así, dentro de una rama del derecho viene a traer unicidad

orgánica

normas

con

método

una

sistematización determinada para dotar de coherencia al sistema. Ya se ha aludido al fenómeno incansable de las relaciones humanas, y como objeto de conocimiento imposible de encerrar estancamente, logrará que un Código inexorablemente se verá desplazado por la realidad, y aquí volverá a intervenir el legislador a través de leyes que lo complementen y traten de armonizar la discrepancia entre los hechos y el derecho. Podríamos decir que el legislador es un ortopedista social al tratar de encauzar jurídicamente a los sujetos de derecho en sí mismos y en su faz relacional: siempre a mano estarán las leyes especiales que perfeccionarán su modelo. Ejemplos sobran, y en tal sentido podríamos mencionar las leyes 23091 de locación urbana, las leyes 24441 y 25248 del contrato de leasing, la ley 24240 de defensa del consumidor, la ley 14005 de venta de inmuebles baldíos fraccionados en lotes pagaderos a plazo, la ley 19724 de prehorizontalidad y un amplio etcétera. Ante la creciente proliferación de leyes especiales y complementarias se provoca una dispersión normativa tal que constituye lo que se denomina la descodificación, esto es, el dictado de leyes complementarias que desgajan y amplían los alcances planteados como integrales ab initio con la codificación. Se fisura la tan perseguida unicidad codificada. Es indudable que el proceso codificador se adueñó de la realidad

jurídica

cristalización

que

numerosísimos

temía

Savigny

ordenamientos. vio

mellada

por

La la

interpretación constante de jueces y juristas que se adaptan a la Año II / Número 2

Juan Martín Chialva / Ignacio Esteban

205

realidad variable y además por el dictado de leyes armonizadoras y complementarias que se integran al Código o que, en el “peor” de los casos, lo modifican. A la par de esta multiplicación de leyes especiales y aún desde el momento cero de codificación de una rama del derecho, la doctrina y jurisprudencia se adaptan y reinventan en la interpretación y aplicación de las normas. Debemos reconocer que las leyes especiales podrán regular nuevas manifestaciones de la realidad social, pero puede ocurrir que sea necesario reformular determinadas normas del articulado del Código, receptando nuevas aristas normativas que modifiquen su contenido: una muestra más que evidente de esto que planteamos está dada por la Ley 17.711 de 1968 que vino a innovar en un sinnúmero de cuestiones centrales, modificando, sustituyendo, derogando o incluyendo alrededor de doscientos artículos, reformas entre las cuales se pueden enunciar, entre otros trascendentales cambios: mayoría de edad a los 21 años, supresión de incapacidad de la mujer casada, la administración separada del patrimonio en la sociedad conyugal, el pacto comisorio, el abuso de derecho, la lesión subjetiva, la teoría de la imprevisión. Todas necesidades sociales que no se encontraban normativamente satisfechas y que, modificando el cuerpo mismo del Código muta y renueva su unicidad. Advirtiendo la envergadura de la ley citada, podemos visualizar la necesidad impuesta por la codificación: el redictado de normas que emparejen la letra agónica de preceptos anacrónicos por normas frescas y reflectivas de realidades sociales actuales. De todo esto podemos advertir que tanto la codificación como las sucesivas leyes que lo complementan, regulan o se adaptan a la realidad que vivimos día a día, se van trasformando Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La codificación vs. la realidad social

206

en un ciclo que indefectiblemente va desde un nacimiento, pasando

por

desarrollo,

llegando

estancarse

indefectiblemente necesitando un renacer. Así como ha sucedido con el Código de Vélez Sarsfield, estandarte de nuestra legislación no solo por su extraordinario contenido o valor simbólico nacional, sino además por su inédita y particular inclusión de notas de algunos artículos, referencias de otros códigos y de derecho comparado, etc., y principalmente por la extraordinaria capacidad demostrada por aquel Codificador de prever situaciones que encontraron respuesta hasta muchos años después de su dictado. Con el avance de nuestra sociedad y del mundo en general, nuevas costumbres, nuevas formas de relacionarse, nuevas tecnologías, reconocimientos

derechos

(algunos

“nuevos”,

otros

simplemente negados o rechazados), se encontró en parte en una etapa de estancamiento que para el legislador ameritó una radical intervención dada por el dictado de un nuevo Código. A esto nos referiremos en el próximo punto. La recodificación Nuestro país ha experimentado un cambio trascendental en su orden jurídico. Es que como sabemos, hemos presenciado la instauración de un nuevo Código, con una particularidad adicional, la unificación entre el derecho civil y el derecho comercial. Es cierto que para muchos de quienes convivimos con el Derecho Civil desde la profesión o la Educación, la pérdida de este brillante material no ha sido ni más ni menos que un fuerte golpe, incluso casi desilusionador, pero en definitiva y como lo venimos analizando, debemos aprender que si la sociedad avanza, la legislación debe seguirla. Es una resignificación del derecho civil Año II / Número 2

Juan Martín Chialva / Ignacio Esteban

207

(unificado con el comercial) acorde a los tiempos que corren y tendencias legislativas mundiales. Muchas veces como sociedad somos reacios al cambio y a lo nuevo, pero se ha demostrado a lo largo de la historia, no solo en el aspecto jurídico y legislativo sino en todos los ámbitos, que el desarrollo viene inevitablemente de la mano del cambio y la adaptación, y así es que debemos tratar de a poco de ir incorporando estos cambios y aprendiendo a sobrellevarlos. Es una verdad innegable que vamos a encontrar muchas críticas a este nuevo código, pero la crítica que nunca podremos hacer es que la codificación es sin duda una herramienta extraordinariamente

eficiente

para

poder

reglar

regular

legislativamente la vida en sociedad, pero de una sociedad actual. Pongamos un ejemplo: dentro de los avances noveles que presenta el Nuevo Código Civil y Comercial, podemos encontrar la creación de la figura de los “Conjuntos Inmobiliarios”, instituto que trae o al menos pretende traer algo de claridad y seguridad jurídica a este nuevo concepto o tipo de urbanización.En el Artículo 2073, el nuevo Código Civil y Comercial define estos “Conjuntos Inmobiliarios” de la siguiente manera: “Son conjuntos inmobiliarios los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.” El hecho de que dentro del Código Civil y Comercial Argentino se legisle y regule este tipo de urbanizaciones, permite en primer lugar, zanjar algunas dudas que se presentan en varios Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La codificación vs. la realidad social

208

emprendimientos urbanísticos que en la actualidad se da una precariedad jurídica en su caracterización que no hace más que dejar en situación de desamparo o indiferencia a quienes habitan y ocupan este tipo de emprendimientos. Hoy en día tenemos múltiples desarrollos de Barrios “cerrados” o “privados” que al no contar con el reconocimiento de la autoridad Municipal, quedan desamparados frente al reconocimiento de Servicios esenciales como la Recolección de Residuos, Barrido de las Calles, Alumbrado Público, Mantenimiento de espacios comunes etc. Si bien esta situación de reconocimiento dentro del Código Civil, no es una solución automática ni absoluta, da al menos la posibilidad de que sobre la base de una legislación Nacional y Superior, se pueda dar lugar al debate, análisis y tratamiento de estas situaciones y nos puede permitir de algún modo que se logre en definitiva amojonar y clarificar la situación y caracterización legal de esta realidad que es la vivienda y asiento de una porción importante de familias argentinas. Este efecto que se da con el reconocimiento de nuevas figuras jurídicas en relación al esclarecimiento de situaciones legales que están al menos puestas en duda, conlleva a un crecimiento como sociedad y a un reconocimiento de la necesidad antes mencionada de adaptar nuestra legislación a los avances y evoluciones de la vida en sociedad.Otro aspecto destacable de la codificación y del nuevo Código Civil y Comercial Argentino se da con el reconocimiento dentro del propio articulado del Código de figuras que hasta el momento se encontraban reconocidas a nivel de leyes especiales, como sucede con el Contrato de Leasing. Este contrato en particular mereció dos leyes, la 24441 que le dedicaba algunos artículos y de forma exclusiva la ley 25248 que lo regulaba Año II / Número 2

Juan Martín Chialva / Ignacio Esteban

particularmente.

Esta

circunstancia

209

que

este

contrato

finalmente se encuentre ya dentro del propio Código Civil, puede llevar a un conocimiento más expandido del mismo y por ende a una mayor utilización de un modo de financiamiento hasta ahora aprovechado solamente en el plano comercial y a unos pocos particulares. Dejando desde ya en claro que la validez y existencia del contrato nunca estuvo puesta en duda, podríamos decir que nos encontramos ante un “reconocimiento” del mismo y un “ascenso” dentro de la legislación, toda vez que ya no es una ley especial que se dictó para regular una situación particular de la realidad comercial, sino que se codificó, se lo trata y desarrolla con una jerarquía que antes no se le daba. Conclusión Hemos sido protagonistas de un cambio trascendental del derecho argentino: La sustitución del Código Civil de Vélez Sarsfield por el Código Civil y Comercial de la Nación. Como sociedad tendremos el desafío de regularnos en nuestras relaciones privadas a lo largo de sus dos mil seiscientos setenta y un artículos. Superadas las necesidades de unidad e independencia nacionales que el trabajo de Vélez nos facilitó, este cambio debe obedecer a una nueva impronta nacional en la incesante búsqueda de su identidad (sin entrar en debates políticos ni colores partidarios), hay un nuevo esfuerzo legislativo que como tal, a esta generación de abogados nos toca transitar en un momento histórico. Habrá que ver cómo la realidad se desenvuelve bajo la sombra de sus normas, pero sepamos que como sociedad tenemos un flamante marco legal acorde a los tiempos que reinan en la vida Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La codificación vs. la realidad social

210

moderna que nos refleja con mayor consistencia que antes. Claro que siempre los jueces matizarán con su impronta la aplicación de las normas y como sociedad tendremos que ponerlas a prueba. Habrá que ver por cuánto tiempo la codificación puede resistir su modélica unidad dispuesta por el panóptico legislativo. Como podemos observar, las ventajas de la codificación son muchas y si como ya dijimos, logramos superar el preconcepto y temor a lo nuevo y tratamos de analizarlo independientemente de lo que “perdimos” al derogarse el Código Civil de Vélez Sarsfield, seguramente vamos a poder encontrarnos con una herramienta más que beneficiosa para el futuro jurídico y social que nos espera.-

Año II / Número 2

Domingo Jerónimo Viale Lescano

211

INTERESES MORATORIOS EN LOS CASOS DE INDEMNIZACION DE DAÑOS A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL Domingo Jeronimo Viale Lescano Sumario: I. Naturaleza jurídica de la indemnización por daños. II.

Régimen de las obligaciones de valor en

el CCCN. III. Intereses

moratorios

aplicados

las

obligaciones de valor, en el caso de las indemnizaciones por daños. IV. La tasa de interés. V. Conclusión.

Naturaleza jurídica de la indemnización por daños 1. Conforme el criterio sentado en las XXVªs Jornadas

Nacionales de Derecho Civil1 las indemnizaciones por daños deben encuadrarse dentro del régimen de las obligaciones de valor. II.

Régimen de las obligaciones de valor en el CCCN Si la deuda consiste en cierto valor, su monto debe

obtenerse considerando el valor real al momento en que deba cuantificarse aquella. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada habitualmente en el tráfico.

 Docente de Derecho Civil II de la Carrera de Abogacía de la UBP. Contacto: jeronimoviale@arnet.com.ar 1 Conclusiones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Comisión 2, Obligaciones; Conclusión 8.1- (Mayoría: Bonino, Girotti, Salvatori,Compiani, Sagarna, Viale, Scotto Lavina, Castro, Márquez, Cornet, Borda, Cossari, Moia, Rey de Rinessi). http://jndcbahiablanca2015.com/wpcontent/uploads/2015/10/CONCLUSIONES-02.pdf

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Intereses moratorios en los casos de indemnización de daños a la luz del nuevo Código Civil y Comercial

212

Una vez que el valor es cuantificado en dinero se aplican las disposiciones de la Sección 1, Cap. 3, Libro 3º (Cuantificación de un valor, Art. 772.-). La Comisión de Obligaciones de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil concluyó (por unanimidad) que: El momento para la cuantificación de la deuda de valor será el determinado por las partes en el contrato, o el de la sentencia, en el caso de deudas judiciales 2. Una vez cuantificada la deuda de valor se le aplican las disposiciones de las obligaciones de dar dinero 3. III.

Intereses moratorios aplicados a obligaciones de valor, en el caso de las indemnizaciones por daños. La cuantificación del valor tiene suma trascendencia a los

fines de determinar los intereses moratorios que devenga la obligación. Conforme al Art. 1748.- CCCN el curso de los intereses comienza desde que se produce cada perjuicio. La mora opera automáticamente, vale decir, cuando la víctima adquiere derecho al resarcimiento. La doctrina y la jurisprudencia sostienen que los intereses moratorios se devengan desde el mismo momento en que se produce el daño. “Si la indemnización no es satisfecha en dicha oportunidad, la demora genera una pérdida adicional resarcible a título de

2 3

Conclusion nro. 9 Conclusion nro. 10

Año II / Número 2

Domingo Jerónimo Viale Lescano

213

interés, que los jueces no pueden desconocer sin privar al damnificado del legítimo derecho a la reclamación del perjuicio” 4 Antes de la vigencia del CCCN, concluí que “No corresponde aplicar desde la fecha de producción de los daños el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia (que persigue no sólo compensar la privación de la disponibilidad del capital, sino también la pérdida de valor adquisitivo de la moneda nacional), pues los actores se verían indebidamente beneficiados con el cálculo de una indemnización a valores actualizados más un tasa de interés que en parte compensa el desfasaje producido por el proceso inflacionario.”5 Ya vigente el CCCN, la materia fue tratada por Federico Alejandro OSSOLA, en comentario al art. 772 del CCN 6. El citado autor destaca que puede ocurrir que la obligación se torne exigible antes de su cuantificación y que el ejemplo típico es el del daño moral, en donde los intereses (que son moratorios) comienzan a correr desde que se produjo el perjuicio (art. 1748 del Código). También agrega que, en no pocos casos de daños patrimoniales, el quantum de la obligación se determina en el marco de la producción de la prueba en el correspondiente juicio (por ej., la pérdida de valor venal de un automotor, o el costo de los arreglos, mediante la correspondiente pericia).

T.S.J. Cba., 12/12/86, “Carle c/ Superior Gobierno de Cba”. INTERESES SOBRE MONTOS ACTUALIZADOS: SU IMPROCEDENCIA. Actualidad Jurídica; Revista: Civil y Comercial - Edición Nº: 237 Noviembre/2014; Pág: A • 6139. 6 RICARDO LUIS LORENZETTI Director; CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN COMENTADO; RUBINZAL - CULZONI EDITORES; Santa Fé, 2015, Tomo V, pág. 158/159. 4 5

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Intereses moratorios en los casos de indemnización de daños a la luz del nuevo Código Civil y Comercial

214

Sostiene Ossola que en tales supuestos, el juez al dictar la sentencia cuantifica el daño moral (y al valor que éste tiene en dicho momento, por imperio de lo ahora establecido en el art. 772), o bien manda a pagar la suma cuyo monto se estableció con anterioridad (en el caso indicado de los daños patrimoniales). IV.

La tasa de interés La cuestión se plantea a la hora de determinar la tasa del

interés moratorio. En oportunidad de analizar este tema (en el trabajo citado), resalté que algunas sentencias fijan hasta la fecha de la pericia, una tasa del 8% anual, y a partir de esa fecha determinan la aplicación de la Tasa Pasiva de la Encuesta que publica el B.C.R.A. más el 2% mensual. Así lo hizo el Tribunal de 1ra Instancia en el caso “CALDERON C AGUAS CORDOBESAS SA”, resolviendo que: “…el monto indemnizatorio mandado a pagar por los rubros "reparaciones

edilicias"

"desvalorización

venal"

fueron

calculados, no a la fecha del hecho dañoso, sino a la fecha de realización de la pericia -29 de julio de 2008-, por lo que de aplicarse desde la fecha de producción de los daños el criterio establecido por el Tribunal Superior de Justicia, los actores se verían indebidamente beneficiados con el cálculo de una indemnización a valores actualizados más un tasa de interés que, en parte, compensa el desfasaje producido por el proceso inflacionario. Por ello, y tratando de lograr una solución equitativa, estos rubros devengarán intereses desde el 26 de junio de 2002 y hasta la fecha a de realización de la pericia el día 29 de julio de 2008, aplicando para su cálculo una tasa del ocho por Año II / Número 2

Domingo Jerónimo Viale Lescano

215

ciento (8%) anual, que resulta razonable como tasa pura devengada sobre importes actualizados. A partir de la fecha de la pericia y hasta su efectivo pago, esos intereses se calcularán aplicando la tasa pasiva promedio que publica el Banco Central de la República Argentina para el uso de la justicia, con más el dos por ciento (2%) nominal mensual.”

Entendemos que esta es la solución correcta, porque la mensuración económica del perjuicio causado no guarda ninguna relación con los intereses por mora en el pago de la suma de dinero objeto de la condena. “Interés”

“actualización”

son

dos

conceptos

sustancialmente distintos, inconfundibles. La actualización tiende a mantener inalterado el capital, con relación a las fluctuaciones de la moneda, mientras que los intereses compensan por la privación de ese capital8. Al respecto se ha expresado que “Como los intereses deben correr desde el momento en que se produjo el perjuicio, si éstos tienen

entre

sus

componentes

escorias

inflacionarias

(ver

comentario a los arts. 767 y 768), en el caso de las obligaciones de valor necesariamente se impone aplicar dos tasas diferentes: una, desde que la obligación se hizo exigible hasta que se determinó el valor de la prestación, y otra, desde este último momento hasta su pago.” “La primera no debe contener escorias inflacionarias. Es que la razón de ser de estas últimas es, precisamente, compensar (por vía indirecta), la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, situación que no se presenta hasta el momento de la cuantificación, 7 Juzg. de 4ta. Nom. C.C. de Cba., Sent. N°22 del 17/02/11, Dra. FONTANA de MARRONE 8 (MOISSET DE ESPANÉS – PIZARRO - VALLESPINOS, Inflación y Actualización Monetaria, Ed. Universidad, Bs. As., 1981, p. 226, in fine)

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Intereses moratorios en los casos de indemnización de daños a la luz del nuevo Código Civil y Comercial

216

pues el monto la obligación se determina de acuerdo al valor que ella reviste en dicho instante. No hay depreciación alguna. La tasa de interés, pues, debe ser pura, pues de lo contrario se estaría mandando a pagar dos veces lo mismo, con el consiguiente enriquecimiento sin causa del acreedor.” “Ahora bien, una vez determinado el valor de la obligación, si es que usualmente se manda a pagar tasas de interés moratorio que contengan escorias inflacionarias, en el caso que nos ocupa, éstas deben integrar dicha tasa. Es que como se aplican lisa y llanamente, las reglas que emergen a partir del artículo 765 del Código, ya no será posible una nueva operación de cuantificación a valores reales y actuales.”

Los intereses que ordinariamente fijan los Tribunales de la Provincia de Córdoba, siguiendo la jurisprudencia del T.S.J de Córdoba sentada en el precedente “Hernández c/ Matricería Austral”

10,

persiguen no sólo compensar la privación de la

OSSOLA, Ob.,T. y pag. cits. En ese fallo el TSJ de Cba. –que dio origen a una reiterada jurisprudencia que se mantiene hasta el presente-, dejó sentada la siguiente doctrina: “…resulta un hecho notorio la alteración de la situación económica y el proceso de desvalorización monetaria reiniciado a partir del dictado de la Ley 25.561. Ese ordenamiento "Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario" (B.O. 7/1/2002), deroga el art. 1°, Ley 23.928 y faculta al Poder Ejecutivo a establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras (art. 2 íb.). Sin embargo, no modifica el art. 7°, Ley 23.928 que prohíbe "actualizar monetariamente, aplicar indexación por precios, variación de costos ó repotenciación de deudas cualquiera fuere su causa". Aclarando que: “Sin embargo, el propio decreto que reglamenta esa ley (N° 214/02) admite el menor poder cancelatorio de la moneda de curso legal frente a la divisa que antes fue su marco de conversión. Ello porque prevé un coeficiente de estabilización en los supuestos que allí se establecen.” Destacando que: “Frente a lo expuesto y congruentes con la postura asumida inveteradamente por este Cuerpo, es menester conseguir esa recomposición por vía indirecta. Esta decisión importa "mantener la estricta igualdad de la prestación debida conforme las circunstancias del caso" (C.S.J.N. "Vieytes de Fernández -Suc.- v. Provincia de Bs. As.", Fallos 295:973). Además, no desatiende que la generalizada crisis actual afecta la capacidad de pago de los deudores y que la incertidumbre económica, agravada por profusas medidas legislativas en materia monetaria intentando atender las cambiantes condiciones del mercado financiero, perjudican el acceso al crédito. 9

Año II / Número 2

Domingo Jerónimo Viale Lescano

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disponibilidad del capital, sino también la pérdida de valor adquisitivo de la moneda nacional. Es por ello que, reexaminando la cuestión relativa a la aplicación de intereses sobre montos actualizados, a la luz de la nueva legislación vigente y la reciente doctrina elaborada sobre ella

11,

ratificamos nuestra posición acerca de que: cuando la

pericia se ha llevado a cabo después de la interposición de la demanda (no, por ejemplo, cuando se la realizó en una prueba anticipada), no corresponde adicionar intereses moratorios según tasa pasiva promedio del B.C.R.A; ni tampoco el 2% mensual; a la suma estimada en la demanda, sino sólo a la determinada en la pericia, desde la fecha de ésta última. Cuando la pericia se ha llevado a cabo después de la interposición de la demanda, el capital estimado desde la fecha del hecho dañoso hasta la fecha de la pericia, se mantiene incólume mediante la aplicación del 8% de interés anual, quedando así, debidamente satisfecho el crédito del acreedor. En esta materia, la entrada en vigencia del CCCN no ha variado el hecho incontrastable de que la tasa que contiene un componente antiinflacionario se torna aplicable únicamente cuando el capital pierde su valor por efecto de la depreciación monetaria.

Todos estos aspectos nos deciden a establecer un criterio que prudentemente alcance el objetivo enunciado siguiendo los lineamientos fijados por la Corte Federal a partir de la vigencia de la Ley de Convertibilidad ("Yacimientos Petrolíferos Fiscales v. Provincia de Corrientes y otro", Fallos 315 (1): 158) y en la facultad de libre determinación que luego reconoce a los Tribunales inferiores respecto de la tasa moratoria legal ("Bco. Sudameris c/ Belcam SA y otro", Fallos 317:505).”Y en consecuencia resolvió: “…que a partir de la vigencia de la Ley 25.561 permanezca la tasa pasiva promedio mensual que publica el B.C.R.A. como variable que regula las fluctuaciones del costo monetario con mas un parámetro constante del dos por ciento (2%) nominal mensual.” 11

OSSOLA, Ob., T. y pag. cit. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Intereses moratorios en los casos de indemnización de daños a la luz del nuevo Código Civil y Comercial

218

Ello, obviamente, no puede ocurrir hasta que el capital no está determinado, pues antes de ser establecido no puede sufrir depreciación alguna. En el caso en que la pericia se ha llevado a cabo después de la interposición de la demanda, el monto indicado en la demanda es estimado, y sujeto a lo que en más o en menos resultara de la prueba a rendirse. Ratificamos, entonces, nuestra postura en relación a que la determinación de los montos indemnizatorios correspondientes a los rubros “reparaciones edilicias” y “desvalorización venal” del bien, recién se concreta a la fecha de la pericia, tal como sucede habitualmente cuando los propios actores, en su alegato, cuantifican definitivamente su reclamo12. Es, entonces, que recién a partir de la fecha de la pericia el proceso inflacionario comienza a depreciar el monto definitivo de los daños, no antes.13 Entonces, dado que el capital establecido en el dictamen pericial constituye una suma actualizada a la fecha en que se lo realizó, corresponde aplicarle un correctivo antiinflacionario desde su determinación, no hacia atrás. V.

Conclusión. No corresponde mandar a pagar una indemnización a

valores actualizados, más una tasa de interés - que en parte -, compensa el desfasaje producido por el proceso inflacionario,

12 VENICA, Oscar Hugo, CPCyC de la Pcia de Cba., Ley 8465, Lerner, Cba., 2001, t. V, pág. 545 (nro “2”); comentario al Art. 505 del CPC, Cba. 13 En cuanto a la reducción de la tasa de interés sobre sumas actualizadas, la opinión de la doctrina es unánimemente favorable a la postura sostenida en el presente. Ver precedentes citados en mi trabajo sobre INTERESES SOBRE MONTOS ACTUALIZADOS: SU IMPROCEDENCIA, cit.

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Domingo Jerónimo Viale Lescano

219

porque de hacérselo, ello configura una decisión reñida con el objetivo buscado por el TSJ de Córdoba, en los fallos citados precedentemente, y configura un nítido caso de enriquecimiento sin causa, con el consiguiente perjuicio económico en el patrimonio de la condenada a pagar la indemnización, violando su derecho de propiedad (Art. 17 CN).

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Empresas culturales y la propiedad intelectual

220

EMPRESAS CULTURALES Y LA PROPIEDAD INTELECTUAL 1 Miguel Angel Emery

Sumario: I.1. Las Empresas Culturales en la génesis y en el desarrollo histórico del Derecho de Autor. I.2. El derecho de autor de las obras a los productos culturales. I.3. La importancia económica del Derecho de Autor. II.1.4 Objeto II.1.5 El contrato de edición en la ley 11.723 II.1.6 Ausencia de normas protectoras. II.1.7 El contrato de edición en el derecho anglosajón. II.2.- La edición de obras musicales. Contrato de edición musical. III. La obra cinematográfica. III.1.- La titularidad de la obra cinematográfica. III.2.- La solución de la ley 11.723. Unidad de la película cinematográfica. III.3.- La unidad de la película cinematográfica, incidencia en los derechos del productor IV. Otras obras audiovisuales: la televisión.

IV.1.-

Programas

televisivos

obras

audiovisuales protegidas por el derecho de autor. IV.2.Titularidad. IV.3.-Características especiales de las obras destinadas a la televisión. Título y marca. IV.4.- Los formatos televisivos. IV.5.- Los derechos intelectuales de los intérpretes en las películas cinematográficas difundidas

El presente trabajo es una ponencia del autor destinado a ser expuesto en el “Primer Congreso Internacional sobre Propiedad Intelectual y Arbitraje Internacional en la era digital”, celebrado en el mes de septiembre de 2015 en la Universidad Blas Pascal.  Docente UP y UBA. Experto en Derecho de la Propiedad Intelectual. 1

Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

221

por televisión. v.

La industria de la música y los

productores de fonogramas. VII. Conclusiones I. INTRODUCCIÓN I.1. Las Empresas Culturales en la génesis y en el desarrollo histórico del Derecho de Autor. El artículo 17 de la Constitución Nacional establece que: “Todo autor o inventor, es el propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le acuerde la ley”. La Carta Magna confiere a los autores un derecho exclusivo de explotación de sus obras, que son creaciones en el campo literario o artístico, que definen la impronta cultural de una Nación, pero cuando esas obras son de naturaleza didáctica o científica son motores impulsores de la educación y del desarrollo.Mientras que el derecho civil es un legado de la civilización romana con más de veinte siglos de existencia, el derecho de autor ha cumplido en el año 2009, recién tres siglos desde su primera expresión normativa.El derecho de autor es una reacción del derecho a la evolución tecnológica, tanto en el campo literario como en el campo artístico.

Arte

autores

han

existido

desde

tiempos

inmemoriales. Las obras de arquitectura, las esculturas y las pinturas, por la materialidad de la forma en que se expresan, se han preservado a través de los tiempos, y el derecho de propiedad románico era suficiente para la protección de sus titulares. Por otra parte, los escritos –que son los que dieron nacimiento al derecho de autor- eran el fruto de pacientes manuscritos sobre cueros, papiros, u otros materiales artesanales, el papel recién Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

222

comenzó a utilizarse en el siglo XIV Tan solo la dedicada labor de los monjes en los monasterios, o los encargos reales para la creación de bibliotecas permitían la preservación de sus contenidos. Cuando Gutemberg inventa la imprenta en 1449, se crea una tecnología que permite la reproducción de un gran número de ejemplares, que pueden ser fabricados y vendidos a costo mucho menor que los manuscritos. La explotación de una nueva tecnología requiere normalmente una organización de bienes y de servicios, es decir una empresa. Eso sucedió con la imprenta y la edición de libros. Como el autor no podía llegar a su público sin la intervención de un empresario dispuesto a realizar una importante inversión desde que tanto el papel como las máquinas impresoras eran muy costosas, la imprenta dio nacimiento a nuevas actividades empresariales de manufactura y servicio: los impresores y los vendedores de libros (llamados “stationers” en Inglaterra, que son los antecesores de las modernas editoriales). Como toda actividad industrial y comercial, los “stationers” perseguían un propósito de lucro, dado que sus costos eran altos y el precio de los libros no muy significativo, el negocio no tenía

excesivo

margen,

situación

que

agravó

con

competencia desleal de otros comerciantes del ramo que, sin invertir en la creación de la obra, podían reproducir una edición de la misma obra, normalmente cuando esta tenía éxito, a un precio más barato. Esta situación creó un conflicto entre el derecho de los autores y los editores originales por recobrar su inversión del talento, tiempo y dinero, y el deseo de los lectores (el público consumidor de ese producto), a adquirir los libros al menor precio posible. Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

223

El conflicto entre ambas expectativas creó la necesidad de contraponerlas en la balanza del interés público. En 1709 esta balanza se inclinó, de esa época hasta el presente, a favor de los autores, porque sin protección los autores carecían de incentivos para crear obras útiles, ni los editores

encontrar estímulos

económicos en su actividad. Se dictó entonces en Inglaterra el Estatuto de la Reina Ana que tendió a satisfacer simultáneamente: a) la demanda de los editores de otorgarles un monopolio por un período de 21 años, y b) la demanda de los autores para que se reconociera su derecho exclusivo a imprimir libros que no habían sido impresos o publicados por el término de 14 años a partir de su primera publicación. Si el autor estaba vivo este período se podía extender por 14 años más. Las penalidades para los infractores del Estatuto eran severas, las ediciones ilícitas estaban sujetas a confiscación y a una pena de un penique por cada hoja copiada, que es una multa significativamente mayor a los actuales “satutory damages” (daños legales) que establece el artículo 504 (a) (1) del Copyright Act de 1976 de los Estados Unidos que los fija desde U$D 750 a U$D 150.000 por infracción teniendo en cuenta su importancia, que se agrava por la entidad del dolo del infractor. Esta reseña de los orígenes del derecho de autor nos va señalando que la propiedad intelectual concebida para la protección de los creadores, debe necesariamente extenderse a las empresas culturales, desde que, creada la obra, sin un editor, un productor cinematográfico, un productor fonográfico, una empresa de televisión, etc., el autor no podría percibir el importe de los derechos económicos que genera una eficaz explotación de su obra. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

224

Por ende, si bien las cuestiones vinculadas a la creación de la obra y al derecho moral de los autores son regidas por el derecho civil, los contratos entre autor y la empresa a través de la cual se explota comercialmente la obra, son contratos sometidos a la ley y a la jurisdicción comercial (arts. 5º y 7º del Código de Comercio). Cabe ya adelantar que a excepción de los contratos de venta, edición y de representación que tienen tipicidad legislativa en la ley 11.723, en todas las demás industrias culturales a las que nos

referiremos

curso

esta

colaboración,

nos

encontraremos frente a contratos típicamente comerciales pero atípicamente legislativos. I.2. El derecho de autor de las obras a los productos culturales. Durante el siglo XIX las creaciones de los autores estuvieron en el campo de las “bellas artes”. La intermediación tecnológica entre el autor y su obra en el momento de la creación era casi inexistente. Bastaba una pluma u otro instrumento de escribir para que se pudieran crear obras literarias, partituras de las obras musicales, dibujos y obras teatrales. Las empresas culturales relacionadas a las bellas artes eran exclusivamente los editores de libros o de partituras y los empresarios teatrales. Como dice Bertrand durante el curso del siglo XX el “proceso creativo” ha conocido dos grandes revoluciones que tomando la expresión del profesor alemán Adolf Dietz han implicado “cambios de paradigmas”. Bertrand sitúa el primer paradigma entre 1920 y 1950, expresando que “factualmente este período está marcado por un Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

225

doble “sometimiento” de la creación a la industria, tanto en su proceso de elaboración como en su forma… esta evolución aparece claramente en el nacimiento y desarrollo de la industria del cine, fundamentalmente en Hollywood y por la aparición y desarrollo de los diseños industriales” (BERTRAND, André “El derecho moral de los autores en el Derecho Francés). La obra cinematográfica es una expresión artística protegida por la ley 11.723. La mayoría de las películas cinematográficas tienen como objetivo su comercialización y no la belleza o profundidad de sus escenas. El “star system” constituyó y constituye uno de los motores de venta

de la película

cinematográfica como producto cultural. En

mismo

período,

desarrollaron

fotografía,

radiodifusión, la industria fonográfica, la televisión, y tecnologías que determinaron que la industria cinematográfica dejara de depender exclusivamente de la proyección del film en teatros, para ser sucesivamente comercializada en VHS y luego en DVD; y tuvieran un tercer período de explotación en la televisión, y desde principios de este siglo, en manera acelerada, el Internet (para películas E-mule, Torrent, Netflix; para audio Spotify, Groove Shark, etc.). Ya hemos señalado que en la creación de las bellas artes del siglo XIX existía una mínima intermediación tecnológica entre el autor y su obra (plumas, lápices, pinceles, estecas, etc). A partir del “primer paradigma” de transformación de las obras de arte en productos culturales, aparece inevitablemente entre el autor y su obra, un dispositivo tecnológico de diversa complejidad. Es posible pintar un retrato con un lápiz, pero no es posible sacar una fotografía sin una cámara. La obra del guionista, del compositor de la banda de sonido, de los actores y del director Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

