Revista Derecho Privado V by Universidad Blas Pascal

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DERECHO PRIVADO SALA DE DERECHO CIVIL INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN EN CIENCIAS JURÍDICAS UNIVERSIDAD BLAS PASCAL | Córdoba, Argentina. Año 5 · Nro. 5 · Diciembre 2018 // ISSN: 2362-5325

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DERECHO PRIVADO Consejo Editorial: · DIRECTOR: Domingo Antonio Viale (UNC, UBP) · DIRECTOR ASOCIADO: Alejandro E. Freytes (UNC, UBP) · SECRETARIO: Guillermo C. Ford Ferrer (UBP, UCC)

Consejo Científico: · Juan Manuel Aparicio (UNC, UBP, AND) · Néstor Pisciotta (UBP) · María Cristina Plovanich (UNC, UBP) · Ricardo Francisco Seco (UCC, UBP) · Carlos Echegaray De Maussion (UNC, UBP) · José Carlos Fernández Rozas, (UNIDROIT, IHLADI)

DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN: · Manuela Galván

La Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal es una publicación anual con referato realizada por el Instituto de Investigación en Ciencias Jurídicas de la UBP. El Comité Editorial agradece a todos los evaluadores que intervinieron en la revisión de los artículos presentados en este número.

AÑO 2018 • NÚMERO 5

Revista Derecho Privado Publicación anual de la Sala de Derecho Civil del Instituto de Investigación en Ciencias Jurídicas (IDI-CJ) de la Universidad Blas Pascal. Av. Donato Álvarez 380, Argüello, Córdoba, República Argentina Tel.: +54 351 4144444 E-Mail: carrerasjuridicas@ubp.edu.ar Revista editada en Córdoba, República Argentina ISSN (Versión impresa): 2362-5325 cuyas ideas responden exclusivamente a sus autores.

ÍNDICE · El concepto de consumidor y una errada aplicacion de la ley en el tiempo. The concept of consumer and an erroneouns application of the law over time Alejandro E. FREYTES.............................................................................................................................. 9 · Universidad y discapacidad. Resultados de una investigacion. University and disability. Reserch`s results. Adriana RAFFAELI, María Beatriz KREDEy Patricia STEIN......................................................... 21 · El transportista moderno en los diversos modos de transporte. The modern transporter in the various transport modes Emilio ROMUALDI ......................................................................................................................................39 · Garantias reales en los procesos falenciales. Real guarantees in falential processes Nicolás BELTRAMO................................................................................................................................. 45 · La seguridad frente a los derechos del pasajero aeronáutico. Security against the rights of the aeronautical passenger Guillermo C. FORD FERRER.................................................................................................................. 58 · La lesion en la transaccion. The injury in the transaction Natalia MANDOLINI............................................................................................................................... 69 · Jurisprudencia. SENTENCIA NÚMERO: 143................................................................................................................... 78

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ALEJANDRO E. FREYTES

EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR Y UNA ERRADA APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO

THE CONCEPT OF CONSUMER AND AN ERRONEOUNS APPLICATION OF THE LAW OVER TIME

Alejandro E. Freytes1

RESUMEN El concepto de consumidor ha sufrido variaciones en el tiempo en el derecho positivo argentino. Su correcta identificación resulta indispensable para el apropiado ejercicio de los derechos emergentes de la ley a su favor. Aun en derecho del consumidor el principio general es el de irretroactividad de la ley.

ABSTRACT The concept of consumer has undergone variations in the time in Argentine positive law. Its correct identification is indispensable for the proper exercise of the law's emerging rights in its favor. Even in consumer law the general principle is to retroactivity the law

PALABRAS CLAVES: Consumidor, derechos, contrato de consumo, jurisprudencia KEYWORDS: Consumer, rights, consumer contract, jurisprudence

1 Doctor en Derecho. Profesor Titular Interino de Derecho Privado III, en la Facultad de Derecho de la UNC, Profesor Titular y Tutor Superior de Derecho Civil III y Notarial II en la Facultad de Derecho de la UBP. Miembro del Instituto de Derecho Civil de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba. AÑO 2018 • NÚMERO 5 • PP 9-20

EL CONCEPTO DE CONSUMIDOR Y UNA ERRADA APLICACION DE LA LEY EN EL TIEMPO

Introducción. La imperiosa necesidad de mantener a buen recaudo bienes valiosos fue satisfecha desde antaño por el contrato de depósito. Pero aquella antiquísima figura ha ido evolucionando en el tiempo y en la actualidad, el negocio más utilizado para custodiar bienes imperecederos pese a su compleja configuración, su aún inacabado perfil y su reciente e insuficiente incorporación al CCCN, lo constituye el contrato de cajas de seguridad2. El recelo con el que tradicionalmente se ha visto a las cajas de seguridad posibilitando la guarda de bienes que el propietario no quiere dar a conocer a terceros y que permite eludir el control fiscal3, ha generado condiciones generales de contratación manifiestamente abusivas, que van desde la radical exoneración de responsabilidad del guardador, a otras que bajo el barniz de una apariencia diferente, esconden en realidad cláusulas lesivas, como la reducción a cifras irrisorias de los montos a restituir en caso de pérdida, extravío o robo, las limitaciones en los valores de los objetos que pueden introducirse en la caja, la obligación del cliente de contar con un seguro que garantice las contingencias a que puede verse expuesto el contenido, etc., todas ellas abusivas a la luz de los ordenamientos de protección de consumidores y usuarios. Tema de gran actualidad, recurrencia y debate, sobre todo en países como el nuestro sumidos en una creciente inseguridad general, lo constituye el robo o hurto del contenido guardado y la discusión acerca de si entraña éste un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que conlleve a la indeseable liberación bancaria. Doctrina y jurisprudencia han vacilado sobre el carácter imprevisible del robo o hurto de los cofres, pese a su frecuencia, al elevado valor material o espiritual de los bienes guardados, y a la invariable promesa del guardador de garantizar al cliente la inmunidad de los efectos entregados a su custodia. Y no solo la sustracción de los bienes confiados puede desatar esa responsabilidad, sino también su deterioro o pérdida, pues la entidad bancaria asegura la inmunidad de los objetos custodiados. La reparación de los daños sufridos –se ha dicho con acusada insistencia- debe ser integral reconociendo tanto los daños materiales como los extrapatrimoniales, pues éstos pueden aparecer íntimamente ligados a la desaparición o destrucción de los bienes, que pueden tener elevada valía afectiva para el cliente (fotografías de familia, colecciones, antigüedades, premios, etc.) Así, el contrato de cajas de seguridad, llamado inicialmente a regular intereses económicos de secundaria relevancia, debe hoy superar la encrucijada de delicadas y difíciles discusiones en el plano conceptual, en materia de naturaleza jurídica, de causa, de reconducción tipológica, y de régimen legal aplicable pese a su reglamentación en el nuevo CCCN que ha dejado puntuales lagunas sin colmar. La interpretación de la figura requiere entonces detenerse en las profundas modificaciones que a lo largo del tiempo han sufrido los intereses de las partes en la conclusión del contrato, en el progresivo decaimiento del interés del banco en un negocio que no le brinda ganancias considerables y en el incremento de los riesgos conectados a la explotación de un servicio frecuentemente afectado por la sofisticación de los medios utilizados para vulnerar la custodia e intangibilidad de los bienes confiados al guardador. 2 El nomen iuris con que se designa el negocio quizás no sea el más apropiado, porque solo se contrata una caja de seguridad, pero está extendido en la doctrina referirse al servicio de cajas de seguridad y por imitación se traslada la misma denominación al contrato. Así lo advierten LACRUZ BERDEJO J. – SANCHO REBULLIDA F., Elementos de Derecho Civil, II, volumen 1, p. 513, quienes prefieren llamarlo “contrato de caja fuerte en banco”, asignación también objetable para nosotros si se repara que otras entidades, no solo los bancos, prestan el servicio en este país, a diferencia de lo ocurrido en España. 3 Entre otros puede consultarse con provecho, en la doctrina española, a VALENZUELA GARACH, “Contratos bancarios de gestión”, en JIMENEZ SANCHEZ (coord.), Derecho Mercantil, t° 2, p. 485 y ss. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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El caso que taremos al comentario, uno más de los que habitualmente llegan a los estrados judiciales con motivo de la acción resarcitoria del damnificado por robo de los bienes alojados en el cofre, presenta sin embargo una inusitada particularidad referida a la discusión planteada con relación a la naturaleza del contrato, a la legitimación para demandar de quienes han alojado bienes en la caja, y a la aplicación en el tiempo del derecho contractual, cuyas singularidades reflejan aquí mayor trascendencia que en el resto del derecho privado.

I- El caso El 7 de abril de 2003, Julio Carlos Rodríguez vendió a Terra Nostra SRL representada por Carlos Alberto González una fracción de terreno de 232 hectáreas en la suma de ciento cincuenta mil pesos ($ 150.000), suscribiendo la escritura pública nº 60 en una sala dispuesta por el BBVA Banco Francés S.A., sucursal de Rivadavia y Rosario de Santa Fe de la ciudad de Córdoba. Acto seguido, ese mismo día, el hijo del vendedor Luis Humberto Rodríguez celebró con el banco un contrato de servicio de caja de seguridad donde su padre habría guardado el producido de la venta. Dos días después el 9 de abril de 2003, el titular del contrato rellenó en presencia de un funcionario del banco un formulario preimpreso por medio del cual instituyó a su padre Julio Carlos Rodríguez “representante” autorizándolo a “abrir y disponer del contenido que hubiere en la caja nº 386 y actuar en su nombre dentro de las facultades que confiere el reglamento del banco para la locación de cajas de seguridad que el representante conoce, y de cuyos actos se hace responsable…” El autorizado hizo varias visitas al cofre alquilado, sin advertir problema alguno, la ultima el 29 de diciembre de 2005, pero en la siguiente, el 9 de junio de 2006 constató que faltaban ciento noventa y seis mil dólares estadounidenses (U$S 196.000) que se hallaban allí alojados, -según sostuvo al demandar- desde la operación de venta. Comunicó el hecho al banco. La falta de vestigios de forzamiento o daños en la caja hacia presumir que un empleado infiel de la demandada era el autor del atraco. Rolando José María Ferreyra, empleado del BBVA Banco Francés S.A, fue investigado pero sobreseído en sede correccional por hurto calificado. Pese a ello, Julio Carlos Rodríguez inició demanda ordinaria de resarcimiento de daños y perjuicios en contra del BBVA Banco Francés S.A. reclamándole ciento noventa y seis mil dólares estadounidenses (U$S 196.000) en concepto de daño material, sesenta mil pesos ($ 60.000) por daño moral, ciento tres mil seiscientos ochenta pesos ($ 103.680) por pérdida de chance y veinte mil pesos $ 20.000 por honorarios que pagó a los abogados que lo patrocinaron en la causa penal contra el ladrón. El Juez de primera instancia y 9° Nominación en lo Civil y Comercial de Córdoba, rechazó la excepción de prescripción liberatoria y la falta de legitimación activa opuesta por la demandada, y acogió parcialmente el reclamo del actor, condenando al Banco a abonar U$S 196.000 por daño material y $ 30.000 por daño moral. Rechazó el resto de los rubros indemnizatorios y distribuyó las costas en un 70% al accionado y un 30% actor. Ambas partes apelaron. La demandada insistió en la falta de personería del actor (legitimatio ad caussan) indicando que quien demandaba no era el titular del contrato; y en la prescripción de la acción, sosteniendo que el reclamo se inició fenecido el plazo de dos años que el art. 4037 del Código de Vélez –vigente entonces- fijaba para articular las acciones por daños extracontractuales. Agregó, que resultaba absurdo el reintegro de U$S 196.000 por daño material si el actor no demostró tener esa suma en la caja de

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seguridad, ni se diligenció prueba que pudiere sustentar ese faltante del cofre. El actor por su parte, cuestionó la reducción del daño moral y el rechazo del reintegro de los emolumentos que abonó a sus letrados por su actuación en sede penal. Ninguna queja le mereció el rechazo de la perdida de chance que quedó firme y no ingresó al nudo litigioso que dirimiría la Cámara de Apelaciones.

II- La sentencia de la Cámara de Apelaciones El 7 de diciembre de 2017, la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba dictó la sentencia nº 143 que resolvió por mayoría rechazar el recurso de apelación de la demandada y hacer lugar al recurso de apelación por adhesión interpuesto por la actora, elevando el resarcimiento por daño moral a $ 60.000 y acogiendo el reintegro de los honorarios de los letrados del actor en sede correccional. a. El voto de la minoría: El Dr. Julio Sánchez Torrres, que vota en primer término, analiza con detenimiento la primera defensa articulada por el Banco demandado cuestionando la falta de legitimación activa del actor, que obvio es decirlo, resulta dirimente en la suerte del reclamo, pues si prospera, torna innecesario el estudio de las restantes. En ese entendimiento, sostiene que la posición en que se encuentran las partes en este negocio jurídico les otorga la facultad de disponer de los intereses que emergen del contrato celebrado. Desde esa perspectiva, como solo ellas están investidas de esa facultad, resulta obvio que, si el actor no reviste la calidad de parte del contrato sino de mero representante del titular de la caja, no puede reclamar por si los eventuales daños sufridos por el hurto. Desde otro ángulo, y sin perjuicio de admitir que se trata de un contrato de consumo, -aspecto consentido por todos a lo largo del proceso-, el voto remarca que la LDC imperante a la fecha del evento dañoso, no brindaba protección al accionante, al que no puede considerarse consumidor conforme la previsión del art. 1º de ese reglamento tuitivo. El actor al demandar y al expresar agravios aduce la calidad de usuario de la caja y el juez de primera instancia le asigna equivocadamente tal carácter para dejarlo a cubierto de las normas protectorias de la LDC. Así, el voto minoritario resalta que a la fecha del evento dañoso (2006) e inclusive a la de interposición de la demanda (2008) el art. 1° de la LDC no contemplaba al usuario como integrante del elenco de sujetos alcanzados por la protección. De allí entonces que proponga al acuerdo recibir la defensa de falta de legitimación activa. Luego aborda el régimen legal aplicable al caso sometido a decisión acudiendo al art. 7 del CCCN que sustancialmente recepta el mismo imperativo categórico del art. 3 del Código de Vélez, que sigue las enseñanzas de Roubier y dispone: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Las leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley, no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo” Aplicando esa norma de derecho transitorio, advierte que la regla general supone la inmediata aplicación del CCCN a las relaciones y situaciones jurídicas constituidas con posterioridad a su vigencia, y a los efectos de las situaciones y relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a su entrada en vigor, pero que se produzcan con posterioridad ella.

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Sin embargo, señala que en este caso en particular al momento de interponerse la demanda la relación jurídica ya se había agotado quedando atrapada por la ley 24.240 vigente entonces, que no contemplaba dentro de los sujetos protegidos, al usuario. Aun cuando esa figura sea de aplicación inmediata a situaciones o relaciones jurídicas existentes, no puede hacerse valer retroactivamente pues ello desconoce el principio general de la irretroactividad legislativa que consagra el mentado art. 7. Por el mismo motivo declara inaplicable el art. 1413 del CCCN que otorga al usuario el carácter de parte del contrato de cajas de seguridad, extendiendo esa calidad a todos que estén autorizados a acceder al cofre, como pretendía el accionante. Y a modo de colofón, por si tales argumentos no fueren suficientes, el voto minoritario repara en que, aun soslayando la irretroactividad legislativa en protección del actor, no puede pasar por alto que este era solo un “autorizado” para abrir y disponer del contenido o actuar en nombre del titular, por lo que en modo alguno resultaba un destinatario final como lo exigía la ley 24.240 al conceptualizar al consumidor y como lo exige la ley 26.361 al equipararlo al usuario. b. El voto mayoritario: En segundo y tercer lugar opinan los Dres. Tinti y González Zamar que disienten con el preopinante y forman mayoría en el acuerdo. Como los argumentos utilizados son equivalentes, pueden resumirse en una única narración. Se afirma que la legitimación sustancial del actor surge indisputable desde cualquier punto de vista y que la acción contra el BBVA Banco Francés S.A. tiene fundamento en el art. 505 del CC vigente al momento de los hechos. En primer lugar, porque el actor es damnificado directo y víctima del incumplimiento del deudor y del ilícito en cuya producción se hallaba involucrado un dependiente del banco accionado. Y, en segundo término, porque la documentación arrimada a la causa acredita la vinculación contractual que el actor tenía con el BBVA Banco Francés S.A., pues el formulario preimpreso lo autoriza a introducir valores a la caja y correlativamente al Banco a proporcionarle la custodia correspondiente, asumiendo una obligación de seguridad frente a ambos, tanto al titular como al autorizado. Esta vinculación entre el Julio Carlos Rodríguez y el BBVA Banco Francés S.A., -se afirma- es hija del contrato celebrado con Luis Humberto Rodríguez, y generadora de una relación de consumo a la luz de los arts. 1 y 2 de la 24.240 y sus modificatorias. Desde otro ángulo y en lo atinente a las normas de derecho transitorio, opinan que el art. 7 del CCCN dispone la vigencia inmediata de la norma que resulte más favorable al consumidor, y en consecuencia, resultan aplicables al caso las disposiciones de los arts. 1413 y 1415 del nuevo ordenamiento sustancial que otorgan al usuario el carácter de parte en el contrato sin restringir esa calidad solo al titular de la caja. Acto seguido ingresan al análisis de los restantes capítulos de la apelación referidos a la prescripción de la acción que resuelven aplicando el termino trienal del art. 50 de la LDC y al quantum del daño a resarcir, aspectos en los que media coincidencia entre los vocales del segundo y tercer voto, pero que no merecieron tratamiento en el primero por considerarlos abstractos al proponer la admisión de la defensa de falta de personería en el actor. De allí entonces que el nudo litigioso más rico para el comentario sea el referido al punto central de la disidencia, esto es, la naturaleza jurídica de la relación del autorizado con el banco demandado y su legitimación para accionar el resarcimiento por el daño causado.