226

de la película cinematográfica, no se puede concretar en obra cinematográfica sin las cámaras y los complejos artefactos de captación de las imágenes y de los sonidos de los diálogos y de la música. Lápiz o pluma son suficientes para una partitura musical, pero para obtener una fijación sonora susceptible de ser reproducida en soportes materiales como los discos, se necesita de una sofisticada consola y de un director artístico que sepa mezclar los sonidos. La ley 11.723, al proteger también “los modelos y obras de arte y ciencia aplicadas al comercio y a la industria”, adoptó el principio de la unidad del arte dentro de la propiedad intelectual porque, en este tipo de creaciones, la idea del autor se materializa mediante elementos artísticos originales que aún prescindiendo de su destino o aplicación, deben contener el valor de la obra de arte puro, destinados a aumentar el atractivo de un producto. Piola Caselli expresa que “La obra de arte aplicada a la industria, debe conservar a pesar de su asociación a un producto industrial su carácter asociativo” (citado por Laquis, Manuel A., Derechos Reales 2, B 311), pero esa forzosa asociación entre la obra de arte y el producto comercial o industrial al que está asociada, es una nueva muestra de la estrecha relación entre propiedad intelectual y empresa que nace y se desarrolla en el siglo XX. El segundo paradigma comienza aproximadamente en la década de 1980 con la explosión de la microinformática, las tecnología digitales destinadas a almacenar y comunicar en las redes un caudal enorme de información, que incluye las obras literarias y artísticas, y permite concentrar, preservar y difundir datos que antes de la informática debían ser recopilados trabajosamente Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

227

en papel, y que hoy tienen índices de búsqueda que no se comparan con la velocidad con que estos datos pueden obtenerse en Internet. El programa de computación no puede desarrollarse en su versión fuente destinada al lector humano, sin un especialista que

domine

lenguaje

informático

cual

serán

transmitidas al computador las instrucciones que una vez transformadas en programa objeto, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. I.3. La importancia económica del Derecho de Autor. De lo precedentemente expuesto resulta que, por una parte, existan empresas cuyo objeto principal es producir el material protegido por los derechos intelectuales. Los editores, las empresas de radio o de televisión, los productores fonográficos, los empresarios teatrales, los teatros y estadios para conciertos y espectaculares shows mediáticos, los buscadores de internet, son empresas que para su viabilidad dependen esencialmente de la protección de la propiedad intelectual. Pero ellas, a su vez, dan vida y razón de ser a otras industrias, que dependen exclusivamente de estas actividades: a) Los que fabrican equipos destinados exclusivamente al goce del material protegido

por

los

derechos

intelectuales

(aparatos

reproducción de sonido, radios, aparatos de televisión cada vez más sofisticados, el hardware de las computadoras, etc.). b) Las empresas para su distribución (librerías, galerías de arte, en donde las pinturas y las esculturas se exponen para su venta, tiendas de discos o de video, las empresas de televisión por cable, etc.). c) Otras actividades como la arquitectura, donde se

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

228

refleja la incidencia de la protección

que da a los planos el

derecho de autor. Todo ello nos muestra, a primera vista, que las obras, producciones,

emisiones

protegidas

por

los

derechos

intelectuales constituyen un poderoso motor de empresas que contribuyen al desarrollo de los países (en algún momento, las regalías de los Beatles significaron para Gran Bretaña una exportación

mayor

que

mayoría

sus

productos

industriales). Por ello, los países industrializados, advirtiendo esa importancia, fueron realizando estudios estadísticos sobre el impacto de estas empresas sobre sus economías. Los estudios realizados en Austria, Alemania, Australia, Finlandia, Holanda, Reino Unido y Suecia

advirtieron

que

participación

las

empresas

culturales tenía una participación en el Producto Bruto Nacional que varía entre el 3% y el 5%. En los últimos treinta años, el aporte de las industrias de la propiedad intelectual en los Estados Unidos, creció un promedio anual más del doble en comparación con el resto de las industrias, creando fuentes de empleo a millones de personas y creciendo

más

rápido

que

promedio

economía

estadounidense. Para tener una idea de la importancia de las empresas vinculadas con la propiedad intelectual en los Estados Unidos, estas superaban en importancia a la construcción, la agricultura y la minería juntas. I.4. La protección internacional de las obras. Los ADPIC. La cultura no tiene fronteras. En el siglo XIX, que para este trabajo hemos dado en llamar el de las bellas artes, las obras literarias, musicales o teatrales, exitosas en un país de Europa, Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

229

poco tardaban en ser reproducidas o ejecutadas en otros países. Como las leyes de protección del derecho de autor son nacionales, a menos de que existieran tratados bilaterales entre dos naciones, la obra no se encontraba protegida fuera del país de la nacionalidad del autor. Si tenemos en cuenta que aún no se había producido la unificación de Alemania o de Italia, era casi

imposible

una

red

tratados

internacionales

que

protegiera las obras en toda Europa. En aquella época, Francia estaba en pleno apogeo de su desarrollo cultural. Además de atender al natural y legítimo anhelo de los hombres de letras de lograr el necesario respeto y la compensación económica para el producto del espíritu, advirtió que una explotación internacional más generalizada de sus obras incrementaría la cantidad de divisas que venía recibiendo por la explotación de las obras protegidas. Por otra parte, no todos los acuerdos bilaterales coincidían en la definición de la protección. Sin embargo, no fue el gobierno francés sino las organizaciones de los autores encabezadas por Víctor Hugo los que llevaron a cabo las tratativas que dieron por resultado la adopción en 1886 de la “Unión Internacional para la Protección de Obras Literarias y Artísticas” (Unión de Berna), a la que adhirieron originalmente diez países (Conf. JESSEN, Henry, Derechos Intelectuales, pág. 175). El Convenio de Berna contiene tres pilares fundamentales: a) La protección de la obra por el solo hecho de haber sido creada, y por lo tanto no supeditada a la concesión de un derecho de explotación inclusiva por un registro tal como sucede con las patentes y las marcas. b) El trato nacional, es decir, que los miembros de la Unión de Berna otorgan a las obras protegidas en cualquiera de los países miembros de la Unión, los mismos Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

230

derechos que las leyes respectivas conceden en la actualidad o conceden en lo sucesivo, a los nacionales del país donde se reclama la protección, y, c) la obligación del país miembro de la Unión de conceder a sus autores, en sus leyes nacionales, como mínimo los derechos que se consagran en el tratado. Sin

embargo,

compromiso

para

Convenio de que

los

Berna

países

solo

miembros

constituye

adopten,

conformidad con su Constitución, las medidas necesarias para asegurar la aplicación del Convenio. El Convenio de Berna sufrió sucesivas modificaciones, en 1908, en 1914, en 1928, en 1948, en 1967 y finalmente en París el 24 de julio de 1971, que es el acta que rige en la Argentina a partir de su ratificación por ley 22.195. Los convenios internacionales sobre derechos de autor se negociaban a través de reuniones de expertos en la UNESCO o en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), donde los temas concernientes a la explotación de las obras eran debatidos entre ministros de cultura, funcionarios de las direcciones de derecho de autor, diplomáticos con conocimiento de la materia, con la participación de organizaciones no gubernamentales interesadas en el desarrollo del derecho de autor. Sintomáticamente, una vez que los países desarrollados fueron advirtiendo la importancia que en sus economías tenían las empresas culturales, lo instalaron como uno de los temas de la Ronda Uruguay del GATT, el 15 de octubre de 1986, que culminó en Marruecos el 15 de abril de 1994 con la presencia y adhesión de ciento veintidós países, y un acta final que entre acuerdos multilaterales sobre mercaderías y entendimientos relativos a la interpretación de determinadas disposiciones, Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

231

incorporó un capítulo intitulado “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio” (Acuerdos ADPIC de 1994) que fueron ratificados por ley 24.425. A grandes rasgos, puede decirse que mientras el Convenio de Berna se dirige a la protección de las obras y sus autores, los ADPIC están dirigidos a buscar una protección eficaz para los productos de las empresas culturales. En la Ronda Uruguay, la Organización Mundial del Comercio incluyó en su sistema multilateral de comercio, actividades como el comercio de servicio, las medidas de inversión relacionadas con el comercio, y también la protección de la propiedad intelectual. Delia Lipszyc expresa que: “La finalidad explícita de las negociaciones de la Ronda Uruguay en el campo de la Propiedad Intelectual fue elaborar nuevas normas destinadas a reducir distorsiones o impedimentos al comercio internacional en dicha área; una finalidad paralela fue la de asegurar que medidas y procedimientos

para

proteger

los

derechos

Propiedad

Intelectual no constituyeran barreras al comercio legítimo”. (LIPSZYC Delia, Nuevos Temas de Derecho de Autor, p.32). La Profesora Lipszyc razona que: “Es probable que entre las principales (razones) haya estado la necesidad de un sistema de “enforcement”,

decir,

medidas

para

asegurar

observancia de los derechos mediante procedimientos ágiles, medidas cautelares, y sanciones penales”. Afirma que esta incorporación tiene el propósito evidente de dar “garras y dientes” a los tratados multilaterales del derecho de propiedad intelectual, como el Convenio de Berna, la Convención de Roma, etc. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

232

Sin embargo, las motivaciones de los ADPIC con respecto a la Propiedad Intelectual, no se agotan con las medidas de protección efectiva contenidas en las Obligaciones Generales de la Parte III, Sección 1, las Medidas Provisionales del Art. 50 (Sección 3), o con las Prescripciones Especiales Relacionadas con las Medidas en Frontera (Sección 4), todas ellas dirigidas programáticamente a que las legislaciones nacionales de los estados miembros de la OMC “…en su legislación nacional establezcan procedimientos de observancia de los derechos de propiedad intelectual…”. Junto con esa exigencia de respeto a la adopción de medidas efectivas para la protección de la Propiedad Intelectual, los Convenios ADPIC reforzaron la exigibilidad del Convenio de Berna, cuyas disposiciones (Art. 1 a 21) deben ser observadas por todos los estados miembros (Art. 9º), al mismo tiempo que sometió los reclamos por inobservancia de los mínimos allí establecidos a las disposiciones sobre prevención de diferencias de la OMC, estableciendo que “Cuando un miembro tenga razones

para

creer

que

una

decisión

judicial,

resolución

administrativa o acuerdo bilateral concreto en la esfera de la propiedad intelectual, afecta a los derechos que le corresponden al tenor del presente acuerdo” (Art. 63.3), puede solicitar la aplicación de los artículos sobre resolución de diferencias dispuestas en los artículos 22 y 23 del GATT de 1994 con las disposiciones desarrolladas y aplicadas por el Entendimiento sobre las Normas y Procedimientos por los que se rige la Solución de Diferencias. Es decir, que las violaciones a la propiedad intelectual pueden dar lugar a que, obtenido un fallo favorable, la parte reclamante Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

233

se encuentre habilitada a suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector o sectores en que se haya constatado la infracción. Si esto no fuera practicable o eficaz, y las circunstancias resultaran lo suficientemente graves, el país reclamante podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otros acuerdos abarcados por el entendimiento, por lo que cuando una nación, en su legislación o en la inobservancia de medidas de protección a la propiedad intelectual, dé margen a la aplicación de los artículos XXII y XXIII del GATT de 1964, puede sufrir represalias en el campo de otros aspectos de su comercio internacional. Dentro del campo estrictamente del derecho de autor, las normas de mayor importancia de los ADPIC son aquellas que determinan la incorporación expresa de los programas de computación y de las bases de datos dentro del ámbito de las obras de propiedad intelectual protegidas por el Convenio de Berna. Durante la mencionada década del ’80, la cuestión sobre la ubicación del software entre los bienes intelectuales fue objeto de un amplio debate, en el seno de los comités de expertos de la OMPI, donde se planteaban cuatro opciones: a) Su protección por el derecho industrial de patentes; b) Otorgarle una protección “sui generis”, fuera del derecho de autor, como sucede con los microchips, la biotecnología, y las bases de datos que no califican para su protección dentro del derecho de autor; o c) Asimilar los programas de computación a los escritos protegidos por el derecho de autor. La primera opción, fue rápidamente descartada, a medida de que el software se “descorporizó” del hardware ya que las patentes se encuentran

reservadas

inventos,

descubrimientos,

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

procedimientos

que

tengan

aplicación

234

industrial.

Existen

múltiples aplicaciones de software, que no se destinan a aplicación industrial alguna. Las obras software se encuentran en constante evolución por su naturaleza o destino llamadas a evolucionar en el tiempo (nuevas versiones) o en el espacio (actualización, módulos nuevos). La segunda opción contó con algún apoyo en la doctrina nacional, que fue resumido en el fallo de la Cámara de Casación Penal en el caso “Autodesk/Pellicori” (CNCasación Penal, Sala 1, julio 19 1995, Fallo 48.468

- El Derecho, 25.2.98, T. 176,

p.241), donde el Tribunal juzgó que cabía otorgar el beneficio de la duda a una empresa que había reproducido ilícitamente programas de computación, exponiendo: “… Federique Toubol en su obra “El Software, análisis jurídico” (Ed. Zavalía) sostiene que no es una obra de expresión original en el sentido de la protección del derecho de autor, y que Manuel Antonio Laquis, en “Actualidad de los bienes incorporales” (Patentes, Marcas, Modelos de Utilidad, Know How, Software, Biotecnología) sostuvo la inconveniencia de aplicar la ley 11.723 de la protección jurídica del software, pues la orientación doctrinal que asimila el soporte lógico a los principios jurídicos es discutible; que se está en presencia de un hecho nuevo en el campo de la creación y de la técnica, con bases y proyecciones que la ley de propiedad intelectual no previó ni pudo prever, y que no puede ser protegido porque no está escrito de una forma inteligente, o bien porque

fase

identificación

existe

suficiente

originalidad…” (El Trabajo, de Eduardo Galán Corona, “En torno de la Protección Jurídica del Soporte Lógico”) donde el autor concluye en que la protección del software por el derecho de autor será alcanzada “…cuando se adecue la legislación Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

235

tradicional de Propiedad Intelectual”. No obstante de que en su momento manifesté mi disconformidad con esta conclusión, dentro del marco del fallo citado (“El Software, obra protegida” Miguel Angel Emery, Marcelo García Sellart en el comentario al fallo en cuestión, también publicado en El Derecho, 176-241), la posición de Galán Corona resultó profética, tanto en el campo internacional como en el campo nacional. La tercera opción, es decir, la asimilación de los programas de computación a los escritos protegidos por el derecho de autor. En 1976, el Congreso de los Estados Unidos no pudo ponerse de acuerdo sobre el tema, y los programas de computación no se mencionaron como obra protegida en el Copyright Act. En 1980, el Computer Software Copyright Act definió a los programas de computación como un conjunto de afirmaciones o instrucciones para ser usadas directa o indirectamente en una computadora, para producir un determinado resultado. En esa época, pocos si algún país incorporaban los programas de computación a las obras protegidas por el Convenio de Berna. El 1/03/1989, los Estados Unidos se incorporaron como miembro del Convenio de Berna. Esta incorporación fue celebrada como el primer paso para la consolidación de la protección internacional del derecho de autor, hasta ese momento dividida entre la Convención Universal y el Convenio de Berna. Pocos advirtieron en ese momento la trascendencia que esa adhesión iba a tener en la evolución del proceso del derecho de autor hacia la definida protección de productos culturales en las leyes destinadas a la protección de las obras del ingenio. Mientras que en la OMPI no avanzaba la actualización del Convenio de Berna, en la Ronda Uruguay de la Organización Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

236

Mundial del Comercio, aparecen disposiciones sobre propiedad intelectual, que en 1994 se concretaron en el “Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdos ADPIC). No son muchos los artículos incorporados en la Sección 1 de la Parte II, trata sobre “Derechos de Autor y Derechos Conexos” (arts. 9 al 14) pero introduce dos disposiciones que combinadas resultan en la definitiva incorporación de productos culturales, creados bajo la iniciativa y la responsabilidad económica de una persona jurídica, al campo del derecho de autor. El Art. 9.1 determina que “Los miembros observarán los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna 1971 y el Apéndice del mismo”. A partir de esta obligación, los países que aún no habían adherido al Convenio de Berna, se vieron inclinados a hacerlo, desde que ratificaran o no ratificaran el Convenio, debían cumplir sus disposiciones esenciales. El número de adhesiones al Convenio prácticamente se duplicó hasta alcanzar los 168 miembros actuales. El Art. 9.2 no hace más que materializar en una norma internacional el reconocido principio de que el derecho de autor no protege las ideas, cuando establece que “… la protección del derecho de autor abarcará las expresiones pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí…”. Pero en el Art. 10, aparece lo que a mi juicio fue el motor impulsor de la decisión de la Secretaría de Comercio de los Estados Unidos de llevar el derecho de autor al seno de la OMC. Expresa

que:

“10.1.-

Los

programas

ordenador,

sean

programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna de 1971.”. La Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

237

expresión “…como obras literarias…” debe entenderse como una asimilación exclusivamente a los efectos de la protección, ya que aunque ambas creaciones de la inteligencia se expresen por escrito, las obras literarias no son ni utilitarias ni interactivas como lo son los programas de computación. El art. 10.2 se refiere a la protección de las bases de datos, expresando: “Las compilaciones de datos o de otros materiales en forma legible o por máquina, o en otra forma que por razones de selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de carácter intelectual, serán protegidas como tales. Esta protección no abarcará los datos o materiales en sí mismos, se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho de autor que subsista respecto de los datos o materiales en sí mismos”. Este resultado fue un logro de la diplomacia de los Estados Unidos apoyada por

los países productores de software,

imponiendo la tercera opción en los ADPIC. Obtuvieron mediante la protección sin formalidades de las obras del Convenio de Berna, una inmediatez y una economía en la protección de los programas de computación que no era fácil de imaginar cuando en 1976 su propio Congreso debatía si los programas de computación debían ser protegidos por la Copyright Act. En menos de quince años incorporaron a su sistema de obras protegidas por copyright el programa de computación, como una obra protegida, y luego consiguieron que ese reconocimiento se extendiera a todos los países signatarios del Convenio de Berna. El resultado pragmático fue obtener la protección de los programas de computación en todos los países del mundo, por el solo hecho de que se exteriorizara su creación y sin recurrir al tiempo y costo de su registro en diversas jurisdicciones, que

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Empresas culturales y la propiedad intelectual

238

requieren otro campo de la propiedad intelectual como las marcas y las patentes. A partir de los ADPIC, la frontera entre los dos sistemas se ha vuelto más difusa, y las diferencias entre “copyright” y el derecho de autor menos marcadas, ya que tanto el programa de computación como las bases de datos, que se obligan a proteger todos los países miembros del Convenio de Berna, bajo el sistema de protección del derecho de autor,

son creaciones

técnico-organizativas, cuyo titular es normalmente una persona jurídica y donde los derechos morales de los colaboradores en las obras colectivas no pueden distinguirse y, por ende, ejercitarse. Cuando se actualizó el Convenio de Berna a través del “Tratado de la OMPI sobre el Derecho de Autor” (WCT 1996, ley 25.140) los artículos 4 y 5 del WCT, amplían la enumeración no taxativa de las obras que contiene el Art. 2º de Berna al repetir, con referencia a los programas de computación y bases de datos, casi textualmente, el Art. 10º de los ADPIC. Por ende, ya no puede afirmarse que las obras sean exclusivamente el fruto creador del espíritu de una persona física en el campo literario y artístico, sino también de su iniciativa, inteligencia e inversión en la creación de productos culturales. I.5. El panel de la OMC. El caso de la “Fairness in Music Licensing Act of 1998”. El

art.

los

ADPIC

establece

que

“los

miembros

circunscribirán las limitaciones o excepciones impuestas a los derechos exclusivos a: 1) Determinados casos especiales que no atenten contra la explotación normal de la obra, ni causen un Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

239

perjuicio injustificado a los intereses legítimos del titular de los derechos…”. En el derecho comparado, esta norma de ADPIC se conoce como el “test de los tres pasos” que debe pasar cualquier norma jurídica sobre derecho de autor para que su validez sea reconocida internacionalmente. El derecho de cita, art. 10 de nuestra ley; la exención para las obras ejecutadas en actos públicos organizados por establecimientos de enseñanza; la ejecución o interpretación de piezas musicales por orquestas, bandas o fanfarrias, pertenecientes a los estados nacionales, provinciales o municipales; las reproducciones para los ciegos y personas con otras discapacidades (ley 26.285), etc., son todas limitaciones que superan sin problema el test de los tres pasos. Paradójicamente fue una ley de los Estados Unidos, impulsores de los ADPIC, la que no superó dicho test. En efecto, al poco tiempo de su adopción, el Congreso de los Estados Unidos dictó una ley bajo el nombre de “Fairness in Music Licensing Act” (1998). Esta ley creaba excepciones para el pago del derecho de autor (ejecución pública), para ciertos establecimientos como las tiendas por departamentos, restaurantes, y otros negocios semejantes con detalles sobre el tamaño del negocio, y el aparato de reproducción. Entre los negocios afectados, se encontraron los “pubs” irlandeses, y la Sociedad de Autores de Irlanda elevó su queja a través de la Comunidad Europea, la que sostuvo que al regular dichas excepciones, los Estados Unidos habían violado sus obligaciones bajo los Acuerdos ADPIC, y que esas normas no eran compatibles con el art. 11bis de la Convención de Berna, y que no podían ser justificadas como limitaciones permitidas por dicha convención.-

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Empresas culturales y la propiedad intelectual

240

Los Estados Unidos sostuvieron que ese tipo de uso de música “funcional”, no constituían un área del mercado donde un autor esperaría normalmente explotar su obra. El 27 de julio de 2000, el organismo para solución de diferencias de la OMC, dictaminó que la mayoría de las excepciones de “Fairness Music Licensing Act” violaba el art. 11 bis. Para llegar a esta conclusión, el panel estimó que la amplitud de las limitaciones no se limitaban a “casos especiales”, que atentaban contra la explotación normal de la obra, y por ende causaban un perjuicio injustificado a los titulares de las obras musicales difundidas. En la OMC se llegó a un Acuerdo Temporario (2003/2004) mediante el cual Estados Unidos pagó US$ 3.300.000 a un fondo que se creó para el beneficio de los titulares quejosos. No se llegó a un acuerdo definitivo mutuamente satisfactorio sobre la modificación de la ley americana, que dio origen al convenio. 1.6 Los Nuevos Tratados de la OMPI. El Tratado de la OMPI sobre Derechos de Autor (WCT). El Tratado de la OMPI sobre Interpretación, o Ejecución y Fonogramas (WPPT). Dos años después, la OMPI recobró la iniciativa y ante la imposibilidad

obtener

unanimidad

para

actualizar

Convenio de Berna, convocó y aprobó el WCT y el WPPT que contienen una actualización general de los principios jurídicos sobre los que reposa la protección internacional de los derechos intelectuales en Internet. Su objetivo fue “proporcionar soluciones adecuadas

los

interrogantes

planteados

por

nuevos

acontecimientos económicos, sociales, culturales y tecnológicos… debido al profundo impacto que han tenido el desarrollo y la convergencia de las tecnologías de la información y comunicación

Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

241

en la creación y comunicación de las obras literarias y artísticas…”. El art. 4º del WCT reitera el concepto de los ADPIC protegiendo a los programas de ordenador “…como obras literarias en el marco de los dispuesto en el art. 2º del Convenio de Berna”. También se incorporan a la enumeración de las obras protegidas “…las compilaciones de datos, o de otros materiales, en cualquier forma que por razones de la selección o disposición de sus contenidos, constituyan creaciones de carácter intelectual…”. La declaración concertada respecto al art. 1.4 agrega que “… el derecho de reproducción tal como se establece en el art. 9º del Convenio de Berna, y las excepciones permitidas en virtud del mismo son totalmente aplicables en el entorno digital en particular a la utilización de las obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida constituye una reproducción en el sentido del art. 9º del Convenio de Berna”. Con respecto al derecho de distribución, tanto el art. 6º del WCT para los autores, y los arts. 8 y 12 del WPPT, se refieren al “derecho exclusivo de autorizar la puesta a disposición del público del original y de los ejemplares de sus obras, interpretaciones o fonogramas,

mediante

venta

otra

transferencia

propiedad”. Lamentablemente, ambas disposiciones incorporan en el campo del derecho de autor el término “agotamiento”, para referirse al hecho de que el derecho de autor se paga sobre la primera venta de una obra. Este término que es típico de la propiedad industrial, resulta ambiguo en el campo del derecho de autor, donde después de la primera venta el autor preserva sus derechos morales, y los derechos de ejecución pública. Por ende, el derecho de autor como tal no se ha “agotado”… Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

242

Con respecto al derecho de comunicación al público, se amplía el concepto general de la ejecución pública, otorgándose a los autores, productores e intérpretes un derecho de “comunicación al público de sus obras (ejecución de sus fonogramas), por medios alámbricos

inalámbricos,

comprendida

puesta

disposición al público de sus obras de tal forma que los miembros del público puedan acceder a éstas desde el lugar y en el momento que cada uno de ellos elija”. Con respecto a las limitaciones y excepciones, el art. 10 del WCT y el art. 16 del WPPT reproducen el “test de los tres pasos” del ADPIC, es decir, que las excepciones son permitidas: 1) En ciertos casos especiales. 2) Que no atenten contra la explotación normal de la obra; y 3) Que no causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor (o de los intérpretes y productores fonográficos). La

agenda

digital

contempla

obligación

las

partes

contratantes de proporcionar “…protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos, contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos” (art. 11 WCT y art. 18 WPPT), y en protección de los autores y sus sociedades autorales, la obligación de los contratantes es proporcionar “recursos jurídicos efectivos contra quienes: i) Supriman o alteren sin autorización cualquier información electrónica sobre la gestión de derechos; o ii) distribuya, importe, emita o comunique al público, sin autorización, ejemplares de las obras sabiendo que la información electrónica sobre la gestión de derechos ha sido suprimida o alterada sin autorización” (art. 12 WCT y 19 WPPT).

Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

243

Finalmente, el WPPT es el primer convenio internacional que reconoce en su art. 5º el derecho moral de los intérpretes a que se reconozca su paternidad sobre la ejecución, y de “…oponerse a cualquier deformación, mutilación, u otra modificación de sus interpretaciones

ejecuciones

que

cause

perjuicio

reputación”, incorporación que se debió a una iniciativa de la delegación argentina. Estas disposiciones comunes demuestran que la corporización de las obras, interpretaciones y sonidos grabados impuso idénticos niveles de protección para los llamados derechos de autor, y para los llamados derechos conexos, característica que existe en el sistema del copyright y también en el sistema de propiedad intelectual de la ley 11.723. 1.7 La ley 11.723. Su naturaleza. El respeto de los derechos morales de los autores en los contratos comerciales. La Propiedad

Intelectual

titularidad

original

los

productores en las industrias culturales. La ley argentina 11.723 de 1933 no se inscribe dentro de la tradición del copyright, ni en la teoría de los derechos personalísimos, que se origina jurídicamente en la obra de Otto von Gierke, quien inspirado en Kant, “que ve en la obra una prolongación de la persona del autor, cuya personalidad no puede ser desasociada del producto de su inteligencia”. (JESSEN Henry. óp. cit., p.33). En su proyecto de ley, el senador Sánchez Sorondo expresó que: “La concepción de la ley argentina, así como la de los proyectos que la reforman, es la de atribuir al derecho de autor las normas y conceptos de la propiedad del derecho común, aunque con algunas reservas y limitaciones derivadas de la naturaleza Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

244

misma del derecho de autor. El concepto de la ley argentina es… afirmar con mayor fuerza los derechos patrimoniales atribuibles al creador sobre la obra por él creada”. La ley argentina legisla sobre las obras y los productos culturales, y sus titulares, y confiere a los primeros y obliga a los segundos a respetar los llamados derechos morales –a los que no dedica un capítulo especial-, al legislar sobre los contratos entre los autores y los empresarios. Así por ejemplo, a) El art. 2º otorga el derecho a publicar, del que puede extraerse el derecho al inédito; b) El art. 22 se refiere a la obligación del productor de la película cinematográfica de respetar el derecho moral de paternidad respecto de sus principales colaboradores; c) El art. 39 prohíbe al editor alterar el texto de la obra, del que puede inferirse el derecho a la integridad; d) El art. 47 prohíbe al empresario representar o reproducir la obra en forma diferente a la estipulada; es otra consecuencia del derecho a la integridad, referida al ámbito del contrato de representación. e) El art. 51 prohíbe al adquirente de los derechos pecuniarios alterar el título, forma o contenido de la obra. f) El art. 52 estipula que, después de vendida la obra, el autor puede exigir el respeto por la fidelidad de su título en toda impresión o reproducción posterior, así como la mención de su calidad de autor.

Tanto este artículo como el 51 tienen su fuente

directa en el art. 6º bis del Convenio de Berna. g) El art. 72 sanciona al que edite, venda o reproduzca la obra y suprima o cambie el nombre del autor o su título o altere dolosamente su texto. h) El art. 83 se refiere a la intangibilidad de las obras caídas en el Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

245

dominio público, disposición de la que puede inferirse el carácter perpetuo e imprescriptible del derecho de autor. En cumplimiento de los ADPIC- la ley 25.036 modificó el Art. 1º de la ley 11.723 expresando que a sus efectos las obras científicas, literarias y artísticas “…comprenden los escritos de toda naturaleza y extensión, entre ellos los programas de computación, fuente y objeto, las compilaciones de datos o de otros materiales…” no hizo más que agregar la protección del producto

otras empresas culturales a

las editoriales,

cinematográficas y fonográficas. Si bien la ley 11.723 no es muy precisa al referirse a los titulares de las obras protegidas a quienes denomina indistintamente con los vocablos “autor”, “colaborador”, “propietario” o “titular”, doctrinariamente es más correcto referirse con el término “autor” a las personas físicas que crean las obras que la ley protege, y reservar los términos “propietario” o “titular” a las personas jurídicas, creadoras de los productos culturales referidos a la ley. En cuanto a los derechos patrimoniales de unos y otros, la ley no establece diferencias. CONCLUSIÓN PRELIMINAR: Desde los reclamos de los autores y los stationers a la Reina Ana sobre las publicaciones de libros hasta los meandros por los cuales el derecho de autor llegó a la Organización Mundial del Comercio, la historia nos muestra que los creadores y los empresarios de las industrias culturales vinculadas al derecho de autor, tienen un objetivo común: buscar en el derecho normas que les permitan impedir la reproducción ilegítima o la explotación parasitaria de sus obras e inversiones, más allá de

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Empresas culturales y la propiedad intelectual

246

teorías y normas que dentro de este campo de la Propiedad Intelectual les resulten sectorialmente más favorables. II. LA OBRA LITERARIA Y LOS EDITORES. II.1. CONTRATOS DE EDICIÓN II.1.2. El editor. Las legislaciones nacionales y convencionales no contienen una definición del editor, y prácticamente no ha sido objeto de estudio por la doctrina ni por la jurisprudencia. Sin embargo la función de intermediación

entre el autor y el

público que cumple el editor es fundamental para la cultura y el mercado. Por lo tanto es inexacto considerarlo como un mero licenciatario de los derechos de reproducción y distribución. A diferencia del impresor, librero o distribuidor, el editor tiene la responsabilidad de la elección de la obra, la calidad del contenido que habrá de publicarse y salvaguardarse para generaciones futuras, de un modo apropiado para el acceso al público y la preservación del texto. (SERRANO FERNANDEZ, María. Contratos en torno a la edición. Editorial Reus. Madrid, 2001; p. 410.). A lo que debe agregarse que la principal función del editor es la difusión de la obra.Se podría definir al editor como la persona de existencia física o ideal que asume la responsabilidad jurídica de la reproducción, distribución y venta

de ejemplares o copias tangibles de una

obra o material protegido por el derecho de autor, en condiciones de mercado, a su costa y riesgo, y en exclusiva, salvo acuerdo en contrario. II.1.3. Prácticas contractuales en la industria editorial En el sector editorial clásico los contratos se inician en forma individual, es decir entre escritores y editores, en los cuales se Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

247

determinan los derechos y obligaciones de las partes, pero fundamentalmente se determinan los derechos del editor. Luego, sobre la base de éstos, editores y productores otorgan licencias sobre los derechos adquiridos a los usuarios tradicionales o a los proveedores de contenidos en el ámbito digital. Hoy hay muchos contenidos impresos que involucran a muchos creadores cuyo trabajo forma parte de un conjunto coordinado por una compañía

editorial o un tercero. Suelen ser obras

colectivas de aportes por encargo que carecen de individualidad suficiente como para ser explotados en forma independiente, y cuyos derechos autorales corresponden -en principio- al editor, como organizador de la obra, dependiendo de las circunstancias del caso y del acuerdo establecido para la realización

explotación del material resultante. II.1.4 Objeto El objeto del contrato de edición son los derechos de propiedad intelectual sobre bienes intangibles sometidos a un régimen especial de propiedad. Dado que la Ley argentina de Propiedad Intelectual ha adoptado la teoría de los bienes inmateriales, no se presentan en nuestro derecho dificultades que pueden existir en los países de tradición jurídica continental. En consecuencia el objeto del contrato es un derecho complejo en el que se conjugan la reproducción, distribución y difusión de la obra, que, como hemos dicho, es el aspecto más característico del contrato de edición, y la obligación principal personal del editor. Un editor puede contratar la impresión a un imprentero, y encargar la distribución a una empresa comercial que distribuya libros. Su tarea es difundir la obra y armonizar los tres factores mencionados, de tal manera de obtener el Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

248

resultado buscado: un libro que contenga una obra literaria, científica o didáctica. Las

cuestiones más controversiales

relativas al objeto del contrato de edición son la ilicitud relacionada con las

obras futuras, los derechos o tecnologías

inexistentes al momento de la celebración y a los derechos litigiosos. (DE SANTIS, Contratto, óp. cit. p.64. Véase también Greco-Vercellone, óp.cit., p.273.) II.1.5 El contrato de edición en la ley 11.723 La Ley 11.723 tiene una interesante regulación del Contrato de Edición. La definición es: “Habrá contrato de edición cuando el titular del derecho de propiedad de una obra intelectual se obliga a entregarla a un editor, y éste a representarla, difundirla y venderla”. Las obligaciones fundamentales del editor están bien delineadas, pero en realidad el autor no entrega la obra, sino el manuscrito o soporte material actual. La obra es inmaterial. (art. 37). El art. 38 distingue el contrato de edición de la cesión, ya que dispone que el autor conserva su derecho de propiedad intelectual, los derechos de adaptación y traducción, y de defender su obra contra los infractores, aún contra el propio editor (previendo que el editor imprima más ejemplares que los contemplados en el contrato, que es una vieja infracción…). La ley lo califica como “defraudación” cuando esta práctica no es una defraudación porque no hay ardid o engaño que desvíe la voluntad del autor, sino reproducción no autorizada, que se sanciona con la pena de la defraudación. El artículo contiene una referencia a la posibilidad de que el autor renuncie a la propiedad intelectual, que a mi juicio debe armonizarse con el art. 3 que dispone que al editor de una obra anónima o Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

249

seudónima corresponderán con relación a ella los derechos y las obligaciones

del

autor,

quien

podrá

recabarlos

para

sí

justificando su personalidad. El art. 39 tiene vinculación directa con el derecho moral de integridad, ya que prohíbe al editor alterar el texto de la obra. El art. 40 protege al autor disponiendo que el contrato de edición se presupone oneroso. El art. 41 ha entrado en desuetudo, porque desde que existen memorias en los discos rígidos de la computadora, es casi imposible que un original “perezca” poder del autor. El art. 43 da al autor el derecho de adquirir los ejemplares de su obra a precio de costo más un 10% si finalizado el plazo de la edición el editor conservare ejemplares no vendidos. El plazo de la edición se agota con la venta del número de ejemplares convenidos en la edición, lo cual sólo se aplica a los ejemplares físicos. II.1.6 Ausencia de normas protectoras. En la legislación comparada hay leyes que tienden a proteger al autor

contra

comprometer

las

limitaciones

excesivas

que

podrían

o bloquear beneficios de la eventual actividad

creativa, relativas a la cesión de los derechos sobre la totalidad de la creación futura. En principio toda obra por encargo es una obra futura, y solo sería inválida una convención que implique la cesión de la “totalidad” o “censura” sobre la producción futura de un autor, o una cesión “global”. Así por ejemplo, el art. 43 de la ley española “…3. Será nula la cesión de derechos de explotación respecto del conjunto de las obras que pueda crear el autor en el futuro. 4. Serán nulas las estipulaciones por las que el autor se comprometa a no crear alguna obra en el futuro. 5. La Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

250

transmisión de los derechos de explotación no alcanza a las modalidades de utilización o medios de difusión inexistentes o desconocidos al tiempo de la cesión.”. El llamado principio “in dubio pro autoris” es de aplicación al contrato de edición, y a todos aquellos en los cuales el autor persona física se encuentra contratando con la empresa que explotará su obra, pero no se aplica cuando la representación de los autores por una sociedad colectiva determina que sea el autor la parte fuerte del contrato (ej. contratos tipo que impone SADAIC para los contratos de edición musical, en ejercicio del monopolio legal que le concede la ley 17.648). En suma, atendiendo a la

intención de promover la aplicación

de un justo equilibrio entre las normas legales reglamentarias del contrato de edición y el principio de la autonomía de la voluntad, las legislaciones han optado por

establecer un

contenido mínimo para el contrato de edición, acompañado de un sistema gradual de nulidades e ineficacias como sanciones relativas por la ausencia de las mismas. II.1.7 El contrato de edición en el derecho anglosajón. A diferencia de los sistemas codificados, la relación jurídica de la edición se regula exclusivamente por convención privada sobre modelos inspirados en los usos y costumbres de la industria editorial. En Estados Unidos, por ej., los contratos de licencia suelen resultar extensos, complejos

e inflexibles con la

redacción, aún cuando las circunstancias específicas requieren cambios en los derechos acordados. (Owen, L. Óp.cit., p. 313 “El contrato”).

El tipo usual adoptado es una “licencia” cuyo

contenido tradicional se clasifica en: i) los “derechos primarios” y ii) los “derechos subsidiarios.” Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

251

Además de los derechos primarios que hemos analizado precedentemente,

son

frecuentes

los

llamados

“derechos

subsidiarios”, que contemplan: 1) Derechos para ediciones de clubes del libro. Estos derechos son subrogados a

empresas que ofrecen libros por medio de

giros postales a precios promocionales. Es un circuito de ventas que se ha visto afectado por las leyes de precios uniformes del libro (por ejemplo, la ley argentina, Ley 25.542) o los acuerdos inter-empresariales (Not Book Agreement) entre librerías y supermercados. 2) Derechos para ediciones de bolsillo (paperbacks). Estos derechos tradicionalmente eran subrogados para edición en pasta dura a un editor independiente que fabrica sus propios ejemplares. 3) Derechos de traducción. Corresponden

al ejercicio del

derecho de traducción y publicación en un territorio. Los acuerdos pueden hacerse

sobre la base de una coedición

impresa por el editor inicial o con licencias de fabricación local por cuenta del adquirente de los derechos. 4) Derechos de series fotográficas o tiras cómicas. 5) Derechos para antologías o colecciones. 6) Derechos de audio (para productos como libros en disco, que, aquí también, pueden cederse como derechos primarios), audiolibros, derechos fijar la grabación sonora de la obra para soportes fonográficos, lectura de una sola voz o dramatizada para radio o televisión; para discapacitados visuales (con sistemas táctiles como Braille o Moon). 7) Derechos de dramatización, documentales y multimedia. Cubren las adaptaciones, derechos de teatralización, para Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

252

guiones de cine, radio y TV, y obras dramáticas, dramáticomusicales,

audiovisuales, cinematográficas,

en cualquier

formato y soporte, incluidos MP3 y las descargas de contenidos de audio y video a nuevas plataformas como la telefonía celular, y cualquier otra tecnología existente o a crearse. 8) Derechos reprográficos. Estos derechos deben estar previstos en el contrato inicial para legitimar la gestión colectiva a la que habrán de subordinarse autores y editores para obtener un canon compensatorio por copias reprográficas en los países en que ha sido regulado (Por ej., CEDRO en España, COPYNOR en Finlandia, CEMPRO en México) o por licencias voluntarias (Por ej., CADRA en Argentina). 9) Derechos de publicación electrónica. Entre los derechos subsidiarios que pueden incluir otras versiones no impresas, adaptadas, cuya licencia el autor o el editor transfieren para producir ingresos adicionales, están los derechos electrónicos (Electronic Rights), cada vez más considerados como derechos primarios, a medida que va desarrollándose el mercado de versiones digitales. 10) Derechos a hacer ediciones premium o especiales. 11)

Derechos

“comercialización”.

“merchandising,” Son

licencias

también

para

llamado ilustración

de y

reproducción de personajes, caricaturizaciones, historietas o diseños aplicados a productos o servicios para su explotación como juguetes, papelería, artículos de bazar, librería, juegos electrónicos, indumentaria, comidas, bebidas, etc.

Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

253

II.2.- LA EDICIÓN DE OBRAS MUSICALES. CONTRATO DE EDICION MUSICAL. En su origen, el contrato de edición musical era el contrato mediante el cual el autor o compositor de una obra musical entregaban su obra al editor, para que éste lo imprima en papel y distribuya los ejemplares para la venta a un público determinado, los ejecutores de la música con capacidad para leer las notas del pentagrama. A su vez el editor promovía las ejecuciones en vivo de la obra como forma de incentivar las ventas de partituras. Si bien se mantiene esta característica básica del contrato de edición musical, los modernos medios de reproducción y difusión de la obra han determinado que la obligación principal del editor haya variado, centrándose el contrato en la tarea de difusión de la obra de modo que ésta obtenga no sólo el mayor número posible de ejecuciones, sino también de fijaciones fonográficas, inclusiones en películas o en obras televisivas, etc. etc. Hasta fines de la década del ‘70, la labor principal del editor era asegurar al autor una infraestructura contable y comercial que le

permitía

administrar,

vigilar,

cobrar

auditar

las

liquidaciones de los llamados derechos fonomecánicos (el derecho fonomecánico es el porcentaje que los productores fonográficos deben pagar a los autores por la reproducción y comercialización de sus obras, incluidas en los soportes materiales fabricados por la industria (en ese momento, el LP), tanto en el país como en el extranjero. A partir del dictado del monopolio legal de representación de los autores y compositores que conceden a SADAIC la ley 17.648 y particularmente su decreto reglamentario 5146/69, el derecho fonomecánico pasó a ser administrado por SADAIC, revistiendo Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

254

las editoriales musicales la calidad de socios administrados por la Sociedad Autoral. SADAIC unificó los contratos de edición musical que hoy constituyen un contrato de adhesión del editor a las cláusulas del llamado “Contrato Tipo”. Una de las obligaciones del editor es preservar la obra mediante la transcripción de las partituras en los casos en que el autor sólo grabó su tema musical. Las partituras transcriptas por el editor, o presentadas por el autor, las registra el editor en la Dirección Nacional de Derechos de Autor (Decreto 41.233/34), y presenta el Contrato Tipo en SADAIC para que ésta lo administre. La preservación de la partitura cuya impresión requería pesados moldes de bronce, hoy se hace informáticamente mediante su digitalización. El negocio de la venta de partituras impresas tiene un mercado muy reducido y las actividades principales del editor son promover y administrar la obra en todo el mundo mediante sus subeditores. También es frecuente que el editor promueva la creación mediante la entrega de anticipos a los autores que se comprometen a firmar contratos de edición con respecto a sus obras futuras. El editor promueve y negocia la inclusión de las obras extranjeras que subedita en el país en cortos publicitarios, telenovelas, y en telefonía celular y sincronización dentro de la banda de sonido de las obras audiovisuales. Gestiona las autorizaciones para la inclusión de las obras que edita en telefonía celular, y colabora con SADAIC en impedir, o perseguir una indemnización, por las inclusiones no autorizadas. El Contrato Tipo

SADAIC contempla que la remuneración del

editor no pueda exceder del 25% de los derechos y conforme a Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

255

las normas CISAC, cuando hay subedición extranjera, la participación del editor original y del subeditor extranjero no puede

exceder

del

50%

del

producido

los

derechos

contemplados en el contrato. A menos que en las observaciones del Contrato Tipo existan disposiciones en contrario, la duración del contrato es por todo el término del copyright, el contrato solo puede ser transferido si el autor lo autoriza contractualmente, y se delimita el área geográfica licenciada al editor. La tarea de difusión de la obra en el extranjero la realizan los editores musicales a través de contratos de subedición con editores locales o con otras subsidiarias vinculadas, tanto referidas a una obra en particular como a un catálogo editorial. (DE SANCTIS, VALERIO, op. cit. p. 249). III. LA OBRA CINEMATOGRÁFICA. La obra cinematográfica “es toda secuencia de imágenes en sucesión fijadas sobre un material sensible e idóneo, casi siempre sincronizado con sonidos y música, con el objeto de ser proyectado como filme en movimiento” (OMPI, Glosario de Derechos de Autor y Derechos Conexos, Voz Nº 35). La obra cinematográfica final está constituida por sonidos e imágenes en movimiento. La diversidad de técnicos, actores, compositores y escritores que participan en ella, la convierten en una obra colectiva. En su completa obra en cinco tomos sobre la obra

cinematográfica,

“Ninguna

otra

Isidro

actividad

del

Satanowsky

considera

entendimiento

que:

comprende

exterioriza tantos campos de la acción humana, el arte, la ciencia, la técnica, la organización industrial, la economía, las finanzas,

los

problemas

sociales,

culturales

políticos”

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

256

(SATANOWSKY, Isidro “La Obra Cinematográfica frente al Derecho” t. I 1948, Edición Idear, p. 93 Nº 143). III.1.- La titularidad de la obra cinematográfica. De

expresado

nacimiento

precedentemente obra

resulta

cinematográfica

que

son

para

dar

normalmente

necesarios los aportes del productor, del autor del argumento, si es original o de la adaptación cinematográfica si se inspira en una obra literaria preexistente, del director artístico, el director escénico, los actores e intérpretes, los decoradores, la persona responsable por el montaje, el escenógrafo, el camarógrafo, los operadores y los actores, parte esencial e indispensable de toda obra cinematográfica. La creación de una obra cinematográfica origina una plétora de derechos

patrimoniales

para

titular.

derecho

reproducción, el derecho de publicarla, el derecho de distribuirla y proyectarla, el derecho de disponer, y en general el derecho exclusivo de autorizar o prohibir su reproducción o explotación en cualquier otra forma. De allí la importancia de determinar dentro de los diversos colaboradores de esa obra única a quienes les corresponde la titularidad sobre los mismos. La Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, (in re SADAIC Vs Autotransporte Andes Mar- Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala 1º, 15/11/2000) efectuó un sintético, y a la vez completo, análisis de las tendencias legislativas sobre el tema de quién debía ser considerado autor de la película cinematográfica. Expresó: a) El sistema continental: “En el régimen adoptado, en general, por los países de tradición continental, europea o latina: el productor no aparece investido de la condición de autor de la Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

257

obra audiovisual, sino que en su favor opera una cesión presunta de los derechos correspondientes a los coautores del filme, y a lo sumo se le reconoce la titularidad originaria de un derecho conexo o vecino al de autor sobre la producción audiovisual

sí.

cualquier

modo,

establecen

disposiciones especiales a fin de que el productor pueda realizar la explotación de la obra sin interferencias inútiles. En estos países, las obras audiovisuales son consideradas obras en colaboración”. b) El “copyright”. “En el sistema de los países regidos por el copyright, es habitual que el carácter de autor o titular originario recaiga en cabeza del productor de la obra audiovisual. A los autores de los aportes creativos que concurren en ella no se les reconoce como autores de la obra audiovisual. Se denomina a este sistema film copyright del productor (SÁNCHEZ ARISTI, Rafael, “La propiedad intelectual sobre las obras musicales”, 1999, Ed. Comares, Granada, p.376).” Así, en el derecho norteamericano, el productor es el único titular del copyright sobre la obra cinematográfica, y sus colaboradores son considerados como autores de obras creadas dentro del marco de un contrato de locación de obra o de servicios (“works made for hire”). En otras palabras, de obras encargadas especialmente para ser “parte de una película” (Copyrignt Act, 1976 17 U.S.C. § 101 ). Es interesante señalar que aún cuando dos sistemas políticos se encuentran en las antípodas, la solución legislativa del art. 23º de la ley cubana de 1977 otorga derecho de autor sobre una obra cinematográfica a la empresa o sociedad que la produce – tal como lo hace la ley americana- dejando la protección del director o realizador, y de las otras personas que colaboraron en Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

258

la creación librada a los “contratos” que ellos firmen con la empresa o sociedad productora. En el primer caso, el capitalismo estimula la iniciativa y la responsabilidad económica que asume el productor; en el caso de la ley cubana, las empresas o sociedades productoras pertenecen al estado y los autores son colaboradores estatales (EMERY

Miguel

A.,

Droit

d’auteur

l’oeuvre

cinemátographique. Etude de droit comparé en Amérique Latine, “Le Droit d’Auteur” OMPI Ginebra, año 100 Nº 9 p. 304). Debe señalarse que el Convenio de Berna, que ha tenido una influencia globalmente unificadora de las normas básicas sobre derecho de autor, no se pronuncia respecto a la titularidad de la obra cinematográfica, ya que su art. 14 bis (2) (a) expresa: “La determinación de los titulares del derecho de autor sobre la obra cinematográfica queda reservada a la legislación del país en que la protección se reclama”. III.2.- La solución de la ley 11.723. Unidad de la película cinematográfica. El art. 20º de la ley 11.723 determina que “salvo convenios especiales, los colaboradores de una obra cinematográfica tienen iguales derechos considerándoseles tales al autor del argumento, al director y al productor de la película”. La ley agrega que “cuando se trate de una obra cinematográfica musical en que haya colaborado un compositor, éste tiene iguales derechos que el autor del argumento, el productor y el director de la película”. Con referencia al compositor, el texto de la ley no es claro al referirse a la “obra cinematográfica musical”, y esa falta de claridad, a mi juicio, puede atribuirse exclusivamente a que fue dictada en 1933 cuando todavía se exhibían películas sin banda Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

259

sonora. Sería absurdo sostener que solamente son “películas musicales”

aquellas

cuyo

argumento

está

combinado

intrínsecamente con la inclusión de obras musicales, al punto de que sirve de “pretexto” para la sucesión de cuadros donde las obras musicales son cantadas, bailadas por los protagonistas o con coreografía. El compositor de la banda de sonido es un importante colaborador de la obra cinematográfica, su música está destinada a realzar los momentos de acción, de suspenso, de amor, de terror, etc. En cambio, en lo que vulgarmente se conoce como “películas musicales”, coexiste la banda de sonido con la inclusión de obras preexistentes. Para poner un ejemplo, es muy probable que muy pocos recuerden los argumentos de la serie “Misión Imposible” pero quienes la hayan escuchado no olvidarán

inconfundible

banda

sonido

nuestro

compatriota Lalo Schifrin. En cambio, la utilización de obras como “Singing in the Rain” o “Night and Day” en “películas musicales” no constituyen una colaboración autoral específica a la obra cinematográfica de Freed y Brown o de Cole Porter, sino que sus obras han sido incluidas en la película. III.3.- La unidad de la película cinematográfica, incidencia en los derechos del productor. El art. 21 de la ley 11.723 dispone que, “salvo convenios especiales”

otorga

“…productor

película

cinematográfica la facultad para “proyectarla”, aún sin el consentimiento del autor del argumento o del compositor, sin perjuicio de los derechos que surgen de la colaboración”. El término “proyectarla” debe ser objeto de una interpretación amplia, teniendo en cuenta el estado de la técnica en el momento en que la ley se dictó, donde no existía otra forma de Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

260

explotación de la película cinematográfica que su proyección en las salas y teatros. Hoy la película cinematográfica continúa siendo proyectada en cines, pero también se reproduce en DVD’s para su venta o alquiler, se comunica al público mediante televisión o se transmite a través de Internet. No adherimos a una interpretación restrictiva que determine que el productor de la

película

cinematográfica

puede

proyectarla

sin

consentimiento del autor del argumento o del compositor, pero que no puede licenciarla, exportarla, reproducirla en DVD’s o subirla a Internet, sin esa autorización. Este tema ha sido también analizado por la Dra. Aída Kemelmajer de Carluci en la sentencia citada precedentemente.. La Dra. Kleidermajer de Carlucci expone que la doctrina que sostiene que los derechos del productor se reducen a la exhibición en los cines, ya ha sido rechazada por la casación italiana en una sentencia del 1/12/1999; el prestigioso tribunal resuelve que los derechos que la ley de derechos de autor concede al productor a la utilización de la obra comprende no sólo la exhibición de las mismas en salas cinematográficas, sino otros tipos de explotación, como el videocasete… el DVD, etc. (ver

sentencia

cinematográfica

con

nota

Alessandro

diritti

utilizzazione

Majo

“Opera

económica

del

produttore en il corriere jurídico 2000 n.6 g.765”)”. En apoyo de la tesis que adopta, la jueza expresa que “varias sentencias hacen mención a la indivisibilidad de la obra. Así se ha resuelto que “del juego armónico de los artículos 20, 21 y 36 de la ley 11.723, se desprende la facultad de incorporar, con autorización del autor, una obra musical a una cinematográfica, con el consiguiente derecho del productor de comercializar la película con independencia de aquel. Ello es así pues una vez Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

261

incorporados todos los elementos que la componen, la obra cinematográfica constituye una unidad autónoma, orgánica e indivisible, transforman

que

los

confunden”

diferentes (CNCiv,

aportes

sala

reúnen,

23/11/1995,

“SADAIC v. Aries Cinematográfica S.R.L.” ED 173-37 y LL 1996D-171; sentencia de la Dra. Inés Weimberg de Roca, confirmado por la C. Nac. Civ., sala M, 12/03/1997, “Agresti v. Warner Music S.A.”, ED 177-523, con nota de Emery Miguel A. “El vídeo y la obra cinematográfica. Contrato de intérprete. Prescripción de las acciones en materia de propiedad intelectual”). Muchos años antes de esta sentencia (1970), el insigne jurista brasileño Henry Jessen se manifestó en favor con la tesis unitaria recepcionada en el fallo, expresando: “La tendencia general de los que participan de la idea de alcanzar una solución prudente y equitativa para el caso, se inclina a favor del reconocimiento del productor como autor único de la obra, no tanto tal vez por el desempeño que le pueda caber en la consecución

del

objetivo

común,

pero

especialmente

por

concentrarse en su persona, incluso cuando sea de naturaleza jurídica la dirección del grupo de colaboradores que realizan la película” considerando que “…la película cinematográfica es una obra indivisible, producto del esfuerzo creador colectivo de un grupo, en el caso el equipo técnico-artístico, integrado en una empresa, la del productor cinematográfico, ejemplo de los Diccionarios de las Academias, concedérsele únicamente el derecho al productor, persona ideal, por la dificultad de que a cada individuo se le atribuya la parte que le corresponde del derecho” (JESSEN H. Derechos Intelectuales, Editorial Jurídica de Chile, pag. 120).

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Empresas culturales y la propiedad intelectual

262

En muchas de las legislaciones que han adoptado la naturaleza jurídica del derecho continental, se expresa que solo la persona física puede ser autora. Nuestra ley adoptó la teoría de la “propiedad intelectual”, más semejante al sistema del “copyright” que al sistema “continental”. Si bien el productor en general no es un autor persona física, la persona jurídica que produce un film es titular de un derecho de propiedad intelectual, lo que resulta en la titularidad originaria del productor, colaborador principal de la obra cinematográfica. (Ver EMERY Miguel A. “La Titularidad Originaria de las Personas Jurídicas sobre las Obras Protegidas por la Ley de Propiedad Intelectual” ED 1.3.2002, To. 196, pág. 358. Nota al fallo 51.309). En

nuestro

derecho

“La

personalidad

jurídica

conceptualmente única como expresión de que los entes no físicos a los que la ley reconoce capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, son personas jurídicas… la sociedad no solo resulta de una regulación del derecho constitucional de asociarse con fines útiles y una forma de ejercer libremente la actividad económica, sino que constituye una realidad jurídica, esto es, ni una ficción de la ley… ni una realidad física en pugna con una ciencia de valores… Realidad jurídica que la ley reconoce como medio técnico para que todo grupo de individuos pueda realizar el fin lícito que propone” (HALPERÍN Isaac, Curso de Derecho Comercial, tomo 1, p.272), tesis que ha sido recepcionada en el Código Civil y Comercial. Estos conceptos generales del maestro Halperín sobre la personalidad de las personas jurídicas coinciden con el análisis que sobre el particular hace Satanowsky cuando expresa con relación a la titularidad de la obra cinematográfica que en este tipo de obra “hay un valor artístico (el productor) agregado a la Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

263

contribución de los autores de todas las partes de la obra. Esta situación esencialmente distinta de la que existía hasta el presente en el dominio de la creación intelectual” (SATANOWSKY I. op. cit. p. 298), ello debido a que a partir del siglo XX, tal como se indicó en

el capítulo II,

aparece

una

intermediación

tecnológica entre los autores y sus obras, y la creación de las nuevas obras protegidas se vuelve plural, dando por resultado “obras que son productos culturales destinados a mercados específicos”. La ley presume que el productor, al asumir la iniciativa del riesgo económico de crear una película cinematográfica, ha celebrado

convenios

para

explotación

con

sus

otros

colaboradores a quienes se les reconoce titularidad sobre la misma: el autor del argumento, el director, y el compositor. Si ello no ha sido así, el productor que valido de la presunción legal ha explotado la película, sin tener celebrado con los otros titulares los convenios que así lo habiliten, debe responder frente a ellos de los daños y perjuicios de una conducta ilícita, pero ello no afecta los derechos de explotación que terceros pudieran haber recibido del productor, no obstante lo cual su importancia económica contribuirá a establecer el monto de los daños y perjuicios que deben resarcirse a los coautores. La presunción coloca al tercero que contrató al productor como un contratante de buena fe, lo que tiene absoluta relevancia para la seguridad jurídica en las transacciones sobre la película cinematográfica que celebre el productor.

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Empresas culturales y la propiedad intelectual

264

IV. OTRAS OBRAS AUDIOVISUALES: LA TELEVISIÓN. IV.1.- Programas televisivos y obras audiovisuales protegidas por el derecho de autor. Los programas de televisión son el resultado de tecnologías muy posteriores a la sanción de la ley 11.723. Por ello, existen diversas posiciones doctrinarias con reflejo jurisprudencial sobre su carácter de “obra” en el sentido del Convenio de Berna. Al respecto se pueden adoptar tres posiciones: a) Asimilar siempre las obras audiovisuales a las cinematográficas. b) Distinguir dos clases de obras audiovisuales: una asimilable a la obra cinematográfica por su estructura, y otra que puede considerarse distinta de esta; y c) Afirmar que las obras audiovisuales

constituyen

siempre

obras

particulares,

sui

generis, distintas de las obras cinematográficas. De las tres variantes, la primera debe descartarse por cuanto no todos los programas de televisión constituyen una “obra”, y la tercera por cuanto cuando los programas de televisión que constituyan una expresión original y novedosa del espíritu o de la inteligencia, que tenga individualidad, y constituya una creación integral, son una “obra” aunque el intermediario tecnológico entre el titular o los autores del programa televisivo y su resultado creativo sea diferente (una cámara cinematográfica, una cámara de video, o cualquier otro medio que tenga la aptitud para fijar imágenes y sonidos sincronizadas). Entre aquellos programas de televisión que constituyen una “obra” hay algunos que por sus características y estructura (participación de un director, guionista y banda de sonido) son totalmente asimilables a la obra cinematográfica. La telenovela sería un ejemplo típico de este tipo de programas de televisión asimilable a la obra cinematográfica. Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

265

Hay otros programas de televisión que, si bien no contienen los elementos

típicos

que

caracterizan

las

películas

cinematográficas, contienen elementos creativos que permiten considerar las obras dentro de la enumeración no taxativa del art. 1º de la ley 11.723 “… en fin, toda producción científica, literaria, artística o didáctica, sea cual fuere el procedimiento de reproducción”, que en nuestro derecho debe interpretarse conjuntamente con el art. 2º del Convenio de Berna, modificado en la Conferencia de Estocolmo del 14/07/67 donde “Se tuvo presente que las obras televisivas ofrecen al televidente el mismo efecto si se realizan mediante una película previamente rodada sobre el terreno que si se realizan directamente, mediante cámaras de televisión instaladas en el lugar de los hechos”, por lo que la norma convencional, en su revisada versión, expresa: “Los términos <<obras literarias y artísticas>> comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión tales como … ; las obras cinematográficas, a las cuales se asimilan las obras expresadas por procedimiento análogo a la cinematografía…”. Debe tenerse presente que en materia de propiedad intelectual la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que “Los instrumentos internacionales que integran la legislación argentina en materia de propiedad intelectual… exigen… una interpretación de la ley 11.723 que no ponga en colisión a la legislación nacional con los compromisos asumidos por el estado al ratificar un convenio internacional” (CSJN 23/02/95 LL 1995-D-174). Con respecto a la protección penal de las obras televisivas, la jurisprudencia no vaciló en considerarlas “obras”, habiéndose expresado con toda propiedad que: “Si bien no existe en la legislación argentina una regulación específica de la propiedad Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

266

intelectual de las obras cinematográficas abarcativas del video, no hay duda que como obra artística se incluye como objeto de la propiedad intelectual” (Considerandos del fallo del Dr. Luis C. Velasco, JNCrim Inst. Nº 8, 15/06/90 en dat Nº 25 pág. 22). Vibes señala que el carácter de obra de los programas de televisión se encuentra reconocido en una de las normas complementarias y vinculadas a la ley 11.723 como es la ley 20.115 que reconoce a Argentores como la “… asociación representativa de los creadores nacionales y extranjeros de obras… televisivas”. (VIBES Federico P, “Régimen legal de la obra televisiva” LL 200-B- Sec. Doctrina, p.1427). IV.2.-Titularidad. Al analizar el debatido tema de la titularidad atribuida a los principales colaboradores de la obra cinematográfica, expresé que dada la multiplicidad de personas con talento creativo que participan en dichas obras, la ley debía forzosamente atribuir la titularidad a quienes la política legislativa del país consideraba como los participantes más importantes en la creación. Por ello es dable sostener que no obstante que la obra audiovisual

género

que

incluye

especie

“obra

cinematográfica”, a los efectos de la interpretación de la ley argentina, en determinados casos referidos a la titularidad de la obra, ambos términos deben ser asimilados como equivalentes a los efectos de establecer la titularidad sobre la obra. Estos argumentos basados en el texto de la ley, el convenio internacional y en la jurisprudencia, permiten concluir que para la atribución de titularidad sobre el programa de televisión, debe aplicarse

art.

ley

11.723,

que

considera

“colaboradores”, y por ende titulares, al productor, al autor del Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

267

argumento (guión), al director y al compositor de la banda de sonido. Julio Raffo interpreta que dentro de nuestra legislación, a los efectos de determinar la titularidad de la obra televisiva, corresponde aplicar los artículos 20 y 21 de la ley 11.723, expresando: “La naturaleza de una película en cuanto obra cinematográfica es la misma, cuando ella ha sido filmada y copiada en el celuloide tradicional que cuando ha sido filmada en video, o que se encuentre grabada en un registro digital de imágenes, por ello, todas estas “películas” están sujetas al mismo régimen legal, sin perjuicio de diferencias específicas para distintos tipos de soporte o tecnologías en el registro de las imágenes” (Raffo Julio, La Película Cinematográfica y el Video, pág 15). Hay quienes entienden que la regulación legal de las obras cinematográficas no resulta aplicable a las obras audiovisuales para televisión, dado que el art. 73 inciso a) de la ley 17.741 determina que no se consideren como “películas” a las telenovelas y programas de televisión. (Ver VILLALBA y LIPSZYC, "La inclusión del director entre los coautores de la obra cinematográfica", LA LEY, 2004-D, 1054). Al respecto, Vibes disiente acotando que “En realidad, hay que tener presente que cuando el art. 73 inc. a) de la ley 17.741 (t.o. 2001) define "película",

comienzo

dicho

artículo

menciona

expresamente que: "...A todos los efectos de esta ley se entenderá: (a) por "película"...Esto quiere decir que la definición que brinda la Ley de Fomento de Cine (en adelante, la "LFC") debe circunscribirse a esta normativa. Esto tiene sentido, porque la LFC —a grandes rasgos— determina el poder de policía del Estado en materia cinematográfica e implementa un sistema de Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

268

créditos y subsidios para el sector dedicado a producir cine nacional. Si el término "película" se pudiese aplicar a telenovelas o programas de televisión a los fines del otorgamiento de créditos y

subsidios,

finalidad

LFC

estaría

totalmente

desvirtuada. Y con relación al poder de policía estatal de estas obras televisivas, si la autoridad de aplicación de la LFC —el Instituto Nacional de Cine y Artes Audiovisuales— actuara en el ámbito de estos programas de televisión, existiría un conflicto de poderes con el organismo dedicado a tal control —el Comité Federal de Radiodifusión—. Por eso, está bien que la LFC limite el alcance de su aplicación. Pero no hay que perder de vista que el art. 73 de la LFC expresamente aclara que esta definición se aplica "...a los efectos de esta ley...", y no a los efectos de interpretar la ley 11.723 (VIBES Federico P, “El Test de Originalidad en la Obra Televisiva” LL 14-09-2009). Si bien, como lo señala Julio Raffo el propósito legal de la LFC fue buscar evitar que los recursos destinados al fomento de la cinematografía del convenio sobre Relaciones Cinematográficas se utilizaran para financiar actividades netamente televisivas, la ley marca una clara distinción, evidente aún para quien no tenga cultura jurídica, entre la película cinematográfica y los programas de televisión. Como ambas son obras audiovisuales, el régimen jurídico es el mismo, pero hay una marcada diferencia entre una y otra obra, más allá de los distintos soportes materiales que las contengan. (RAFFO, Julio op. cit pág. 20). Sin embargo, Julio Raffo expresa que esa diferencia no altera las condiciones requeridas para el apoyo crediticio o el régimen de coparticipación del Instituto Nacional de Cinematografía y es procedente para proyectos, “sin distinguir si los mismos serán Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

269

realizados en celuloide, en video, o mediante cualquier otro medio técnico que permita registrar la imágenes” (RAFFO, Julio, op. cit. p. 31). Con respecto a los programas de televisión, que no siendo totalmente asimilables a la obra cinematográfica, presenten características de originalidad y novedad que le permitan ser también consideradas como “obras”, la titularidad normalmente recaerá en primer término en el productor del programa, sin perjuicio de los derechos de algunos de sus colaboradores entre los mencionados en el art. 20 de la ley 11.723. La cuestión de la titularidad de los programas de televisión no es una cuestión meramente doctrinaria sino que hace a la competitividad de las obras televisivas argentinas en el mercado internacional. La falta de una atribución cierta de titularidad en las obras televisivas argentinas, afectaría directamente la posibilidad de su explotación, ya que el productor que normalmente es el comercializador de la obra, tiene que tener la certeza de haber convenido los términos de su difusión televisiva, incorporación a DVD’s o subidas digitales, con los restantes titulares. Si esta cuestión estuviera indeterminada, un escenógrafo, un director de cámaras, un compaginador de sonidos, etc., podrían reclamar derechos de titularidad sobre la obra. Es obvio que el tercero, nacional o del exterior, que negocia con un productor busca seguridad jurídica en lo que adquiere, y no estar sometido a la contingencia de un eventual reclamo de un colaborador no tenido en cuenta y no mencionado en la ley. Por estos motivos, entiendo que se hace extensiva al productor de la obra televisiva la presunción de titularidad para explotarla

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

270

a que me he referido al tratar la interpretación del art. 21 de la ley 11.723 respecto al productor cinematográfico. En cuanto a la autoría, en un reciente fallo de la sala M de la Cámara Nacional en lo Civil, se entendió que por aplicación de los principios de la locación de obra a la que remite el art. 12 de la ley 11.723, el actor empleado de canal 13, cuya colaboración se recoge en el programa de televisión “Guerra en el Atlántico Sur” de la demandada, no tenía derecho a reclamar derechos como guionista, habiendo realizado su tarea como empleado de la

demandada.