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III- El concepto de consumidor y usuario en el derecho nacional Las sociedades modernas han comprendido que el derecho debe solucionar los complejísimos problemas que traen aparejadas las condiciones sociales y económicas en que se desenvuelve el consumo en el sistema de mercado. Hoy nadie discute la evidente disparidad con que empresarios, profesionales o proveedores, por un lado, y consumidores por el otro, interactúan en el ámbito de comercialización de bienes y servicios habitualmente desfavorable para los últimos. Las medidas de protección para atemperar esa desigualdad y en algunos casos evidente vulnerabilidad en que se encuentran inmersos unos a expensas otros, ha sido acometida por normas protectorias creadoras de un microsistema que ha dado en llamarse derecho del consumidor o de defensa de los consumidores y usuarios. Esa construcción jurídica, que en verdad es de fecha relativamente reciente, ha debido abordar dos conceptos básicos inherentes a los vínculos jurídicos que ambos polos de intereses contrapuestos suponen: el de consumidor y el de proveedor. En el caso que hemos traído al comentario, el primero adquiere especial relevancia pues se erige en punto central en orden a precisar si el actor se hallaba investido de la facultad de reclamar daños y perjuicios contra de la entidad crediticia. Precisamente debe determinarse si era consumidor o usuario. La República Argentina inició la construcción legislativa del estatuto del consumidor4 por vía de la ley 24.240 de 1993 en cuyo art. 1º se adelantaba el desiderátum que la animaba “Esta ley tiene por objeto la defensa de los consumidores o usuarios”, esto es, quienes “contratan a título oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social”. El carácter tuitivo se acentúa con su autodeclarada imperatividad, reputándose de orden público en el art. 65. Ello suponía que sus disposiciones no podían enervarse por cláusulas convencionales que desprotegieran al contratante vulnerable, so pena de estigmatizárselas, como si no hubieren sido incorporadas al texto del acuerdo. La reforma constitucional de 1994 incorporó los llamados derechos de tercera generación inspirados en la solidaridad, de alcance colectivo o supraindividual, también conocidos como derechos de incidencia colectiva. Dentro de ese marco el art. 42, abrevando en antecedentes del derecho comparado5, impuso a los poderes públicos la obligación de sancionar normas que consagren que “Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una información adecuada y veraz; a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno…” Pero esta generosa amplitud con que la CN de 1994 reconocía derechos a los consumidores, colisionaba con la estrechez del referido art. 1º de la ley 24.240, que limitaba su alcance a los consumidores contratantes6. Además, era una conceptualización eminentemente economicista que identificó al consumidor con el destinatario final de bienes y servicios, situándolo en el punto terminal del circuito de comercialización vinculado al proveedor por vía de un contrato de cambio, paradigma de los negocios onerosos. Los casos atrapados en la norma estaban restringidos a tres supuestos: a) la adquisición o locación de cosas muebles, b) la prestación de servicios, o c) la adquisición de inmuebles destinados a vivienda, incluidos los lotes de terrenos adquiridos con igual 4 ALVAREZ LARRONDO, F. La relación, el contrato de consumo y el concepto de consumidor a partir del Código Civil y Comercial, Revista de Derecho Comercial, 2015-A, año 48, Abeledo Perrot, 2015. 5 Art. 81 de la Constitución de Portugal, art. 110 de la Constitución del Perú, Art. 51 de la Constitución de España. 6 APARICIO, J.M. Contratos. Parte General, Hammurabi, 2da. Edición, Bs. As., 2016, p. 148 y ss. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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fin si la oferta era publica y dirigida a personas indeterminadas. El decreto reglamentario 1789/94 en su art. 1° elastizaba la noción incorporando a quienes, en función de la eventual contratación a título oneroso, reciban a título gratuito cosas o servicios (por ejemplo, muestras gratis). Una acusada mayoría doctrinaria tildó a la noción de consumidor de la ley 24.240 de insuficiente, propiciando su sustitución por otra que alcance a toda relación de consumo, expresión del texto constitucional, abarcativa de un ámbito mucho más amplio que desborda al contrato, incluyendo los actos unilaterales y los hechos jurídicos. Este enfoque, unido al deber de seguridad que asume quien incorpora un bien o servicio al mercado, sirvió de fundamento a una corriente jurisprudencial que permitió extender el alcance del art. 40 de la ley 24.240 a situaciones de riesgo creado respecto de no contratantes, como ocurrió en el célebre caso Mosca resuelto por la CSJN en 20077. Al sancionarse en abril de 2008 la ley 26.361 se modificó el art. 1° de la ley 24.240 sustituyéndoselo por el siguiente: Objeto. Consumidor. Equiparación. La presente ley tiene por objeto la defensa del consumidor o usuario, entendiéndose por tal a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Queda comprendida la adquisición de derechos en tiempos compartidos, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines. Se considera asimismo consumidor o usuario a quien, sin ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo. |La ley 26.361 intentó así ampliar su cobertura, ensanchando la esfera de legitimación activa para invocar la protección que reglamenta y superar el reduccionismo contractualista de la ley 24.240. La doctrina había propiciado seguir la formula brasilera de la ley 8078 de 1990 que establece un sistema preciso y claro para indicar las personas que tutela: en su art. 1° enuncia un concepto genuino y directo de consumidor como toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final. Luego dispone que se equipara a los consumidores a la colectividad de personas, aunque fueren indeterminadas, si han intervenido en la relación de consumo. Se trata de una universalidad de un mismo grupo o clase de consumidores relacionados con determinados productos o servicios, perspectiva relevante que sirve para precisar los intereses de incidencia colectiva. Y finalmente, aborda la situación de los extraños estricto sensu de la relación de consumo, denominados bystanders, a quienes protege únicamente de los daños causados por los vicios de los productos o servicios que adquieren los consumidores propiamente dichos. Esta última caracterización de ha sido de gran utilidad para fijar y disponer la función preventiva del daño que emerge del Código de consumo brasilero, cuando este es provocado por prácticas desleales en el mercado que la ley reprocha de modo expreso. Pese a ese antecedente tan próximo y tan acertado, la ley 26.361 se apartó del modelo y desarrolló una fórmula que ha despertado generalizadas críticas por su brumosa redacción al no diferenciar claramente la variedad de sujetos alcanzados por su protección. La vaguedad e imprecisión de sus términos conlleva a que la mayoría de los vínculos contractuales dentro de una economía de mercado queden alcanzados por su protección, y allí radica el motivo por el cual suelen hacerse interpretaciones tan laxas del concepto de consumidor y/o de las personas cobijadas a la sombra de ese microsistema de protección. 7 CSJN, 6/3/2007, “Mosca Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, LL del 12/3/2007 p. 5. AÑO 2018 • NÚMERO 5 • PP 9-20

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La correcta conceptualización de la noción de consumidor no es un asunto baladí, no se trata de una cuestión eminentemente teórica, por el contrario, es profusa en consecuencias prácticas. Atribuirse la condición de consumidor en una relación jurídica habilita un abanico de facultades legales de protección del derecho obligacional del acreedor que refuerza o potencia por mucho a las “clásicas” que asigna el derecho común (art. 505 del CC, hoy 730 del CCCN), entre otras: a) posibilidad de demandar solidariamente a todos los miembros del proceso productivo y con factor objetivo de atribución (art. 40 LDC), b) facultad de exigir el cumplimiento forzado de la obligación, aceptar otro producto equivalente o resolver el contrato (art. 10 LCD), c) ventajas en cuestiones de competencia (art. 36 LDC), d) solicitar la imposición de daños punitivos ( art. 52 bis LDC), e) presumir integrantes de la oferta los términos de la publicidad, (art. 8 LDC) f) aplicación del principio in dubio pro consumatore ante cualquier controversia, (art. 3 in fine LDC) g) beneficio de justicia gratuita, (art 53 in fine LDC) etc8. La ley 26.994 que puso en vigencia el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación a partir del 1° de agosto de 2015 incorporó en el art. 10929 una disposición que en su primer párrafo replica casi al pie del litere el art 1° la de la ley, salvo observaciones puntuales: a) la noción de consumidor aparece precedida por la de relación de consumo definida como el vínculo jurídico entre el consumidor y el proveedor; b) sustituyó la expresión persona física por la de persona humana, más compatible con las normas de su Libro I, Titulo 1; c) suprimió la referencia a la adquisición de derechos en tiempo compartido, clubes de campo, cementerios privados y figuras afines, eliminándose así una explicitación innecesaria y sobreabundante de la ley pues esos negocios están indudablemente incluidos en la noción general que los precede; y finalmente, d) suprimió la inclusión de quienes de cualquier manera estén expuestos a una relación de consumo (bystanders). En el segundo párrafo del art. 1092 del CCCN se reproduce casi textualmente el tercer párrafo del art. 1º de la ley 26361, brindando protección a los llamados consumidores equiparados o indirectos que, sin ser parte en una relación de consumo, como consecuencia o con motivo de ella, también adquieren o utilizan bienes o servicios como destinatario final en beneficio propio o de su grupo familiar o social. Los equiparados son aludidos de modo genérico e indefinido dejando librado al intérprete la determinación del supuesto concreto en que es dable brindarles protección. Suelen mencionarse como hipótesis a los contratos a favor de terceros, como sucede con el beneficiario de un seguro de vida, con el conductor autorizado en un seguro de responsabilidad civil, o con los familiares que consumen los alimentos adquiridos por el padre o la esposa. La mayoría ha entendido que, en estos supuestos, a diferencia del consumidor estricto sensu a quien resulta aplicable el pleno del plexo normativo de tutela, solo le es concedida protección cuando participen de la “utilización” de bienes o servicios adquiridos por el “consumidor” y sufran un perjuicio efectivo. En realidad, el art. 40 de la ley 26.361 solo autoriza al consumidor a reclamar el resarcimiento contra todos los obligados solidarios que provocaron el daño, sin incluir a los equiparados del

8 MORO, E. Freno a la invocación indiscriminada del rotulo de consumidor, LL, 2012-C, 447, denuncia que al amparo que criterios doctrinarios y jurisprudenciales se ha otorgado status de consumidor a personas físicas o jurídicas que pretenden valerse del inapreciable herramental de la LDC para dirimir por ese andarivel conflictos que deberían solucionarse por el derecho común. Esta actitud le sirve para nominarlos “los kosacos del consumidor”, en recuerdo de aquellos campesinos sometidos por el régimen zarista que, en la última fase de la campaña a Rusia de 1812, cuando Napoleón emprendió la retirada de Moscú, iban agazapados detrás de la Grande Armée en la expectativa de las bajas, que por el frio y el hambre, diezmaban a la milicia francesa esperando hacerse de las pertenencias de los soldados caídos. 9 Por todos, WEINGARTEN, C. – GHERSI, C. Doctrina y jurisprudencia en el Derecho de Consumo, La Ley, Bs. As., 2013. De los mismos autores, Manual de Derecho del Consumidor, 2da. Edición actualizada con el CCCN, La ley, Bs. As, 2015; Código Civil y Comercial de la Nación comentado y con jurisprudencia, Nova Terris, Rosario, 2015. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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2do. párrafo del art 1092 del CCCN, ni tampoco a los meros sujetos circunstantes o expuestos, aludidos con la expresión inglesa bystanders10. Sin perjuicio de ello, y pese que el aludido art. 1092 eliminó a estos últimos, el art. 1096 que fija el ámbito de aplicación de las normas de protección contra las prácticas abusivas en el mercado de bienes y servicios, las declara aplicables a todas las personas expuestas a las prácticas comerciales, determinables o no, sean consumidores o sujetos equiparados conforme lo dispuesto en el art. 1092. Las conductas desleales del proveedor a través de procedimientos o mecanismos para fomentar la circulación de bienes o servicios que persigue colocar en el mercado, pueden quedar alcanzadas por esta normativa aun en supuestos en que no se concrete una relación de consumo, como modo efectivo de evitar un potencial resultado dañoso de carácter colectivo o difuso. De cualquier modo, y a los fines de la subsunción de nuestro caso al derecho que le resulta aplicable, no hay duda ninguna que, al momento de celebrarse, ejecutarse y hasta extinguirse la relación contractual entre las partes efectivamente vinculadas –todos hechos acaecidos entre el 7/4/2003 y el 9/6/2006-, la normativa aplicable surgía de la originaria ley 24.240 de 1993 que no mentaba al usuario, a la relación de consumo –recién aparecida en el texto del art. 42 de la CN de 1994- ni a los terceros expuestos a la misma. Surge evidente entonces, que el baremo legal existente a aquella data para precisar al protegido, no comprendía a sujetos que como el actor resultaban tangencialmente vinculados al contrato de consumo. Por más esfuerzo interpretativo que en sentido contrario haga en el voto mayoritario, lo cierto es que la ley vigente entonces no contemplaba en su texto situaciones como la que quedo sometida a su decisión.

IV- Derecho transitorio. El otro aspecto que cobró especial transcendencia en la solución jurisprudencial dada al caso que anotamos, es el referido a la aplicación de la ley en tiempo. Específicamente, se ha discutido en la especie si al contrato de consumo que sustentaba el vínculo jurídico que dio origen al reclamo por resarcimiento de daños correspondía aplicar las disposiciones de la ley 24.240 o las incluidas en la ley 26.361 y el nuevo CCCN. El voto de la minoría, como vimos, postulaba la primera solución el de la mayoría, la segunda. Cada vez que el legislador sanciona nuevas normas, presume que contemplará de una manera más justa la realidad social y que su tarea redundará en beneficio del ordenamiento que reforma o sustituye. Esta presunción conlleva el deseo de inmediato relevo del derecho antiguo y la aplicación de la nueva ley a las relaciones jurídicas pendientes y a los efectos que ellas generan. Es generalizada la creencia que siempre es conveniente una rápida adaptación al nuevo sistema, pero la transición no puede ser tan brusca que vulnere la seguridad jurídica, lo que supone que se apliquen los viejos dispositivos a situaciones que se forjaron al amparo de la ley anterior. De allí entonces que resulte indispensable en estos casos contar con normas de derecho transitorio que hagan posible en la práctica el anhelo del legislador de imponer el cambio legislativo de manera inmediata, sin vulnerar el principio cardinal de irretroactividad de la ley.