(Río

Centeno

Carlos

Fernando

Arte

Radiotelevisivo S.A. CNCiv Sala M, 30/04/2015, fallo inédito). IV.3.-Características especiales de las obras destinadas a la televisión. Título y marca. En el apartado precedente he señalado que las obras destinadas a la televisión tienen características propias reconocidas en la legislación y la jurisprudencia. El tema sobre el cual ha pivoteado la mayoría de los fallos que han debido analizar el carácter de “obra protegida” del programa de televisión, se refiere al “plagio” del programa de televisión. Por su parte, la doctrina se ha ocupado de la protección de los “formatos televisivos” como obra protegida. En los dos temas, el aspecto principal a dilucidar doctrinaria o jurisprudencialmente, se refiere a la “originalidad” de este tipo de obras. La originalidad es un concepto subjetivo, que reconoce grados. Cuando el aporte original del creador de una obra es cuantioso y marca la impronta de la misma, la originalidad no va a ser puesta en duda. Sin embargo, tal como lo expresan Villalba y Lipszyc “La originalidad (o individualidad) es condición necesaria Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

271

para la protección. Reside en la expresión, es decir, en la forma representativa, creativa e individualizada de la obra, aún cuando la creación y la individualidad sean mínimas. Si ese mínimo no existe, no hay obra protegida”. (VILLALBA, Carlos A. – LIPSZYC, Delia “El derecho de autor en la Argentina” Ed. La Ley, p.28 y jurisprudencia allí citada: LL 116-651; LL 95-267; ED 18-07-74; etc.). Estos dos conceptos, fundamentales para delimitar el alcance de la propiedad intelectual, han traído algunos problemas al transportarse a los programas de televisión. En teoría el tema es sencillo, no es obra literaria todo lo que se escribe, ni es obra protegida todo lo que se difunde por medio de la televisión. Cuando nos encontramos frente a dilucidar si los formatos televisivos de los noticiarios, programas de entrevistas, o programas de entretenimiento pueden ser objeto de propiedad intelectual, el tema a resolver es determinar si existe en ellos ese mínimo de originalidad suficiente para categorizarlos como una obra protegida. En cambio, cuando nos encontramos frente a dos programas que aisladamente podrían ser considerados originales, pero que, comparados entre ellos aparecen coincidencias textuales y estructurales, entonces el concepto de originalidad se aplica para determinar

si un

programa

de televisión

tiene los

suficientes elementos diferenciales para considerarse distinto al otro,

habido

una

“reproducción

total

–o

más

frecuentemente reproducción parcial, y a menudo disfrazada- de los elementos creativos de un programa de televisión ajeno, acompañado con la usurpación de la titularidad. (Conf. DE SANCTIS Valerio, “Contratto di Edizione p.417).

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

272

Por último, cabe recordar que el fin económico y comercial del programa televisivo no modifica el hecho de que cuando el mismo tenga originalidad y novedad, constituya una obra artística, ya que a partir del advenimiento de la industria cinematográfica a inicios del siglo XX, una abrumadora cantidad de las obras que se crean son “productos culturales” donde muchas veces se prioriza la rentabilidad que se estima para la obra a la belleza de su forma de expresión (ver ut supra 1.2.). Por

popularidad

programa

(“Hola

Susana”),

tuvo

resonancia el fallo dictado por la CNFed Civ y Com el 28/10/07 (LL 1998 A p.200) donde se concluyó que un programa de televisión cuando “está dirigido esencialmente hacia un fin económico y comercial, a efectos de obtener una mayor rentabilidad,

superando

esta

forma

simple

interés

intelectual o artístico, que podría poseer un programa de entretenimientos de las características del caso no constituye una obra protegida por la ley 11.723 sino un servicio televisivo de esparcimiento susceptible de protección marcaria, por cuanto se trata de una actividad efectuada en forma organizada, con el fin de obtener una utilidad económica”. En este párrafo de la sentencia hay una afirmación con la que coincido y otra con la que disiento. Por una parte, entiendo que el fallo es totalmente acertado en cuanto considera que “Hola Susana” es un título susceptible de protección por la ley marcaria, ya que como bien lo expresara el tribunal “el título de un programa de televisión de entretenimientos constituye una marca, que distingue un servicio de producción… no asimilable a los títulos de las obras literarias, películas, obras teatrales, etc…”, donde el título identifica la obra y forma un todo con la misma. Las obras literarias, las obras teatrales y las películas se Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

273

encuentran estructuradas de tal manera que no hay variación en las ediciones, proyecciones, o representaciones identificadas por su título, que es parte de la obra y no una marca. En ciertos programas de televisión, el título es una marca que identifica al programa en forma similar al título de un diario o de una revista, pero ello no significa que lo que se identificó con la marca carezca de la originalidad y novedad necesarias para su protección por el derecho de autor. Recordemos “Lost”, “La Ley y el Orden” y tantos otros para identificar una serie de episodios donde

cada uno de ellos,

claramente, son fragmentos originales e integrales totalmente asimilables a la obra cinematográfica. El título susceptible de ser protegido como marca, sirve para identificar la continuidad de los episodios, de los personajes, de la banda de sonido, etc., cada uno de los cuales constituye una obra frecuentemente asimilable a la obra cinematográfica. Otros títulos como “Hora Clave”, ha identificado a los programas de entrevistas y opinión del Dr. Mariano Grondona; la fijación de las entrevistas y los comentarios también son obras protegidas por el derecho de autor, ya que las opiniones del reconocido politólogo son asimilables a los artículos de opinión firmados que publican los diarios. Hemos expresado varias veces en este trabajo que el fin lucrativo no influye sobre la categorización de “obra” si esta se exterioriza de una forma original y novedosa, aunque la originalidad sea de bajo nivel. En “Hola Susana” la cortina musical interpretada un conjunto que utiliza una vestimenta caracterizante de la introducción del programa, la combinación de los juegos, las entrevistas, los sketches cómicos, determina a mi juicio que los programas de “Hola Susana” contenga Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

274

elementos artísticos protegibles por la ley 11.723 y que otorga a su titular el derecho exclusivo de disponer de la misma. IV.4.- Los formatos televisivos. Gisella Gaffoglio define al formato televisivo como un documento escrito en el cual se indican las principales características de un programa de televisión, mecánica, ambientación, escenografía, vestuario, coreografía, musicalización, etc., de modo tal que aquel que tenga acceso al formato pueda llegar a crearse una impresión bastante precisa del mismo. ( GAFFOGLIO Gisella L, “Protección legal de formatos televisivos bajo el sistema de derecho de autor” LL 2005-B- Sec. Doctrina p. 1095). El tema de los formatos televisivos ha sido exhaustivamente analizado por la Dra. Gaffoglio en el artículo citado, y en los artículos “El derecho de autor sobre los formatos televisivos” de Martín Massini Ezcurra, LL 2006-F- Sec. Doctrina, p.929) y también por Federico P. Vibes en el ya citado “Régimen legal de la obra televisiva” (LL T. 2005-B, p.1435), a los que reenvío al lector interesado en profundizar el tema. Vibes destaca la importancia global de la comercialización de los formatos y la entidad económica de los precios de las licencias, en formatos tales como “Expedición Robinson”, “Gran Hermano”, “Popstars”, “Operación Triunfo”, etc. Massini Ezcurra recuerda ejemplos conocidos de “esa modalidad de hacer televisión” que se da en la realización argentina de reality shows, cuyos formatos se originan en el exterior como “Gran Hermano” o la adaptación local de guiones de exitosas “sitcoms” (comedias de situación) procedentes de E.E.U.U. como “Who is the Boss?” (“Quién es el jefe?”) o “The Nanny” (“La Niñera”). Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

275

Ello determina que sea de gran interés establecer si los mismos son susceptibles de tener un “copyright” o si simplemente, por carecer de la originalidad e integralidad necesarios para considerarlos una obra, son meramente “ideas”. Constituye una noción elemental en materia de derecho de autor que “Las ideas no son susceptibles de protección en materia de derechos intelectuales. El objeto del derecho exclusivo del autor es sólo la obra. El derecho de autor no atribuye ninguna exclusividad acerca del contenido de la obra, ni en el campo abstracto ni en el de la aplicación práctica” (CNFed Civ y Com, Sala 2, 29/12/81 en “Revista El Derecho Industrial” 1983-585). Este es un concepto básico desde el punto de vista doctrinario, y pacíficamente recepcionado por la jurisprudencia -con alguna aislada excepción, muy criticada por la doctrina (CNCiv Sala C, 18/04/74 ED 55-457)-, que no fue seguido por la jurisprudencia (CNCiv, Sala D, 18-05-87, LL 1988-A-549 y ED 126-320, CNCiv Sala A, 31/10/89 ED 136-154; CNCiv Sala E 21-5-81 LL 1981D-378; CNCiv Sala A, 13-02-92 ED 147-532; CNCiv Sala 1 2005-97 LL 1997-E-575, etc.). A partir de la ratificación argentina de los acuerdos ADPIC de la OMC (Ley 24.425 – Art. 9.2), el concepto básico se ha introducido en el derecho positivo argentino (art. 9.2.b) de los ADPIC). La incorporación expresa a la ley 11.723 se hizo mediante ley 25.036 que agregó un párrafo final al art. 1º de la ley 11.723 que dice: “La protección del derecho de autor abarcará la expresión de las ideas, procedimientos, métodos de operación y conceptos matemáticos, pero no esas ideas, procedimientos, métodos o conceptos en sí”. No obstante ello, un fallo de la Sala K de la misma Cámara Nacional en lo Civil, entendió protegible un producto comercial que consistía en una imitación de un Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

proyecto del actor

presentado a la demandada

276

Telecom,

tendiente a incrementar sus ventas y ganancias (CNCiv Sala K 02-19-2009 ED 234-177), fallo criticado en su oportunidad en dos artículos, uno de ellos del Dr. Pedro A. Palazzi. Antes de ser incorporado a un programa, el formato puede expresarse por escrito, describiendo la mecánica del futuro programa y las diversas situaciones a desarrollarse normalmente en forma seriada, constituyendo cada emisión una variación transitoria del formato original sin alterar su esencia. El formato escrito puede llegar a considerarse como una obra literaria, pero esta protección carece de relevancia a los efectos comerciales por cuanto si bien impediría a un tercero reproducir el texto escrito, no obstaría a que ese tercero desarrollase la misma idea en forma de otro programa de televisión; como un libro de cocina no impide a un cocinero utilizar la receta para preparar un plato con la misma materia prima, condimentos y presentación. Un ejemplo de un formato que puede verse todos los días en Televisión Española a través de Direct TV se intitula “La Ruleta de la Suerte” y consiste en una variación del conocido Scrabble: un juego de mesa en el cual cada jugador intenta ganar más puntos mediante la construcción de palabras sobre un tablero. En el formato a que hago referencia, el tablero se encuentra en forma horizontal, el conductor del programa da una pista sobre un tema determinado, y tres participantes juegan con una ruleta que los va habilitando a comprar vocales y consonantes, o a perder el turno hasta que el ganador completa la frase. Ninguno de los elementos es original, pero en conjunto constituyen un formato de gran éxito en su país de origen, pero en este caso, a mi juicio, no existen en el desarrollo del formato elementos que puedan hacer que se lo considere obra. Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

277

Esta conclusión reconoce como antecedente jurisprudencial un fallo de la Cámara Civil donde el tribunal, si bien coincidió con el carácter protegible de un programa de televisión, expresó que el caso particular del formato titulado “Atrévase a Soñar”, que consistía en una combinación de juegos e ideas que la protagonista debía sortear para acceder al premio de ser maquillada y vestida con ropa de gala, no era obra porque los elementos analizados eran comunes a otros programas que le habían servido como inspiración, desechando que hubiese originalidad en el guión y en las continuidades del programa (CNCiv Sala E, 27/04/93 Rossental Pedro J. c/ Romay Alejandro s/ Daños y Perjuicios Expte. 115.625 inédito). De los ejemplos elegidos, “La Ruleta de la Suerte” es una acumulación de entretenimientos, y su enlace carece de toda originalidad, mientras que los programas de “Hola Susana”, a mi criterio, tenían una cierta creatividad y originalidad, apreciación subjetiva que no fue compartida con los jueces. Sin conocer la prueba, no puedo juzgar hasta qué punto la demandada resaltó o

intentó

probar

esa

originalidad

que

percibido

subjetivamente como televidente. Por otra parte, Massini Ezcurra destaca un fallo de la justicia brasileña “…atinente a la copia del formato de “Gran Hermano” en el pleito “TV Globo Endemol vs. TV SVT” donde los reclamantes

habían

negociado

con

demandado

licenciamiento de los derechos de “Gran Hermano”. Al cabo de poco tiempo, la negociación se canceló, pero luego de que los actores

hubiesen

suministrado

detallada

confidencial

información sobre el formato en cuestión. La demandada lanzó un programa con el título “Casa dos Artistas” cuyo formato para el juez de primera instancia era una copia grosera de “Gran Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

278

Hermano”. El juez de primera instancia entendió que en el formato de los programas de TV la idea base del formato tiene una gran importancia en cuanto a la estructura, desarrollo y detalles ínsitos en el mismo, concluyendo que el formato de los programas de TV “no es solo la idea de un programa, es la idea y mucho más”. En base a estas consideraciones, entendió que la legislación brasileña de derecho de autor brindaba protección al formato

televisivo

que

siendo

Brasil

signatario

Convención de Berna, los autores del formato extranjero eran merecedores del mismo amparo que los creadores nacionales. Un fallo sobre formatos televisivos que mereció diversos comentarios doctrinarios fue dictado para sobreseer a Diego Gvirtz de la acusación de que el mencionado productor televisivo había cometido el delito de infracción a la ley de propiedad intelectual, al plagiar con el formato de su programa Televisión Registrada –TVR- al programa Perdona Nuestro Pecados –PNPde autoría de Raúl Portal y Gerardo Sofovich y cuyo titular como productor esa Gastón Portal. La Cámara de Apelaciones entendió que en su criterio no existía originalidad respecto a los materiales de archivo que se utilizaban en los dos programas en pugna, motivo por el cual no advertía una lesión al bien jurídico tutelado por la ley 11.723. El fallo tuvo en consideración la exhaustiva pericia producida y la declaración del perito, quien sostuvo que “Había muchísimas similitudes con lo que en la “jerga televisiva” se llama formato, similitudes que en algunas expresiones de los conductores… y algunos fragmentos de los programas se parecían”. Pero en la ampliación de la pericia el perito concluyó que el material similar entre ambos programas no llegaba al 10% respecto a algunos segmentos o gags precisamente en los términos narrativos y Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

279

temáticos y que los programas citados coincidían en algunos aspectos técnicos, como el aprovechamiento de material de archivo, pero que tenían distinto desarrollo e intención: cómicas en el caso de PNP y sociopolíticas en el caso de TVR. (CNCrim.y Corr. Sala 5, 2005/06/11 Gvirtz Diego en LL-D-2005 con nota de Gisella Gaffoglio “Protección de los programas de televisión frente al plagio”). La búsqueda de la protección del plagio por el derecho de autor presenta para el presunto agraviado dos “tests” que debe pasar. El primero, es demostrar que su formato no es solo una idea sino una obra. El segundo es probar que el programa competitivo es un plagio, cuando sabido es que el plagiario siempre introduce variaciones para presentar como propia la obra ajena y que normalmente estas variaciones las vamos a encontrar en dos expresiones distintas de formatos similares. Señala Massini Ezcurra (op. cit. p.935) que al juzgarse en Francia la comparación de dos programas en los cuales los políticos discurrían sobre el futuro, la empresa productora agraviada “demandó invocando la normativa de la competencia desleal y del parasitismo fundada en principios generales de responsabilidad civil contenidos en los arts. 1382 y 1383 del Código Civil Francés”. La demanda no se fundó en el derecho de autor, por lo tanto el juez no debió pronunciarse sobre si existía originalidad sino si había competencia desleal, y “parasitismo” (expresión comúnmente utilizada en el derecho francés para designar todas aquellas actividades que se caracterizan por haberse aprovechado ilícitamente del esfuerzo intelectual ajeno). “…Se condenó a la perdidosa a pagar 300.000 euros en concepto de daños, pues al haber la demandada lanzado al mercado –

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

280

antes que la actora- un formato imitado, significó privar a esta de la posibilidad de licenciar un formato novedoso”. En mi opinión, el conflicto brasileño “Gran Hermano” c/ “Casa dos Artistas” y el reciente fallo de la CNCiv Sala K referido anteriormente,

se encuentran más encuadrados dentro del

campo de la competencia desleal y de la actividad parasitaria, que dentro del campo del derecho de autor. Lamentablemente, la legislación argentina presenta tanto en su derecho civil como en su derecho comercial un enorme vacío con respecto a la regulación de la competencia desleal. La Ley de Lealtad Comercial 22.802 tiende a proteger al usuario frente a la deslealtad de un empresario, pero no a un empresario frente a la deslealtad de otro empresario. El art. 159 del Código Penal que reprime al que “…por maquinaciones fraudulentas… o cualquier medio de propaganda desleal tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial” es manifiestamente oscuro e insuficiente, con el inconveniente adicional de llevar al fuero penal disputas originadas en lealtad de competencia comercial entre los canales de televisión. No existe en nuestro derecho positivo normas semejantes a la Ley de Competencia Desleal de España del 10/01/91 que tiene por objeto específico “la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal”, expresando en su artículo 5º que “Se reputa desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe”. Por ello, cuando una empresa o productor de televisión encuentra que su esfuerzo intelectual en producir un formato ha sido parasitariamente utilizado por un tercero, los problemas probatorios de que el formato no es una idea sino una obra, y Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

que

obra

281

presuntamente

plagiaria

tiene

aspectos

originales, sólo puede recurrir a los principios generales del art. 10 bis del Convenio de Paris (Ley 22.195) que caracteriza como acto de competencia desleal: “… todo acto de competencia contrario a los usos honestos en materia industrial o comercial”, y específicamente dentro de la norma citada, “a) Cualquier acto capaz de crear una confusión por cualquier medio que sea, respecto de … la actividad… comercial de un competidor…”. Es probable que esta deficiencia en nuestra legislación y un espíritu de justicia hayan llevado a los jueces de la Cámara Civil en los casos de la apuesta triple para carreras de caballos (CNCiv Sala C, 18/04/74 ED 55-457) o en el reciente precedente del aprovechamiento del proyecto para incrementar ventas (CNCiv Sala K 02-19-2009 ED 4-9-2009 fallo 56.056) a buscar en el derecho de autor el fundamento legal para reparar el apropiamiento ilícito de una idea. IV.5.- Los derechos intelectuales de los intérpretes en las películas cinematográficas difundidas por televisión. La labor de los artistas intérpretes de las obras cinematográficas reviste una enorme importancia tanto en su desarrollo como en su éxito. Esta circunstancia debe ser tenida en cuenta para compatibilizar el criterio “unitario” de la autoría de la obra cinematográfica/audiovisual con la disposición del art. 56 de la ley 11.723 que otorga a los intérpretes de las obras literarias o musicales,

interpretación

derecho

difundida

exigir o

una

retribución

retransmitida

por

mediante

radiotelefonía o la televisión.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

282

La naturaleza jurídica de los contratos que vinculan a los productores de obras audiovisuales con los intérpretes son contratos de locación de obra y no de servicios, ya que el artista promete “…un resultado, una obra material o inmaterial, cuando la locación de servicios consiste en la entrega de “… la fuerza material o inmaterial del trabajo enderezada a un resultado” (CNCiv Sala F, 8/10/81, Rp. LL, T. XLII, sum. 3, p. 1575). El derecho contractual del artista no debe confundirse con los derechos intelectuales de los intérpretes. El derecho intelectual del intérprete nace con la fijación sonora o audiovisual de su interpretación. Al fijarse la obra, ya sea en un registro sonoro, para

ser

reproducida

discos,

una

película

cinematográfica, o en un video, la fijación de la interpretación del artista entra a competir con el trabajo en vivo del intérprete de

manera

tal que

pueda inclusive

crear

verdadero

“desempleo tecnológico”. A diferencia de lo que sucede con el derecho de autor que otorga a su titular el derecho de autorizar o prohibir la explotación de su obra, el referido art. 56 de la ley 11.723 se limita a conferir a los intérpretes un derecho de “remuneración”. El tema de compatibilizar el derecho contractual de locación de obra con el derecho intelectual que confiere la ley, pasa por la distinción de lo que constituye utilización primaria o secundaria de la prestación del artista. En el primer caso, (utilización primaria) se trata de la utilización (de la prestación del artista) coincidente con el fin para el que fue creada la obra, es decir, las que se especifican en los contratos suscriptos entre los artistas y quienes con ellos contrata, en el segundo caso las utilizaciones derivadas de la interpretación son aquellos aprovechamientos que sobre las Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

283

ejecuciones realizadas, desarrolla el mercado con independencia de las utilizaciones primarias que motivaron la realización de la interpretación (Conf. GUTIÉRREZ VICENT, Javier “La trasmisión de los Derechos de Autor” p.2, donde se desarrolló el concepto respecto a los autores de las obras, distinción que coincide respecto a la utilización de las interpretaciones). Al respecto expresa Loreti “El problema de la utilización secundaria hasta hace no mucho era relativamente simple, porque básicamente estaba centrado en la música grabada. Cuando un intérprete musical va a un estudio a grabar un disco, sabe que esa interpretación será fijada en un soporte para ser comercializado. Entonces, pacta por anticipado con el productor, una retribución porcentual en función de la venta del disco (en este caso es muy clara la distinción entre la utilización primaria antes referida, y el derecho intelectual (utilización secundaria) de comunicación al público mediante la difusión de las grabaciones por radio, televisión, teatros, conciertos, bares, restaurantes, etc.).

La complejidad aparece con los medios electrónicos, no

sólo por la utilización de las grabaciones sino por la reutilización de una interpretación no musical. Ejemplo, en la época del radioteatro, iba un actor, transmitía en vivo su capítulo, y se terminó la historia (el público no tenía medios tecnológicos para fijar la transmisión de la radionovela). Ahora, viene un actor, va a Canal 13, y graba el capítulo de la telenovela, que es la tira de lunes a viernes, y por eso cobra. Ahora bien, eso se puede volver a grabar y lo puede pasar al mes siguiente o a la temporada siguiente; ser repetido por la señal “Volver” o vendido al exterior. Esa utilización o reutilización de algo no estaba pensada para reutilizar (a diferencia del disco, que sí está pensado para ser reutilizado mediante la comunicación al público)… De este modo Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

284

se comienza a complicar el tema del derecho, y hasta qué punto el canal o la productora tiene la libre utilización de esas grabaciones, para recomercializarlas… y ante un vacío legal, como es nuestra ley… se empezaron a transformar las cosas. Ante esto, la ley es muy clara: cada vez que se utilice esa fijación de su actuación, tiene “derecho a cobrar” (Prof. Daniel Loreti, Director de la Carrera de Ciencias de la Comunicación en la Universidad de Buenos Aires, en su clase teórica Nº 6 (asignatura “Derecho a la Información), Facultad de Ciencias Social, www.catedras.fsoc.uba.ar., citado en el voto de la Dra. Silvia A. Díaz en autos “Diez Lastra, José Ángel y otros c/ Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. s/ cobro de sumas de dinero” CNCiv Sala H, 10/09/2009 inédito). La

cuestión

fue

zanjada

legislativamente

por

Decreto

1914/2006, que dispone que la “asociación civil denominada SOCIEDAD

ARGENTINA

GESTION

ACTORES

INTERPRETES ASOCIACION CIVIL (S.A.G.A.I.) representará dentro del territorio nacional a los artistas intérpretes argentinos y extranjeros referidos a las categorías de actores y bailarines en todas sus variantes, y a sus derecho- habientes, para percibir y administrar las retribuciones previstas en el artículo 56 de la Ley Nº 11.723 por la explotación, utilización, puesta a disposición interactiva o comunicación al público en cualquier forma de sus interpretaciones fijadas en grabaciones audiovisuales u otros soportes; quedando, asimismo, la SOCIEDAD ARGENTINA DE GESTION

ACTORES

INTERPRETES

ASOCIACION

CIVIL

(S.A.G.A.I.) autorizada como entidad única para convenir con terceros usuarios o utilizadores de tales interpretaciones, por su explotación en el territorio nacional, la forma de recaudación y el importe de las retribuciones referidas, así como su adjudicación y Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

285

distribución entre los actores y bailarines que las hayan generado,

con

observancia

estricta

los

principios

objetividad, equidad y proporcionalidad”. A nivel internacional, el tema está considerado en el Tratado de Beijing sobre Interpretaciones y Ejecuciones Audiovisuales (2012), adoptado por la Conferencia diplomática sobre la protección

fijación

interpretaciones

ejecuciones

audiovisuales, celebrada en Beijing del 20 al 26 de junio de 2012.

Tratado

contempla

los

derechos

propiedad

intelectual de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre las interpretaciones o ejecuciones audiovisuales. El Tratado confiere a los artistas intérpretes o ejecutantes cuatro tipos de derechos patrimoniales sobre sus interpretaciones o ejecuciones fijadas en fijaciones audiovisuales, en películas: i) el derecho de reproducción, ii) el derecho de distribución, iii) el derecho de alquiler y iv) el derecho de puesta a disposición.

V. LA INDUSTRIA DE LA MÚSICA Y LOS PRODUCTORES DE FONOGRAMAS. V.1.-

fonógrafo

evolución hecha

por

tecnológica. Thomas

Hasta la

Alva

Edison

invención en

1878,

del la

preservación de las obras musicales estaba limitada a las partituras que escribían sus compositores y difundían los editores. La invención de Edison consistía en posibilitar la grabación y reproducción de los sonidos mediante las fijaciones transmitidas a un estilete que hacía surcos en la superficie de una película metálica, superpuesta a un cilindro giratorio. A partir de este adelanto tecnológico, se dio una primera fase de grabación

música

durante

cual

cilindro

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

286

posteriormente el disco, constituyeron la llamada “reproducción mecánica de la obra” obtenida por la vibración de un diafragma de metal, causada por los impulsos del soplo de un cantante a través de una corneta. En esta etapa, la participación del fabricante se reducía a captar la emisión en la forma más perfecta posible. En Francia, este origen determina que se conozca a los fonogramas como “ediciones fonomecánicas”. (JESSEN H., op. cit. pág 132). En un paso posterior de la evolución tecnológica, la grabación eléctrica revolucionó a los métodos anteriores, y los productores fonográficos actuales ya no son fabricantes que se limitan a la captación de sonidos, sino “productores” de sonidos.

industria fonográfica permitió que el goce de una interpretación hecha por un artista de una obra musical dejara de ser de privilegio a aquella minoría que tuvo la oportunidad temporal, geográfica o económica de escuchar la interpretación de la obra musical y se pone al alcance de otros públicos, por la radio y la televisión, y de otras generaciones al perpetuarse en el disco. V.2.- La producción de fonogramas: La producción fonográfica tiene

carácter

complejo,

que

envuelve

numerosos

colaboradores que componen el equipo artístico y el equipo técnico del productor quien actúa personalmente si es persona física o por intermedio de usualmente Director Artístico o Director de Producción, si se trata de una persona jurídica. A cargo del productor fonográfico está “…la discusión con los orquestadores sobre la composición de la orquesta acompañante y

sobre

instrumentación,

con

objetivo

del

mejor

aprovechamiento en cada obra y las características más favorables para el intérprete… Se llega a la fase de la realización Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

287

con la comparecencia del estudio, del cantante o solista, de los músicos acompañantes, del director, del ingeniero en sonido y del asistente de producción, los cuales bajo la orientación y dirección del productor dan forma a la fijación, en una operación exhaustiva

que

menudo

implica

alteración

las

orquestaciones y de orquesta para lograr el sonido deseado. En promedio, para obtener un minuto de fijación, son necesarios 20 0 30 minutos de grabación…” (JESSEN Henry, op. cit., p.139/40). El resultado material de esta tarea artística, técnica, y empresarial, es un master apto para la reproducción de las obras musicales interpretadas por el artista que contrata al productor. El resultado inmaterial, es decir, el sonido que al preproducirse es perceptible por el oído humano, se conoce como “fonograma”. V.3.- Las normas internacionales sobre la protección de los productores de fonogramas. La definición de fonograma. De la

misma

forma

que

protección

del

software,

“descorporizarse” del hardware pasó a ser una prioridad de las normas de Propiedad Intelectual, la necesidad de protección de los

sonidos

grabados

vio

acrecentada

por

“descorporización” de los sonidos del disco fonográfico de vinilo a los cassetes, cuya producción requería de dispositivos no excesivamente voluminosos y de muy poca mano de obra, reemplazando a las pesadas prensas y a los numerosos obreros de

una

fábrica

discos.

sencilla

tecnología

reproducción permitió hasta la elaboración casera de copias de los sonidos grabados.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

Algunos

países

protegían

los

288

sonidos

grabados

(sound

recordings) mediante un derecho de autor, como el Reino Unidos y los Estados Unidos, y la mayoría de los países que formaron parte del Commonwealth Británico, o la Argentina originalmente como “discos fonográficos”, y a partir de la reforma introducida por la ley 23.741, como fonogramas. Pero en muchos países el fonograma no se encontraba protegido, por lo que, junto con los artistas y los organismos de radiodifusión, promovieron una convención internacional, conocida como el Convenio de Roma 1971 (ley 23.921), que otorgó en su artículo 10º el derecho a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta de sus fonogramas. El derecho a reproducción, o sea, el derecho exclusivo a permitir la copia o explotación de la obra, es el fundamento mismo del derecho de autor. Esta convención determinó que muchos países fundamentalmente los llamados del sistema continental incorporaran a sus leyes de derecho de autor

capítulo

los

llamados

“derechos

conexos”,

incorporando las normas del Convenio de Roma para la protección de las tres categorías antes nombradas. A fines de la década del ‘60, la piratería de los fonogramas preocupó a los productores que veían disminuidas sus ventas, a los artistas y autores cuyas regalías sobre el precio del disco por cada venta también se afectaban por la piratería, y a los fiscos ya que los piratas eluden los impuestos. Este problema dio origen al llamado “Convenio de Fonogramas” (ley 19.963) que contiene para los países miembros normas programáticas, ya que quienes adhirieran a esta Convención se obligaban a proteger a los productores de fonogramas mediante el derecho de autor u otro derecho específico (conexo) combinados con sanciones penales y/o protección mediante la legislación relativa Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

289

a la competencia desleal. (EMERY Miguel A., “La Protección del Fonograma en el Convenio de Ginebra de 1971”.- Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones- Febrero 1974-No. 37). El artículo 3.b) de la Convención de Roma definió como “Fonograma” a “…toda fijación exclusivamente sonora de los sonidos de una ejecución o de otros sonidos”. El Convenio de Fonogramas adopta la misma definición de “fonograma” que el Convenio de Roma. Por ello, cuando Millé analiza la misma definición incorporada al artículo 2º del WPPT (OMPI 1996, ley 25.140) expresa: “La creación sonora que sale de los estudios no es toda y cualquier fijación sonora, sino una única y final (tan única y tan final como el “original” de cualquier obra) que se produce mediante una combinación ecualizada de múltiples fijaciones previamente realizadas” (MILLÉ Antonio, “Tratado

OMPI

sobre

interpretación,

ejecución

fonogramas” DAT febrero-marzo 1997, p.105), agregando que durante el debate, la delegación de Bélgica formuló una declaración aclarando que la fijación a tener en cuenta es la fijación final que se registra en la banda matriz (master tape o bande-mere), porque la matriz es el elemento apto para reproducir el sonido final de la combinación de las fijaciones que lleva al fonograma comercial, cuya protección apuntan los tratados. La crítica de Millé es coincidente con lo que había expresado Jessen, quien refiriéndose a la actividad creativa de los productores expresó que “no se limita a la captación de sonidos, sino que “produce” estos sonidos, valiéndose de medios técnicos y artísticos para obtener un todo indivisible compuesto de una obra musical, de una interpretación, y de un conjunto de efectos artísticos

que

traen

sello

personalidad

como

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

colaboración

intelectual,

290

autónoma

independiente:

fonograma.” (JESSEN H. op. cit. p.133). V.4.- La terminología de la ley 11.723. En su texto original de 1933, la ley 11.723 mencionó a los “discos fonográficos” entre las obras que protegía dentro de la enumeración no taxativa de su art. 1º. El Dr. Julio Ledesma explicó que “disco fonográfico es en sí mismo un producto industrial, que sirve de soporte mecánico al fonograma, que constituye a su vez el registro o grabación de las ondas sonoras para la reproducción del sonido que da lugar a un resultado inmaterial, mediante una nueva corporeidad sui generis, que no es otra cosa que la obra fonográfica que vive por sí misma en el mundo estético”. (Ledesma Julio C., en su voto CNCrim y Corr. Sala IV, 28/3/84, “Calvo Rodríguez José y Otro s/ defraudación” causa 28.930). La condición de profesor de derecho industrial (UBA) del Dr. Ledesma le permitió hace ya más de veinte años distinguir claramente entre soporte material “disco” y el “sonido grabado”, que es el bien inmaterial protegido por la ley 11.723, como lo aclara

definitivamente

modificación

ley

11.723

introducida por la ley 23.741. V.5.- Los derechos del autor y del intérprete. El fonograma requiere una obra musical, una interpretación artística, y una fijación tecnológica, cuyo resultado se combina en la matriz. Ello da origen a la existencia de una cascada de derechos que deben conjugarse

para

resultado

final.

nuestro

país,

autorización autoral para la inclusión de la obra en un fonograma, debe recabarse a SADAIC, que tiene representación legal del repertorio internacional a través de las facultades que le Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

291

confiere la ley 17.648 y el decreto 5146/59 y se materializa a través de un contrato tipo que se suscribe entre SADAIC y los productores de fonogramas, por el cual la Sociedad Autoral percibe el 8,19% del precio de venta al distribuidor de cada soporte material (derecho fonomecánico). Esta autorización permite que un artista vinculado por un contrato de locación de obra con el productor fonográfico, interprete la obra y perciba por dicha tarea artística una regalía. (EMERY, Miguel A. “El video y la obra cinematográfica – Contrato de Intérprete – Prescripción

las

Acciones

Materia

Propiedad

Intelectual”- (ED, 177-523). V.6.- La comunicación al público de fonogramas. Como titular del derecho de propiedad sobre una obra protegida por la ley 11.723, el productor de fonogramas tiene un derecho de reproducción expresamente reconocido en el art. 72 bis de la ley 11.723 que sanciona con prisión de un mes a seis años a quien “a) El que con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización por escrito de su productor o del licenciado del productor”. Por otra parte, el productor de fonogramas es titular de

una

licencia

legal

que

permite

participar

remuneración por la comunicación al público de sus fonogramas reconocida en el art. art. 35 del Decreto Reglamentario 41.233/34, que expresa: “Los productores de fonogramas o sus derechohabientes tienen derecho a percibir una remuneración de cualquier persona que … obtenga un beneficio directo o indirecto con la utilización pública de una reproducción del fonograma; tales como organismos de radiodifusión; televisión o similares; bares;

cinematógrafos;

teatros;

clubes

sociales;

centros

recreativos; restaurantes; cabarets; y en general quienes los Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

292

comunica al público por cualquier medio directo o indirecto” (según modificación del Decreto 1670/74). A los efectos de adecuar la legislación argentina a los principios del art. 12 de la Convención de Roma, el Decreto 1671/74 dispuso que la remuneración a percibirse por este concepto por los productores fonográficos se unificara con el derecho a una remuneración por los mismos conceptos que confiere a los intérpretes el art. 56 de la ley 11.723, creando la sociedad recaudadora

AADI

CAPIF,

que

recauda

los

derechos

comunicación al público y los distribuye entre la Asociación Argentina de Intérpretes y la Cámara Argentina de Productores Industriales de Fonogramas; por lo cual quedó limitado a una licencia legal de uso que genera una retribución. La constitucionalidad de los decretos 1670 y 1671/74 fue cuestionada por los usuarios, dando lugar a dos fallos de la Corte Suprema: el primero de ellos, en el caso AADI CAPIF c/ Vilama S.A., expresó que el Decreto 1670/74 “no aparece como un exceso en el ejercicio de las facultades reglamentarias del poder ejecutivo (CSJN 17/11/87 LL 1988-B-163), criterio reiterado posteriormente en el caso Mangiante Guillermo c/ AADI CAPIF (CSJN 23/02/85 LL 1995-D-164). Con respecto a la razonabilidad de este derecho, más allá de la polémica que en su momento existió sobre el carácter de autor del productor de fonogramas, a criterio de Carlos Villalba se justifica por el aprovechamiento de las industrias de hotelería, espectáculos, locales bailables, recitales, etc. del producto cultural

del

productor

fonogramas

incrementar el lucro de sus actividades.

Año II / Número 2

para

producir

Miguel Angel Emery

293

V.7.- La tecnología digital. Su impacto sobre la producción fonográfica. La tecnología digital introdujo una revolución en materia

difusión

todas

las

obras

que

afectó

particularmente a la industria del disco. Una vez digitalizada una obra, se puede realizar un número infinito de copias a un bajo costo, cada copia será de la misma calidad que el original, resultando muy difícil descubrir una copia ilegal. Con el advenimiento de Internet, esas copias podían distribuirse, con la dificultad de que requerían un espacio considerable en el disco rígido de las computadoras. La creación y desarrollo del formato mp3 consiguió reducir sustancialmente el espacio necesario en el archivo. Muy pronto se desarrollaron formas de comunicación entre los usuarios, entre ellas tuvo mucha relevancia jurídica el Napster, que fue un sitio organizado por Napster Inc. sobre la base de crear un programa que permita conectar a quienes solicitan con archivos mp3. Las funciones de Napster actuaban como un servicio gratuito de información, a través de un servidor central que operaba como motor de búsqueda. Napster ponía a disposición de los usuarios una lista de éxitos. La ilegalidad de esta actividad fue declarada por un fallo del 12/02/2001 de la Cámara de Apelaciones de San Francisco, confirmando que “Napster debía cesar en el servicio de intercambio de archivos musicales”. El fallo tuvo en cuenta que la magnitud masiva de la utilización no autorizada de obras protegidas por el copyright, vulneraba el derecho de los titulares de

obtener

una

retribución

por

uso

sus

obras,

interpretaciones y fonogramas, razonamiento que coincide con la disposición del art. 9.2 del Convenio de Berna, ya que por su envergadura

infracción

constituía

atentado

“explotación normal de la obra”, por cuanto los usuarios de Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

294

Napster estaban involucrados en una “utilización comercial” y no en la explotación normal de la obra (Fuente: Alen N. Dixons, Summary of Napster Opinion, A&M Records, Inc. v. Napster Inc. Nº 00-16401, US Court Of Appeals for the Ninth Circuit, 12 February 2001). La respuesta tecnológica de los reproductores ilícitos en Internet fue superar el servidor central de Napster con otros servicios gratuitos de bajada de archivos mp3, conocidos como P2P, que permitían el intercambio directo entre los usuarios de archivos conteniendo obras musicales sin la intermediación de un servidor central cuyas más

populares expresiones fueron

Kazzaa, Grokster, y Streemcast. Nuevamente, los titulares de los derechos intelectuales recurrieron a la justicia, luego de ser rechazada su demanda en primera y segunda instancia por la aplicación del precedente “Sony Corp of America c. Universal City Studios Inc. 464 US 417”, el caso “Metro Goldwyn-Mayer Studios Inc. et al vs. Grokster Ltd et al”, donde la Corte Suprema de los Estados Unidos revocó el fallo de segunda instancia (CS USA Nº 0480 27/06/2005). El precedente que citaron los tribunales inferiores fue el que determinó la legalidad del dispositivo de Sony que permitía la copia de los programas televisivos,

entendiendo

que

trataba

adelanto

tecnológico, cuyo uso principal no era la reproducción ilícita, sino permitir al televidente grabar el programa para verlo en el momento que le convenía. El voto del juez Soucer describió en forma detallada la operación de servicios de los demandados, y concluyó que esa evolución tecnológica

esta

destinada

principalmente

infringir

los

derechos de reproducción, ya que se había establecido en la prueba que se habían bajado más de cien millones de copias de Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

295

los softwares en cuestión, y que los usuarios habían compartido mensualmente miles y millones de archivos a través de software de Grokster. El Tribunal determinó que había intencionalidad en los demandados en captar a los usuarios de Napster, y que los mismos habían actuado con omisión dolosa al no haber desarrollado ni impedido mecanismos tecnológicos de filtrado, destinados a impedir o hacer disminuir el tráfico de archivos de contenidos protegidos por el derecho de autor, con manifiesto ánimo de lucro. La ley 11.723, a través de las medidas precautorias que prevé específicamente su art. 79, el derecho de reproducción que otorga al titular de la propiedad intelectual el art. 2º, y las penas del art. 72, permite a los jueces argentinos, no obstante que la ley se sancionó en 1933, contar con disposiciones adecuadas para llegar a las mismas conclusiones a que llegaron los jueces de la Corte de los Estados Unidos, en los casos Napster y Grokster. (Conf. EMERY, Miguel A. “Evolución de la tecnología y de la jurisprudencia norteamericana en la distribución no autorizada de contenidos protegidos por la propiedad intelectual. Los casos Napster, Verizon y Grokster y la ley argentina” (El Derecho, 215-642). Ello seguramente ha impulsado

a que en nuestro país las

industrias de las comunicaciones y de la música se unieran en pos de que sus clientes paguen por las descargas, y al mismo tiempo para contrarrestar la avanzada de la piratería, mediante descargas legítimas por un precio. Telefónica de Argentina lanzó el primer servicio de Streeming (escucha online) y descarga de música por suscripción desarrollado por el portal Terra, celebrando para ello contratos con las principales empresas discográficas autorizando a poner sus catálogos a disposición de los internautas (La Nación, 30/09/2009). Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

296

VII. CONCLUSIONES Los editores, la radio, la televisión, los productores fonográficos, la

actividad

teatral,

los

conciertos

otras

formas

entretenimiento, los fotógrafos, los estudios cinematográficos, las empresas de televisión, de video y material publicitario, los programas de computación, los compiladores de bases de datos y

las

actividades

procesamiento

datos

dependen

esencialmente de la protección de sus derechos. Las industrias culturales aportan entre el 3 y el 5% del Producto Bruto Nacional de los países desarrollados y de aquellos de desarrollo medio. Nacido en el siglo XVII para responder a la necesidad de los impresores/editores y los autores literarios, el libro fue por mucho tiempo la forma más popular de difusión de la cultura ya que la música y el teatro sólo se encontraban al alcance de las clases altas. En el siglo XIX el florecimiento y la difusión de las bellas artes, música, pintura, escultura y teatro, creó la necesidad de la protección universal del derecho de los autores, en su mayoría personas físicas, que se concreta en el Convenio de Berna en 1886. A partir del siglo XX, las llamadas “copyright industries” – aquellas involucradas en la fabricación y producción de bienes y servicios sobre las cuales se aplica la ley que regula los derechos intelectuales- han pasado a ocupar un rol cada vez más preponderante en las economías nacionales. Pero ellas a su vez, dan vida y razón de ser a otras industrias que dependen de su existencia: a) las que fabrican los equipos destinados exclusivamente al goce material, protegidos por los derechos intelectuales (aparatos de televisión, de reproducción Año II / Número 2

Miguel Angel Emery

297

de sonidos, radios, computadoras, etc.); b) actividades de servicio y distribución (librerías, tiendas de discos de video, etc.); c) otras actividades como la arquitectura, donde se refleja la incidencia de los derechos de autor. Pero de la misma manera que hoy sería imposible construir una teoría

general

del

derecho

comercial

sobre

base

del

comerciante individual, lo mismo ha sucedido a partir del siglo XX con el derecho de autor y las industrias culturales. En la medida que apareció la intermediación tecnológica entre el creador y su obra, la impresión y distribución de libros, la industria cinematográfica, la industria fonográfica, la televisión y la

creación

desarrollo

software

requieren

una

organización empresaria ya que se encuentran destinados a la producción y comercialización en masa. Como bien lo señalara el maestro

Halperín

“Curso

Derecho

Comercial”

(Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1972) -cuyas lecciones mantienen vigencia y actualidad- la empresa como organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios es la gran protagonista del impulso económico, lo que también es aplicable al derecho de autor. Por su parte, los autores se han organizado creando sociedades de servicios para la administración colectiva de sus derechos, a través de las cuales “… los titulares de los derechos autorizan a las

organizaciones

administración

colectiva

para

que

administren sus derechos, es decir, supervisen la utilización de las obras respectivas, negocian que los usuarios eventuales les otorguen licencias con las regalías adecuadas, y en condiciones convenientes recauden esas regalías y las distribuyan a los titulares de los derechos”. (Administración Colectiva del Derecho de Autor, OMPI Ginebra, 1991). Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Empresas culturales y la propiedad intelectual

Una

expresión

circulación,

cómica

dice

que

de “El

gran

298

actualidad

automovilista

referida

hoy

conduce

automóviles del mañana en rutas de ayer”. Bertrand, criticando la ley de su país (Francia) señala que: “El problema es el mismo en materia de derecho de autor. El “derecho de autor” (continental) es un derecho del siglo XVIII aplicado por juristas del siglo XIX a las tecnologías y creaciones del siglo XIX, mientras que “el copyright” sufre un mínimo desfasaje, ya que se trata de un derecho del siglo XVIII aplicado por juristas del siglo XX a las tecnologías y creaciones del siglo XXI”. “Es tiempo de poner el derecho y la creación en armonía, dentro de un nuevo derecho de propiedad intelectual, cuya sola finalidad

sea

asegurar

desarrollo

las

creaciones,

asegurando eficazmente su protección” (BERTRAND André, “Las obras informáticas y el derecho de autor” – DAT Nº 106 junio de 1977). Nuestra ley 11.723 sobre Propiedad Intelectual, tuvo la visión de adoptar una teoría más flexible aún que el copyright, desde que confiere a los autores un “derecho de propiedad” sobre las obras científicas, literarias, o artísticas…” (art. 2º). Este derecho real de dominio sobre los bienes inmateriales que da al autor el derecho de “disponer de su obra” permite y permitirá a nuestros jueces en su jurisprudencia adoptar soluciones a los problemas modernos en base a una vieja ley.

Año II / Número 2

María Cristina Mercado de Sala / José P. Sala Mercado

299

SOCIEDADES EXTRANJERAS, LOCALES Y BINACIONALES EN ARGENTINA “¿VALIDEZ DE LA ASAMBLEA DIGITAL UNÁNIME?”1 María Cristina Mercado de Sala y José P. Sala Mercado

Sumario: Sociedades extranjeras, locales y binacionales – Existencia y forma – actuación – órgano de gobierno – reunión de socios y asambleas – unanimidad – formato digital – legalidad – Nuevo Código Civil – Leyes 19.550; 23.935; 25.506. Resumen del planteo: La libertad de formas y la tecnología permiten acercar a la realidad supuestos no concebidos al momento de una sanción legislativa pero que, de encuadrar su producción en los límites implícitos de la norma, pueden tener lugar sin que ello implique riesgo de nulidad. La necesidad de celeridad en un mundo globalizado, la búsqueda de inversión y la dinámica comercial, son presupuestos que deben observarse a la hora de regular una actividad para atender las demandas de los operadores del mercado, sin que ello implique el menosprecio de la seguridad jurídica que debe imperar. Hoy en día, la regla de un país receptor de inversión, es la existencia de sociedades transnacionales, extranjeras o locales, con socios que tienen asientos físicos en distintos estados y provincias. La imposición de la designación de un representante por la normativa local no puede ser obstáculo para que el socio extranjero o, de otra provincia, participe en los actos societarios desde su domicilio, lo que puede constituir en un replanteo del concepto de asamblea o reunión de socios como tal y que debiera, quizás, ser ampliado. Es por esto que nos preguntamos, si se dieran ciertos requisitos, ¿Podría tener lugar una asamblea o reunión de socios a distancia ejecutada por los miembros del órgano de gobierno desde distintos 1

El presente trabajo constituye una ponencia presentada por los autores en el “Primer Congreso sobre Propiedad Intelectual, Contratación y Arbitraje Internacional en la era digital”, celebrado en septiembre de 2015 en la Universidad Blas Pascal. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Sociedades extranjeras, locales y binacionales en Argentina

300

puntos geográficos? ¿Qué límites tendría su implementación? ¿Cuáles serían sus ventajas y desventajas?

Ponencia I-

Campo de estudio. Interrogante

El planteo en desarrollo busca brindar tratamiento y proponer soluciones en distintos supuestos societarios, nacional, binacional o extranjero, pero que pueden coincidir en la forma de manifestación del órgano de gobierno. Si bien sabemos que las formalidades y el tratamiento respecto de la actuación de la voluntad social varían según el tipo, lo cierto es que aquí solo nos referimos a las sociedades para el caso de que tenga lugar una asamblea unánime, sin perjuicio de los distintos regímenes de convocatoria. Se trata del acto de reunión de socios o de asamblea, en sí mismo. Para el caso de la sociedad transnacional en el derecho argentino, precisamente el supuesto de la sociedad binacional argentino brasilera, reconocida por convenio bilateral e incorporada por Ley 23.935, ocurre que el estatuto suscrito entre países remite a la normativa del país de la sede social para el tratamiento de las mismas (arts. 3.1; 5.1; y 9.1). Es decir que para su actuación en ambos países se les aplica el trato nacional considerándola, a tal efecto, como una sociedad local. Por su parte, en el caso de una sociedad extranjera que participa de otra en Argentina, independiente de la normativa aplicable para su existencia y forma (118 a 123 LGS) o, ya sea de que se trate del establecimiento de su sede y realización del objeto principal en el país (art. 124 LGS), lo cierto es que para el ejercicio de estos actos en el país le serán aplicables los preceptos del régimen autónomo. Es decir que, tanto para la sociedad binacional con sede en Argentina, o para una sociedad extranjera que se establezca en el país con el fin de realizar su principal objeto o fijar su sede real, como también para el caso de una sociedad argentina que comprenda entre sus socios personas físicas o jurídicas extranjeras, en todos los casos existirán socios situados fuera del país a los que alcanza la aplicación de las normas societarias nacionales. Entre ellas, las formas de deliberación y actuación del órgano de gobierno. Finalmente y, dentro de un plano absolutamente doméstico, pero que tiene por objeto la existencia de socios de distintas provincias Año II / Número 2

María Cristina Mercado de Sala / José P. Sala Mercado

301

que no conviven en el lugar de la sede social, el razonamiento es igualmente aplicable. Es dable destacar que la propuesta de consideración de una asamblea de carácter digital, lo es para cuando ésta está integrada de forma unánime por todos los socios o accionistas miembros. El interrogante planteado gráficamente es: ¿Puede tener lugar en el derecho argentino una asamblea o reunión de socios unánime desarrollada por teleconferencia vía Internet y suscrita a través de un acta que lleva inserta firmas digitales? ¿Tendría la respuesta a estos interrogantes importancia práctica? y, en consecuencia, ¿Cuáles serían los resultados prácticos en materia de celeridad, dinámica comercial y seguridad jurídica? ¿Puede aplicarse esta alternativa a la sociedad unipersonal? II-

Fundamento

A fin de que el planteo no resulte abstracto y, necesariamente brindar análisis a la cuestión planteada observando lo dispuesto por la Ley General de Sociedades, debemos tener presente los distintos tipos societarios y el reflejo que tiene la diversidad de naturalezas societarias en la reunión del órgano de gobierno. Bien sabemos que, en el caso de las sociedades de personas y mixtas, la convocatoria a reunión de socios no conlleva mayores rigores formales, lo que sí ocurre en la sociedad anónima o de capital. La presente propuesta puede aplicarse a la Sociedad Anónima unipersonal para el caso de que este único socio se encuentre en extraña jurisdicción. Ingresando al fondo del asunto, corresponde previamente realizar algunas precisiones respecto de la forma de llevar los libros de actas. Si bien el art. 61 de la Ley General de Sociedades (19.550) argentina establece la posibilidad de prescindir de las formalidades impuestas por el art. 53 del Cód. De Com. (hoy art. 323 del nuevo Código Civil y Comercial), es cierto que ello hacía referencia directa a los libros de comercio con excepción del de inventario y balances. Sin perjuicio de ello, entendemos asiste razón al postulado que aplica idéntica solución a los libros de actas y de registro de asistencia a las asambleas, guardando en su implementación que se alcancen los resultados de seguridad, autenticidad y expedición de copias que exige el art. 249 de la LGS 2. 2

Richard, E. H. y Muiño, O. M.: “Derecho Societario”, pág. 253/4, ed. Astrea, Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Sociedades extranjeras, locales y binacionales en Argentina

302

Sentada esta posición, creemos son absolutamente sustituibles los libros de actas de asamblea o reunión de socios, según el caso, y el de registro de asistencia a asamblea (art. 238 LGS), por ordenadores, medios mecánicos, magnéticos u otros de símil tenor (art. 61 LGS). Nada obsta entonces a que el órgano de aplicación pueda autorizar el llevado de estos libros en forma digital, siempre que presten las debidas garantías y funciones. En otro orden, también existe un requisito respecto de la asamblea o reunión de socios que es la coincidencia en el espacio físico de los socios que la llevan a cabo en la sede social o lugar que corresponda a la jurisdicción del domicilio social, tal como se obtiene del art. 233 de LGS. Sin perjuicio de ello, resulta atinada la interpretación de que, en la asamblea unánime, no es necesario que se ejecute en alguno de estos sitios3 como, así también, que siendo un proceso digital que no tiene ámbito físico, los partícipes pueden designar como lugar el de la asamblea el de cualquiera de situación de los mismos e incluso la sede misma de la sociedad. Esto por cuanto un acto llevado a cabo en red, es universal. Ahora bien, más allá del lugar donde finalmente se celebre la deliberación del órgano de gobierno, ¿Pueden no coincidir en ese sitio los asambleístas o socios? Creemos que sí. Ello siempre y cuando coincidan en tiempo la totalidad de los miembros del órgano y exista un medio idóneo para garantizar que el acto se desarrolló y finalizó ajustado a derecho. Lo contrario implicaría un rigorismo formal excesivo que dista de la realidad digital gobernante y de la dinámica comercial de estos tiempos. No hay perjuicio si todos los socios o accionistas pudieron participar y, además, ello consta en acta digital suscrita y firmada por todos ellos mediante firma digital. En primer lugar, el requisito de convocatoria se encuentra observado al tratarse de asamblea o reunión unánime (art. 237, párr. 4 LGS), segundo, los libros de actas llevados en forma digital deben encontrarse previamente autorizados por la autoridad de contralor conforme las alternativas ya expuestas, tercero, el medio de comunicación garantiza la simultaneidad y coincidencia total de los partícipes del acto y, por último, se labra un acta digital que satisface ampliamente los requisitos de escritura (art. 6 Ley 25.506) y la firma digital acredita la identidad de los socios firmantes (art. 288 Cód. Civ. Y Com).

Año 1997. Roitman, H. “Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada”, Tomo IV, pág. 13, ed. La Ley, Año 2006.

Año II / Número 2

María Cristina Mercado de Sala / José P. Sala Mercado

III-

303

Conclusiones.

Todo lo dicho hace que se pueda pensar sin miedos a implementar este tipo de mecanismo asambleario, por cuanto hacerlo garantiza la participación directa de socios foráneos en las decisiones sociales, evitando demoras comunicacionales de estos con sus representados, y sin perder de vista los postulados de seguridad jurídica, dinámica comercial y celeridad del giro societario. Por el lado de la sociedad unipersonal, incluso facilita el envío de un documento de tal tenor por parte del único socio que se encuentra en extraña jurisdicción, al órgano de administración en manifestación de la voluntad social. Bibliografía 

   

Zunino, Jorge Osvaldo, “Régimen de Soc. Com. Ley 19559 revisado, ordenado y comentado”, 23a edición, ed. Astrea, Bs As, Año 2008. Richard, E. H. y Muiño, O. M.: “Derecho Societario”, ed. Astrea, Año 1997. Roitman, H. “Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada”, ed. La Ley, Año 2006. Escuti, Ignacio A., “Sociedades”, ed. Astrea, Bs As año 2006. Rivera, J. César y Medina, Graciela, “Código Civ. Y Com. De la Nación Comentado”, ed. La Ley, Bs As año 2014.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Competencia judicial en contratos de consumo internacional

304

COMPETENCIA JUDICIAL EN CONTRATOS DE CONSUMO INTERNACIONAL1 José P. Sala Mercado –María Valeria Sala Mercado Sumario: Derecho del Consumidor – Contratos a distancia – Contratación de consumo a través de Internet – Reglas de competencia judicial internacional en el derecho argentino – Derecho comparado – Propuestas legislativas. Ponencia El consumidor en la contratación internacional merece protección y debe garantizársele el acceso a la jurisdicción. Introducción -Consumo Internacional “Consumidor, por definición, nos incluye a todos” John F. Kennedy2 Actualmente, en la era digital, no podemos pasar por alto que existe un gran volumen de contratación internacional en materia comercial a través de la red. Es que el comercio electrónico 3

El presente trabajo constituye una ponencia presentada por los autores en el “Primer Congreso Internacional sobre Propiedad Intelectual, contratación y arbitraje internacional en la era digital” celebrado en septiembre de 2015 en la Universidad Blas Pascal. 2 John Fitzgerald Kennedy llamó la atención sobre este nuevo fenómeno “Consumidor” e impulsó su estudio en su conocido mensaje al Congreso de los EE. UU., el 15/3/1962, cuando dijo “Consumers, by definition, include us all”, en http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108 3 La Organización Mundial del Comercio incluye dentro del comercio electrónico a la producción, publicidad, venta y distribución de productos a través de redes de telecomunicaciones https://www.wto.org/spanish/thewto_s/glossary_s/electronic_commerce_s.htm; otros dan una definición amplia que comprende no sólo la compra y venta electrónica de bienes y servicios, sino que abarca también una amplia gama de actividades anteriores o posteriores tales como establecer contacto con los clientes, publicidad, buscar información sobre productos o proveedores, negociar sobre condiciones contractuales, soporte pre y posventa, atención al cliente, pagos electrónicos, distribución de productos, etc. (ver 1

Año II / Número 2

José P. Sala Mercado / María Valeria Sala Mercado

305

aumenta constantemente4 y muy especialmente en los grandes mercados5.

Sin

embargo,

bien

ello

acerca

mundo

comercialmente, en materia del consumidor o usuario puede ocurrir que se deje desguarnecido a éste último. Es que encuentran los contratos de consumo internacional en estos campos un criterio utilizado por los proveedores internacionales, cual es el de prorrogar la jurisdicción lo que lleva consigo que, al aceptar el consumidor los términos y condiciones predispuestos por aquellos, en forma consiente o no, se estén suprimiendo o, al menos complicando, sus posibilidades de reclamo ante una eventual contienda. Sumado a esto, si el Estado del domicilio del consumidor admite dicha prórroga, la que generalmente viene acompañada por otra cláusula de elección de un derecho foráneo aplicable, el supuesto descrito habrá de tener lugar y, en el mismo orden, resulta una pérdida de tiempo detenerse en la posibilidad del ejercicio de la autonomía conflictual, ya que el derecho aplicable se ubica en un segundo plano al encontrarse impedido el consumidor de accionar. Las

relaciones

consumo

asumen

carácter

transnacionales desde el mismo momento que incorporan el

Muchas cifras sobre el comercio electrónico son actualizadas de manera permanente y en tiempo real a través de un infográfico realizado por la empresa Ever Merchant, especializada en analítica de ecommerce en sitio http://www.evermerchant.com/ 5 Según la UNCTAD, estudio del 24/03/2015, “los pequeños países europeos ocupan la primera posición entre 130 economías en cuanto a facilitación del comercio electrónico de empresa a consumidor (B2C). Con arreglo a un nuevo Índice de comercio electrónico B2C incluido en el estudio, la mayor facilidad para las operaciones de comercio electrónico se da en Luxemburgo, Noruega y Finlandia. Entre las economías en desarrollo y emergentes, los países punteros están todos en Asia Oriental, a saber, la República de Corea, Hong Kong (China) y Singapur (véase el cuadro). Sin embargo, en lo que respecta al nivel real de compra en línea, los países con una gran población, como el Brasil, China y la Federación de Rusia, están registrando un desempeño mejor de lo previsto, lo que indica que los grandes mercados facilitan el comercio electrónico.” http://unctad.org/es/paginas/PressRelease.aspx?OriginalVersionID=237 4

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Competencia judicial en contratos de consumo internacional

306

elemento extranjero. Ello es posible porque el consumidor está domiciliado en un país diferente al del proveedor, porque se consume un servicio cuya prestación se otorga extra fronteras o bien

porque los efectos de la situación jurídico privada

atraviesan los límites del ordenamiento jurídico nacional. Los derechos del consumidor, son una especie del género “derechos humanos”6, esto es, son derechos que tiene todo ser humano antes incluso al Estado7 que deben garantizarse son

regulados

como

lex

specialis

con

y que

incorporación

constitucional, como es el caso de Argentina y de todos los demás Estados Partes del Mercosur 9. Vale preguntarse: ¿De qué sirve un derecho fondal aggiornado y protectorio en materia de consumo, si su aplicación se verá impedida por aspectos procesales? En todo conflicto internacional de carácter privado, más allá de la materia particular de que se trate, nos resulta ineludible cuestionarnos: 1.- ¿Cuál es el tribunal que debe entender en el

Ésta fue una de las conclusiones de la Sección Derecho Internacional Privado, del XVIII Congreso ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, llevado a cabo en la ciudad de Rosario en el año 2005. 7 Lorenzetti, R.: (2007). "La relación de consumo: conceptualización dogmática en base al Derecho del Mercosur" en Revista de Dereito do Consumidor nro.21; (2009) “Consumidores” (2da. Edición actualizada ed.). Santa Fe, provincia de Santa Fe, Argentina, Rubinzal-Culzoni Editores. pág.136. 8 La Asamblea General de Naciones Unidas, en su res.39/248 (A/RES/39/248, del 16 de abril de 1985), reconoce la necesidad de proteger al consumidor; y la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OECD) publicó “Directrices para empresas multinacionales” con el fin, entre otros, de proteger a los consumidores de las prácticas empresariales fraudulentas y engañosas, de alcance transfronterizo (http://www.oecd.org/daf/inv/mne/48004323.pdf) 9 Argentina: art. 42 Constitución Nacional. Brasil: arts. 5. XXII, 24 a 30, 48 y 170.A.V. de la Constitución Federal. Paraguay: art. 38 de la Constitución. La constitución uruguaya no contiene una disposición específica pero un conjunto de disposiciones dispersas responde al principio general de tutela de los derechos fundamentales individuales y difusos, arts. 7, 8, 72 y 338. Venezuela: arts. 113, 117, 281 inc. 6, 305 de la Constitución de la República, Gaceta Oficial N°5.908 Extraordinario del 19/02/2009; Bolivia: art. 75 consagra el reconocimiento de los derechos de usuarios y consumidores como derechos fundamentales de las personas Constitución Política del Estado Plurinacional. 6

Año II / Número 2

José P. Sala Mercado / María Valeria Sala Mercado

307

asunto?; 2.- ¿Qué derecho deberá aplicar en su caso?; y 3.sobre el reconocimiento y ejecución de la decisión judicial. En respuesta al primer interrogante y que resulta el tópico de la presente, tenemos que en asuntos exclusivamente patrimoniales derivados

contratación

internacional 10,

encontramos

distintos criterios de conexión11 de los foros según la relación de las partes de la controversia con el foro. Según esos criterios tenemos, entre otros, foros personales, que son los del lugar de la nacionalidad, residencia o el domicilio de alguna de las partes; foros territoriales, que son los del lugar de celebración o ejecución del contrato (lugar donde se efectúa el pago o lugar donde se realiza la prestación característica) o de localización de los efectos de las obligaciones incumplidas (lugar del daño); foros por conexidad con el contrato; foros de necesidad; foro non conveniens; foro de la autonomía de la voluntad por prórroga de jurisdicción acordada por las partes. De allí que se distinguen foros razonables y exorbitantes12, foros generales y especiales 13, foros concurrentes y exclusivos, foros neutros y de protección.