10 La supresión de los “expuestos” en el texto del art. 1092 del CCCN tuvo mayoritario pronunciamiento favorable en la doctrina, por todos, STIGLITZ, G. y STIGLITZ, Contratos por adhesión, cláusulas abusivas, protección al consumidor, Depalma, , p. 202, calificaron a su incorporación en el texto del art. 1° de la ley 26361, “como un acto impulsivo y enajenado, producto de una visión tan desordenada como exaltada, que tanto daño causó y causa a la diafanidad del Derecho del Consumidor que no necesita de textos exacerbados para su firme desenvolvimiento y desarrollo” AÑO 2018 • NÚMERO 5 • PP 9-20

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Es que cuando una ley nueva reemplaza a otra anterior que se abroga, si hay hechos que se encuentran colocados en las fronteras o limites que separan la persistencia de una y el comienzo de la vigencia de otra, no puede perderse de vista el principio general no retroactividad de la ley, que se erige como una norma de consagración universal. Ya el legislador de 1968 al reformar el Código de Vélez mediante la ley 17.711, reestructuró nuestro sistema de derecho transitorio modificando el art. 3 que se ha proyectado en el art. 7 del nuevo CCCN, siguiendo las enseñanzas de Roubier11. El jurista francés construye su programa sustentándolo en el concepto de situación jurídica y distingue los hechos constitutivos o extintivos de la situación, por una parte, y los efectos o consecuencias por la otra. Postula el principio de aplicación inmediata de la nueva ley a todo hecho constitutivo, modificatorio o extintivo de situaciones jurídicas que se produzcan con posterioridad a su vigencia y también a los efectos o consecuencias posteriores de situaciones jurídicas ya constituidas; en cambio, para respetar el principio de la irretroactividad de la ley, los hechos constitutivos o extintivos de situaciones jurídicas acaecidos con anterioridad a la vigencia de la nueva ley, y los efectos ya agotados, se juzgan por la ley que entonces se encontraba en vigor, es decir, por la ley antigua que se reemplaza. Es la solución que adopta el art. 7 del CCCN como norma de conflicto de carácter permanente12, que en nada altera el sistema anterior del art 3 del Código velezano salvo por el pequeño agregado final vinculado a las relaciones de consumo, cuando expresa: … Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo. En realidad ese agregado no modifica el funcionamiento de la norma, y como acertadamente señaló Moisset de Espanés13, era innecesario y hasta superfluo desde que las normas protectorias del consumo no son nunca supletorias sino imperativas, pues integran el orden público social o de protección. Cuando se sanciona una nueva ley que procura proteger al consumidor, no se incorporan normas supletorias sino imperativas pues de lo contrario podrían ser dejadas sin efecto por convención de partes, que es lo que impide casualmente una ley imperativa14. Una nueva norma supletoria jamás podría ser más favorable al consumidor. De allí que el agregado al párrafo final del referido art. 7 solo se justifica en el desiderátum de la tutela a ultranza del consumidor, tarea que el legislador nunca da por enteramente cumplida.15 Pero aun admitiendo que las nuevas normas supletorias pudieren ser más beneficiosas para el consumidor, y que por lo tanto deban aplicárseles a los contratos de consumo en curso de ejecución, debe hacerse una aclaración fundamental para colocar al precepto en su quicio. A contramano de lo que algunos autores han pensado, la última parte del art. 7 del CCCN antes transcripto no consagra la aplicación retroactiva de ley más benigna al consumidor, sino solamente su aplicación inmediata. En este supuesto también tiene plena vigencia el principio de irretroactividad de la ley consagrado por el párrafo 2do. de ese precepto por lo que en definitiva, entraña una excepción al efecto inmediato de las normas en los contratos en curso de ejecución16. 11 ROUBIER, P. Les conflits des lois dans le temps, Sirey, Paris, 1929, reelaborado posteriormente como Droit transitoire, Dalloz, Paris, 1960. 12 MOISSET DE ESPANES, L. Cambio social y cambio legislativo, en Derecho transitorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Advocatus, Córdoba, 2016, p. 22 y ss. 13 Ib. MOISSET DE ESPANES, L. Cambio social…, op. cit. p. 26. 14 HEREDIA, P. El derecho transitorio en materia contractual, Revista Código Civil y Comercial, Año I, n° 1, 2015, p. 5 15 FREYTES, A. - CAFFERATA J. La aplicación de la ley en el tiempo y los contratos, en Derecho transitorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Advocatus, Córdoba, 2016, p. 354 y ss. 16 KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, 1° edición, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2014, p. 61. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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Por ende, la aplicación en el tiempo de una norma supletoria más beneficiosa al consumidor, puede realizarse según los parámetros que corresponden a las normas imperativas. Así, si como en el caso que comentamos, la relación de consumo ya se hubiere agotado, solo se le pueden aplicar las normas supletorias de la ley más antigua, pero jamás las de la nueva porque se violentaría el principio de irretroactividad. De allí entonces que la invocación y la subsunción del caso a la 26.361 y a los arts. 1413 y 1415 del CCCN que efectúa el voto de la mayoría nos parezca equivocada. Aun admitiendo como allí se indica, que el vínculo que unió a las partes en contienda sea hijo del contrato de consumo celebrado entre Luis H. Rodríguez y el BBVA Banco Francés S.A. –figura por demás alambicada- no hay duda ninguna que tal inclusión resulta contraria a las normas que sobre derecho transitorio consagra el nuevo CCCN.

Colofón. Una última aclaración que no puede soslayarse: el cliente tiene el derecho de usar la caja exclusiva y libremente, sin intervención o autorización de terceros, salvo del banco para abrirla y cerrarla. El uso de la caja es por otro lado, personal: solo el titular, sus representantes legales o autorizados ante el banco están en condiciones de acceder al cofre. Los bienes guardados en la caja no deben necesariamente ser de propiedad del titular, podría tenerlos como depositario, comodatario, usuario, o ser incluso de terceros17. Es habitual que se guarden objetos de parientes cercanos o amigos íntimos, como ocurrió en el caso que anotamos. Por ello, el banco no podría negarse a que el titular los retire de la caja al concluir el negocio por cualquier causa que fuere, y estaría habilitado a solicitar la reparación de los daños si fueren sustraídos o dañados, pues por aplicación analógica del Art. 1365 del C. Civil y Comercial el depositario no puede exigir al depositante pruebe que es de su propiedad la cosa depositada. La introducción en el cofre de bienes que pertenecen a terceros, como ha dicho la jurisprudencia con acierto18, no entraña una cesión o sublocación del contrato, que implicaría que los derechos emergentes del negocio se trasladen efectivamente a terceros por actos jurídicos autónomos. Ahora bien, el reclamo de daños al banco por perdida, extravió o deterioro de bienes de terceros solamente puede efectivizarlos el titular sustentados en el incumplimiento de la obligación de custodia, el verdadero propietario –ajeno al negocio (Art 1021 del C. Civil y Comercial)-19 solo dispone de la acción por resarcimiento sustentada en la responsabilidad extracontractual20. Así las cosas, en el supuesto analizado, descartadas las reglas de consumo para regular el caso y con ellas la prescripción trienal que emerge el art. 50 de la ley 26361, es inobjetable como adujo el demandado al contestar la demanda y expresar agravios, que había operado la prescripción bienal que regulaba el art. 4037 del Código de Vélez,-aplicable por imperio del derecho transitorio- desde que la demanda se dedujo el 23/7/2008, y el hurto se cometió en la franja temporal que medió entre el 29/12/2005 -en que se

17 Vid. CNCom. Sala C, 23/3/1998, “Simao de Busico, E. c/ Banco Mercantil Argentino”, LL, 1999.D, 721; “Vaisblat de Schenkelman, M. c/ Banco Sudameris Argentina”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley, 2009, p. 65; CNCom. Sala A, 12/4/1999, “Toscano C. c/ Banco Mercantil Argentino”, LL, 2000-A, 64; CNCom. Sala E, 14/10/2005, “Blumenthal, M. c/ Banco Mercantil Argentino”, LL, 2006-A, 642, destacan que el titular de la caja cuyo contenido fue robado está legitimado para reclamar los daños derivados de la sustracción de bienes de terceros, sobre todo si el convenio no lo ha prohibido. 18 Vid. CNCom. Sala E, 30/4/1998, “Paternostro M. c/ Banco Mercantil Argentino”, JA, 1991-I, 150, con nota de BONFANTI, Digresiones en torno de la locación de cajas de seguridad en bancos. 19 En contra, Vid. CNCiv. Sala C, 21/3/1996, “Schmukler de Dozoretz, E. c/ Banco Mercantil Argentino”, JA, 1997-III, 156. 20 En ese sentido, C. 2da. CC de Córdoba, 24.9.2015, “Iriarte Pérez Gonzalo c/ Hipermercado Libertad S.A. Ordinario”, Sentencia 92, inédito. AÑO 2018 • NÚMERO 5 • PP 9-20

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produjo la última visita del autorizado sin novedad alguna-, y el 9/6/2006 cuando advirtió el faltante de dinero.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: •APARICIO, J.M. (2016): “Contratos. Parte General”, Ed. Hammurabi, 2da. Edición, Buenos Aires. •ALVAREZ LARRONDO, F. (2015): “La relación, el contrato de consumo y el concepto de consumidor a partir del Código Civil y Comercial”, Revista de Derecho Comercial, 2015A, año 48, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires. •FREYTES, A. - CAFFERATA J. (2016) “La aplicación de la ley en el tiempo y los contratos”, en Derecho transitorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. Advocatus, Córdoba. •HEREDIA, P. (2015): “El derecho transitorio en materia contractual”, Revista Código Civil y Comercial, Año I, n° 1, Buenos Aires. •KEMELMAJER DE CARLUCCI, A. (2014): “La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes”, 1° edición Ed., Rubinzal Culzoni, Santa Fe. •MOISSET DE ESPANES, L. (2016): “Cambio social y cambio legislativo”, en “Derecho transitorio en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, Ed. Advocatus, Córdoba,

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RAFFAELI ADRIANA - KREDE MARÍA BEATRIZ - STEIN PATRICIA

UNIVERSIDAD Y DISCAPACIDAD. RESULTADOS DE UNA INVESTIGACION.

UNIVERSITY AND DISABILITY. RESERCH`S RESULTS.

Raffaeli, Adriana1; Krede María Beatriz2; Stein, Patricia3

RESUMEN La universidad inclusiva no sólo favorece a las personas con discapacidad, sino a todos los estudiantes en general, ya que la enseñanza superior es más eficaz cuanto más inclusiva es la institución. Se deben implementar políticas institucionales que permitan realmente a los estudiantes en situación de discapacidad el ingreso a la enseñanza universitaria, su permanencia y egreso satisfactorio y con ello se logre su autonomía y vida independiente.

ABSTRACT The inclusive university not only favors people with disabilities, but all students in general, since higher education is more effective the more inclusive the institution. Institutional policies that truly allow students with disabilities must be implemented the entrance to the university education, its permanence and satisfactory exit and with this its autonomy and independent life is obtained

PALABRAS CLAVES: Universidad, inclusiva, discapacidad, derechos KEYWORDS: University-inclusive-disability-rights

1 Profesora asociada UBP- profesora adjunta UNC; correo:adriana20091961@hotmail.com 2 Profesora asociada UBP- profesora asistente UNC; correo:mkrede@hotmail.com 3 Profesora asociada UBP- profesora adjunta UNC; correo:patristein@hotmail.com AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 21-38

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I.- Discapacidad y derechos humanos. A partir de la incorporación, con la reforma de la Constitución Nacional de 1994, de los instrumentos internacionales de jerarquía superior, que hoy configuran el llamado “bloque de constitucionalidad”, se ha instaurado un nuevo paradigma que transformó nuestro sistema jurídico, vigorizando los derechos humanos. Desde esta óptica, la actual directriz postulada por el constitucionalismo nos sitúa frente a un plexo de valores y principios fundamentales, los cuales no podemos desconocer como sociedad inclusiva. Para ubicarnos en este nuevo paradigma de la discapacidad debemos realizar un raconto acerca de los derechos humanos en general en primer lugar, para luego analizar cómo se inserta la discapacidad en el abanico de estos derechos. Los derechos humanos son universales, políticos, civiles, económicos, sociales, culturales y pertenecen a todos los seres humanos, incluyendo a la persona con distintas discapacidades. Las personas discapacitadas deben gozar de sus derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad de condiciones, sin discriminación de ningún tipo. Los derechos humanos para las personas con discapacidad incluyen los siguientes derechos indivisibles, interdependientes e interrelacionados, el derecho a: la no distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en su condición de discapacidad con la finalidad del respeto de los derechos humanos y libertades fundamentales; a la igualdad de oportunidades; a una completa igualdad y protección ante la ley; a un alto estándar de salud para un tratamiento médico, psicológico y funcional, de igual manera a una rehabilitación médica y social y otros servicios necesarios para el máximo desarrollo de las capacidades, habilidades y auto-confianza; a trabajar, de acuerdo con sus capacidades, a recibir salarios igualitarios que contribuyan a un estándar de vida adecuado y el derecho a ser tratado con dignidad y respeto.4 La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD)-aprobada en diciembre de 2006 por la Asamblea General de Naciones Unidas e incorporada en el derecho argentino por Ley 26.378 (2008), y que forma parte del bloque de constitucionalidad a partir del año 20145, puso especial acento estableciendo los siguientes principios rectores relacionados con la problemática: a) El respeto de la dignidad inherente la autonomía individual, incluida la libertad de tomar las propias decisiones y la independencia de las personas. b) La no discriminación, con participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad, de las personas con discapacidad, el respeto por la diferencia y la aceptación de la discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana. c) La igualdad de oportunidades, de accesibilidad, la igualdad entre el hombre y la mujer, y el respeto de las capacidades en evolución de los niños con discapacidad y el respeto del derecho de los niños con discapacidad a preservar sus identidades”. Diferentes Resoluciones de la Asamblea General, como la 62/170 (2007), relativa a la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y su Protocolo Facultativo, y la resolución 62/127(2007), relativa a la aplicación del Programa de Acción Mundial para las Personas con Discapacidad, como las del año 2005 de La Comisión de Derechos Humanos, todas la cuales garantizan a las personas con capacidades diferentes, el ejercicio

4LICONA, J. M. Hernández, Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México, (ENEP Aragón) Investigador “B” del Centro de Estudios de Derecho e Investigaciones Parlamentarias. Tomado del trabajo: Los derechos humanos de las personas con discapacidad. 5RAFFAELI Adriana-María Beatriz KREDE- Patricia STEIN (2016), El acceso de las personas con discapacidad a la educación superior. Marco normativo en Tendencias Nº 19 Revista de la Universidad Blas Pascal: El arduo desafío de ampliar las fronteras de la educación,pag. 03.

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pleno de sus derechos sin discriminación alguna, dan cuenta de la consagración como derechos humanos. Si admitimos que la discapacidad es un concepto en evolución acorde a las barreras que cada sociedad imponga, se debe bregar por la accesibilidad, la información y las comunicaciones para que las personas con discapacidad puedan gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales. Tan es así que, como se señaló, en el año 2014 Argentina le otorga a la Convención de las personas con discapacidad el rango constitucional. Nuestro Estado fue trabajando adecuando su orden jurídico interno y vemos como los principios que se incorporan al ordenamiento jurídico, resultan coincidente con lo que la sociedad legitima respecto de las personas con discapacidad, reconocidos como sujetos de derechos, que deben involucrarse activamente en la vida social y reivindicar su dignidad, la autoestima, la igualdad y la no discriminación, como cualquier otra persona a la que se considera con capacidades plenas. También fue conteste el dictado del nuevo Código Civil y Comercial que armoniza los Tratados internacionales con el derecho interno. Este nuevo código vino a regular el derecho privado interno en virtud de los principios de la Convención. Haber plasmado los derechos humanos (reconociendo a la Convención de discapacidad) en nuestro código implicó el respeto de la dignidad y la voluntad de las personas con discapacidad, admitiendo la obligación de los estados firmantes de la Convención en adecuar sus normas del sistema interno, a aquella.