En general, un contrato es internacional ya sea porque su cumplimiento, su celebración o el domicilio de las partes o el de cualquiera de ellas en el momento de su celebración, se halla en el extranjero. 11 Son criterios de conexión a) con carácter personal: el domicilio, la nacionalidad, la residencia habitual o simple residencia; b) con carácter territorial: la situación de la cosa objeto de litigio, el lugar delicti comisio, la celebración o ejecución del acto; c) con carácter funcional: conexitatis, reciprocitatis, efectivitatis, lex causae, necessitatis; d) autonomía de la voluntad. 12 Los foros razonables son aquellos adoptados en virtud de que el caso regulado presenta una vinculación suficiente con el foro, tomando en consideración elementos esenciales a la relación jurídica para fundar la competencia. Los foros exorbitantes no cumplen con dicho requisito y rompen el equilibrio de las partes favoreciendo a una de ellas, que suele estar vinculada con el foro y que no requiere de protección. Como ejemplos de foros exorbitantes se pueden mencionar, entre otros, el foro de la nacionalidad del demandante, el foro de los negocios, el foro del lugar donde el demandado recibe la cédula de notificación de la demanda aunque su presencia allí sea casualidad. 13 Los foros especiales son aquellos específicos en función de la materia justamente, están directamente relacionados con las particularidades de la cuestión regulada. 10

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Competencia judicial en contratos de consumo internacional

308

Así, según la vinculación que experimente el foro con las partes y con el contrato estaremos ante un foro protectorio que protege la parte más débil de la relación jurídica, como suele ocurrir al instaurarse la competencia de los tribunales del “domicilio del consumidor”; un foro neutral como el de la autonomía de la voluntad; un foro exorbitante de vinculación nula o remota con el contrato como por ejemplo, el de “nacionalidad de las partes” o “lugar de celebración” ; o un foro exclusivo, el que se da cuando el

Estado,

determinada

materia,

reconoce

otra

competencia que la de sus tribunales, por lo que los foros exclusivos son siempre especiales. En materia de derecho internacional privado, más allá de la prórroga de jurisdicción que materializa la autonomía de la voluntad, habría que estarse a lo dispuesto por convenio o tratado internacional entre los países involucrados según la relación jurídico privada internacional comercial de consumo. El caso argentino. Hoy resulta que todo consumidor argentino que contrata a través de la red con proveedores extranjeros, al aceptar los términos y condiciones predispuestos por éste último, estaría prorrogando la jurisdicción a tribunales extranjeros. Es por ello que, ante un incumplimiento por parte del comerciante internacional, el consumidor debería acudir a esos tribunales para hacer valer sus derechos, lo que presupone la asunción de altos costos y que convierten ese escenario en una utopía. No obstante ello y, más allá del eventual problema que a futuro sería el reconocimiento y ejecución de sentencia de un tribunal extranjero, nos preguntamos ¿Qué pasaría si el consumidor argentino, en ese estado de cosas, decide entablar la acción en Año II / Número 2

José P. Sala Mercado / María Valeria Sala Mercado

309

territorio nacional? ¿Podría serle admitida o rechazada tal pretensión? Sin perjuicio de lo últimamente expuesto, nos centraremos en los casos generales en donde, al no existir convenio internacional entre Argentina con el estado del proveedor14, se aplica nuestro régimen doméstico en materia sustantiva y adjetiva. En el XVIII Congreso ordinario de la Asociación Argentina de Derecho Internacional, llevado a cabo en la ciudad de Rosario en el año 2005 se concluyó que “En defecto de normas específicas de jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo, cobran relevancia los

criterios

generales

atribución de

jurisdicción legalmente previstos, tales como, el foro del domicilio del demandado y el lugar de cumplimiento, entendido como “cualquier lugar de cumplimiento” acorde la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re “Exportadora Buenos Aires c. Holliday Inn” y “Sniaffa”. Sin embargo, siempre cabría reconocer la atribución de jurisdicción a favor de los tribunales de la residencia habitual del consumidor, como “forum conveniens” cuando presente conexiones suficientes con el fondo del asunto. Sin embargo, cabría resistir que se llevase al consumidor, como demandado, a litigar fuera de su lugar de domicilio o residencia habitual, sin su expreso consentimiento si de ello pudiera seguirse una grave infracción a las más elementales exigencias del debido proceso.” Asimismo se recomendó “la aprobación del Protocolo de Santa María dado que los criterios de jurisdicción previstos (foro En el ámbito del Mercosur el Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo del 16/12/1996 (DECISIÓN N° 09/96) no se encuentra vigente http://www.mre.gov.py/tratados/public_web/ConsultaMercosur.aspx; en el marco de la OEA la séptima conferencia de Derecho Internacional Privado se convocó en junio 2003 y los Estados Miembros aprobaron los temas de protección al consumidor y registros electrónicos para la agenda formal de CIDIPVII que a la fecha está en elaboración. 14

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Competencia judicial en contratos de consumo internacional

310

principal del domicilio del consumidor y foros acumulativos que contemplan la necesaria actuación del proveedor en el domicilio del consumidor) resguardan suficientemente los criterios de proximidad que son exigibles para estimar razonable el foro elegido. Se destaca que puede resultar un procedimiento eficaz la tramitación a distancia allí prevista, aunque puede resultar perfectible. Sin embargo, tanto en el ámbito de este Protocolo como, en general, para toda hipótesis de reconocimiento de sentencias dictadas en “acciones de clase” para su reconocimiento y ejecución se debería requerir, o bien un procedimiento propio o nuevos elementos de control de mayor rigurosidad que los utilizados para las sentencias comunes.” En cuanto a la prórroga de jurisdicción se concluyó que “Para determinar la admisibilidad de

cláusulas

elección

del

tribunal

competente,

deberá

considerarse si media algún obstáculo o denegación de derechos de orden sustancial o procesal, si se da algún supuesto de fraude, circunvención o abuso del desconocimiento de alguna de las partes o si se produce alguna violación de principios de orden público. Se destaca la necesidad de un verdadero acuerdo de voluntades

para

considerar

perfeccionada

prórroga

jurisdicción.” En los tiempos que corren y antes de la entrada en vigor del nuevo Código Civil y Comercial de la nación argentina (ley 26.994), de existir una prórroga de jurisdicción en un contrato de consumo internacional, ésta tenía grandes posibilidades de privar al consumidor del amparo legal que le asistía. Sucedía que, para el caso de que éste último entablase la demanda en tribunales argentinos, éstos podrían fácilmente declinar su competencia. contratación Año II / Número 2

Ello

porque

consumidor,

internacional,

eran

aplicables

materia las

normas

José P. Sala Mercado / María Valeria Sala Mercado

311

generales de competencia por cuanto la especial vigente a la época, Ley 24.240 (LDC), no contenía normativa adjetiva aplicable a los contratos internacionales de consumo, sino solo a los de carácter doméstico y, aun extendiendo dicha aplicación, la misma tampoco resolvía el problema con propiedad en la mayoría de los supuestos. Finalmente ocurría que, el tribunal argentino llamado a resolver, podía de oficio o bien, a instancias del proveedor demandado, declararse incompetente, y así verse conculcadas las posibilidades de protección del consumidor. Ahora bien, para el improbable caso de que, ordenado el traslado de la acción, el proveedor compareciere sin interponer la excepción de incompetencia o declinatoria, existía prórroga tácita de la misma por imperio de lo dispuesto en el artículo 2 del CPCCN pero ello era librar a la conducta del accionado la potencial protección del consumidor. Lo mayormente aplicable en estos casos, era el artículo primero del mismo cuerpo legal que dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales y por el artículo 12, inciso 4, de la Ley

48,

exceptúese

competencia

territorial

asuntos

exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad

partes.

estos

asuntos

son

índole

internacional, la prórroga podrá admitirse aún a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la República, salvo en los casos en que los tribunales argentinos tienen jurisdicción exclusiva o cuando la prórroga está prohibida por Ley”15.

La claridad de la norma que integra la legislación procesal argentina interna, no deja lugar a interpretación contraria a lo que hemos sostenido, dado que la prórroga de jurisdicción internacional sólo encuentra limitaciones en los casos que exista jurisdicción exclusiva de nuestros tribunales (supuestos obrantes en Tratados Internacionales o en Ley 48, etc), o cuando aquella esté prohibida por ley. A los fines de una correcta interpretación de esta regla, procede un escueto análisis histórico referente a la autonomía de las partes en la elección de jueces 15

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Competencia judicial en contratos de consumo internacional

312

Es decir que, la prórroga de jurisdicción implementada en los contratos

consumo

internacional,

era

absolutamente

admisible y acarreaba las consecuencias señaladas. Esto se desprendía directamente del precepto referido, el cual solo restringía dicho acto para los casos en de jurisdicción exclusiva o que el mismo se encontrara vedado por ley. Ninguno de estos casos tenía lugar en materia de consumo. El derecho autónomo argentino carecía de norma de jurisdicción internacional para el caso de contratos de consumo internacional, no se distinguía de los domésticos. Siendo ello así, correspondía ingresar, a este respecto, en el tratamiento de todo contrato de consumo. Vale decir que la ley especial, LDC, no establecía criterios particulares de competencia, salvo para el caso de operaciones crediticias locales, supuestos para los cuales el consumidor o usuario podía optar indistintamente de interponer la acción ante “el juez del lugar del consumo o uso, el del lugar de celebración del contrato, el del domicilio del consumidor o usuario, el del domicilio del demandado, o el de la citada en garantía”(art. 36 LDC). Para el resto de los casos, dicho cuerpo normativo especial se refería a los tribunales ordinarios competentes, es decir a los que por la

argentinos o extranjeros (Acuerdo de Prórroga de Jurisdicción Internacional) y a las reformas que llevaron a la versión actual del artículo 1 del CPCCN. Así es que, al momento de sanción del CPCCN bajo ley 17.454, sólo se preveía la admisibilidad de las cláusulas de prórroga de jurisdicción en casos patrimoniales y a favor de otros jueces o árbitros nacionales. Se estableció así el principio de la improrrogabilidad de jurisdicción argentina. Luego, por ley 21.305, se modificó el art. 1 referido, admitiendo la prórroga por conformidad de partes en asuntos exclusivamente patrimoniales de índole internacional, incluso a favor de jueces o árbitros extranjeros. Finalmente, la reforma de la ley 22.434, continuó con esa tendencia y se dispuso, como excepciones a la improrrogabilidad: los tratados, la ley 48 y la posibilidad de exceptuar la jurisdicción de conformidad de partes en asuntos exclusivamente patrimoniales, sumando a ello que, si estos asuntos son de índole internacional, la prórroga puede admitirse incluso a favor de jueces o árbitros extranjeros. Año II / Número 2

José P. Sala Mercado / María Valeria Sala Mercado

313

normativa general procesal les era atribuida la competencia (art. 53 LDC). Por tanto, para el resto de los casos de naturaleza no crediticia, de existir prórroga de jurisdicción en los términos del art. 1 del CPCCN, la misma podía primar frente a cualquier pretensión opuesta que tuviere el consumidor o usuario. Es así que el consumidor se veía imposibilitado, por el alto costo, de ejercitar las acciones en resguardo de sus derechos y, por otro lado, esta situación beneficiaba al proveedor. Así las cosas y, como último recurso del consumidor, cabía preguntarse si: ¿Una cláusula de prórroga de jurisdicción en un contrato internacional de consumo podía encuadrarse en el capítulo IX de LDC como término abusivo o cláusula ineficaz? Entendemos

que

respuesta

negativa

admite

demasiadas objeciones. Una posición contraria a ello implicaría una interpretación extensiva de los preceptos que se apartan del espíritu de los mismos, por cuanto una prórroga de jurisdicción no ingresa en forma directa y sin reparos en ninguno de los tres supuestos

del

art.

37,

saber:

“a)

Las

cláusulas

que

desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daños? b) Las cláusulas que importen renuncia o restricción de los derechos del consumidor o amplíen los derechos de la otra parte? c) Las cláusulas que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor”. Uno bien podría sostener que el hecho de existir una prórroga de jurisdicción conllevaba, en las circunstancias fácticas, quizás a una “renuncia o restricción de los derechos del consumidor” y, consecuentemente, “ampliar los derechos de la otra parte”. Era atendible este razonamiento, pero no se sigue que por ello debía aplicarse sin más al supuesto objeto de la presente. Y no porque Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Competencia judicial en contratos de consumo internacional

314

ello resultara en la práctica podemos pensar que la norma debía de ser aplicada lisa y llanamente, por cuanto este campo fáctico no fue el que se tuvo en miras al establecer este capítulo. Estos preceptos limitativos de los convenios de consumo se refieren a disposiciones directas y que de la sola lectura denoten las consecuencias allí vertidas. Sin perjuicio de esto último, entendemos que, en supuestos particulares y excesivamente claros, podría intentarse una aplicación en tal sentido de los preceptos enunciados, aunque siempre con carácter restrictivo. Ahora bien, el nuevo Código Civil y Comercial de la nación argentina (ley 26.994, en vigor desde el 1 de agosto de 2015 por ley 27.077)16 posee normas de jurisdicción para los contratos de consumo en la sección 12, del capítulo 3 –Parte Especial, del Título IV-Disposiciones de derecho internacional privado. Específicamente en el art. 2654 se establece que “Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato. También son competentes los jueces del Estado donde el demandado

tiene

sucursal,

agencia o

cualquier forma de

representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.

16www.infojus.gob.ar

Año II / Número 2

José P. Sala Mercado / María Valeria Sala Mercado

315

La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor. En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.” La nueva normativa ofrece foros concurrentes a opción del consumidor para demandar al proveedor reconociéndole su carácter de parte débil en la relación de consumo. Por otro lado establece

foro

único

caso

ser

demandado

consumidor, que sólo podrá serlo ante el juez del Estado del domicilio de éste y así se garantiza su acceso a la justicia, juez natural y derecho de defensa en juicio entre otras garantías constitucionales.

Finalmente

prohíbe

autonomía

voluntad en la elección del foro. Entendemos con Fernández Arroyo17 que la incorporación de esta normativa particular es sumamente importante. Respecto a la jurisdicción las soluciones del nuevo código se alejan de las contenidas en los textos de la UE. Derecho comparado. La Unión Europea. Una

solución

bastante

clara

encontramos

derecho

comparado, como lo es el caso de la Unión Europea. Este proceso

integración

regional

guarda

los

preceptos

conflictuales en el Reglamento Nº 44/2001, más conocido como Bruselas I. El reglamento referenciado, es de aplicación en materia civil y mercantil, siempre que el demandado tenga domicilio en un estado miembro (art. 2 RB1) o, caso contrario, que se trate de competencias exclusivas (art. 22 RB1) o de supuestos donde

Fernández Arroyo, Diego Contratos de consumo, en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Tomo VI, Directores Julio César Rivera-Graciela Median, La Ley 2014. 17

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Competencia judicial en contratos de consumo internacional

316

opera la prórroga de jurisdicción (art. 23 RB1). La sección cuarta del

cuerpo

normativo,

establece

competencia

judicial

internacional “en materia de contratos celebrados por los consumidores”, sin perjuicio de lo dispuesto respecto de las competencias especiales (art. 5 RB1) o para el caso de que el demandado no se encuentre domiciliado en un estado miembro (art. 4 RB1). En el apartado especial mencionado, se establecen como criterios de competencia, a elección del consumidor, los Tribunales del Estado donde se encuentre domiciliada cualquiera de las partes (art. 16. inc.1 RB1). Asimismo, el consumidor solo podrá ser demandado ante los tribunales del Estado de su domicilio (art. 16. inc. 2 RB1) lo que coincide con la solución del código unificado argentino (art. 2654, párrafo 3) En otro orden, la prórroga de jurisdicción (art. 17 RB1), solo es posible si: a)- Es posterior al nacimiento del litigio (inc. 1); b)Permite al consumidor formular demandas ante tribunales distintos de los establecidos en los criterios anteriormente referidos (inc. 2); y c)- Que, habiéndose celebrado entre consumidor y su cocontratante, domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyeren en competencia a los tribunales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de éste prohibiere tales acuerdos (inc. 3). La UE resuelve así, en materia de contratos de consumo de carácter internacional, cuáles son los tribunales que deben entender en esos conflictos privados. Ello garantiza el acceso a la justicia del consumidor y evita que, por cláusulas de prórroga de jurisdicción,

Año II / Número 2

sólo

admitida

determinados

casos,

José P. Sala Mercado / María Valeria Sala Mercado

317

conculquen los derechos protectorios que prevén todos estos regímenes tuitivos. Conclusiones En Argentina antes del nuevo Código Civil y Comercial, el consumidor, tal y como se expresara, se podía ver privado de la defensa de sus derechos ante la imposibilidad de acceso a la justicia por carencia de normativa específica en materia de jurisdicción internacional. Ello no implicaba privarlo de pactar la prórroga de jurisdicción pero dicho pacto debía guardar ciertos parámetros que garantizaran que, por vía indirecta, no se estaba privando al consumidor del ejercicio de sus derechos y se le garantizaba su debida protección. Para ello resultaba aceptable establecer que, más allá de los tribunales elegidos en el contrato, el consumidor siempre tenía la posibilidad de interponer la demanda ante los jueces de su domicilio, todo a fin de conseguir los objetivos planteados. A partir del nuevo Código Civil y Comercial, el sistema cuenta con normativa autónoma específica protectoria de jurisdicción sobre la base del reconocimiento de que el consumidor es la parte débil de la relación de consumo por lo que cuenta con foros concurrentes para demandar. Asimismo se estableció un foro único en caso de ser el consumidor el demandado ante el juez del Estado de su domicilio y se prohibió la elección del foro.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La realidad de la propiedad intelectual en las redes sociales

318

LA REALIDAD DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL EN LAS REDES SOCIALES1 Juan Manuel Argañaraz – Rogelio Luque – Agustín Marcuzzi – Lautaro Suarez Rosales Sumario: 1. Introducción.

2. Desarrollo 2.1- Propiedad

intelectual del usuario 2.2 Propiedad intelectual en relación a terceros I.

3 Normativa Vigente. 4 Conclusión.

INTRODUCCION En la actualidad, como consecuencia de los avances

tecnológicos, la globalización, que desdoblo fronteras para el comercio y la comunicación entre

los países, la realidad trajo

aparejada una tendencia en el uso de soportes informáticos como herramienta primaria de comunicación. Estas circunstancias, sin lugar a duda, muestran en la realidad muchos aspectos positivos en cuanto a la agilidad en la comunicación, el fácil acceso a la información y los diversos usos que brinda la red. Cada

día

usamos

más

dichas

redes,

disfrutamos

compartiendo contenidos en ellas, pero no somos conscientes de los efectos legales que pueden conllevar dichas acciones, Las cuales son cada vez más difíciles de regular y controlar por parte del ordenamiento jurídico.

desconocimiento,

falta

prevención, o la información insuficiente acerca de términos y

El presente trabajo constituye una ponencia presentada por los autores en el “Primer Congreso sobre Propiedad Intelectual, contratación y arbitraje internacional en la era digital” celebrado en septiembre de 2015 en la Universidad Blas Pascal.  Alumnos de quinto año de la Carrera de Abogacía de la Universidad Blas Pascal. 1

Año II / Número 2

Juan Manuel Argañaraz /Rogelio Luque /Agustín Marcuzzi /Lautaro Suarez Rosales 319

condiciones

las

Redes

Sociales

pueden

tener

como

consecuencia la violación de propiedad intelectual del usuario o de terceros En el presente trabajo, pondremos mayor enfoque en las redes que requieren la creación de una cuenta, previo aceptar bases y condiciones. Atento a la problemática ut-supra expuesta, trataremos las situaciones posibles en que se da esta violación. Buscando a través de esta ponencia, encontrar posibles soluciones a los siguientes interrogantes: a) Las políticas de contratación de las redes sociales, ¿violan algún aspecto de la propiedad intelectual de los usuarios? b) ¿Son responsables las redes sociales del contenido que los usuarios suben? c) ¿Es suficiente la legislación existente sobre la materia? II.

DESARROLLO Ahora sí, adentrándonos más en la temática propuesta,

identificamos dos maneras en que las redes sociales pueden impactar en la propiedad intelectual. En primer medida, en el contenido de nuestro autoría que compartimos en la plataforma y por otro lado con los contenidos que son de un tercero y que nosotros mismos compartimos. 2.1. Propiedad intelectual del usuario Como bien lo establece el código civil en su articulado, estamos en presencia de contratos de adhesión, en los cuales estas bases se presentan como clausulas preestablecidas por una de la partes, el contratante, y la otra las acepta.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La realidad de la propiedad intelectual en las redes sociales

320

De las bases y condiciones de las diferentes redes sociales, identificamos que el contenido que subimos es de nuestra propiedad, sin embargo encontramos un denominador común a la hora de subir contenido propio. Citamos de ejemplo las cláusulas de Facebook donde interpretamos a grandes rasgos que los usuarios al aceptar las bases y condiciones ceden la licencia (amplia) de uso del contenido, también nos concede la posibilidad de configurar la cuenta con las herramientas de privacidad, en otras redes sociales esto no es posible. Siguiendo la redacción, el artículo establece que la finalización de la licencia de uso expira cuando eliminas la cuenta, con la excepción de que se halla compartido con terceros y estos no lo hayan eliminado. “Eres el propietario de todo el contenido y la información que publicas en Facebook y puedes controlar cómo se comparte a través de la configuración de la privacidad y de las aplicaciones. Además: En el caso de contenido protegido por derechos de propiedad intelectual, como fotos y videos ("contenido de PI"), nos concedes específicamente el siguiente permiso, de acuerdo con la configuración de la privacidad y de las aplicaciones: nos concedes una licencia no exclusiva, transferible, con derechos de licencia, libre de regalías y aplicable en todo el mundo para utilizar cualquier contenido de PI que publiques en Facebook o en conexión con Facebook ("licencia de PI"). Esta licencia de PI finaliza cuando eliminas tu contenido de PI o tu cuenta, salvo si el contenido se compartió con terceros y estos no lo eliminaron”. Siguiendo el articulado, el inc. 2 establece que; “Cuando eliminas contenido de PI, este se borra de forma similar a cuando vacías la papelera de reciclaje de tu computadora. No obstante, entiendes que es posible que el contenido eliminado

Año II / Número 2

Juan Manuel Argañaraz /Rogelio Luque /Agustín Marcuzzi /Lautaro Suarez Rosales 321

permanezca en copias de seguridad durante un plazo de tiempo razonable (si bien no estará disponible para terceros)”. De la simple lectura surgen una contradicción con el inc. 1, Atento que, en primer lugar el inc.2, establece que cuando eliminamos contenido de propiedad intelectual esta se borra, pero el usuario está de acuerdo con que dicho contenido permanezca en copias de seguridad por tiempo razonable”. De esta cláusula surgen dos interrogantes; se elimina la información con la finalización de la licencia de uso al eliminar la cuenta o queda en copias de seguridad. Segundo, que considera la red social un plazo razonable, con qué fin y permiso esta se puede quedar con copias de seguridad si al eliminar la cuenta se termina la licencia de uso otorgada por los usuarios. Atento a lo antes dicho, podemos dejar en manifiesto como los términos y condiciones de las redes sociales se tornan abusivas y contradictorias, vulnerando a veces derechos de autor. Como bien señalamos en el libelo introductorio los contratos de adhesión son aquellos en los cuales el contenido ha sido determinado con prelación, por uno solo de los contratantes, al que se deberá adherir el con-contratante, en este caso el usuario. Esta situación pone a los usuarios

en un alto grado de indefensión en cuanto a la

violación de derechos que surgen de la propiedad intelectual. Un ejemplo claro de esta situación se dio cuando Facebook, decidido unilateralmente modificar sus términos y condiciones estableciendo que los usuarios cedían y licenciaban de manera irrevocable y perpetua sus contenidos, con el argumento de la necesidad de seguir contando con los contenidos online en los casos que el usuario decidiera darse de baja. Atento a la disconformidad de los usuarios, la empresa debió rever esa clausulas y aquí es cuando, en otras palabras y siguiendo el mismo argumento Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La realidad de la propiedad intelectual en las redes sociales

322

criticado, dijo lo mismo en el inc. 2. cuando dice que “el usuario entiendo que el contenido eliminado permanezca en copias de seguridad por un plazo razonable. Defensas de la red social: Algunas de las defensas giran en torno a la gratuidad de las plataformas, las cuales son herramientas sin límites para la comunicación, socialización y no tienen un costo. Otras como en el caso de Facebook, se defienden a través de que cada persona que sube contenido lo hace de manera libre y aceptando las condiciones del sitio. El propio creador del portal, dijo que los usuarios serían los únicos capaces de controlar y poseer su información, pero si se atiende al contrato de privacidad, así llegamos a la conclusión de que la mejor forma de control por parte del usuario es la prevención, y por lo tanto no debe subir contenidos que no sean adecuados, que lo comprometa o que no desea que sean distribuidos a terceros. 2.2. Propiedad intelectual en relación a terceros La facilidad de reproducción, acceso y distribución de contenidos hacen de Internet y especialmente de las redes sociales uno de los principales medios de crecimiento para los contenidos de propiedad intelectual, pero esto representa al tiempo un desafío a la hora de controlar y proteger los derechos de autor, ya que los contenidos se encuentran en formato digital y por tanto, su distribución, comunicación es mucho más sencilla que en otro tipo de formato. Cualquier usuario tiene la capacidad de generar y difundir obras de propiedad intelectual, que en la mayoría de las veces no son de su autoría. Las redes sociales y, en especial, las plataformas de contenidos multimedia (YouTube, Facebook, Taringa, Google video)

Año II / Número 2

Juan Manuel Argañaraz /Rogelio Luque /Agustín Marcuzzi /Lautaro Suarez Rosales 323

son el mejor ejemplo de las posibilidades que existen actualmente para compartir contenido de propiedad intelectual. El problema empieza cuando los contenidos que se suben son de titularidad de terceros y el usuario no cuenta con autorización de los titulares del derecho de propiedad intelectual. En estos supuestos el usuario se encuentra violando derechos de autor, y en consecuencia deberá responder por los daños y perjuicios. Pero el interrogante es si estas plataformas también deberían responder. Defensas de las redes sociales: Las

plataformas

argumentan

estar

libres

responsabilidad alguna invocando los términos y condiciones del contrato que el usuario acepta cuando se inicia con cada plataforma. En dichos términos, las bases comunes que encontramos son un intento o pretensión de garantizar que el sitio sea seguro y que no se transgredan derechos de tercero pero que ellos no son responsables

por

contenido

que

sube,

esta

responsabilidad recae exclusivamente en el usuario. La plataforma o red social se reserva el derecho pero como una potestad no una obligación de eliminar aquellos contenidos que entienda que están transgrediendo propiedad intelectual de terceros. Bases y condiciones Facebook: “15: Intentamos mantener Facebook en funcionamiento, sin errores y seguro, pero lo utilizas bajo tu propia responsabilidad…… Facebook no se responsabiliza de las acciones, el contenido, la información o los datos de terceros…” Bases y condiciones YouTube: Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La realidad de la propiedad intelectual en las redes sociales

324

“7. Ud. reconoce y acepta ser el único responsable de su Contenido y de las consecuencias de su publicación. YouTube no suscribe

ningún

Contenido

ninguna

opinión,

recomendación o consejo expresado en relación con el mismo,

excluyendo

expresamente

toda

responsabilidad

relativa al Contenido”. “7.7 Ud. se obliga a que

Contenido

que

Ud.

proporciona al Servicio no contendrá material sujeto a derechos de propiedad intelectual de terceros.” “7.8 YouTube se reserva el derecho (si bien no estará obligado) a decidir si el Contenido cumple con los requisitos de contenido estipulados en los presentes Términos y Condiciones, y podrá eliminar dicho Contenido y/o cancelar el acceso de cualquier Usuario para cargar Contenido que infrinja los presentes Términos y Condiciones en cualquier momento, sin necesidad de preaviso y a su elección exclusiva”. Jurisprudencia: Algunos fallos que han tomado relevancia en determinar si se produce responsabilidad de las plataformas por el contenido que los usuarios suben y violan la propiedad intelectual de terceros: Telecinco vs YouTube: Se demanda a la plataforma por violación de propiedad intelectual. El tribunal dijo que resulta materialmente imposible llevar a cabo un control de la totalidad de los videos que se ponen a disposición de los usuarios, porque en la actualidad hay más de 500 millones. YouTube no es un proveedor de contenidos sino un intermediario y por tanto, no tiene la obligación de controlar la ilicitud de aquellos que se alojen en su sitio web, su única obligación es precisamente colaborar con los titulares de los derechos para, una vez identificada la

Año II / Número 2

Juan Manuel Argañaraz /Rogelio Luque /Agustín Marcuzzi /Lautaro Suarez Rosales 325

infracción, proceder a la inmediata retirada de los contenidos. No sería exigible un control preventivo del contenido. Viacom vs YouTube: En este fallo, los jueces entendieron que a pesar de que existía algún conocimiento por parte de la plataforma de que había contenido que violaba propiedad intelectual, resultaba imposible determinar cuáles contaban con autorización

cuáles

no,

que

empresa

Viacom

comercializaba a través de más de 18 empresas publicitarias que autorizaban la subida de su contenido a la plataforma. Mecanismos de protección: Los titulares de los derechos intelectuales que son vulnerados empiezan a exigir nuevos mecanismos o formas de protección, en sus pretensiones por responsabilizar a las redes sociales, invocan las cifras millonarias que dichas entidades generan anualmente por medio de la publicidad. Cifras que superan los miles de millones de dólares. Facebook en 2014 tuvo ingresos de 12mil millones de dólares (3mil ganancia neta); YouTube reporto ingresos por más de 4 mil millones de dólares. (Ganancia neta baja, pero por una fuerte inversión en desarrollo de una nueva plataforma multimedia). Frente a esto, ha surgido la necesidad de la creación de nuevas formas de protección que deberían a nuestro criterio realizar las redes sociales para garantizar que no se vulneren los Derechos de terceros. Algunos mecanismos vigentes son la recopilación de la información de los usuarios (más allá de que puede ser falsa), denuncias sobre el contenido, bloqueos, suspensiones, cierre de cuentas. Las empresas también han desarrollado mecanismos modernos para identificación de contenido protegido, en el caso de Facebook y el cual nos tocó personalmente cuando subimos un Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La realidad de la propiedad intelectual en las redes sociales

326

video casero con fotos personales pero que contenía música de fondo protegida por copyright, automáticamente Facebook lo detecto y elimino, argumentando la violación de propiedad intelectual. Sin embargo nos da lugar a una apelación y a realizar una declaración jurada eximiendo nuevamente de responsabilidad a Facebook sobre ese contenido. En el caso de YouTube ha desarrollado Content ID,

los videos subidos a YouTube se

analizan y cotejan con una base de datos de archivos que los propietarios envían de su contenido. Los propietarios de derechos de autor deciden qué ocurre cuando el contenido de un video de YouTube coincide con una obra que poseen. Cuando se produce esta situación, el video recibe un reclamo de Content ID, el cual puede impugnar y apelar. Estos métodos pueden resultar arbitrarios a la hora de decidir quien realmente tiene la titularidad de esos derechos o si está o no autorizado para subir el contenido. También están surgiendo sistemas automatizados para la búsqueda de contenido duplicado como son: Copyscape, Blekko o Plagium entre otros, e incluso existen motores privados que hacen la misma función, y que incluso pueden configurarse para buscar solo en Facebook y Blogspot. III.

Normativa presente: La legislación sobre derecho de autor cambia de un país a

otro, aunque en sus formulaciones básicas está armonizada por tratados internacionales, el primero de los cuales fue el Convenio de Berna para la Protección de las Obras Literarias y Artísticas, firmado en 1886. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (WIPO), una organización de Naciones Unidas, coordina y homologa las legislaciones nacionales y las prácticas comerciales que afectan al derecho de autor. Año II / Número 2

Juan Manuel Argañaraz /Rogelio Luque /Agustín Marcuzzi /Lautaro Suarez Rosales 327

Argentina En Argentina, el Derecho de autor está enmarcado, en principio, por el artículo 17 de la Constitución que expresa que «Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley». La Ley 11.723 de Propiedad intelectual protege las obras científicas, literarias y artísticas, los escritos de toda naturaleza y extensión; las obras dramáticas, composiciones musicales, dramático-musicales; las cinematográficas y pantomímicas; las obras de dibujos, pintura, escultura, arquitectura; modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o a la industria; los impresos, planos y mapas; los plásticos, fotografías, grabados y discos fonográficos, en fin: toda producción científica, literaria, artística o

didáctica

sea cual

fuere

el procedimiento

reproducción, así como también los programas informáticos. Solución de controversias en materia de P.I. Los servicios de la OMPI de solución extrajudicial de controversias permiten resolver las controversias en materia de P.I. fuera de los tribunales, en un único foro neutral, lo que supone ahorros significativos en tiempo y dinero. Arbitraje y mediación Los servicios rápidos, flexibles y costo-eficaces que presta la OMPI para resolver de manera extrajudicial las controversias en materia de P.I. y tecnología incluyen los mecanismos siguientes: •

Mediación — un mediador imparcial ayuda a dos o más

partes en una controversia a alcanzar un acuerdo mutuamente aceptable.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La realidad de la propiedad intelectual en las redes sociales

•

328

Arbitraje — las partes acuerdan someter su controversia a

un árbitro, que pronuncia una decisión final, vinculante (laudo arbitral). •

Resolución de experto — las partes acuerdan someter una

cuestión específica (por ejemplo, una cuestión técnica, o la valuación de un activo de P.I. o de tasas por regalías) a uno o más expertos, que pronuncian una resolución. IV.