II.- Mirada del derecho argentino: desde el modelo médico rehabilitador al modelo social de personas con discapacidad. En los enfoques y tratamiento de la discapacidad podemos diferenciar dos modelos: el modelo medico-rehabilitador de la discapacidad y el modelo social de la discapacidad. Para el primero la discapacidad es un problema que pertenece a la persona con discapacidad, no se mira como un problema que deba preocupar a las personas que no la tienen. La discapacidad es una anormalidad del sujeto, una deficiencia, que se mira como una connotación negativa. Por ello, se considera como remedio procurar curar a esa persona, normalizarla, de allí que el agente principal de ese objetivo es el profesional de la salud. Así es la percepción que tiene la sociedad de las personas con discapacidad e incluso es la percepción que tienen de sí mismo estas personas dentro del modelo médico. Por su parte para el modelo social la discapacidad tiene en sí misma una connotación neutra. Deriva de la interacción entre el individuo y la sociedad, de allí que el remedio para los problemas relacionados con la discapacidad es un cambio en la interacción entre el individuo y la sociedad. El agente para el remedio puede ser el individuo, un intercesor o cualquier persona que afecte la relación entre el individuo y la sociedad. 6 La CDPD aborda los derechos de las personas con discapacidad desde una perspectiva diametralmente opuesta al modelo médico-rehabilitador, con una visión dinámica y constructiva, pues según el modelo social de discapacidad, las causas que la originan son en gran medida sociales. Desde esta perspectiva se insiste en que las personas con discapacidad pueden aportar a la sociedad en igual medida que el resto de las personas -sin discapacidad-, pero siempre desde la valoración y el respeto de la diferencia. Esta

6RAFFAELI, Adriana; KREDE, María Beatriz; STEIN, Patricia (2017) “El derecho de las personas con discapacidad en el código civil y comercial”. Revista de Derecho Privado de la Universidad Blas Pascal, Nº 4, Ed. Editorial UBP, diciembre 2017, p.57

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concepción implica la asunción de ciertos valores intrínsecos a los derechos humanos, y aspira a potenciar el respeto por la dignidad humana. La problemática es abordada desde una configuración multidimensional que tiende a posibilitar soluciones acordes a la protección de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad.7 El derecho interno de nuestro país ha ido evolucionando adecuando su normativa a los postulados de la CDPD. Así, vemos que en el Código Civil de Vélez Sarsfield se imponía el criterio del modelo médico- rehabilitador de la discapacidad, de allí que formulaba la distinción entre persona sana e insana (demente), a quien mediante una resolución judicial se lo declaraba interdicto, incapaz absoluto de hecho sujeto a la representación del curador que sustituía a la persona declarada incapaz, incluyendo también en esta categoría a los sordomudos que no sabía hacerse entender por escrito. La persona con discapacidad mental era considerada objeto de protección, sin darle debida participación en el proceso ni en la toma de decisiones respecto a su vida y al ejercicio de sus derechos. El curador actuaba en su nombre y representación, sin que la persona pudiera expresar su opinión. Era considerado incapaz absoluto de hecho o de obrar, y no podía realizar por si mismo ningún acto jurídico válido. Por Ley 17.711 (1968) que reforma el Código Civil se incorpora el art. 152 bis que contemplaba la figura del “inhabilitado”, que flexibiliza un poco este concepto para supuestos especiales: a) embriaguez habitual y uso de estupefacientes, b) a los disminuidos en sus facultades mentales y c) los pródigos. Siendo el inciso segundo el atinente a nuestra indagación, debemos señalar que, correspondía la declaración de inhabilitación cuando el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio, en cuyo se designaba un curador- asistente, que tenía la función de acompañar, completar la voluntad de la persona inhabilitada, sobre todo en los actos de disposición y en aquellos otros que determinara la sentencia. La persona inhabilitada se consideraba como un sujeto con capacidad de obrar, con las limitaciones determinadas en la sentencia. No obstante, seguía vigente todo lo dispuesto en el Código Civil para la persona que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes, a quien se consideraba “demente”, y la persona sordomuda que no sabía darse a entender por escrito, a quien se los declaraba judicialmente incapaz de hecho absoluto. La CDPD impone un cambio de paradigma ya que aborda los derechos de las personas con discapacidad desde el modelo social. Uno de los aspectos más relevantes de este modelo que impone la norma internacional tiene que ver con los valores intrínsecos a los derechos humanos, a partir de los cuales se debe aspirar a potenciar el respeto por la dignidad humana, la igualdad y la libertad personal, propiciando la inclusión social. El cambio radica entonces en reivindicar la autonomía de la persona con diversidad funcional para decidir respecto de su propia vida, y para ello es necesario e indispensable la eliminación de cualquier tipo de barrera (arquitectónica, actitudinal, comunicacional, etc.), que impida otorgar una adecuada equiparación de oportunidades. 8 Estos principios rectores son receptados en nuestro ordenamiento jurídico interno, en un primer momento por la Ley 26.657 de Salud Mental (2010), que incorpora en nuestro derecho interno los postulados y principios de la CDPD. Así, en su art. 1º dispone que tiene por objeto “asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que 7PALACIOS, A., “El modelo social de Discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, Madrid, CERMI, Ediciones Cinca, pp. 26/27 8ALDERETE, C. M. (2015), El sistema de apoyos en la toma de decisiones de las Personas con Discapacidad. Propuestas y comentarios 14-9-15, www.infojus. gov.ar

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se encuentran en el territorio nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional... “. En sus arts. 3 y 5, la Ley 26.657 establece la presunción de capacidad de la persona, independientemente de su condición de salud mental, sus antecedentes de tratamiento hospitalario, conflictos familiares, sociales o inadecuación cultural. Adopta un sistema flexible, con abandono del régimen rígido en materia de incapacidad de hecho hasta el momento vigente. Así, tras sentar la presunción de capacidad de todas las personas incorpora al Código Civil el artículo 152 ter que dispone: “Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres (3) años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible”. Sin embargo, el texto adoptado generó numerosas dificultades al momento de examinar su alcance y, en particular, su coherencia con las demás reglas que subsistían en el ordenamiento civil, pues la regla incorporada resulta inversa al régimen estatuido por el ordenamiento civil que —por el contrario— contemplaba al interdicto como un incapaz de hecho absoluto. La filosofía que inspira la Ley de Salud Mental presume que cualquier limitación o restricción a la capacidad de ejercicio constituye un menoscabo a la autonomía personal, de ahí que se establezca la capacidad como regla general. En relación a la internación y terapias para el tratamiento de las enfermedades mentales, una de las directrices de la ley es la adopción del denominado modelo de “desinstitucionalización” de las personas aquejadas por algún padecimiento mental en detrimento del llamado “modelo hospitalario”. En este sentido, al enumerar los derechos de estas personas, contempla el de recibir tratamiento, “con la alternativa terapéutica más conveniente, que menos restrinja sus derechos y libertades, promoviendo la integración familiar, laboral y comunitaria” (art.7 inc.); y que el proceso de atención se realice, preferentemente, fuera del ámbito de internación hospitalario (art.9). Se consagra el carácter restrictivo de la internación como recurso terapéutico, el cual sólo puede llevarse a cabo cuando aporte mayores beneficios terapéuticos que el resto de las intervenciones realizables en su entorno familiar, comunitario o social; esa internación debe ser lo más breve posible, en función de criterios terapéuticos interdisciplinarios. La internación involuntaria de excepcional y operativa en aquellos supuestos en que no sean posibles los abordajes ambulatorios. Precisa, además, que ésta sólo podrá realizarse cuando a criterio del equipo de salud mediare situación de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. La pretendida sustitución del modelo hospitalario por el de desinstitucionalización se complementa con la prohibición del de crear nuevos manicomios, neuropsiquiátricos o instituciones de internación monovalentes, ya sean públicos o privados (art.27); estableciéndose que los ya existentes deben adaptar sus objetivos y principios a los expuestos por la ley, hasta su sustitución definitiva por los dispositivos alternativos. Consecuentemente con ello, dispone que las internaciones deben realizarse en hospitales generales, debiendo los pertenecientes a la red pública contar con los recursos necesarios al efecto.9 El Código Civil y Comercial (2015) recepta los postulados de la CDPD, amplia la protección de las personas con discapacidad y luce coherente con la Ley 26.657 de Salud Mental. Los tres órdenes normativos (CDPD; Ley de salud mental 26.657 y el CC y C) 9RIVERA J.C. (2003), “Instituciones de Derecho Civil”. Tomo I pag. 536- Sexta edición actualizada, Edit. AbeledoPerrot, Buenos Aires.

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son la estructura sobre la cual se recepta el nuevo paradigma con el objeto de que los derechos de las personas con discapacidad dejen de ser sólo declamados y tengan un efectivo cumplimiento. El nuevo Código deja de lado el modelo médico-rehabilitador y acoge el modelo social sobre la discapacidad. Incorpora expresamente el principio de capacidad de ejercicio por el cual toda persona puede ejercer por sí los actos jurídicos, con las solas excepciones establecidas en la norma. Afirma la capacidad como regla y delimita o acota las eventuales restricciones que se podrán establecer. La condición afirmativa inicial es la capacidad, para sostener lo contrario respecto a una persona será necesario un proceso judicial que establezca y fundamente cuáles son los actos puntuales que se restringen. Las excepciones al principio de capacidad de ejercicio a que refiere el art. 23 comprenden aquellas consignadas expresamente en el mismo Código: a) el ejercicio de derechos de titularidad de personas menores con escasa edad y escasa o débil autonomía (arts. 26, 100 y concs.) y b) las limitaciones al ejercicio de actos concretos de la persona con discapacidad intelectual o psicosocial; en este segundo caso las restricciones resultan de una sentencia judicial, son puntuales y enunciadas expresamente, persistiendo la capacidad en todo lo que no es materia de limitación (arts. 31, 32, 38 y concs). Por esta razón, el art. 24 sólo enuncia como personas incapaces de ejercicio en relación a los mayores de edad –supuesto residual, restrictivo y excepcional- “a la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión”.

III. recepción del modelo social de discapacidad en el código civil y comercial La recepción del modelo social se observa en las propias definiciones que el Código establece, así por ejemplo, en el art. 48 que instituye la nueva conceptualización de la figura del “pródigo” reduciéndola a quienes exponen a riesgo de patrimonio por actos de prodigalidad, en contra del cónyuge, conviviente o hijos menores de edad o con discapacidad a la pérdida del patrimonio; allí define a la persona con discapacidad como “toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral.” También en el art. 59 al imponer la necesidad de obtener de las personas en resguardo de sus derechos personalísimos el “consentimiento informado” para actos médicos e investigaciones en salud, prohíbe expresamente que una persona con discapacidad pueda ser sometida a investigaciones en salud sin su consentimiento libre e informado, para lo cual se le debe garantizar el acceso a los apoyos que necesite. La norma contiene una regla sumamente importante que ha sido redactada en concordancia con la CDPD. Es una norma que tiende a preservar la autodeterminación de las personas con discapacidad. Obsérvese que, conforme el artículo 32, el o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a la preferencia de la persona protegida.10 La obligación alimentaria, en nuestro derecho es intuito personae, tiene carácter personalísimo, y por ende no se trasmite a los herederos en caso de muerte de obligado. No obstante esto, el art. 434 al regular en forma excepcional los alimentos posteriores al divorcio, en el inc. a) permite que se establezcan alimentos a favor de quien padece

10LORENZETTI, R. L. (2014): “Codigo Civil y Comercial comentado”, Tomo I, pag 154, RubinzalCulzoni Editores, Santa fe.

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una enfermedad grave preexistente al divorcio que le impide auto sostenerse. Agrega el artículo que “si el alimentante fallece, la obligación se transmite a los herederos”. Contempla además una protección específica para la vivienda de los discapacitados atento a su mayor vulnerabilidad. Así, la casa vivienda aparece como un tema relevante en relación a las personas con discapacidad, pues es posible que no pueda ingresar a un mercado laboral calificado. En el art. 245 donde se regula la protección del inmueble destinado a vivienda, la afectación del inmueble dentro del régimen de protección legal puede ser voluntaria a pedido del titular o por disposición de última voluntad. En este caso el juez debe ordenar la inscripción a pedido de cualquier beneficiario, o del Ministerio Público o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. También la afectación puede ser decidida por el juez en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en cuando se resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida. En materia sucesoria, varias normas tutelan especialmente a la persona con discapacidad, dada su mayor vulnerabilidad. Así el art. 2509 contempla la posibilidad del legado de alimentos que comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de edad o recupere la capacidad, haciendo extensivo ese beneficio hasta que el legatario se encuentre en condiciones de hacerlo. Contempla así una protección especial a las personas con discapacidad que no le permita subvenir a sus necesidades por sí mismo. El causante puede realizar un legado de uso, habitación, usufructo o renta vitalicia cuando su valor no exceda la cantidad disponible por el testador, según lo dispone el art. 2460, esto permite que, ante la muerte de quien proveía de la vivienda a la persona con discapacidad, esta pueda continuar habitando el inmueble. En relación a la cuestión de la capacidad para testar, el testador puede ser una persona plenamente capaz, o con capacidad restringida sin limitación para testar fijada por el juez. Las personas con discapacidad, en general, pueden testar bajo ciertas condiciones. El art. 2467, inc. e, incluye tanto al mudo como al sordomudo que no saben leer ni escribir, los que podrán testar por escritura pública con la participación de un intérprete en el acto, con lo cual se supera la imposibilidad absoluta de testar válidamente del régimen anterior.11 Se manifiesta como una preocupación dentro del ámbito familiar asegurar el futuro de las personas con discapacidad ante la muerte de las personas que proveían a su sostenimiento. Por ello, entre otras normas que hemos venido analizando, el CC y C, contempla expresamente los derechos de las personas con discapacidad en el art. 2448 al incluir la mejora en favor del heredero con discapacidad. Establece así una excepción al principio de intangibilidad de la legítima en beneficio de las personas con discapacidad, fundado en razones de solidaridad. Por su parte, al tratar los temas relativos a la Responsabilidad Civil, el art. 1741, al referirse a los legitimados indirectos para reclamar daño no patrimonial establece que si del hecho resulta la muerte del damnificado directo o sufre “gran discapacidad” tienen legitimación para reclamar a título personal los ascendientes, descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquel recibiendo un trato familiar ostensible. Esta gran discapacidad debe interpretarse según las circunstancias de cada caso, sin sujeción a un porcentaje rígido. No significa necesariamente una incapacidad absoluta, sino que el damnificado directo padece, como consecuencia del hecho, una disminución física, 11ORLANDI O. E. (2015):” Vulnerabilidad y derecho sucesorio. La mejora al ascendiente y descendiente con discapacidad”. Infojus. Id SAIJ: DACF150400.

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sensorial o psíquica que la incapacita total o parcialmente para el trabajo o para otras tareas ordinarias de la vida.12 En particular, debe tenerse en cuenta la afectación que dicha lesión a la integridad física de la víctima ocasione a los damnificados indirectos ya que en tales casos el afectado requiere habitualmente de la asistencia de terceros y de prestaciones médicas, kinesiológicas, etcétera, de por vida, de allí que se les reconoce legitimación a título personal a los mencionados en la norma. Cabe señalar que las personas con discapacidad son vulnerables en tanto sufren mayor riesgo a perder la vida, sus bienes, propiedades y su sistema de sustento ante la muerte de quien proveía, apoyaba y/o satisfacía sus necesidades. La falta de capacidades físicas y psicológicas son una fuente importante de vulnerabilidad para las personas. En el plano sicológico, comprende las deficiencias y enfermedades mentales. Ante esta situación las acciones de la familia, la comunidad y el Estado deben orientarse no sólo a satisfacer necesidades, sino también a dar mayor seguridad a las personas con discapacidad. El fundamento de esta tutela procede del principio constitucional de igualdad de oportunidades (Art. 75, inc. 23 CN). Existe una íntima relación entre el principio de autonomía que da coherencia interna a todo el plexo normativo de la CPCD y el sistema de apoyos al cual la misma hace referencia, que no se agota en casos individuales que puedan ser judicializados, sino que impone obligaciones positivas a los Estados partes. Es decir, existe de modo manifiesto una obligación positiva por parte de los Estados partes de la CPCD a fin de organizar el aparato institucional de modo que todos los individuos puedan gozar de todos y cada uno de sus derechos en igualdad de oportunidades que las personas sin discapacidad y ello implica remover los obstáculos normativos, sociales o económicos que impiden o limitan tal ejercicio. En la medida en que el Estado en sus tres poderes establezca, intensifique y consolide los diversos apoyos necesarios para las personas con discapacidad, mas fácil podrá ser el transito del “modelo de sustitución en la toma de decisiones”, legislado tradicionalmente en la Argentina, hacia otro denominado “modelo de asistencia en la toma de decisiones”, que es el que justamente propicia la Convención.13 La implementación del nuevo Código Civil y Comercial invita a los operadores del derecho (jueces, defensores públicos, abogados, asistentes sociales, etc.) a innovar respecto de prácticas que por un lado garanticen la autonomía de las personas, y por el otro impliquen la puesta en marcha de los apoyos a los que hace referencia la normativa en cuestión, debiendo ser respetuosos de los derechos humanos y de la dignidad de la persona asistida. Admitiendo lo difícil que resulta dejar de lado la idea de representación que se impuso en nuestro derecho interno hasta la vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, es dable pensar que la práctica judicial y los casos a plantearse irán abriendo camino acerca de modelos de apoyo posibles que podrán mantenerse, intensificarse y/o mejorarse. La interdisciplinar adquiere aquí un rol preponderante, pues no puede exigirse que la implementación del sistema de apoyo sea solo desde la mirada jurídica, en tanto existe una riqueza en la tarea de los asistentes sociales, los psicólogos, terapistas ocupacionales y demás profesionales que desde su esfera de conocimiento pueden dotar de pequeños y grandes aportes que permitan mantener plenamente la autonomía de las personas con discapacidad. 12OSSOLA Federico (2016), “Responsabilidad Civil”, Ed .Abeledo Perrot, Buenos Aires, pag.161 13ALDERETE, ob citada. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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IV.- La accesibilidad como medio para favorecer la inclusión. De la integración a la inclusión El modelo de integración educativa significó un cambio radical en los planteamientos, creencias y prácticas educativas en todos los niveles, que comenzó con la incorporación de alumnos con discapacidad en los centros de enseñanza y en las aulas ordinarias. Representó un avance muy significativo y relevante para acabar con la exclusión y la discriminación de ciertos alumnos, potenciando la equidad y la igualdad de oportunidades. Pero después de varios años de implementación, hoy podemos decir que la integración es solamente un escalón más en esta lucha por mejorar la calidad de la educación para todos los alumnos, pero que es insuficiente y limitada. Hoy, siguiendo los principios de la CDPD se trabaja para desarrollar e implementar un nuevo modelo educativo, un modelo global: la educación inclusiva que implica planteamientos y propuestas que son mejores y más avanzadas en cuanto a la equidad, la calidad y la inclusión, pero que seguramente, serán insuficientes y superadas en un futuro no muy lejano, aunque representan la realidad actual. La educación inclusiva, está basada en la aceptación de la diversidad, en la adaptación del sistema para responder de manera adecuada a las necesidades de todos y cada uno de los alumnos. Desarrollar la educación inclusiva, exige crear culturas; políticas y prácticas inclusivas14 abarca además tres planteamientos básicos, que recogen distintas situaciones: eliminación de barreras al aprendizaje y a la participación de todos; las aportaciones de los apoyos como facilitadores de la acción y la aplicación del diseño universal para el aprendizaje.15 El diseño para todos y la accesibilidad universal significan responder de manera adecuada a los diferentes retos que plantea una sociedad cada día más compleja y heterogénea, y con usuarios de características y potencialidades diversas. El diseño para todos supone asumir que la dimensión humana no puede definirse mediante unas capacidades, medidas o estándares, sino que debe contemplarse de una manera más global en la que la diversidad sea la norma y no la excepción. Trabajar y practicar una educación inclusiva: es posible. Se trata de una nueva manera de entender y de practicar la educación, para ello se necesita un cambio de actitud y de manera de pensar por parte de todos los implicados, pero obligatoriamente por parte de los docentes y de las instituciones de enseñanza en general. Es necesario realizar cambios organizativos para la utilización de los recursos, que deben emplearse de manera distinta a la tradicional y comúnmente aceptada en la actualidad. Deben practicarse estrategias didácticas abiertas y flexibles, que permitan y favorezcan la participación activa y en igualdad de todos los participantes. Por último, debemos procurar trabajar de la manera más colaborativa posible entre todos los miembros de la comunidad educativa, para darnos apoyo, ideas y ayuda en todo momento desde la confianza mutua para contribuir así a lograr la efectiva concreción de los derechos de todas las personas a obtener formación y capacitación para sentirse ciudadanos verdaderamente insertos en una comunidad, donde el valor supremo es el respeto a la dignidad de la persona humana cualquiera sea sus características personales. Inclusión en la universidad Partiendo de considerar que la inclusión no es poner juntas personas con y sin discapacidad, sino que es incluir a la persona con capacidad restringida como protagonista y no como mero espectador, estimamos que la universidad inclusiva no sólo favorece 14BOOTH, T. y AINSCOW, M. (2002): Guía para la evaluación y mejora de la educación inclusiva. UNESCO. 15WEHMEYER, M.L. (2009): Autodeterminación y la tercera generación de prácticas de inclusión. Revista de educación, núm. 149. (pp 45-67) Madrid. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 21-38

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a las personas con discapacidad, sino a todos los estudiantes en general, ya que la enseñanza superior es más eficaz cuanto más inclusiva es la institución. En nuestro país, a diferencia de lo que sucede en los niveles inicial y secundario, no está garantizada por ley la inclusión en la educación superior. La educación inclusiva, es una enseñanza adaptada al estudiante, con acciones que van dirigidas a eliminar o minimizar las barreras físicas, personales o institucionales que limitan las oportunidades de aprendizaje, el acceso y la participación en las actividades formativas. Sin embargo, el acceso a la universidad, la permanencia, avance y egreso de personas en situación de discapacidad forma parte de una problemática social ya que son muchas y variadas las dificultades, tanto de carácter institucional, como personal y académico, a las que se enfrentan a lo largo de su trayectoria académica y vital. La inclusión en la universidad puede ser abordada desde diversas perspectivas, así, “desde el punto de vista ético (la inclusión es un derecho humano fundamental), sociológico (la discapacidad como construcción social y la inclusión como modo de dar voz a las personas con discapacidad), organizativo (plantea los cambios que hay que introducir en la organización universitaria para avanzar hacia una institución más inclusiva) y pedagógico-docente (es preciso promover en la universidad sistemas pedagógico-docentes que faciliten la permanencia y la promoción del alumnado con discapacidad”.16 Consideramos que la heterogeneidad del alumnado es algo habitual, deseable, positivo y aporta un valor añadido para toda la comunidad universitaria y no exclusivamente para el avance del alumnado con algún tipo de discapacidad. Un entorno favorable entre los compañeros con quienes los jóvenes con discapacidad han de compartir las aulas, es altamente positivo para favorecer su inclusión, ya que uno de los aspectos cruciales para lograrla, radica precisamente en las relaciones interpersonales que el alumno discapacitado establezca con su grupo de pares.17 Accesibilidad en la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad La accesibilidad ha sido entendida como “el conjunto de características de que debe disponer un entorno, producto o servicio para ser utilizable en condiciones de confort, seguridad e igualdad por todas las personas y, en particular, por aquellas que tienen alguna discapacidad”.18 Este concepto guarda estrecha relación con el de “diseño universal” señalado en el art. 2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que dispone: “Por “diseño universal” se entenderá el diseño de productos, entornos, programas y servicios que puedan utilizar todas las personas, en la mayor medida posible, sin necesidad de adaptación ni diseño especializado. El “diseño universal” no excluirá las ayudas técnicas para grupos particulares de personas con discapacidad, cuando se necesiten”, en base a ello podemos afirmar que lo necesario para unos en definitiva debe ser útil para todos. La accesibilidad universal ha sido definida como el grado en el que todas las personas pueden utilizar un objeto, visitar un lugar o acceder a un servicio, independientemente de sus capacidades técnicas, cognitivas o física. (Wikipedia). Puede afirmarse que este concepto ha dejado de relacionarse exclusivamente con la supresión de barreras arquitectónicas y se extiende a todo tipo de espacios, productos 16ÁLVAREZ PÉREZ, Pedro Ricardo, ALEGRE DE LA ROSA, Olga María y LÓPEZ AGUILAR, David (2012): “Las dificultades de adaptación a la enseñanza universitaria de los estudiantes con discapacidad: un análisis desde un enfoque de orientación inclusiva”, RELIEVE, v. 18, n. 2, art. 3. DOI: 10.7203/RELIEVE: Revista Electrónica de Investigación y Evaluación Educativa [ www.uv.es/RELIEVE ] , p. 3 17MUÑOZ-CANTERO, J. M., NOVO-CORTI, I., & ESPIÑEIRA-BELLÓN, E. M. (2013) “La inclusión de los estudiantes universitarios con discapacidad en las universidades presenciales: actitudes e intención de apoyo por parte de sus compañeros. Estudios Sobre Educación, (24), 103-124., p. 104 18 PERALTA MORALES, A (2007).; Libro Blanco sobre Universidad y Discapacidad , ed. Real Patronato sobre discapacidad, Madrid; p.49 REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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y servicios. Además, es indispensable e imprescindible, ya que se trata de una condición necesaria para la participación de todas las personas independientemente de las posibles limitaciones funcionales que puedan tener. Tal es la trascendencia de la accesibilidad, que la Convención citada en su art. 3 entre los principios que la informan, la contempla en el inc. F; además se encuentra reconocida expresamente como un derecho en el art. 9 que establece: “A fin de que las personas con discapacidad puedan vivir en forma independiente y participar plenamente en todos los aspectos de la vida, los Estados Partes adoptarán medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, el transporte, la información y las comunicaciones, incluidos los sistemas y las tecnologías de la información y las comunicaciones, y a otros servicios e instalaciones abiertos al público o de uso público, tanto en zonas urbanas como rurales. Estas medidas, que incluirán la identificación y eliminación de obstáculos y barreras de acceso, se aplicarán, entre otras cosas”. Como bien sabemos, no basta la consagración de los derechos para que ellos sean efectivos, pues se requiere de acciones que garanticen su real ejercicio, ello para “que dejen para siempre de ser derechos retóricos, puramente declamados, y tengan efectivo cumplimiento” (Bobbio). A continuación, veremos algunas propuestas que favorezcan la accesibilidad, particularmente en el ámbito de las instituciones de educación superior. Accesibilidad en la universidad Puede afirmarse que la accesibilidad es una condición inherente a cualquier proyecto de inclusión. En el ámbito educativo, la accesibilidad puede entenderse como la capacidad del ambiente de aprendizaje para ajustarse a las necesidades de todos los estudiantes y está determinada tanto por la flexibilidad del entorno educativo, como por la capacidad de proporcionar, si fuera preciso, elementos alternativos para quien pudiera necesitar de ellos en los diferentes ámbitos del proceso educativo. Inclusive dentro de este contexto, estimamos que no hay una única vía para dar respuesta a las necesidades de los alumnos con discapacidad, ya que, dentro de una misma discapacidad, las realidades y demandas de cada individuo son heterogéneas, y, en consecuencia, las respuestas y soluciones serán diversas. Por ello ante términos como el de “accesibilidad completa”, que resulta algo ambicioso y difícil de alcanzar, el de “accesibilidad óptima o relativa” es un objetivo al que resulta mucho más apropiado aspirar. 19 Dentro del concepto de accesibilidad se comprende tanto “a la posibilidad de ingreso desde el punto de vista arquitectónico como a la utilización de instrumentos, equipos, documentos, oportunidades de admisión, permanencia y egreso.”20 Por lo tanto, como se ha señalado, este concepto no se reduce sólo a la accesibilidad física y así se ha sostenido en el informe de la Comisión Interuniversitaria: Discapacidad y Derechos Humanos que dice: “Estamos caminando, pero también está todo por hacer. Porque incluso, tomando un tema solo que es accesibilidad, recién estamos con el tema de accesibilidad física, que no es menor. En este sentido, vamos a profundizar el trabajo para contribuir a que se incorpore definitivamente el paradigma del Diseño Universal. Falta avanzar hacia el tema comunicacional, las bibliotecas, las currículos, la formación docente, en definitiva, el cambio del paradigma hegemónico respecto al abordaje de la

19Citados por Zubillaga del Río, A; Alba Pastor; C.; “Hacia un nuevo modelo de accesibilidad en las instituciones de Educación Superior”, Revista Española de Pedagogía año LXXI, nº 255, mayo-agosto 2013, p. 256 20SARDÁ CUÉ, N; GALLARDO FERNÁNDEZ, K; PRIANTE BRETÓN, C; FLORES VEGA, Salvador, “Manual para la integración de personas con discapacidad en las instituciones de educación superior” ed. Asociación Nacional de universidades e instituciones de educación superior, México p.34 AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 21-38

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Discapacidad”.21 a. Accesibilidad física La accesibilidad física es un derecho que implica la real posibilidad de una persona de ingresar, transitar y permanecer en un lugar, de manera segura, confortable y autónoma. Lo que se pretende es que no se creen obstáculos que generan exclusión, particularmente, las barreras arquitectónicas que han sido definidas como los “factores en el entorno de una persona que cuando están presentes o ausentes, limitan el funcionamiento y generan discapacidad”22, dificultan el efectivo ejercicio de este derecho expresamente reconocido, y si bien es cierto que la eliminación o reducción de barreras u obstáculos, no garantiza el éxito académico, la accesibilidad arquitectónica en las instituciones de educación superior, es una condición necesaria para favorecer la inclusión de los alumnos con discapacidad. Partiendo del concepto de accesibilidad universal, estimamos que, para promover la accesibilidad física, debe hacerse uso de ciertas facilidades que ayudan a salvar los obstáculos o barreras arquitectónicas del entorno, consiguiendo que estos alumnos con necesidades especiales realicen la misma acción que pudiera llevar a cabo una persona sin ningún tipo de discapacidad. El entorno de la institución que hay que transformar en accesible con el asesoramiento profesional adecuado, comprende no sólo las aulas y los sanitarios, sino el estacionamiento, los ascensores, escaleras, pasillos, bibliotecas, laboratorios, auditorios, áreas de gestión administrativas, bares/cantinas, como así también el mobiliario. Además, es indispensable contar con la señalización adecuada de los distintos espacios con que cuenta cada universidad. b. Accesibilidad comunicacional Estimamos que favorece la admisión, permanencia y egreso de los estudiantes con discapacidad en la universidad, el poder acceder a la información en las aulas, a los entornos virtuales y tecnológicos, como así también a los recursos técnicos adecuados a sus necesidades especiales. En la instancia de admisión, poder contar a través de medios apropiados, con la información relativa a la oferta educativa que brinda la institución, sería sumamente beneficioso para las personas con discapacidad, así, por ejemplo, disponiendo de documentos traducidos en braille o digitalizados, y contar con intérprete de lenguaje de señas que brinden la información Asimismo, ellos deben contar con información respecto a los servicios de biblioteca, papelería, librería/fotocopiadora, cantina, etc., como así también, toda aquella relacionada con cuestiones administrativas, académicas y además las vinculadas con eventos culturales, sociales, deportivos, ya sea vía internet, pizarrones, tableros o espacios informativos adecuados, y tener equipamientos tales como impresora braille, scanner, aro magnético, entre otros. También debe ponerse énfasis en la tarea de concientización, a través de folletos, videos, encuentros, campañas de difusión. Todo ello, sin lugar a dudas, contribuiría a generar una mayor inclusión de los alumnos con discapacidad. c. Accesibilidad académica 21 Comisión Interuniversitaria: Discapacidad y Derechos Humanos. Estado actual de las políticas de Educación Superior en las Universidades Nacionales / compilado por Mauricio MAREÑO SEMPERTEGUI y Sandra Katz (2011) - 1a ed. - Córdoba: Universidad Nacional de Córdoba; p.10 22Ob.citada, p.34 REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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La accesibilidad académica se caracteriza por integrar el proceso de accesibilidad universal al ámbito de la educación superior, haciendo foco en aspectos curriculares, y pedagógicos-didácticos. El proyecto de una institución inclusiva “tiene que formar parte de la estructura curricular de cada universidad, puesto que el incluir aspectos referentes en materia de discapacidad dentro de las asignaturas que lo requieran, producirá un beneficio continuo al ir derribando paulatinamente barreras arquitectónicas, sociales y de comunicación y dejando de ser portadores de limitaciones en el acceso por la falta de información y formación universitaria en dicha materia”.23 Partiendo de reconocer que la propuesta curricular es la misma para todos los estudiantes, se pretende que los alumnos con discapacidad cumplan con los objetivos educativos a los que tienen derecho y acceso todos los alumnos. Para ello, deberían realizarse las adecuaciones correspondientes en función de las necesidades que presenten los alumnos con discapacidad. Así, por ejemplo, que el docente emplee materiales adaptados que ayuden a los estudiantes con discapacidad a participar en las actividades didácticas que diseñe, teniendo en cuenta que deben permitir a todos los alumnos llevarlas a cabo. Sin embargo, para poder realizar estas adaptaciones, no sólo es importante una capacitación permanente de los docentes en materia de discapacidad, ello con el fin de que conozcan las herramientas que les permitirían adecuar, de la mejor manera posible, el acceso al currículum ordinario, sino fundamentalmente, tener una actitud positiva hacia la inclusión, lo contrario transformaría en muy difícil, si no imposible, que aquella se logre. En relación con esto, la ley 25.573 (2002) modificatoria de la ley Nacional de Educación Superior 24.521 (1995) establece en su art. 29: “Las instituciones universitarias tendrán autonomía académica e institucional, que comprende básicamente las siguientes atribuciones:…… e) Formular y desarrollar planes de estudio, de investigación científica y de extensión y servicios a la comunidad incluyendo la enseñanza de la ética profesional y la formación y capacitación sobre la problemática de la discapacidad”. Estas adaptaciones de acceso al currículum son “modificaciones o provisión de recursos en los medios personales, materiales y su organización, así como en la comunicación que facilitan que el alumno pueda desarrollar el currículum ordinario”.24 Estas adecuaciones deben estar presentes no sólo en la modalidad de cursado, sino también en la instancia evaluativa, pues para determinar qué aprendizajes se han adquirido, la evaluación debe estar adaptada en método, tiempo y forma, a las necesidades educativas que surjan de los alumnos con discapacidad. En este sentido, el art. 13 inc., f de la ley 24.521 modificada por ley 25.573 establece que: “…f) Las personas con discapacidad, durante las evaluaciones, deberán contar con los servicios de interpretación y los apoyos técnicos necesarios y suficientes”. Además, estimamos conveniente que los docentes decidan junto con ellos, la forma de evaluación de los contenidos académicos que les sea más conveniente de acuerdo a sus especiales necesidades. En este contexto, sería de suma importancia que el docente que posea en el aula alumnos con discapacidad, tenga a donde recurrir, de allí la importancia de que la institución cuente con una comisión de accesibilidad, en la que sería sumamente beneficioso incluir además de los profesionales idóneos, alumnos y egresados con discapacidad. Servicios de apoyo 23 PERALTA MORALES, ob.citada p.45 24SARDÁ CUÉ, ob.citadap. 49 AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 21-38

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La presencia de servicios de apoyo para las personas con discapacidad en el ámbito universitario constituye un medio para promover la accesibilidad universal, ya sea a través de ayudas técnicas, acompañamiento y otras medidas de apoyo personal para los estudiantes con discapacidad.25 Por lo tanto, una aspiración es que las instituciones de educación superior pudieran tener estos servicios de apoyo integrados además de por profesionales especialistas en la materia, por voluntarios, con y sin discapacidad, estimamos que ello no sólo mejoraría las condiciones de acceso y permanencia de los alumnos con discapacidad, sino que contribuiría en gran medida a transformar la universidad en accesible. Los apoyos deberían estar en condiciones de detectar las barreras que obstaculizan el aprendizaje, para así poder desarrollar estrategia pedagógica que contribuyan a lograr en el alumno con discapacidad la mayor autonomía posible.