Conclusión: En este cuadro de situación encontramos al Derecho de

Propiedad Intelectual, como una rama del sistema jurídico, cada vez más relevante, que busca de alguna manera proteger en ese contexto los Derechos de Autor, los cuales hace un buen tiempo son reconocidos y protegidos en casi todos los ordenamientos del mundo, pero a través de soportes de obras y creaciones tradicionales, no los virtuales que hoy en día intentamos analizar. Actualmente el fenómeno de Internet forma parte de la realidad y cotidianeidad de la mayoría de los habitantes, y simplemente por nombrar alguno, podemos citar el ejemplo de Facebook o Twitter, empresas reconocibles a través de un logo en cualquier punto del planeta y utilizada actualmente por miles de millones de personas. La información, fotos, textos, videos, obras literarias, artísticas, musicales o cinematográficas, viajan por ese mundo virtual con una velocidad casi impune, difícil de controlar al menos actualmente. Creemos que las redes sociales en particular, teniendo en cuenta su enorme crecimiento deberían contar con algún sistema de regulación propio, que trate en forma un poco más particular las conductas que generen violaciones a derechos tales como los de Propiedad Intelectual; En la actualidad los pocos fallos Año II / Número 2

Juan Manuel Argañaraz /Rogelio Luque /Agustín Marcuzzi /Lautaro Suarez Rosales 329

referidos a la materia se basan en las leyes de Propiedad Intelectual y en la legislación de fondo, es decir el Derecho privado de cada Estado, en alguno casos también fundándose en principios generales del Derecho. Más allá de la cuestión normativa, entendemos que existe una suerte de mal uso de las redes sociales por parte de los internautas, probablemente basado en la impunidad a la que hacemos referencia. Todos compartimos contenidos de todo tipo que no nos pertenecen y hasta somos posibles víctimas de que sean vulnerados nuestros propios derechos, por no tomar los recaudos de informarnos e interiorizarnos en las condiciones de uso de los sitios webs que utilizamos, debemos exigir como usuarios que las empresas que ofrecen estos servicios establezcan condiciones coherentes con la protección de todo tipo de Derecho de Autor, que no trasladen en forma exclusiva la responsabilidad a los usuarios, pero también es importante hacer un buen uso de ellos. Creemos que el aporte debe ser de todos los sectores, probablemente estemos ante una etapa en que se empiecen a exigir requisitos un poco más estrictos a la hora de subir contenidos a las redes sociales. Tal vez el mismo avance tecnológico les permita a las empresas idear mecanismos más efectivos de control, sin coartar otros derechos, sino simplemente tratando de prevenir posibles consecuencias por violaciones al Derechos de Propiedad Intelectual.

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del usuario frente a la violación de Derechos de Propiedad Intelectual

330

LA RESPONSABILIDAD DEL USUARIO FRENTE A LA VIOLACIÓN1 DE DERECHOS DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL Lucia Castro López -

Leonel

Gómez Carreño - Magdalena

Otero La inexistencia de un administrador de la red global de información genera la ausencia de control sobre las autorizaciones y gestión colectiva de los derechos de autor de las obras musicales, largometrajes y software susceptibles de ser almacenados fácilmente en el ordenador de todo navegante virtual. La aparición de sitios que facilitan el formato digital que promueve la reproducción gratuita de miles de obras musicales, películas, y descarga de software es el hecho que provocó una inmensa crisis en el control del uso de tales obras en Internet, las que en su gran mayoría no eran autorizadas por sus autores a ser descargadas de la red. Si bien la legislación Argentina, por razón de los nuevos avances tecnológicos que se han producido en materia informática y la necesidad de proteger los derechos que surgen de la relación directa que tienen los autores con sus obras, prevé sanciones para actos violatorios de la misma, hacen necesario precisar un marco legal más amplio de protección que contribuya a asegurar un mayor respeto de los derechos de propiedad intelectual sobre las obras producidas en ese campo.

El presente trabajo constituye una ponencia presentada en el “Primer congreso sobre propiedad intelectual, contratación y arbitraje internacional, en la era digital” celebrado en septiembre de 2015 en la Universidad Blas Pascal.  Alumnos de 5º año de la Carrera de Abogacía de la Universidad Blas Pascal. 1

Año II / Número 2

Lucía Castro López / Leonel Gómez Carreño/ Magdalena Otero

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El sistema legal de la propiedad intelectual en nuestro país tiene origen en el art.17 de la Constitución Nacional, que establece “...Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley...” Y la ley que establece este término de goce del derecho de los autores, además de todas las otras circunstancias propias de su ejercicio y protección, es la ley 11.723 de propiedad intelectual, sancionada en 1933, pero que ha sido actualizada en varias oportunidades. Además, existen convenios internacionales que regulan la materia, a los que no necesariamente adhieren todos los países, como el Convenio de Berna, o la Convención Universal sobre Derechos de Autor entre otros. Dentro de nuestro propio ordenamiento jurídico, la ley 11723, en sus arts. 71 en adelante, contempla la figura de defraudación prevista en el art 172 de nuestro código penal además del secuestro de la edición ilícita a la persona que edite, venda o reproduzca por cualquier medio o instrumento, una obra inédita o publicada sin autorización de su autor, también al que falsifique obras intelectuales, ostentando falsamente el nombre de su editor, el que edite, venda o reproduzca una obra suprimiendo o cambiando el nombre del autor, el título de la misma o alterando dolosamente su texto y el que edite o reproduzca mayor número de los ejemplares debidamente autorizados, igual pena sufrirá, el con fin de lucro reproduzca un fonograma sin autorización, o facilite la reproducción ilícita mediante el alquiler de discos fonográficos u otros soportes materiales; el que reproduzca copias no autorizadas por encargo de terceros mediante un precio; el que almacene o exhiba copias ilícitas y no pueda acreditar su origen mediante la factura que lo vincule comercialmente con un

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del usuario frente a la violación de Derechos de Propiedad Intelectual

332

productor legítimo y por último El que importe las copias ilegales con miras a su distribución al público. Dentro de los Tratados Internacionales contamos el acuerdo de la ronda Uruguay, más conocido como acuerdo ADPIC, ratificado por nuestro país, donde en su artículo 61 delega a los miembros

suscriptores

convención

regulación

sistematización de los procedimientos y sanciones penales para los casos de falsificación dolosa de marcas de fábrica o de comercio o de piratería lesiva del derecho de autor a escala comercial comprendiendo la pena de prisión y/o la imposición de sanciones pecuniarias suficientemente disuasorias que sean coherentes y además la confiscación, el decomiso y la destrucción de las mercancías infractoras y de todos los materiales y accesorios utilizados predominantemente para la comisión del delito. El acuerdo delega también la posibilidad a los miembros la previsión para la aplicación de procedimientos y sanciones penales en otros casos de infracción de derechos de propiedad intelectual, en particular cuando se cometa con dolo y a escala comercial. Dicho esto, nos planteamos el primer interrogante: ¿Cuál es la responsabilidad que recae sobre el usuario o consumidor cuando adquiere obras, software o productos falsificados que han sido ofrecidas por un proveedor no autorizado por el autor de las mismas?, entendiéndose a consumidor como persona física o jurídica que de cualquier manera este expuesta a una relación de consumo. Y a proveedor como la desarrolla

manera

persona física o jurídica que

profesional,

aun

ocasionalmente,

actividades de distribución y comercialización destinados a Año II / Número 2

Lucía Castro López / Leonel Gómez Carreño/ Magdalena Otero

333

consumidores o usuarios, conforme el artículo primero y segundo de la ley 24.240. Lo cierto es que pocas son las acciones para impedir la venta de mercancía ilegal y abolir el comercio informal, ya que partiendo de la realidad,

podemos observar diariamente con

claridad que sancionar a las personas que intervienen en la cadena de comercialización y distribución de la mercadería pirata no basta para proteger los intereses de los autores y titulares de los derechos de propiedad intelectual que se ven perjudicados ante esta incontrolable situación. Tanto es así que parecería existir un fenómeno social y cultural que avala tales actos Ya sea por cuestiones de economía familiar, por comodidad o por preferencia, la venta de mercadería pirata es moneda corriente en nuestra sociedad. Es tal la masividad de este fenómeno que nos encontramos todos los días ante estas situaciones, cuando salimos de nuestros hogares, al ingresar a un kiosco, un centro comercial, al transitar por la vía pública, al utilizar el transporte público, lugares en donde además de estar constantemente expuestos a los posibles consumidores, también lo está frente a los ojos de las autoridades que deberían censurar, clausurar y hacer cesar tal actividad generando que la sociedad acabe por aceptar tales conductas y tomarlo como algo habitual por no decir legitimo ¿Cómo esperar que este delito deje de expandir sus consecuencias, si la sociedad no tiene conciencia alguna del perjuicio patrimonial y moral que causa tanto para el autor, los titulares o para la economía local? Un comerciante que empieza a quebrantar las reglas de comercialización, al margen del problema que genera al sistema impositivo hace que los otros agentes económicos se vayan Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del usuario frente a la violación de Derechos de Propiedad Intelectual

334

debilitando y deban imitar para poder competir en el mercado, el que primero delinque presiona al resto a la comisión de nuevos hechos, en términos claros un comerciante que cumple con todas sus obligaciones fiscales, laborales y administrativas y compite con un mantero en su misma cuadra vendiendo los mismos productos, lleva al deterioro de un sistema económico que se transforma en un fenómeno masivo, conocidos como efecto espiral y efecto de reacción en cadena El reducido nivel de protección de los derechos de propiedad intelectual y el incumplimiento de las leyes pertinentes son elementos críticos para el crecimiento de la industria de la piratería en nuestro país. Tanto es así, que la Argentina se encuentra dentro de los cinco países con más piratería Ucrania sigue siendo el líder en este curioso ranking en tanto que nuestro país junto a India, Rusia, China, Chile y Costa Rica son considerados "paraísos digitales" para los piratas. La Alianza Internacional de la Propiedad Intelectual (IIPA, por sus siglas en inglés) asegura que la Argentina "ha mostrado un alarmante grado de indiferencia hacia los altos niveles de piratería", que es "masiva" tanto a nivel digital, como en falsificaciones para la venta en el comercio ordinario. Como ejemplo, critica que el gobierno argentino promueva como modelo de negocio el mercado bonaerense de "La Salada", donde la piratería y la falsificación están extendidos. La Salada, ícono y emblema de la copia ilegal en la Argentina, recibe 50.000 visitantes diarios en su superficie de 185.000 metros cuadrados. Para la Oficina del Representante Comercial de Estados Unidos, la situación es lo suficientemente Año II / Número 2

Lucía Castro López / Leonel Gómez Carreño/ Magdalena Otero

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grave como para incluir al país en la lista de los tres primeros, junto con Chile y Venezuela, que más violan la propiedad intelectual en la región. ¿Cómo cambiar y desarrollar una cultura de lo gratuito que ya tiene sus propios héroes, tradiciones y valores? Existen en nuestro ordenamiento jurídico principios rectores para la aplicación de normas. Ellos se constituyen alrededor de criterios que protegen intereses y sobre todo derechos superiores a otros. Así el derecho a la libertad está protegido en el principio del 'in dubio pro reo' el derecho del trabajador en el famoso 'in dubio pro operario', y el derecho del consumidor tiene también el propio, amparados todos en nuestra carta magna (Constitución Nacional): El principio 'in dubio pro consumidor' Con la presente ponencia nos planteamos la idea de qué sucede cuando parte débil es la que delinque, que pasaría si se redujera al mínimo el hábito social de consumir obras de manera ilícita, que pasaría si ya no hubiera demanda de piratería y que pasa si también recayera responsabilidad sobre los consumidores. Todos escuchamos que sin clientes no hay trata, sin consumo, no hay narcotráfico, y que tal sin compradores no hay piratería. Partiendo de esta premisa el presente tiene la finalidad de implementar un sistema de atribución de la responsabilidad, que en la actualidad recae primeramente sobre el proveedor, sujeto activo del delito de defraudación contemplado en la ley de propiedad intelectual, como un sistema de responsabilidad del tipo solidaria junto con el consumidor. Es decir que la obligación de resarcimiento para el que nazca de este delito también sea compartida con la persona que adquiere, a sabiendas o que razonablemente pudiera conocer de Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del usuario frente a la violación de Derechos de Propiedad Intelectual

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la ilegalidad del acto, un bien o un servicio, como lo son las obras, las películas, o programas de computación que se encuentran en soporte material como en soporte digital. Parece utópica la idea de poder atribuirle esta responsabilidad a una simple persona que adquiere una película ilegal en la calle, o que ingresa a un local comercial de informática para que le actualicen el software en su computadora personal, pero la realidad demuestra que si se castiga también al coparticipe de este fenómeno, estas acciones tendrían un efecto, disuasivo al verse efectivas, proporcionadas y apropiadas. Esta

cuestión

sancionar

poder

sancionar

consumidor de obras pirateadas surge del ruido que nos genera que esté tan interiorizado el acto de adquisición de obras intelectuales, artísticas, científicas de manera ilegal; de saber que nos encontramos dentro de los países líderes en cuestiones de piratería y las autoridades no realicen nada al respecto y que hasta pareciera que avalan dicha situación. Aunque se puede resumir los efectos negativos de la piratería en la economía de un país en desarrollo en términos puramente económicos, es importante apreciar asimismo los otros muchos efectos colaterales de la piratería. Y aunque estos efectos son intrínsecamente difíciles de medir, nadie pone en duda que existen. Más allá de la mera pérdida económica que la piratería provoca, del insuficiente respeto de las obras culturales y del patrimonio que encarnan, está la consecuencia ulterior inevitable de la piratería, efecto que se opone frontalmente a los esfuerzos de los países por promover la cultura y la identidad autóctonas. Limitándonos al ejemplo de la música pirateada, se ve claramente que permitir la venta sin trabas de productos Año II / Número 2

Lucía Castro López / Leonel Gómez Carreño/ Magdalena Otero

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musicales pirateados en los mercados locales elimina eficazmente cualquier posibilidad de que se desarrolle una industria nacional de grabaciones, porque los piratas están interesados únicamente en comerciar una pequeña gama de los artistas internacionales más populares, se atienen a la demanda de productos de entretenimiento muy buscados y que pueden venderse fácilmente. No les interesan las obras de artistas locales ni obras menos conocidas. Y a los productores independientes que, en otras circunstancias, habrían deseado invertir en grabaciones de artistas locales les resulta imposible competir con los productos ilícitos. Ahora bien, es necesario enfocarnos en hacer frente a esta situación y buscar los medios y formas para frenar con ella. Si bien en nuestro sistema nacional existe la normativa y esta amparada dicha situación, no existe el poder efectivo que pone en marcha la protección que se otorga a la violación de los derechos de autor. El logro por el respeto de los derechos de propiedad intelectual es lo que pretendemos, atacar la piratería en el comercio interno de nuestro país, sancionar al consumidor frente a esta actividad delictiva. La solución propuesta frente a esta circunstancia es primeramente, incorporar este ilícito dentro de un marco jurídicolegislativo acorde a la circunstancias y a las consecuencias que este

fenómeno

produce,

como

por

ejemplo

una

figura

contravencional dentro de nuestro Código de Faltas Provincial, con modos comisivos tanto simples como agravados, como podría serlo la comisión en flagrancia o la estipulación de limites pecuniarios. Además de esto, una sanción indemnizatoria que conste en el valor de la mercadería adquirida a precio de mercado más un resarcimiento para el autor en forma directa, y derivada Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

La responsabilidad del usuario frente a la violación de Derechos de Propiedad Intelectual

338

para los entes estatales evadidos por la adquisición ilícita de este tipo de productos. Para poder aplicar estas medidas tendientes a disuadir las conductas desviadas y a reparar el detrimento moral y económico de los autores que se ven transgredidos en su derecho de propiedad intelectual, es necesaria la creación de un sistema de contralor, como un órgano estatal ad hoc que vele por la observancia y aplicación de las medidas estipuladas. Si bien estas recaen directamente sobre el proveedor y los consumidores de productos piratas, también debemos tener en cuenta mecanismos de prevención como la incorporación de políticas para informar al resto de los consumidores sobres las consecuencias que el delito de la piratería conlleva. Conclusión Aunque es notable que el problema de la piratería existe en gran medida y sobretodo en nuestro país donde no hay reproche alguno a dicha conducta hay que plantear su erradicación como una meta política, ya que su eliminación o más bien su reducción implicaría una mejora en la economía nacional. No solamente nos basamos en tratar de focalizar este problema en torno a la política sino también en torno a una concientización cultural por parte de los individuos, lograr una mayor conciencia pública sobre la violación de los derechos de autor y el daño que la actividad de consumir productos y obras literarias pirateadas genera. La UNESCO, particularmente en el marco de la Alianza Mundial para la Diversidad Cultural, la OMPI, la Unión Europea y diversos gobiernos en todo el mundo, ante la amplitud de las actividades de piratería en curso y la necesidad de recurrir a numerosos individuos para investigar, reglamentar y proceder Año II / Número 2

Lucía Castro López / Leonel Gómez Carreño/ Magdalena Otero

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contra las infracciones en este campo, consideran que es necesario emprender a escala mundial y de manera permanente un vasto trabajo de formación e instrucción en prácticas ejemplares. Para avanzar en esta materia es preciso formar tanto a los funcionarios como a los consumidores, en un programa coherente de información y principios compartidos. Referencias 

http://www.diariopanorama.com/seccion/tecnolo gia_20/argentina-integra-el-top-5-de-los-paasescon-mas-pirateraa-en-lanea_a_165981



http://www.enciclopediajuridica.biz14.com/d/delitos-contra-la-propiedadintelectual/delitos-contra-la-propiedadintelectual.htm



http://www.justiniano.com/revista_doctrina/LOS _DERECHOS_DE_AUTOR_EN_INTERNET.htm



http://www.ocw.unc.edu.ar/repositorioespecial/P.F



http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/anexos /135000-139999/139252/norma.htm



http://www.lanacion.com.ar/1490243-laargentina-paraiso-pirata

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Descarga múltiple de programas de ordenador, sin fines comerciales y en ámbito de privacidad 340

DESCARGA MÚLTIPLE DE PROGRAMAS DE ORDENADOR, SIN FINES COMERCIALES Y EN ÁMBITO DE PRIVACIDAD 1. Matías Leguizamón y Carlos Nahuel Zallio La presente ponencia tiene por objeto el estudio del tratamiento legal que en nuestro ordenamiento se da a los programas de ordenador; todo ello subsumido con las prácticas que habitualmente podemos apreciar en el tráfico jurídico de los mismos. De tal suerte, resulta preciso observar acabadamente las normas del derecho internacional, que en consonancia con la legislación interna, dan lugar a una serie de interrogantes que nos proponemos analizar. I.

Nociones preliminares. Para un correcto tratamiento del asunto sugerido, creemos

conveniente el desarrollo de ciertas nociones preliminares. En primer lugar, debemos entender por software o programa de ordenador, según lo expuesto por Heriberto Hocsman, al “conjunto de algoritmos (grupo sistematizado de instrucciones para la realización de operaciones) que organizados en una determinada estructura lógica (programa), permiten la ejecución de ciertos procedimientos para el logro de determinadas acciones, mediante su lectura y recepción en las unidades de memoria de una computadora u ordenador electrónico, posibilitando de esta

El presente trabajo constituye una ponencia presentada en el “Primer Congreso sobre Propiedad Intelectual, contratación y arbitraje internacional en la era digital”, celebrado en septiembre de 2015 en la Universidad Blas Pascal.  Alumnos de 5º año de la carrera de Abogacía de la Universidad Blas Pascal. 1

Año II / Número 2

Matías Leguizamón / Carlos Nahuel Zallio

manera

incorporación

clasificación, y/o

341

condensación,

combinación

comparación,

informaciones

para

transformarlos en un nuevo dato o conjunto de datos a utilizar por el usuario”. En segundo lugar, resaltamos la naturaleza tuitiva del “Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio” (ADPIC), respecto de los programas de ordenador, que en el inciso primero de su artículo décimo reza: “Los programas de ordenador, sean programas fuente o programas objeto, serán protegidos como obras literarias en virtud del Convenio de Berna”. Y haciendo lugar a dicha remisión, se entiende por obra literaria según el artículo segundo del “Convenio de Berna”, a “todas las producciones en el campo literario, (…) cualquiera que sea el modo o forma de expresión”. En referencia a lo anterior, es frecuente la utilización del concepto de “piratería” para referirse a la violación de los derechos de autor emergentes de dichas obras a partir de una utilización con fines comerciales que no ha sido debidamente avalada por el titular. Todo ello se deriva del texto del artículo noveno del Convenio de Berma, que en su primer inciso reza: “Los autores de obras literarias y artísticas protegidas por el presente Convenio gozarán del derecho exclusivo de autorizar la reproducción de sus obras por cualquier procedimiento y bajo cualquier forma.” Además, el inciso segundo agrega lo que se conoce como el “límite de los tres pasos”, que funciona como un método analítico colador para configurar posibles excepciones a la exclusividad del autor: “Se reserva a las legislaciones de los países de la Unión la facultad de permitir la reproducción de dichas obras en determinados casos especiales, con tal que esa reproducción no atente a la explotación

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Descarga múltiple de programas de ordenador, sin fines comerciales y en ámbito de privacidad 342

normal de la obra ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”. Abocándonos al estudio de la presente ponencia, vale distinguir a la copia privada como excepción superadora del filtro señalado del párrafo anterior. Se trata de “una limitación al derecho exclusivo que la ley concede al autor y al propietario de contenidos a hacer copias de ellos, que permite a una persona realizar la copia de una obra para uso privado sin ánimo de lucro siempre que haya tenido acceso legítimo al original (aunque dependiendo de la legislación de cada país, no siempre un acceso legítimo significa obligatoriamente disponer del original)”2 A todo lo desarrollado, debe añadirse la cuestión de que si bien los programas de ordenador deben protegerse bajo el régimen de las obras literarias, la ley n° 11.723 de Propiedad Intelectual no reconoce la posibilidad de hacer copia privada de los mismos sino que restringe la excepción a lo que se conoce como “copia de salvaguardia”. En ese orden, el artículo noveno dispone que: “Quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa de computación una licencia para usarlo, podrá reproducir una única copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo. Dicha copia deberá estar debidamente identificada, con indicación del licenciado que realizó la copia y la fecha de la misma. La copia de salvaguardia no podrá ser utilizada para otra finalidad que la de reemplazar el ejemplar original del programa de computación licenciado si ese original se pierde o deviene inútil para su utilización.”

Wikipedia, enciclopedia libre online. http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_copia_privada 2

Año II / Número 2

Matías Leguizamón / Carlos Nahuel Zallio

343

A raíz de lo expuesto en la presente introducción, es que surgen los interrogantes que procedemos a tratar. ¿Es extensible el régimen de la copia privada a los programas de ordenador? ¿Qué

acceder

legítimamente

obra?,

¿influyen

relevantemente los diferentes modos en que eventualmente se pueda llegar a acceder legítimamente a ella? ¿Qué se puede observar en la práctica? II.

¿Es extensible el régimen de la copia privada a los programas de ordenador? El límite de los tres pasos. Podemos observar que actualmente resulta habitual que la

ciudadanía acceda legítimamente a un software determinado, para luego realizar múltiples descargas del mismo en los diferentes ordenadores de su domicilio u oficina. Si dicho acto versara sobre un libro, o cualquier otra obra literaria, claramente estaríamos frente a una copia privada; pero en materia de informática la cuestión adquiere mayor complejidad. Como primer punto, corresponde someter el fenómeno jurídico en cuestión al método analítico del “limite de los tres pasos”, para determinar así, si podría configurar una excepción al derecho de exclusiva de autor en el marco del derecho internacional, tal y como lo estipula el Convenio de Berna en su artículo noveno. Recordamos en tal sentido que se establecen tres requisitos “sine qua non” para que la reproducción o exhibición constituya una limitación al derecho de autor. El primer requisito refiere a “determinados casos especiales”, lo que sugiere un ámbito reducido, así como un objetivo excepcional o característico. Que no se trate de un caso normal.

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Descarga múltiple de programas de ordenador, sin fines comerciales y en ámbito de privacidad 344

Luego se pregona que el mismo “no atente contra la explotación normal de la obra”, lo que incluye además de las formas de explotación que generan actualmente ingresos importantes o apreciables, las formas de explotación que, con cierto grado de probabilidad y plausibilidad, podrían adquirir considerable importancia económica o práctica. Y por último que “no cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor”, lo que supone evidentemente que pueden existir condiciones sobre el uso que hagan que el perjuicio ocasionado esté “justificado”.3 En efecto, se podría decir por tratarse de un acto puramente privado y sin fines comerciales, supera claramente los dos primeros requisitos del método planteado. Sin embargo, debemos remontarnos a la causa a través de la cual se ha accedido legítimamente a la obra, para determinar si eventualmente se causa un gravamen injustificado al autor. Y en rigor de ello, como segundo punto, nos parece oportuno destacar la relevancia jurídica del contrato como modo de adquisición del programa de ordenador que se trate, según lo dispuesto por la legislación interna sobre la copia de salvaguardia, y las posibles limitaciones que pudieran emergen según cada caso. III.

La licencia de uso y su naturaleza jurídica.

Nuestro ordenamiento prevé que quien haya recibido de los autores o de sus derecho-habientes de un programa de computación una licencia para usarlo, podrá reproducir una única

Estudio sobre las Limitaciones y Excepciones Relativas al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos en el Entorno Digital, preparado por el Sr. Sam Ricketson, catedrático de Derecho de la Universidad de Melbourne 3

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Matías Leguizamón / Carlos Nahuel Zallio

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copia de salvaguardia de los ejemplares originales del mismo. En función de ello podemos inferir que adquiere trascendental importancia el modo de adquisición del software para determinar si es extensible o no el régimen de la copia privada. Habida cuenta de lo anterior, y en concordancia con el criterio de los tres pasos, nos topamos con posiciones encontradas sobre el perjuicio que se causa al autor con la reproducción del software concedido a través de licencia de uso. Por un lado encontramos aquí el fundamento que ha llevado al legislador a restringir las posibles excepciones al derecho de exclusiva del autor, ya que, si bien la licencia de uso implica un acceso legítimo a la obra no significa necesariamente un poder de disposición sobre la misma. Por otro lado, las prácticas que podemos observar al respecto, en el tráfico jurídico actual, nos muestran una marcada tendencia hacia el otorgamiento de licencias de uso por parte de las compañías, cuya finalidad es perpetuarse en el mercado a través de las sucesivas cesiones de derechos de uso. Así, el sujeto que adquiere el programa de ordenador a través de licencia de uso, no podrá hacer más copias del software de las que se especifican en el contrato, incluso si éstas superan el filtro de los tres pasos expuestos supra, que bien podría hacerlas encuadrar en la concepción de copia privada de obra literaria, por ser realizadas sin fines comerciales y en la esfera que compone su ámbito de privacidad. De tal suerte, el software se cede sujeto a licencia y no es objeto de venta, por lo que solo se otorgan algunos derechos de uso sobre el mismo y quedando todos los demás reservados para la compañía. Así, la limitación dispuesta por la legislación interna en aras de la protección del derecho de autor, tiene un marcado Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Descarga múltiple de programas de ordenador, sin fines comerciales y en ámbito de privacidad 346

costo para la ciudadanía que deberá ajustarse a las limitaciones impuestas por “contratos por adhesión” que sólo permiten utilizarlo de determinadas formas, que van a ser las que se dispongan expresamente en la licencia. Entendemos que hay contrato por adhesión, “cuando la redacción de sus cláusulas corresponde a una sola de las partes – el predisponente- mientras que la otra debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas –adherente-.”4 Henri Mazeaud define al contrato por adhesión como un “negocio de base contractual y fondo reglamentario, lo que sería una tercera categoría, dentro de los actos jurídicos bilaterales, que estaría a mitad de camino entre el contrato y la institución” 5. Así, como dice Mosset Iturraspe, podemos observar que estas figuras implican una relación de contrato en la cual una de las partes impone su voluntad a la otra, lo que obliga al legislador a intervenir para asegurar la protección del más débil. 6 Es a partir de esta disyuntiva que nos cuestionamos – entorno a régimen de la copia privada- la posición proteccionista del legislador para con el predisponente, que ha configurado a través del artículo noveno de la ley n°11.723 un marco epistemológico que funciona como garantía de su preeminencia frente al adherente. IV.

La idoneidad de la norma vigente. Luego de analizado el límite de los tres pasos, y la

relevancia de la licencia de uso como causal de acceso a la obra,

Mozzet Iturraspe, Jorge, Manual de Contratos. Ediar, 1978; pág.149. Mazeaud, Henri, Lecciones de Derecho Civil. Publicacions de la Universitat Jaume I. Servei de Comunicació i Publicacions; página 400. 6 Mozzet Iturraspe, Jorge, Manual de Contratos. Ediar, 1978; pág.151. 4 5

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Matías Leguizamón / Carlos Nahuel Zallio

347

nos surge un tercer interrogante que gira en torno a cuáles serían los pro y los contra de una eventual revisión de la norma vigente en materia de copia privada para programas de ordenador. Por un lado, de mantenerse el sistema actual, perseveraría la preeminencia de los autores predisponentes anteriormente señalada, en detrimento de la ciudadanía en general. Y por otro lado, en caso de revisión, se beneficiaría a los adherentes en perjuicio de los autores. En tal sentido, creemos saludable –bajo el mandato de igualdad de los iguales ante la ley que proclama nuestra Constitución Nacional- segregar conceptualmente y de forma sensata, a las grandes compañías informáticas concentradas, del pequeño autor de programas de ordenador. Esto resulta básicamente de una interpretación lógica del límite de los tres pasos, que en su segundo criterio pregona que no se debe atentar “contra la explotación normal de la obra”. V.

Conclusión. A modo de conclusión, y tomando posición sobre la

cuestión estudiada, por todo lo dicho consideramos que sería conveniente el sometimiento de la norma a un examen riguroso, para que comprobando su actual funcionamiento e idoneidad, sea corregida al efecto de lograr un restablecimiento de la justicia conmutativa que se ha quebrado con el devenir del trafico jurídico a lo largo del tiempo. Creemos que resulta necesario suprimir la disparidad generada por los contratos por adhesión, a través de una correcta labor legislativa que haga mermar la hipersuficiencia del predisponente, frente al adherente que se presenta por lo general como hiposuficiente. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Descarga múltiple de programas de ordenador, sin fines comerciales y en ámbito de privacidad 348

De igual forma recalcamos que a nuestro parecer, el asunto no se presenta siempre de la misma manera, sino que tanto una posición restrictiva como una no-restrictiva, pueden tornarse injustas de no tenerse en cuenta las circunstancias que inviste cada caso en particular. Por todo lo anterior, no creemos conveniente dar vía libre para una utilización abusiva de la copia privada, pero tampoco una prohibición absoluta de la misma. Proponemos en todo caso una aplicación del límite de los tres pasos al caso en concreto, para que el juzgador que en su labor exegética, subsumiendo el principio general al caso en concreto que se trate, pueda erradicar por completo cualquier posibilidad de preeminencia de un sujeto sobre otro. Es decir, para evitar las arbitrariedades que pudieran surgir de las ataduras dogmáticas de una posición que permita o prohíba definitivamente la cuestión, sugerimos una teoría intermedia que sea relativa a las circunstancias que invista cada caso en particular. REFERENCIAS: 

Ricketzon, Sam, “Estudio sobre las Limitaciones y Excepciones Relativas al Derecho de Autor y a los Derechos Conexos en el Entorno Digital”. Universidad de Melbourne.



Mosset Iturraspe, Jorge, Manual de Contratos. Editorial Ediar, 1978.



Mazeaud, Henri, Lecciones de Derecho Civil. Publicacions de la Universitat Jaume I. Servei de Comunicació i Publicacions.

Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

349

NOMBRES DE DOMINIO EN ARGENTINA: ANÁLISIS DEL REGLAMENTO PARA LA ADMINISTRACIÓN DE DOMINIOS DE INTERNET EN ARGENTINA - DECRETO NRO. 20/20141 Franco Daniel Podingo y Victoria Florencia Bas Sumario:

Introducción.

II.

Registro

Nombres

Dominio en NIC Argentina. III. Solución de controversias en el seno de NIC Argentina: La disputa. Responsabilidad Civil de NIC Argentina. Conclusiones.