IV. Sobre la investigación Objetivos y metodología El objetivo de nuestra investigación fue analizar la validez y coherencia del marco normativo de la discapacidad dentro de la órbita de las universidades públicas y privadas de la ciudad de Córdoba, no como un conjunto de meros enunciados jurídicos, sino relevar si la institución, ante esos postulados, se pone en acción frente a las necesidades de alumnos con discapacidad. El eje de la investigación fue corroborar cuales son los mecanismos y políticas institucionales universitarias, que logren la efectividad de los objetivos normados para no tornar ilusorio ese derecho y si en la realidad se implementan. Por consiguiente, nos planteamos si el marco normativo vigente guarda coherencia con las prescripciones contenidas en los instrumentos internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, y si se asegura a la persona con discapacidad el cumplimiento de los objetivos plasmados por la ley a partir de los principios que los amparan a los efectos de una adecuada y efectiva inclusión y si los fines enunciados por el legislador son acordes con las actividades desarrolladas en las universidades de la ciudad de Córdoba. En cuanto a la metodología de la indagación, se llevó a cabo un estudio descriptivo exploratorio relativo a la real inclusión de alumnos con discapacidad en el sistema universitario nacional y privado de Córdoba Capital. Se relevaron en una primera etapa, las universidades que se encontraban trabajando con esta franja de alumnos. En una segunda etapa se trabajó con encuestas desde la mirada de alumnos con discapacidad. Para ello se realizaron encuestas e informes, efectuándose un estudio cuantitativo y cualitativo. Los instrumentos de recolección de datos fueron diseñados de manera semicerrada, y su gestión fue autoadministrada. Finalmente, las encuestas fueron procesadas con el programa informático SPSS.26 Resultados 1.Durante el trabajo de la investigación se dieron reformas legislativas importantes como el dictado de la ley 27269 del 10 de agosto del 2016, de “Certificado Único de Discapacidad. Cartilla de derechos para personas con discapacidad”, refuerza los lineamientos del nuevo Código instrumentando un certificado único y la obligatoriedad de informar acerca de los derechos de las personas en situación de discapacidad. La ley dictamina la obligación de informar acerca de los derechos de estas personas en forma 25 PERALTA MORALES, ob. Cit. P.56 26Para ello se contó con la colaboración de la Inv. Dra. Veronica Luetto REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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sintética, clara y accesible sus derechos fundamentales conforme la CDPD y las leyes específicas vigentes en la materia, así como también los mecanismos para exigir su cumplimiento. La misma debe ser entregada en el mismo momento en que se entrega el certificado único. Por otra parte obliga a los organismos nacionales en la materia, a publicar en sus sitios web la cartilla de derechos en formato digital y accesible, renovando la publicación cuando la Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas con Discapacidad la actualice. 2. En el marco de la coherencia del sistema jurídico argentino podemos decir que el sistema es formalmente válido, en tanto fue adecuándose a las normas de rango constitucional. El ordenamiento a partir del 2014 dio un importante avance en materia de la constitucionalización del orden interno, tan es así que hubieron importante reformas en la materia, en especial por el reconocimiento de sistemas de apoyo a partir del dictado del nuevo Código (ya previsto por la Convención) lo que otorga plena validez material en la temática. 3. En relación a la accesibilidad, puede afirmarse que es una condición inherente a cualquier proyecto de universidad inclusiva. En este sentido, la accesibilidad universal ha dejado de relacionarse exclusivamente con la supresión de barreras arquitectónicas y se extiende a todo tipo de espacios, productos y servicios; siendo además una condición necesaria para la participación de todas las personas independientemente de las posibles limitaciones funcionales que puedan tener. 4. Comienza a extenderse un “reconocimiento social inclusivo” desde los organismos del Estado y hacia los ámbitos privados. 5. En materia de las políticas universitarias, del orden nacional y privado, existe inquietud para asegurar la inclusión, de las personas con discapacidad dentro del sistema universitario. Así vimos que en la mayoría de las casas de altos estudio la problemática está plateada, no obstante algunas universidades aún no conforman resoluciones de protocolo de inclusión. 6. Se advierte una especial falencia en las certificaciones de la culminación de los estudios del nivel secundario, lo cuál dificulta las líneas de acción de las universidades. 7. El sistema legislativo en la materia se viene trabajando con mayor impulso a partir de la inclusión de la Convención como tratado de derechos humanos en el año 2014. Entendemos que no es sólo una cuestión de derechos, sino de cursos de acción efectivos de inclusión de las personas con discapacidad, estos cursos de acción van siendo promovidos en el sistema jurídico interno del estado argentino. No obstante las universidades aún se encuentran en una etapa incipiente de trabajo sobre el tema, no se ha logrado aún una visión educativa donde se ponga el acento en las capacidades de las personas, para una verdadera inclusión, de alguna manera se sigue viendo a estas personas como un problema de adecuación y no se trabaja, en la comunidad universitaria, sobre disparadores de respeto de la diversidad en el sistema educativo superior, seguimos en la cultura por algunos autores llamada, de “nosotros – otros”. 8. En Córdoba y a nivel universitario la conformación de la Red IDUC significa un avance en la materia. Durante el año 2016 se comenzaron a organizar Jornadas de capacitación dirigidas a los diferentes efectores universitarios, tales como al sector de comunicación institucional, a los no docentes y se prevén llegar a toda la comunidad universitaria. 9. Según se consultó, en las exigencias de CONEAU a los fines de las acreditaciones de las universidades no se advierte como condición lo relativo a la inclusión universitaria de las personas con discapacidad, lo que denota que aún no han realizado la adecuación correspondiente. 10. Esta en marcha un Proyecto, llamado “Repositorio digital accesible para la inclusión

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de personas con discapacidad en la educación superior” del Foro de Universidades de la Región Centro, pero no pudimos acceder a mayor información. 11. Respecto a medir la efectividad normativa encuestando a los estudiantes universitarios no resulto factible ni sencillo, sólo se obtuvo un resultado probabilístico de muestras de casos. Muchas razones convergieron para ello: a) la falta de estadísticas de los alumnos con discapacidad en la mayoría de las universidades. b) la oposición de alguna de las universidades a que se realizaran las encuestas. c) en cuanto a los alumnos, no todos aceptaron realizarla. d) muchos de los alumnos en situación de discapacidad cursan sus estudios universitarios a distancia, lo que imposibilitó la toma de las encuestas, etc. En definitiva la indagación resulta interesante a modo de interpretación de diagnóstico acerca de la efectividad de los derechos de las personas con discapacidad en el marco universitario que permitirán al menos comenzar con cursos de acción para la real inclusión. 12. Al momento de matricularse, a los fines de implementar las medidas de accesibilidad adecuadas para su inclusión, la mayoría de los encuestados manifestaron no haber sido consultados, acerca de su discapacidad lo que se condice con la falta de estadísticas de estos alumnos al momento de iniciar estudios universitarios. Una vez que son alumnos, si reconocen la existencia de áreas donde pueden consultar acerca de sus inconvenientes respecto de su discapacidad, ello conlleva a visualizar un avance en las instituciones universitarias. 13. Dentro de las universidades a las que pudimos acceder, notamos que aun no se implementan cuestiones de accesibilidad física, ni de comunicación señaléticas, ni de información. 14. Muchos alumnos con discapacidad advierten que, los docentes no se encuentran preparados para la inclusión, no obstante en las encuestas institucionales algunas universidades dijeron haber capacitado al cuerpo docente, dicha contradicción amerita nuevas capacitaciones. 15. Estos datos parecieran reflejar que las universidades de la ciudad de Córdoba responden al modelo integrador, es decir, que aún se encuentran en un estadio donde las personas con capacidades diferentes meramente se insertan en el ámbito universitario, todo lo cual se ve respaldado por la falta de estadísticas o datos concretos sobre el avance académico de estas personas, y sobre si finalmente alcanzan el objetivo final de graduarse. Además, la escasa capacitación brindada a docentes y estudiantes también es un dato que pone de relieve las carencias existentes para alcanzar un modelo de universidades inclusivas, donde se respete las diferencias de las personas con discapacidad y se garanticen sus derechos humanos fundamentales, 16. A todo lo dicho puede agregarse que la variedad de áreas en las que se inserta la oficina de discapacidad (v.gr. área de extensión, área académica, asuntos estudiantes) denota que no existe una compresión cabal de la temática y por lo tanto, un conocimiento acabado de los derechos de las personas con discapacidad.

VI. Corolario Estimamos que no es suficiente una estructura jurídica para que se garantice el ejercicio pleno de los derechos a la inclusión universitaria de alumnos con discapacidad, pues la cuestión no pasa sólo por reconocer derechos sino por garantizar su real ejercicio, protegerlos, tornarlos efectivos con medidas de acción concretas. Nuestra investigación arrojo como resultado que las universidades se encuentran en

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un proyecto inicial del camino de la llamada inclusión, que la accesibilidad comienza a imponerse en algunos aspectos, pero que aún se observa resistencia a la temática, tan es así que hubo mucha dificultad en recabar datos de campo, por la sola reticencia de las instituciones de brindar información. La discapacidad y su aceptación es una actitud socio cultural, que no solo debe estar respaldada por la declamación de derechos, sino que requiere compromiso y acción de los sujetos universitarios. Todos los estamentos de la comunidad universitaria deben estar involucrados para el logro de una efectiva inclusión. En definitiva pasar por la llamada etapa de integración fue positivo para visualizar que era necesaria la inclusión, como modelo universal y a su vez, esta requiere pensar en la accesibilidad y sus diversos aspectos, para que sea factible. Se deben implementar políticas institucionales que permitan realmente a los estudiantes en situación de discapacidad el ingreso y la inclusión efectiva a la enseñanza universitaria, su permanencia y egreso satisfactorio y con ello se logre su autonomía y vida independiente. Las nuevas aspiraciones basadas en el reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad radican en la aceptación de aquella “singularidad” permitiendo de percibir en el diferente a una persona capaz de sorprendernos de lo que puede darnos, y a partir de allí, se deben generar mecanismos compensatorios que le faciliten arribar hacia una vida plena, inclusiva e igualitaria.

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EMILIO ROMUALDI

El TRANSPORTISTA MODERNO EN LOS DIVERSOS MODOS DE TRANSPORTE

THE MODERN TRANSPORTER IN THE VARIOUS TRANSPORT MODES

Emilio Romualdi1

RESUMEN Desde la perspectiva del autor y contrariando la opinión mayoritaria de los juristas expertos las obligaciones del contrato de transporte no están condicionadas por el medio utilizado para ejecutarlo y dado que el vínculo jurídico es lo que determina la norma aplicable es posible establecer una sola ley que regule los diversos modos de ejecutar un fenómeno único que denominamos contrato de transporte.

ABSTRACT From the perspective of the author and contrary to the majority opinion of expert jurists, the obligations of the transportation contract are not conditioned by the means used to execute it and given that the legal link is what determines the applicable rule it is possible to establish a single law that regulates the different ways of executing a unique phenomenon that we call transportation contract.

PALABRAS CLAVES: contrato de transporte, derecho marítimo, derecho aeronáutico, transporte multimodal KEYWORDS: transport contract, maritime law, aeronautical law, multimodal transport.

1 Doctor en Derecho y C.S.; Vicepresidente de la Sección Argentina de la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial. Contacto: emilioromualdi@gmail.com AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 39-44

EL TRANSPORTISTA MODERNO EN LOS DIVERSOS MODOS DE TRANSPORTE

El análisis de este sujeto presenta una dificultad de abordaje inicial. Establecer una precisión terminológica del sujeto “transportista” presupone partir de algunas conclusiones. Un tema común a los distintos modos de ejecución del contrato de transporte es la existencia de un transportista “contractual” y otro de “hecho”2. Esta terminología responde a una situación de fáctica que es aquella en la cual quien realiza la acción de transportar ( acarrear3) no es el que celebró el contrato y recibió el porte por ese compromiso jurídico ( porteador4 ). En el Código de Comercio de Vélez y Acevedo en el Libro I capítulo V utilizaba estos dos términos acarreador y porteador donde me parece que establecieron la diferencia entre el vínculo jurídico y el de hecho. Claramente estaba regulada esta circunstancia en el art. 163 del Código de Comercio. Ciertamente, no puede pretenderse que en 1859 los autores del Código de Comercio hayan previsto la dinámica del transporte actual, pero su normativa se adecuaba a la manera de ejecutarse el contrato en la actualidad. La normativa del Código civil y Comercial en sus artículos 1280 a 1287 no aborda explícitamente esta cuestión dado que regula el transporte gratuito (art. 1282) y el transporte combinado y sucesivo (art. 1287). La última parte de este artículo no refiere a esta cuestión, A modo de ejemplo su puede observar hoy con gran cotidianeidad que en el transporte terrestre una persona pudo haber celebrado el contrato de pasaje con una empresa y al momento de ejecutarse el ómnibus y el personal que lo conduce pertenece a otra empresa (ocurre muy habitualmente en los holdings de empresas terrestres que controlan distintas personas jurídicas). Lo mismo ocurre en el transporte aéreo de personas5 o incluso en el transporte por agua. En todos los casos el pasajero se presenta en el lugar y hora estipulado por las partes y por el transportista se presenta un operador distinto al contractual que finalmente realiza el acarreo. ¿Tiene algún reclamo el pasajero por esta circunstancia? En principio no salvo que no se cumplan las estipulaciones del contrato en cuanto a la calidad del servicio ofrecido. Si así no fuere, la acción del pasajero estará dirigida contra el transportista contractual exclusivamente, porque es un incumplimiento exclusivamente de esa naturaleza. Sin embargo, esta circunstancia encuadra en lo que Günther Haupt6 llamaba relaciones contractuales fácticas o relaciones contractuales de hecho. Esto es, cuando el pasajero decide abordar un medio de transporte de un portador distinto al que emitió el billete o ticket está celebrando un contrato con este transportista que por otro lado acepta llevarlo mediante el pago de un precio que abona un tercero (el transportista que emitió el documento de transporte). Quiero decir que este denominado transportista de hecho establece un acuerdo de voluntad con el pasajero de llevarlo mediante el pago de un precio que abona un tercero. Claramente están dadas todos los elementos de un contrato. En general en la vida se originan muchas situaciones impuestas, generalmente, por el tráfico en masa, de las que nacen derechos y obligaciones sin que, al menos aparente-

2También se lo denomina transportista real, transportista efectivo, transportador, acarreador. 3Acarreador: Persona que realiza la acción de llevar en carro. Real Academia Española, vigésima primera edición, ED. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1992. 4 Porteador: Persona que realiza la acción de acarrear mediante el pago de un precio denominado porte. Real Academia Española, vigésima primera edición, ED. Espasa Calpe S.A., Madrid, 1992. 5 En la resolución M. Ec. y O. y S.P 1532/98 Anexo I - Condiciones Generales del Contrato de Transporte Aéreo de Pasajero y Equipajes – define al transportador en el arts. 1 al Transportador a “Toda persona física o jurídica, que contrae la obligación de trasladar a personas o cosas por vía aérea y en aeronave “ la resolución 1269/79 del MOSP – derogada por la antes mencionada resolución – lo definía como “ Toda persona física o jurídica que teniendo el uso legítimo de una aeronave y el poder de dirección sobre la misma la utiliza por cuenta y provecho propio a los efectos del transporte aéreo, aún sin fines de lucro”. Obsérvese que se ha introducido una sustancial modificación al concepto. En la nueva resolución se incluye el concepto obligación que implica la existencia de un negocio jurídico poniendo su acento en el aspecto jurídico y se desplaza la simple situación o vínculo de hecho de la anterior definición. 6 SANTOS BALLESTEROS, Jorge (2006): “Instituciones de Responsabilidad Civil” Tomo III, Pontificia Universidad javeriana, Bogotá, pág 161/162 REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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mente, se emitan declaraciones de voluntad. Dichas relaciones obligatorias resultan, por lo general, de una situación de hecho que lleva implícita una oferta al público seguida o completada por un comportamiento congruente por parte de los interesados en aprovechar esa oferta, que importa una aceptación sin que exista una típica declaración de voluntad. Es lo que ocurre, por ejemplo, en el caso de utilización de un ómnibus en que el pasajero paga el boleto generalmente sin pronunciar palabra y el guarda cobra con igual actitud. El contrato queda celebrado por la exclusiva conducta de las partes que asumen conductas que demuestran su voluntad de celebrar el convenio. Observemos que en la conducta de los celebrantes no difiere en ambos casos más allá de quien paga el precio. Se requiere un consentimiento del pasajero para que sea transportado por un operador del medio técnico determinado del que toma conocimiento en el momento de iniciar el viaje y de este de aceptar al pasajero en particular más allá del acuerdo que celebró con el transportista que emitió el documento de transporte. Así queda perfeccionada la relación jurídica que liga al transportador y al pasajero, con todo su contenido de derechos, obligaciones y responsabilidades tanto en un caso como en el otro conforme los términos que las normas le asignan a ambas partes del contrato. En el transporte de mercadería ocurre lo mismo con independencia del modo de ejecución del contrato. Hugh Caldín7 detalla diversas formas de subcontratación y vinculación jurídica entre el cargador, los sujetos que celebran y ejecutan el contrato y el consignatario de la mercadería. Es interesante observar como de estos trabajos surge inequívocamente lo obsoleto de la regulación actual para contemplar los supuestos que el autor plantea. En una operación de ejecución del contrato de transporte marítimo pueden existir contratos y subcontratos de fletamento parcial, total o a tiempo, como asimismo la subcontratación propiamente dicha del contrato de transporte. También se plantea, con las formas actuales de regulación, las dificultades para identificar al transportista contractual. En el transporte terrestre de cosas, el ya mencionado art. 163 como el art. 171 del Código de Comercio tenían disposiciones relativas a la ejecución del contrato por una persona distinta a la del transportista contractual. En los hechos muchos transportistas contractuales, fletan camiones de particulares u otras empresas para realizar el transporte de la mercadería. Es más, existen en el mercado muchos propietarios de camiones que tienen como objeto de su explotación comercial, ofrecer sus servicios a empresas de transporte. Así lo reconoce la ley 24.653 en su art. 4º al diferenciar al transportista8 del fletero9. Es este último quien finalmente actúa como acarreador de las cosas transportas en caso de ser contratado por el transportista principal. Ciertamente la ley incurre en el defecto terminológico de utilizar de manera indiscriminada el término transportista. No obstante, de su armónica lectura queda, a mi entender, claramente diferenciada la figura de quien celebra el contrato de quien lo ejecuta fácticamente, que puede o no ser quien lo celebró con el cargador o consignatario de la misma. En el transporte aéreo ocurre lo mismo y con mucha asiduidad el acarreo lo realiza una empresa distinta a la que figura en la carta de porte o guía aérea, supuesto contemplado en el artículo 153 del Código Aeronáutico. 7 CALDÍN, HUGH (2010)” Identificación del Transportista en la Lupa Anglosajona” Revista Ateneo del Transporte n° 8, pág. 6/10; “Legitimación Pasiva y Legitimación Activa en las Reclamaciones bajo Conocimiento de Embarque”, Revista Ateneo del Transporte n° 11, pág. 9/15. 8 Ley 24.653 art. 4º inc. d): “Transportista: La persona física o jurídica que organizada legalmente ejerce como actividad exclusiva o principal la prestación de servicios de autotransporte de carga”. En el inciso e) del mismo artículo define a la “Empresa de transporte es la que organizada conforme el art. 8º presta servicios de transporte en forma habitual. Obsérvese que en el mencionado art. 8º de la ley 24.653 no se requiere la titularidad del medio utilizado para ejecutar el contrato como requisito para ser considerado transportista. 9 Ley 24.653 art. 4º inc. h: “Transportista que presta servicio por cuenta de otro que actúa como principal, en cuyo caso no existe relación laboral ni dependencia con el contratante “. Esta definición hay que relacionarla con el inciso f) de la misma ley que define al “Transportista individual: Al propietario o copropietario de una unidad de carga que opera independientemente por cuenta propia de otro con o sin carácter de exclusividad” AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 39-44

EL TRANSPORTISTA MODERNO EN LOS DIVERSOS MODOS DE TRANSPORTE

Con mucha más claridad se manifiesta esta circunstancia el transporte multimodal. El OTM normalmente no tiene la titularidad, ni el control técnico de los medios utilizados para ejecutar el contrato de transporte. De allí la definición de transportador o porteador efectivo del art. 2 inc e) y los dispuesto por el art. 16 de la ley 24.921. Es claro que en transporte de cosas no se puede hacer la disquisición previa ya que no hay intervención del expedidor o el destinatario de la cosa y la decisión de ejecutar por si o por intermedio de un tercero es exclusiva decisión del transportista contractual. Ahora bien, retomando la conceptualización del transportista moderno como detalla Ravina al abordar la distinción entre transporte multimodal, sucesivo y combinado10, es el vínculo jurídico y no el fáctico el que tipifica los contratos. Como consecuencia de ello es el vínculo jurídico el que determina el carácter de transportista y no el fáctico de realizar el acarreo de la misma. En este sentido Mohorade11 plantea que los operadores modernos, que no tiene titularidad ni operan medios de transporte, lideran el esfuerzo de coordinar la totalidad de la operación convirtiéndose en transportista unimodal o multimodal, si utilizamos la terminología actual basada en normativa diferenciada por cada modo de ejecución del contrato de transporte. En esta línea Ravina realiza una distinción de estos operadores cuando actúan como intermediarios o mandatarios de los cargadores y cuando lo hacen como transportistas12. Asimismo realiza la distinción en el transporte marítimo entre los transportista que tienen la titularidad del medio ( common carrier) y que por tanto pueden ser transportadores y quienes son transportistas no operadores de buques ( non vessel operating common carrier)13. La jurisprudencia argentina ha reconocido el carácter de transportista14 basada en el vínculo jurídico del operador con el cargador con prescindencia de que realizó el acarreo de la mercadería. Es así que en definitiva ha puesto, basada en el principio de autonomía de la voluntad de las partes15, su acento en el vínculo jurídico con prescindencia del fáctico para la determinación de este sujeto. Más aún, es precisamente a partir de la implementación de ese vínculo jurídico, que ha establecido la naturaleza del contrato celebrado entre las partes y las legitimaciones activas y pasivas en el proceso16. No es la titularidad del medio utilizado el que otorga el carácter del transportista, que si otorga el carácter de transportador, sino es el contrato, el vínculo jurídico, no el de hecho de ejecutar la acción de transportar, que

10 RAVINA, Arturo Octavio – Zucchi, Héctor (1999): “Régimen del Transporte Multimodal”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 11/13 11 MOHORADE, Alfredo, (1987) “El Transporte Contemporáneo - La irrupción de los operadores -”, Revista Ateneo del Transporte, n° 1, Buenos Aires., pág., 10. Este tipo de contrato lo define como contrato de transporte acumulativo 12 RAVINA, Arturo O. –ZUCCHI, Héctor A (1999): ob. cit., pág. 15. Cuando son mandatarios del cargador o expedidor los operadores asumen el carácter de agentes transitarios. Cuando asumen su carácter de transportista son Operadores de Transporte Multimiodal. 13 RAVINA, Arturo O. –ZUCCHI, Héctor A (1999): ob. cit., pág. 15 14 CNFed. Civ. y Com, Sala I, “ Antorcha Cia. De Seguros S.A. c/ Andrea Merzario s/ faltante de carga” S 25/5/94, Rev. Ateneo del Transporte ( RAT ) n°11, pág. 79; CNFed. Civ. y Com, Sala I “La Buenos Aires Cia de Seguros S.A. c/ Schenker Argentina S.A. s/ ordinario “ S 18/7/97, RAT n° 20, pág. 109 ( En este fallo la sala I de la Cámara reconoce expresamente como transportador a Iberia y como transportista contractual a Schenker Internacional por ser emisor de la guía aérea ); CNFed. Civ. y Com, Sala III “ Rodyza S.A. c/ Danzas Argentinas S.A. s/ cobro de pesos “ S –22/2/91, RAT n° 4, pág. 41, CNFed. Civ y Com, Sala II “ Los Andes Ciá de Seguros S.A. y otro c/ STAF S.A. s/ faltante y/o avería de carga transporte aéreo” S 2/12/98; CNFed. Civ y Com, Sala II “ Iguazú Cía. De Seguros S.A. c/ Cap. y/o armador y/o propietario y/o transportador, buque Argentina s/ faltante y/o avería de carga transporte marítimo” S 10/6/1999, ED 9/12/1999 pág. 1, CNFed. Civ y Com, Sala II “Allianz Ras Argentina S.A. de Seguros Generales c Panalpina Airfreight Inc. y otros” S 4/3/2003, DJ-2003-3, pág. 310; CNFed Civ. y Com., Sala III, “Boston Cía de Seguros S.A. c Cap. Etc. Buque Zim Santos y London Suplí S.A. c/ Cap. Etc. Buque Zim Santos”, S 7/12/00, Causa 1856/97, RAT No.33, pág. 66. 15 CSJN “La Buenos Aires Cía de Seguros c/ Capitán y/o Armador y/o prop. Buque Gladiator s/ ordinario” S 25/8/1998, LL 1998-F, pág. 16 16 CSJN “Scagnetti de Landazuri, Graciela c/ Empresa Aerolíneas Argentinas s/ cobro “ S 18/4/1997, RAT n° 20, pág.78; CNFed. Civ. y Com, Sala I “ La Patagonia Cía Arg. De Seguros c/ Buque Se Comerse” S 15/8/2000,RAT n° 31 pág. 68; CNFed. Civ. y Com, Sala I “Varela Zoel M.E. c/ Aerolíneas Argentinas y Manuel Tienda de León S.A. S 31/3/1986, RAT n° 25 pág. 59; CSJN “Landázuri, María Scagnetti viuda de c Empresa Aerolíneas Argentinas S.E” S18/4/1997, ED 13-8-1997, pág 1/8 REVISTA DE DERECHO PRIVADO

EMILIO ROMUALDI

finalmente otorga este carácter17. Igual solución han seguido los tribunales británicos18 Por todo ello, como consecuencia de la distinción entre vínculo jurídico y fáctico, considero adecuado diferenciar entre las obligaciones asumidas en el contrato de transporte por el transportista y el transportador. Ciertamente una misma persona puede asumir ambos caracteres. Es más, como reconoce Rodríguez Jurado19, cualquier persona puede celebrar un contrato de transportes como transportista, sin embargo normalmente sólo quien tiene la titularidad o explotación del medio de transporte es el que lo ejecuta. Es así, que debe distinguirse en las obligaciones asumidas por los sujetos que participan en la celebración y ejecución del contrato de transporte como transportista – vínculo contractual - y transportador – vínculo de hecho-, siendo que cuando una misma persona asume ambos caracteres tiene las obligaciones y los derechos derivados de su doble carácter. Algunos autores20 distinguen en las obligaciones con relación a la carga o las personas y con relación al medio utilizado para ejecutar el contrato de transporte. Esto último, no es más que la distinción entre transportista – obligaciones sobre la carga – y transportador – obligaciones referidas al medio- que se viene desarrollando en este trabajo sin perjuicio que no realiza la distinción semántica y menciona a ambos términos como sinónimos21. Es así que existen obligaciones que el transportista no tiene como tal, sino como transportador en caso de asumir tal carácter y que merecen ser distinguidas en este trabajo. El pasajero o el expedidor, también tienen obligaciones recíprocas cuyo objeto no se agota con el pago del pasaje o flete y se extienden al período de ejecución del contrato. En ambos casos su origen es ajeno al contrato de transporte y resultan de obligaciones de las partes con relación al estado. En este sentido, las obligaciones como titular de una concesión de servicio público, la habilitación de las unidades o verificaciones técnicas de las mismas en el caso del transportador o las obligaciones fiscales, sanitarias o migratorias en caso del pasajero o titular de las cosas transportadas no integran el contrato de transporte. Sin embargo, en algunos casos son necesarias para que el mismo pueda ejecutarse regularmente, en otros puede ese incumplimiento justificar que una de las partes no comience la ejecución del contrato en el tiempo convenido. Es así, que cabe por un lado distinguir entre obligaciones y derechos del transportista y obligaciones y derechos del transportador. Por el otro, cabe distinguir entre las obligaciones y derechos de pasajeros o titulares de las cosas transportadas inherentes al contrato con aquellas de orden público que, sin ser parte integrante de él, son necesarias para su debido cumplimiento. Así me parece que el término transportista puede referirse a quien establece el vínculo jurídico mediante el contrato de transporte con el pasajero o expedidor y el término transportador está referido a quien realiza efectivamente el acarreo de las personas o las cosas más allá de las disquisiciones efectuadas anteriormente. En la legislación argentina estos términos son usados de manera indistinta, lo cual implica una confusión terminológica.