INTRODUCCION: El desarrollo de la temática de referencia se efectúa en

el marco del cursado de la materia curricular Derecho de la Propiedad Intelectual de la carrera de Derecho de la Universidad Blas Pascal, y su elección no obedece a una pura casualidad; resulta ser que, en nuestros días, la tecnología y la informática, sobre todo en materia de comunicación, avanzan a pasos agigantados, casi de forma diaria, influyendo de manera abrupta en las más variadas actividades de la vida cotidiana. Uno de los medios de comunicación que más ha influido en esta evolución son las páginas web en internet, a través de las cuales las personas contratan; informan y se informan; expresan opiniones,

El presente trabajo constituye una ponencia presentada en el “Primer Congreso sobre Propiedad Intelectual, contratación y arbitraje internacional en la era digital”, celebrado en el mes de septiembre de 2015 en la Universidad Blas Pascal.  Alumnos de 5º año de la carrera de Abogacía de la Universidad Blas Pascal. 1

Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 350

deseos; ofrecen productos y servicios; conocen a otras personas, estrechan vínculos. Hoy, las personas pueden adquirir la titularidad de una dirección IP, comúnmente denominada “dominio o nombre de dominio”, la cual sirve como vínculo para dirigir al usuario del vasto mundo de internet a una determinada red digital o pagina web, y así publicitar sus ideas, su actividad, sus bienes y servicios, y desarrollar un sin número de herramientas alrededor de esta actividad, que antes se hacía imposible o muy costoso desarrollar. Para comenzar a desarrollar esta temática resulta conveniente, si no indispensable, comenzar con una definición de lo que se entiende por “Nombre de Dominio”. Nombre de Dominio es técnicamente, una dirección nemotécnica o alias de internet. Esta dirección, es la "traducción" a caracteres alfanuméricos de una IP (Internet Protocolo), que en realidad es lo que entienden los routers de internet. Una IP está compuesta por 4 series de números y permite que nuestro dominio sea identificado para poder llegar a alcanzar determinada información. En términos sencillos, un dominio es una dirección en Internet, que permitirá que fácilmente cualquier usuario de la red localice una página web o nos escriba un correo electrónico sin necesidad de tener que recordar una serie de 4 números (IP). Por ejemplo, es mucho más sencillo recordar

esta web como guiawebmaster.com

(dominio), que a través de 62.129.173.163 (IP). Uno

los

aspectos

más

relevantes

de los

dominios es que son únicos. Es decir, es completamente imposible que dos personas, empresas u organizaciones tengan simultáneamente el mismo nombre de dominio en Internet, de forma que el dominio se convierte en una auténtica seña de Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

351

identidad en la red. De esta definición, nos surgen varias preguntas centrales que iremos respondiendo a lo largo de esta exposición, y ellas son: en Argentina, ¿Cuál es la autoridad competente para registrar nombres de dominio? ¿Qué requisitos se deben cumplir para obtener un nombre de dominio? ¿Qué sucede cuando se origina un conflicto relacionado a un nombre de dominio, y quién debe resolverlo? ¿Qué responsabilidad tiene el registrador (administrador) de un nombre de dominio en la reglamentación

argentina?

Estas

preguntas

resultan

muy

frecuentes entre los titulares de nombres de dominio, y la mayoría de ellas, hoy en día, confluyen en soluciones poco útiles. La

primera

las

preguntas

merece

respuesta

inmediata, puesto que a partir de ella comenzaremos a analizar las demás. Esto así porque los nombres de dominio de todo el mundo no son administrados por la misma entidad o persona, y por el contrario, los dominios se clasifican en geográficos y genéricos, según el espacio territorial sobre el cual operen, y en cada región, serán administrados por personas distintas que pueden ser tanto organizaciones, como entidades privadas, o bien ser el mismo Estado,

y no es extravagante que existan

disidencias entre unas y otras, de hecho las hay. A modo de reseña, en Argentina, la administración y registro del Dominio de Nivel Superior Argentina (.ar) se encuentra a cargo del Gobierno Nacional, por delegación de la Internet Assigned Numbers Authority

(IANA) de los Estados Unidos de América en el año

1978; y que a su vez, más tarde, el Gobierno Nacional delegó en la

Dirección Nacional del Registro de Dominios de Internet,

creada en el ámbito de la Subsecretaria Técnica de la Secretaria Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación por Decreto 2085/11, más conocida como NIC Argentina. El 27 de febrero Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 352

de 2014, la Secretaria Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación (en la persona del Doctor Carlos Zannini) dictó el decreto reglamentario nro. 20/2014, que constituye la reglamentación vigente

para la Administración de Dominios de Internet en

Argentina, y que será sometido a

nuestro análisis en el

desarrollo de este trabajo. Cabe aclarar, por último, que NIC Argentina

solo

sigue

sugerencias

ICANN,

órgano

administrador de los dominios genéricos de internet “.com”. II.

REGISTRO

NOMBRES

DOMINIO

NIC

ARGENTINA: Pasemos entonces a responder la segunda de las preguntas centrales: ¿Qué requisitos se deben cumplir para obtener un nombre de dominio? Echando un vistazo al Decreto Nro. 20/2014 , observamos que la respuesta se encuentra contenida en su Artículo 3, el cual establece que “el registro de un determinado dominio se otorgará a la persona física o jurídica que primero lo solicite, y se encuentre debidamente registrada en el sistema como Usuario, con las excepciones señaladas en la presente normativa. Esta persona revestirá la calidad de Titular del nombre de dominio”. Parece ser, entonces, que uno de los principios que rigen el registro de nombres de dominio es la máxima “prius in tempore, potior in iure”; y parecería ser éste, el único requisito sustancial exigido para el registro de un nombre de

dominio

establecidas por

NIC

Argentina.

Las

únicas

excepciones

el Decreto Nro. 20/2014, para que NIC

Argentina no registre un nombre de dominio que cumple con el requisito precedentes, son que el mismo ya se encuentre registrado, o bien, que la persona que pretenda inscribir un Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

353

nombre de dominio de una zona especial, no se encuentre facultada para ello (por ejemplo, un particular que pretende inscribir un dominio “.org.ar”, que solo está reservado para organizaciones sin fines de lucro). A simple vista, parecería que la solución dada por la reglamentación es justa: quien primero solicita la registración de un nombre de dominio, supongamos “jaguar.com.ar”, adquirirá la titularidad de ese nombre de dominio. Ahora bien, efectuando un análisis más profundo sobre la cuestión, y sobre todo lo que implica la obtención de un nombre de dominio, nos preguntamos ¿resulta justa esta solución?¿qué sucede si un tercero posee con anterioridad una marca o designación registrada con idéntico nombre al nombre de dominio registrado posteriormente?¿acaso esta situación no le provocaría un perjuicio en la promoción de su marca, o una ventaja injusta al titular del nombre de dominio, quien se vería beneficiado por la confusión que provocaría esta situación?¿el registro no debería asegurarse además que el solicitante posea un interés legitimo, o, formulada de otra forma la pregunta, que no exista persona con un interés legitimo por sobre el interés del solicitante? Estas preguntas no son efectuadas al azar; resulta que, de cada 10 casos de jurisprudencia actual que hemos revisado, 8 tienen origen en nombres de dominio que se crean existiendo, puertas afuera, una marca con idéntico nombre, cuyo titular deberá transitar un engorroso procedimiento para obtener la titularidad del nombre de dominio con idéntica designación al de la marca. Para solucionar todas estas cuestiones, y contribuir a la economía procesal del sistema con la finalidad de evitar el colapso del foro por los reclamos diarios originados en estas cuestiones, proponemos una buena idea. En primer término, Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 354

proponemos la incorporación de la acreditación del interés legitimo como requisito esencial para inscribir un nombre de dominio La forma probarlo sería la acreditación de la titularidad de una marca con idéntica denominación a la que se pretende incorporar al nombre de dominio, que solo será probada con copia certificada del título de propiedad de la marca, o bien que posee un comercio con más de 2 años de antigüedad que gira bajo idéntica denominación, lo que será probado con constancia de inscripción en AFIP más declaración de 2 testigos ante oficial de una dependencia policial o juez de paz . Pero dado que dicha solución nos llevaría a un resultado muchas veces arbitrario, como segunda opción subsidiaria, proponemos que el solicitante genere la presunción de que el mismo está solicitando la registración de un nombre de dominio de buena fe (presunción iuris tantum). Para lograr esta presunción, el solicitante, en caso de no contar con marca registrada a su nombre (o por lo menos no contar con la marca que se condiga con el nombre de dominio que se pretende inscribir), debería acompañar, conjuntamente con toda la documentación requerida para la inscripción, un “Certificado de Libre Uso de Nombre de Dominio”. Este certificado

debería

reparticiones

ser

públicas

expedido Dirección

conjunto

Nacional

por

las

Propiedad

Industrial y por Administración Federal de Ingresos Públicos, en un plazo razonable, quienes se pronunciarán acerca de

respecto de determinado nombre de dominio que se pretende inscribir, no existen marcas ingresadas o inscriptas en el registro de marcas, en el primer caso, o bien, que no existan comercios que, si bien Año II / Número 2

no poseen la marca, giren bajo un nombre de

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

355

fantasía idéntico o similar al del nombre de dominio, que tengan antigüedad superior a 2 años, en el segundo caso. En cada trámite, NIC Argentina inscribirá con carácter provisorio el dominio que se pretende registrar, por un plazo cierto, determinado y perentorio dentro del cual el

usuario

deberá acreditar la documentación que haga a su interés legitimo, o en su caso, a su buena fe, en forma personal en la repartición o en cualquiera de sus anexos; transcurrido dicho plazo sin que el usuario complete la documentación faltante, el tramite caducará, debiéndose, en su caso, comenzar uno nuevo. Una vez que el usuario acredite la documentación en debido tiempo y forma, NIC Argentina procederá sin más a otorgar e inscribir la titularidad sobre ese nombre de dominio. En caso de existir una marca o designación ingresada o inscripta en el registro de marcas con idéntica o similar designación, o un comercio que gire bajo un idéntico o similar nombre, registrado en AFIP con antigüedad de más de 2 años,

el nombre de

dominio con esa designación no podrá ser registrado, y el usuario deberá cambiar de designación. Ahora bien, como modo de promover la regularización de tal situación jurídica, en caso de que el nombre de dominio sea inscripto, proponemos que, si bien no resultaría obligatorio después para el titular del nombre de dominio la registración de idéntica designación como marca, si será necesario a los efectos de repeler de plano cualquier ataque de un tercero que pretenda adquirir para si ese nombre de dominio, por considerar que tiene un interés legitimo, no pudiendo oponer el titular su buena fe inicial, tal como lo veremos en el apartado siguiente. El titular del nombre de dominio podrá también repeler el ataque un tercero acreditando la titularidad de un Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 356

fondo de comercio registrado con más de 2 años de antigüedad que gira bajo idéntica denominación; pero dicha situación deberá ser

probada

necesariamente

dentro

del

procedimiento

disputa. Por último, cabe aclarar que el titular de un nombre de dominio que lo adquirió de buena fe, y al cabo de más de 2 años desarrolló efectivamente una actividad comercial registrada bajo la misma denominación, pasa a tener un interés legitimo sobre ese dominio, pudiendo repeler ataques de terceros, incluso sean titulares de una marca con idéntica denominación. De esta forma se reduciría, casi al mínimo, las controversias posteriores, originadas en nombres de dominio, puesto que se le estaría dando la posibilidad al titular del nombre de dominio de inscribir una marca con ese nombre y conservar la titularidad del nombre de dominio (si es que antes no lo hizo), y además, al titular de una marca o comercio registrado con 2 años de antigüedad, de adjudicarse para sí la titularidad de un nombre de dominio, si el titular originario de este no hizo uso de la facultad de inscribir la marca para sí, durante el tiempo en que estuvo en la titularidad del nombre de dominio. De esta forma, se generaría una situación más equitativa, dando oportunidades por igual a los usuarios, y finalmente impulsando una tendencia a la regularización general de la industria. Finalmente proponemos que, en caso de existir nombre de dominio y marca registrada o comercio registrado bajo la misma denominación, resultaría adecuado que se produzca

la inescindibilidad

de los mismos, de modo que, la

transferencia de la marca o fondo de comercio implique también la transferencia del nombre de dominio, y a la inversa, el nombre de dominio no pueda ser transferido sin acreditar debidamente Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

357

que los derechos sobre la marca o fondo de comercio han sido cedidos a favor de la misma persona; derecho sobre marca o fondo de comercio y titularidad sobre nombre de dominio estarían destinados siempre a unirse. En definitiva, los requisitos que el solicitante de la registración de un nombre de dominio en Argentina debería cumplir, según nuestra opinión, serían los siguientes: 1) Estar inscripto como Usuario y completar los datos requeridos para la inscripción de un nombre de dominio en NIC Argentina; 2) Acreditar interés legitimo sobre el nombre de dominio que se pretende inscribir, o bien, buena fe sobre el mismo, acompañando a tal fin la documentación exigida en los plazos establecidos por NIC Argentina. 3) Acreditar el pago del correspondiente arancel; 4) No serán susceptibles de registro las denominaciones contrarias a la moral y las buenas costumbres. III.

SOLUCION DE CONTROVERSIAS EN EL SENO DE NIC ARGENTINA: LA DISPUTA El tercer interrogante a responder es ¿Qué sucede

cuando se origina un

conflicto relacionado a

un nombre de

dominio, y quién debe resolverlo? Es importante comenzar con una

primera aclaración sobre la cuestión; lo que en este

apartado nos compete es el procedimiento a seguir ante una controversia relacionada exclusivamente a la disputa entre dos o más usuarios por hecho que

la titularidad de un nombre de dominio,

no quita la existencia de otros procedimientos

establecidos para controversias de distinta naturaleza que se originen en el seno de NIC Argentina, existiendo por ejemplo, la Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 358

controversia originada en la denuncia por datos personales falsos de un usuario. A modo de síntesis, podríamos describir el procedimiento administrativo establecido por la Resolución Nro. 20/2014 para la

solución de controversias relacionadas a

nombres de dominio, de la siguiente manera: (i) Un usuario que intenta inscribir un determinado nombre de dominio, puede, si esta le es denegada por existir un nombre de dominio inscripto con la misma designación, iniciar una disputa ante NIC Argentina en contra del actual titular, por considerar que aquel tiene un “mejor derecho” (y solo eso). La denuncia podrá interponerse a partir del día siguiente a la última publicación de la inscripción del nombre de dominio en disputa, en el Boletín Oficial. La denuncia deberá ser escrita y autosuficiente, debiéndose acompañar comprobante de pago del arancel correspondiente y toda la prueba que haga a su derecho. (ii) El trámite se desarrolla a través de notificaciones por correo electrónico, tomándose para ello el denunciado por las partes al momento de su inscripción como usuarios, donde se las tiene por validas. La autoridad competente para resolver la controversia es NIC Argentina, quien lo hará con la intervención de las “áreas correspondientes” (términos textuales utilizados por el Decreto Nro. 20/2014). (iii) Interpuesta la denuncia, el denunciado tiene quince (15) días hábiles para contestar, luego de los cuales, habiendo o no contestación, NIC Argentina resolverá, sin estar estipulado para ello un plazo cierto y determinado. (iv) Respecto de los recursos disponibles para atacar una resolución que se considere agraviante, los mismos serán

los

dispuestos

Reglamento

Nacional

Procedimientos Administrativos (Decreto 1759/72).(v) A su vez Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

359

no podrán acumularse disputas por nombres de dominio entre los mismos usuarios, debiendo iniciarse por cada una, un procedimiento diferente.(vi) El reclamo debe tener un sustento en papel, que deberá presentarse en copia certificada ante NIC Argentina, salvo que el denunciante decida iniciar el mismo en forma personal. Haciendo un exhaustivo análisis, podríamos afirmar que el procedimiento administrativo establecido

para resolver

controversias relacionadas a nombres de dominio en el seno de NIC

Argentina,

procedimiento

laxo,

poco

eficaz,

incompatible con la naturaleza del sistema electrónico que requiere soluciones inmediatas, desorganizado, entre otras tantas

falencias.

sistema

actual

cuenta

con

más

incertidumbres que certezas; entre ellas , por ejemplo, que no exista persona o repartición alguna (incluido NIC Argentina) que se asegure la notificación de la demanda, o bien, ; o que no haya un plazo cierto y determinado para resolver; o peor aún, que la vía administrativa se agote con los recursos establecidos en el Reglamento Nacional de Procedimientos Administrativos, lo cual demora aun más la tutela de los derechos del denunciante; o que si bien existe la posibilidad de iniciar acción judicial, la misma tramite por juicio ordinario, el cual es muy extenso y oneroso, demorando aun más la administración de justicia; además, que la legitimidad que debe acreditar el denunciante para entablar la denuncia, es ambigua e insuficiente, y deja un amplio margen de discreción

NIC

interpretación sobre

Argentina,

quien

tiene

cargo

lo que se entiende por “mejor derecho”,

existiendo un serio riesgo en la regularidad de su conducta y criterio frente a los miles de usuarios que diariamente intentan inscribir un nombre de dominio; que el reglamento no aclara qué Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 360

áreas intervendrán en la decisión de la disputa, ni su aptitud para conocer en la materia; y finalmente, que el denunciante deberá iniciar tantos procedimientos, como nombres de dominio pretenda adquirir para sí, por considerar que tiene mejor derecho. En ICANN, la situación es diferente. Pese a que podríamos esbozar una reseña del procedimiento de solución de controversias originadas en el seno de la ICANN, sin embargo optamos

por

mencionar

solo

los

aspectos

relevantes

destacados que incluiríamos en nuestro proyecto ideal de reforma de la reglamentación del sistema de NIC Argentina, que nos ayudaría a solucionar la mayoría de las dificultades que presenta el actual sistema, lo cual constituye el objetivo principal de nuestra labor. Comenzamos entonces por mencionar que, en el sistema de la ICANN, la calidad de registrador y la calidad de árbitro, no recaen sobre la misma persona, como en el sistema de NIC; de hecho, en las controversias el registrador jamás interviene. En el sistema de la ICANN contamos con un órgano denominado “proveedor” que se encarga de dirimir conflictos entre usuarios, con ayuda de un grupo de expertos en la materia, propuestos por las partes y designados por aquel; todos registrados en la ICANN. El sistema de la ICANN establece requisitos mucho más rigurosos que el de NIC, en cuanto a la legitimidad para entablar una denuncia. Quien pretenda trabar un conflicto con el ánimo de adquirir para sí un nombre de dominio ya registrado, deberá acreditar que el titular posee un nombre de dominio idéntico o similar a una marca de productos o servicios que propiedad del denunciante, al punto de crear Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

361

confusión entre ambas; acreditar además, que el titular no cuenta con interés legitimo sobre ese dominio; y por último, acreditar la mala fe del titular, la cual se consumará cuando este tenga la intención de: vender, alquilar o ceder el nombre de dominio al titular de la marca por un precio extravagante; impedir que el propietario de la marca la refleje en un nombre de dominio; o atraer usuarios con ánimo de lucro, procurando crear confusión con la marca del denunciante. Aquí aclaramos que la mención precedente refiere estrictamente a lo dispuesto por la reglamentación de la ICANN para iniciar una disputa, y no fue concebida de manera exacta en nuestra reforma ideal de la reglamentación en Argentina, sino que tomamos algunos de sus supuestos y los ordenamos de manera diferente.

El ordenamiento de la ICANN también

establece situaciones que hacen presumir el interés legítimo (su utilización, su publicidad por medio de ese nombre de dominio, el uso leal, etc.). En este sistema, se permite la acumulación de controversias, siempre que vincule a las mismas partes en conflicto, lo cual deberá ser peticionado al grupo de expertos, quienes deberán autorizarlo, siempre que las controversias se ajusten a una determinada Política de Solución de Controversias. Otra de las ventajas que presenta el sistema de la ICANN, es que la resolución de la controversia por parte del grupo de expertos, no será ejecutada cuando, si dentro de los 10 días de dictada, se acredita que alguna de las partes ha iniciado un proceso judicial, de modo que la misma quedará suspendida hasta la resolución de dicho proceso. Un aspecto resonante, que también incluiríamos en nuestro proyecto de reforma, lo constituye el hecho de que la responsabilidad por la notificación de la denuncia, y en general Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 362

por todas las notificaciones, es exclusiva del Proveedor; el sistema de la ICANN brinda varias formas o métodos de notificación validos y seguros. Además, el proveedor deberá notificar al titular que ha sido denunciado, por notificación escrita, en la que solo constará esta noticia, y no el contenido de la

denuncia

las

pruebas

presentadas

por

parte

denunciante. El reglamento de la ICANN establece formalidades que debe contener la denuncia tales como: identificación

del

denunciante y proporción de los medios en los cuales serán validas las notificaciones, y qué tipo de notificación prefiere para todos

los

actos

que

deban

llegar

conocimiento;

identificación del denunciado; objeto de la denuncia (nombre de dominio); especificar la marca en la que se basa, y esbozar una breve descripción de la actividad que se realiza bajo la misma; motivos de la denuncia (perjuicio, interés legitimo, mala fe); la pretensión; firma; prueba que haga a su derecho. El denunciante deberá encargarse de entregar al denunciado, copia de la denuncia con los anexos. El procedimiento comenzará cuando el proveedor lo informe, habiéndose constatado los requisitos formales de la denuncia, a partir del cual comienza a correr el plazo para contestar. La contestación debe contener similares requisitos a los de la denuncia, con la salvedad de que en ella, el denunciado debe argumentar las razones por las cuales considera que debe mantenerse en la titularidad del nombre de dominio. El grupo de expertos

tienen

deber

actuar

con

imparcialidad

independencia en el transcurso del procedimiento; y deberán resolver dentro de los 14 días de su designación. Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

363

Si bien este último sistema es marcadamente más eficaz, y en principio los aspectos mencionados serían de aplicación en un proyecto ideal de reforma de la reglamentación argentina, caben al menos dos aclaraciones: (i) la acreditación de la mala fe del denunciado como requisito especial y no esencial: si bien el sistema de la ICANN resulta avanzado en lo que respecta a la legitimación para entablar la denuncia, y más puntualmente, en lo que refiere al deber de acreditar la mala fe del usuario al cual se denuncia, consideramos que esta exigencia puede llegar a frustrar, muchas veces,

las pretensiones del denunciante,

siendo estas absolutamente legitimas. Es por ello que, más que una exigencia esencial y obligatoria, proponemos que la acreditación de la mala fe sea una exigencia especial, cuya omisión no frustre la tutela del derecho del denunciante, pero por otro lado, su mención especial implique una situación diferente persiguiendo un resultado diferente. De esta forma, proponemos que se generen dos formas de resolver la controversia, marcadamente distintas, según se tenga buena o mala fe. Como primer aclaración, mientras el nombre de dominio esté en disputa, proponemos el mismo se mantenga bajo la titularidad del denunciado, es decir de su actual titular, hasta que se resuelva el conflicto. Esto debido a que si se probara la legitimidad y/o la buena fe del actual titular, y durante la disputa se le hubiera suspendido su titularidad provisoriamente, se habría afectado su derecho y producido un perjuicio o grave menoscabo. Por ende se lo considerará titular legítimo hasta que se demuestre lo contrario, ya que presumimos que el ente correspondiente le otorgó conforme al reglamento preestablecido, la titularidad del nombre del dominio que solicitó en su momento. Como Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 364

habíamos propuesto anteriormente, en caso de acreditarse la mala fe, el vencido no solo se vería compelido a ceder gratuitamente el nombre de dominio a favor del denunciante vencedor, sino que, deberá resarcir los perjuicios y menoscabos que su actuar haya provocado en la actividad del denunciante; proponemos un tope al monto de los daños solicitados en sede administrativa, similar al previsto por la ley 24.240 (ley de defensa del consumidor). En este caso, NIC Argentina deberá transferir el nombre de dominio de manera inmediata a favor del demandante vencedor, sin plazo de contemplación alguno a favor del denunciado vencido, aunque tuviera que migrar su contenido a otro sitio web. En caso de no acreditarse mala fe del denunciado, pero existiendo en el denunciante un interés legitimo y un menoscabo

cierto

actividad,

proponemos

que

denunciado sea obligado por la autoridad a ceder ese nombre de dominio, pero a cambio de una retribución en dinero. De esta manera, se respetaría el interés legitimo del denunciante, y a la vez, se “desinteresaría” al denunciado que inscribió el nombre de dominio de buena fe, quien podrá inscribir un nuevo nombre de dominio. En este caso, cabe aclarar que se otorgaría un plazo razonable al vencido, para que migre a un nuevo sitio web, lo que se encontraba en el nombre de dominio anterior. La retribución, como regla, sería fijada por mutuo acuerdo entre las partes, y, de no existir acuerdo, sería fijada por la autoridad, en última instancia.

(ii) Respecto de los

recursos para atacar una resolución de NIC Argentina que se considere

agraviante,

concretamente,

proponemos

que

impugnación sea interpuesta directamente ante un tribunal Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

365

judicial, por ejemplo la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial. Esto daría un giro más dinámico

a la

controversia por nombres de dominio, dando cumplimiento al principio de tutela efectiva, consagrado por los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. IV.

RESPONSABILIDAD CIVIL DE NIC ARGENTINA: ¿Qué

responsabilidad

tiene

registrador

(administrador) de un nombre de dominio en la reglamentación Argentina? Tras un exhaustivo análisis de la normativa, podemos llegar a la conclusión de que no hay responsabilidades por parte de NIC Argentina en la prestación de su servicio. Las disposiciones

del

responsabilidad de

Decreto

Nro.

20/2014

NIC Argentina rozan

referidas lo

ilegal,

siendo

manifiestamente abusivas por parte del aparato estatal. La reglamentación exime a NIC Argentina

de toda

responsabilidad, aun de la más mínima, como podría serlo la de afrontar la efectiva notificación de una denuncia. A modo de denotar las razones de nuestra crítica, nos resulta conveniente transcribir algunos extractos de la normativa de NIC Argentina (Decreto Nro. 20/2014) : “NIC Argentina no será responsable por la eventual interrupción de negocios, ni por los daños y perjuicios de cualquier índole que pudiera causarle al Usuario o al Titular el rechazo de una solicitud, la revocación, la pérdida de un registro de un dominio, la caída del servicio de registración de nombres de dominio y/o servicio de DNS”; “El otorgamiento del registro de un nombre de dominio no implica que NIC Argentina asuma responsabilidad alguna respecto de la legalidad de ese registro, ni de su contenido o uso que se haga con el mismo”; “NIC Argentina no resultará responsable por los conflictos que se Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 366

relacionen con marcas registradas o por cualquier otro tipo de conflicto que se relacione con derechos de propiedad intelectual que el registro de un nombre de dominio pudiera ocasionar”. Ahora bien, si NIC Argentina toma a su cargo un servicio (registro), ¿puede eximirse de responder por daños que se generen en el seno de su actividad? ¿Acaso no es NIC Argentina

quien brinda el medio para que se produzca ese

daño? ¿Acaso no debe velar por el buen servicio y, en su caso, responder cuando se produzca una “falta de servicio”? ¿Qué sucedería si, por el contrario, el daño se produjese por culpa de NIC, por ejemplo, por extender extremadamente el plazo de resolución de un conflicto? Respecto de este último interrogante, cabe alertar que el decreto no solo no establece un plazo para resolver, sino que no establece la perentoriedad de los plazos, y, contrario sensu, los mismos parecen ser meramente ordena torios. No nos resulta convincente que el Estado pueda eximirse de toda responsabilidad por un servicio que el mismo presta.

Quien asume

a su

cargo

prestación

una

determinada actividad, o brinde el medio para que la misma sea desarrollada, debe responder por los daños que, por acción u omisión, se produzcan en el seno de la misma. Nuestra postura tiene asilo en una ley sancionada el pasado 2 de julio de 2014 denominada Ley Nacional de Responsabilidad Estatal N°26.944. Esta ley, que surge producto de la negativa del Poder Ejecutivo Nacional a la legislación de esta materia en el nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, se limita a enumerar los presupuestos y requisitos, bajo los cuales el Estado responderá por sus actos, tanto lícitos como ilícitos. Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

367

El artículo 3 de esta ley, enumera los requisitos que deben darse para que el Estado responsa por actividad o inactividad

ilegitima,

dice:

“Son

requisitos

responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima: a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”. Llevada esta situación a la materia que estamos tratando, podemos mencionar el caso en el que NIC Argentina demora

excesivamente

resolución

una

controversia

sometida a su consideración. También es pasible de responder el Estado por actividad licita, cuando de igual modo que la anterior, la misma ocasione un daño cierto a un particular; dice el artículo 4 de la Ley: “ Son requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legítima: a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal; c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño; d) Ausencia de deber jurídico de soportar el daño; e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectación de un derecho adquirido”. Este caso podría ser ejemplificado cuando al brindar el medio (nombre de dominio), NIC Argentina sea responsable por Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 368

los daños que sus usuarios ocasionen a otros; también encuadraríamos esta situación en el perjuicio que NIC Argentina está ocasionando a un tercero titular de una marca, al otorgarle a un usuario un nombre de dominio con idéntica denominación al de la mentada marca. E aquí el criterio vigente en materia de responsabilidad estatal, al que adherimos. Por último, cabe aclarar que esta Ley es de naturaleza federal, y en la misma se invita a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse a sus términos. Finalmente, proponemos se deje sin efecto el Decreto Nro. 20/2014, y en su reemplazo, se dicte una Ley Nacional de Registro de Nombres de Dominio de Internet por el Congreso de la Nación Argentina. V.

CONCLUSIÓN: Analizada la normativa vigente en Argentina, resulta

claro que nuestro sistema se corresponde en algunos puntos con el régimen de la ICANN, pero por otro lado existen diferencias entre ambos sistemas, sobre cuestiones no menores;

si nos

empeñáramos en profundizar y perfeccionar dichas cuestiones de la reglamentación local, lograríamos un funcionamiento más ágil, con mayor economía en los procedimientos, con precisión y claridad registral, con mayor seguridad, dando esto como resultado

una

mayor

eficacia

normativa

del

funcionamiento del organismo encargado de aplicarla. La reglamentación

analizada, no hace referencia a

requisitos precisos y completos para registrar un nombre de dominio, requiriendo sólo el criterio de “prius in tempore, potior

Año II / Número 2

Franco Daniel Podingo / Victoria Florencia Bas

369

in iure”, y que dicha denominación no sea contraria a la moral y a las buenas costumbres. ¿Por qué consideramos necesario profundizar en los requisitos y realizar un riguroso control en éste ámbito? Consideramos que al reforzar estos requisitos, se lograría mayor seguridad en el registro de dominios, y disminuiría cabalmente la cantidad de disputas y controversias que con posterioridad se podrían generar en el seno de NIC Argentina. Además, si nos proponemos crear un organismo especializado, que se avoque exclusivamente a las disputas y solución de controversias, con un procedimiento sumamente reglado (tomando

como modelo el reglamento de la Política

uniforme de solución de controversias en materia de nombres de dominio propia de la ICANN), se lograría dar respuestas certeras y justas a estos conflictos, sin mayores demoras temporales. Esto permitiría también un trabajo menos caudaloso y más ordenado dentro de NIC Argentina. Contribuye a nuestra crítica, el hecho de la falta de responsabilidad estatal que presenta la reglamentación de lo que, al menos, en materia de nombres de dominio respecta. Consideramos que los días en que el Estado gozaba de “inmunidad absoluta” terminaron, y si bien hablar de “hacer efectiva la sentencia” es otro cantar, hoy no cabe duda que el Estado es sujeto pasible de responsabilidad en el ejercicio de sus funciones

políticas,

legisferantes,

jurisdiccionales

administrativas; la doctrina, la jurisprudencia y la legislación dan cuenta de ello. La

reglamentación

nombres

dominio

Argentina, requiere de una reforma urgente, teniendo en cuenta la rapidez con la que avanza la tecnología, que poco a poco y Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal

Nombres de dominio en Argentina: análisis del Reglamento para la administración de dominios de Internet en Argentina 370

cada vez más, interviene en los negocios, la vida cotidiana, los vínculos en general; y consecuentemente, mas graves serán los daños, y más difíciles de revertir en un futuro no muy lejano. Describiéndolo de manera gráfica, las falencias que encontramos en nuestra reglamentación local, conforman una cadena de eslabones concatenados, ya que hemos podido demostrar cómo una nos lleva a la otra;

y si nos planteamos

reforzar y mejorar una de ellas, necesariamente estaremos beneficiando a las demás. Por ende consideramos necesario trabajar en cada una de ellas para lograr el objetivo del funcionamiento ágil, ordenado y eficaz del sistema en su conjunto. REFERENCIAS: 

Decreto Reglamentario 20/2014 (27.2.2014)



Política Uniforme de Solución de Controversias en Materia de Nombres de Dominio de la ICANN (26.08.1999)



Reglamento de la Política Uniforme de Solución de Controversias en Materia de Nombres de Dominio de la ICANN (30.10.2009)



Ley de Responsabilidad Estatal N°26.944 (02.07.2014)



Ley de Marcas N° 22.362 (02.01.1981)



Pagina web https://nic.ar/



Pagina Web: http://www.guiawebmaster.com/



Avalos, Eduardo, Buteler Alfonso y Massimino, Leonardo, Doctrina: Derecho Administrativo, Ed. Alveroni, Córdoba, año 2014.

Año II / Número 2

Se terminó de imprimir en Universidad Blas Pascal, Avenida Donato Álvarez 380, Argüello, en el mes de diciembre de 2015