17 CNFed. Civ y Com, Sala I “Power Tools S.A. c/ Rollpac S.a. s/ daños y perjuicios” S 23/11/2000, JA 2001-II, pág. 590; CNFed. Civ. y Com. Sala II “Plus Ultra Cia. Argentina de Seguros c/ Swissair Líneas Aéreas y otro s/ faltante y/o avería de carga transporte aéreo” S 14/8/98 18 CALDÍN, Hugo (2010):” Identificación del Transportista en la Lupa Anglosajona” Revista Ateneo del Transporte n° 8, pág. 6/10. 19 RODRÍGUEZ JURADO, Arturo (1986): “Teoría y Práctica del Derecho Aeronáutico”, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, pág. 199 20 SIMONE, Osvaldo Blas (1996): “Compendio de Derecho de la Navegación”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, pág. 316. En realidad distingue entre obligaciones que se refieren a la carga y al buque. Pero en este último caso lo hace refiriéndose al transporte material de la mercadería por lo que acertadamente las asimila a las obligaciones del contrato de fletamento.- Por otro lado, se hizo la modificación semántica de buque a medio de transporte, conforme el sentido del trabajo que se realiza. 21 SIMONE, Osvaldo Blas (1996): ob. cit., pág. 315 AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 39-44

EL TRANSPORTISTA MODERNO EN LOS DIVERSOS MODOS DE TRANSPORTE

Este aspecto no es una cuestión menor. Es el resultado de un presupuesto fáctico que – a modo de ejemplo – surge con claridad en los arts. 267, 270 o 272 de la ley de la Navegación. Allí se vincula claramente al transportista con la titularidad o disponibilidad el medio utilizado para ejecutar el contrato. En particular surge de los arts. 270 y 272 de dicha normativa. Este resulta por cierto de una circunstancia fáctica al momento de sanción de la norma que si bien es del año 1972 tiene su fuente en el códice de la Navegazione italiano de 1942. Como el legislador sólo puede mirar el pasado y el presente al momento de sancionar la norma ya que el futuro le resulta desconocido es claro que existe una disociación entre los hechos que la sustentaron y la dinámica de las relaciones contractuales modernas. Me parece central comprender hoy que hay que distinguir, separar, el vínculo jurídico del medio utilizado para ejecutarlo. Las obligaciones del transportista no están vinculadas con el medio que se utiliza para ejecutar el contrato. Su obligación es trasladar las personas o las cosas sanas y salvas a su lugar de destino. En este mismo sentido sostiene Losada22 que se entiende por transportista, aquella persona que se va encargar de hacer efectivo ese traslado, sin importar que la propiedad de los medios utilizados para llevarlo a cabo sean o no de él, ya que dicha circunstancia –la titularidad del medio- no hace a la calidad de transportador, sino el vínculo jurídico que lo ata a la contraparte –cargador o pasajero- el que le va a otorgar dicho carácter. Esta circunstancia nos lleva una vez más a plantear que las obligaciones del contrato de transporte no están condicionadas por el medio utilizado para ejecutarlo y dado que el vínculo jurídico es lo que determina la norma aplicable es posible establecer una ley que regule los diversos modos de ejecutar un fenómeno único que denominamos contrato de transporte. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: •CALDÍN, HUGH (2010)” Identificación del Transportista en la Lupa Anglosajona” Revista Ateneo del Transporte n° 8, pág. 6/10; “Legitimación Pasiva y Legitimación Activa en las Reclamaciones bajo Conocimiento de Embarque”, Revista Ateneo del Transporte n° 11, pág. 9/15. •LOSADA, Francisco R. (2017) Derecho del Transporte, Astrea, Buenos Aires, pág. 91 •RAVINA, Arturo Octavio – Zucchi, Héctor (1999): “Régimen del Transporte Multimodal”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 11/13 •MOHORADE, Alfredo, (1987) “El Transporte Contemporáneo - La irrupción de los operadores -”, Revista Ateneo del Transporte, n° 1, Buenos Aires. •SANTOS BALLESTEROS, Jorge (2006): “Instituciones de Responsabilidad Civil” Tomo III, Pontificia Universidad javeriana, Bogotá. •SIMONE, Osvaldo Blas (1996): “Compendio de Derecho de la Navegación”, Ed. Ábaco, Buenos Aires.

22 LOSADA, Francisco R. (2017) Derecho del Transporte, Astrea, Buenos Aires, pág. 91 REVISTA DE DERECHO PRIVADO

NICOLÁS BELTRAMO

GARANTIAS REALES EN LOS PROCESOS FALENCIALES

REAL GUARANTEES IN FALENTIAL PROCESSES

Nicolás Beltramo1

RESUMEN Las ejecuciones de garantías reales no se atraen al juez del proceso concursal y deben continuarse ante el juzgado originario, no obstante, no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada, sin acreditar el pedido de verificación. El acreedor titular de una garantía real sobre un bien del concursado puede iniciar la ejecución o proseguirla ante el juez natural que corresponda, aún después de abierto el concurso preventivo del otorgante de la garantía real. Los acreedores con garantías reales pueden renunciar al privilegio que le corresponde y participar así del acuerdo correspondiente a los acreedores quirografarios y pudiendo prestar conformidad para la homologación de acuerdo para este tipo de créditos, para lo cual se requerirá unanimidad. La ejecución extrajudicial solo queda habilitada para determinados sujetos establecidos por la ley, quienes, si bien no están obligados a verificar sus créditos, deben cumplir con dos obligaciones: permitir un control por todos los interesados del resultado del remate y rendir cuentas. ABSTRACT Executions of collateral are not attracted to the judge of the bankruptcy process and must continue before the original court, however, the auction of the encumbered thing can not occur, without accrediting the request for verification. The creditor holding a security right in an asset of the insolvent may initiate the execution or continue it before the corresponding natural judge, even after the insolvency of the grantor of the real guarantee has been opened. The creditors with real guarantees can renounce the privilege that corresponds to them and thus participate in the corresponding agreement to the unsecured creditors and can give conformance to the approval of agreement for this type of credits, for which unanimity will be required. The extrajudicial execution is only enabled for certain subjects established by law, who, although they are not obliged to verify their credits, must comply with two obligations: allow a control by all the interested parties of the result of the auction and render accounts. PALABRAS CLAVES: Garantías reales, proceso concursal, ejecución extrajudicial, concurso preventivo KEYWORDS: Real guarantees, insolvency proceedings, extrajudicial execution, preventive insolvency proceedings

1 Abogado (UNC); docente de Títulos de crédito y derecho concursal de la carrera de Abogacía de la UBP. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 45-57

GARANTIAS REALES EN LOS PROCESOS FALENCIALES

I- Fuero de atracción: Ejecuciones de Garantías Reales. Para poder ingresar en el tema que nos compete, previamente es relevante comprender la influencia que tienen en el concurso preventivo los créditos protegidos con garantías reales y las ejecuciones de estas. En primera medida, es conveniente hablar del fuero de atracción. En el sentido competente para este trabajo, el fuero de atracción es la trascendental consecuencia del principio de colectividad del derecho concursal, en razón de que frente al concurso o quiebra del deudor la iniciativa y acción del acreedor individual en defensa de su particular interés cede a la acción colectiva de todos los acreedores. La jurisdicción que se funda en el fuero de atracción es de orden público, siendo inadmisible su prórroga, por lo que no puede ser modificada ni dejada sin efecto por el acuerdo de los interesados2. Tiene su fundamento en la necesidad de no dividir la continencia de la causa y en materia concursal encuentra su razón de ser en la necesaria composición activa y pasiva del patrimonio del deudor concursado o fallido. Además, el fenómeno de la vis atractiva radica en el principio de unidad del patrimonio, artículo 242 del Cód. Civ. y Com. es decir, la circunstancia de que el patrimonio del deudor es la prenda común de los acreedores.3 Asimismo, se ha dicho que su finalidad es la concentración ante un mismo magistrado de todos los juicios seguidos contra el concursado o fallido, pues es desde todo punto de vista conveniente que el juez que interviene en el universal, en el cual está involucrado un patrimonio como universalidad jurídica, conozca de las demandas dirigidas contra dicho patrimonio que afectan su integridad. Si bien, como venimos observando la regla es el fuero de atracción, el mismo artículo de la LCQ que lo establece, plantea a su vez distintas excepciones, entre las cuales se encuentran las ejecuciones de garantías reales. Así, el artículo 21 de la LCQ, que establece el fuero de atracción de los juicios contra el concursado, expresa que: “La apertura del concurso produce, a partir de la publicación de edictos, la suspensión del trámite de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado por causa o título anterior a su presentación, y su radicación en el juzgado del concurso. No podrán deducirse nuevas acciones con fundamento en tales causas o títulos…. Quedan excluidos de los efectos antes mencionados: … Los procesos de expropiación, los que se funden en las relaciones de familia y las ejecuciones de garantías reales; … En estos casos los juicios proseguirán ante el tribunal de su radicación originaria…. El síndico será parte necesaria en tales juicios … En las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación del crédito y su privilegio.” Como regla general, el artículo impone la suspensión de todas las acciones de contenido patrimonial, por causa o título anterior a su presentación, con el objeto de hacer efectiva la convocación de los acreedores al proceso, produciendo el desplazamiento de la competencia de los jueces singulares al juez universal, articulando la competencia de este último sobre todas las pretensiones patrimoniales en contra del deudor. Con respecto a los acreedores con garantías reales, se requiere la correspondiente verificación de créditos antes de disponer cautelares y/o dar trámite a la subasta. En opinión de Juyent Bas, haciendo referencia a la última modificación que sufrió el artículo, sostiene que “la norma sigue siendo insuficiente pues sigue limitando el requerimiento al pedido verificatorio, sin advertir la eventualidad de un rechazo del crédito privilegiado 2 CSJN, “Savico c/ Tietar S.A.”, J.A., t. 1994-1; E.D., t. 105, p. 219. 3 JUNYENT BAS, Francisco y Mónica Berardo. “Los nuevos ejes del fuero de atracción. Otra vuelta de tuerca sobre el pronto pago y la competencia laboral” Pág. 15. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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en la correspondiente sentencia del juez concursal, dictada en cumplimiento del artículo 36 de la L.C.(…), lo que puede dar motivo a una eventual repetición, más allá de la fianza de acreedor de mejor derecho que debe requerirse en el trámite ejecutorio”. 4 Es decir, nos podemos encontrar en el caso que luego de subastado un bien en virtud de una ejecución del crédito ante el juez individual, la sentencia de verificación determine rechazar ese crédito, con lo cual nos encontraríamos con dos sentencias contradictorias, ya que el mismo crédito válido para un juez seria y no para otro. Pero el fuero de atracción no reviste la misma extensión en todos los procesos falenciales como lo es en los concursos preventivos, ya que en el art. 132 LCQ., establece que las ejecuciones de crédito con garantías reales son atraídas por el juez de la quiebra. Tenemos aquí una primera diferenciación en el funcionamiento del principio de la universalidad de los procesos concursales. “El art. 132 LCQ. ordena expresamente en el proceso liquidativo la atracción de las ejecuciones de créditos con garantías reales a diferencia del concurso preventivo. Ello es así, por cuanto en la quiebra el deudor es desapoderado de sus bienes, y pierde la legitimación procesal, en principio, en todo litigio referido a bienes desapoderados, debiendo actuar en ellos la sindicatura. Por lo tanto, es de toda lógica, que la competencia atractiva falencial incluya ciertamente a la ejecución hipotecaria de que aquí se trata a fin de asegurar la actuación de la jurisdicción concursal sobre el patrimonio falencial.”5 Una vez atraídas las ejecuciones de garantías reales, y a partir de la quiebra, tramita la ejecución de los bienes, mediante el procedimiento del concurso especial (art. 126 y 209 LCQ), debiendo verificar créditos. Igualmente, la norma del art. 132 dispone que los procesos que no se suspenden y que por ende continúan, lo harán con aplicación de las previsiones del art. 21; “bajo el régimen allí previsto” y como tal, todo lo que se diga sobre la continuación de procesos, rige para ambos casos; concurso preventivo y quiebra.6 Como venimos analizando, con respecto al fuero de atracción debemos tener en cuenta los siguientes tópicos: En primer lugar, las ejecuciones de garantías reales no se atraen al juez del proceso concursal y deben continuarse ante el juzgado originario. Asimismo, el proceso de ejecución de garantía real no se suspende, sino que continúa. En segundo término, se establece que no puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan el uso por el deudor) sino hasta que se acredite haber presentado el pedido de verificación, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificación. Es decir, se exige que expresamente se haya pedido la verificación de su crédito con carácter de privilegiado, despojando cualquier duda respecto de la renuncia tácita al privilegio. Por último, se plantea la diferencia en el régimen con respecto a la quiebra del deudor, donde en este caso, si se atraen las ejecuciones de garantías reales. ¿Qué pasa con los juicios en trámite de segunda instancia? Como la norma dispone que los juicios atraídos recién se suspenden cuando la sentencia de quiebra se halla firme y, hasta entonces, se prosiguen con el síndico, esto ha dado motivo para que se sostenga que los juicios recurridos con trámite de apelación en segunda instancia, no se atraen produciéndose un diferimiento del fuero de atracción. En el art. 132 segunda parte dispone que “el trámite de los juicios atraídos se suspende cuando la sentencia de quiebra del demandado se halle firme; hasta entonces se pro4 JUNYENT BAS, Francisco y Mónica Berardo. Ob. Cit. 5 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A. Carry, Ives A. 26 de diciembre de 2006. 6 RASPALL. Miguel Ángel. “Comentarios a la ley 26086. suspensión de procesos, fuero de atracción y otras cuestiones conexas”.AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 45-57

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siguen con el síndico, sin que puedan realizarse actos de ejecución forzada”. De este modo, “lo que no hace la sentencia de quiebra no firme es suspender los juicios y que lo único que prohíbe es la realización de actos de ejecución forzada. En efecto, del segundo párrafo del art. 132 se sigue con meridiana claridad que la suspensión opera recién cuando la sentencia se halle firme y que, en consecuencia, mientras la sentencia se halle recurrida los juicios se prosiguen con el síndico.”7 Así, Rouillón8 afirmó que “Cuando un juicio está en instancia recursiva y sobreviene entonces la quiebra del demandado, se sostiene que debe agotarse dicha instancia -ante el tribunal originario-, y sólo después de dictada la sentencia por éste en el recurso pendiente, remitir la causa al fuero de atracción concursal”.

II- Problemáticas y Precauciones Teniendo en claro las reglas de competencia en esta temática y cómo funciona el fuero de atracción, hablaremos de los recaudos que hay que tener y de los inconvenientes que se nos presentan a la hora de ejecutar una garantía real en el Concurso Preventivo y en la Quiebra. 1. EN EL CONCURSO PREVENTIVO A. Solicitud de verificación como requisito para continuar con la ejecución de la garantía real. El texto del art. 21, LCQ, en su párrafo final, establece que “en las ejecuciones de garantías reales no se admitirá el remate de la cosa gravada ni la adopción de medidas precautorias que impidan su uso por el deudor, si no se acredita haber presentado el pedido de verificación y su privilegio”. Así, nuestro ordenamiento jurídico especifico, impone que los acreedores con garantías reales requieran la correspondiente verificación de créditos en el concurso preventivo, como requisito sine qua non, antes de disponer cautelares y/o dar trámite a la subasta. Una vez cumplida la carga (no es una obligación) por el acreedor de solicitar verificación en el concurso, tanto el juicio de ejecución como las medidas cautelares solicitadas, proseguirán su curso habitual, sin que resulte necesario esperar a que el juez resuelva sobre si corresponde o no verificar dicho crédito. Como bien venimos sosteniendo, en los concursos preventivos, no hay ni suspensión ni atracción de estos procesos de ejecución de garantías reales, y tampoco deben verificar crédito como presupuestos para iniciarlos o continuarlos, sino que la exigencia verificatoria es a los fines de viabilizar la subasta de los bienes gravados, o la adopción de medidas cautelares. La exigencia es solo la “presentación en la verificación de crédito y privilegio” y bastará con justificar ante el juez individual de la ejecución que se cumplió con la carga procesal mencionada para proseguir con el juicio ejecutivo iniciado. Sin embargo, como mencionamos anteriormente autores como Junyent Bas y Molina Sandoval sostienen que esta norma resulta insuficiente, atento a que sigue limitando el requerimiento al pedido verificatorio, sin advertir que podría darse la situación del rechazo del crédito privilegiado en la sentencia del juez concursal, dictada en cumplimiento del art. 36, LCQ, lo que traería aparejado un grave problema.

7 JUNYENT BAS. Ob. Cit 8 ROUILLÓN, Adolfo; Régimen de Concursos y Quiebras; 11° edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2002, pág. 216. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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Dicho de una forma más directa, este sistema impuesto por la ley falencial claramente posibilita la coexistencia de un proceso de ejecución de garantía real, con un proceso de conocimiento de verificación de la acreencia, y la resolución que se dicte en el proceso concursal produce cosa juzgada que no puede ser revisada por proceso posterior. Siguiendo con este razonamiento, el juez del concurso no debería permitir el retiro de los fondos del producido de la subasta hasta la oportunidad en que el crédito y privilegio queden verificados, produciéndose también en este supuesto, una dispersión del control pues la causa tramita por ante otro juez y existe la posibilidad de que se generen errores productos de la falta de atracción del proceso 9, debido a la posibilidad de obtener resoluciones contradictorias, lo que acarrearía consecuencias desfavorables para el proceso y el acreedor . B. Sentencia de ejecución, ¿Titulo Valido? Aunque la ley no lo señala expresamente, todo parece indicar que la sentencia que haga lugar a la ejecución real por continuación del proceso, una vez que se ha solicitado la verificación, no es título suficiente para la verificación de su crédito, ya que el art. 32, LCQ, permite la indagación de la causa del crédito. Por ello, y pese a que el art. 56, LCQ, admite la verificación tardía del crédito durante los seis meses de la firmeza de la sentencia y el art. 21, párr. 4°, LCQ, ratifica la idoneidad del título, señalando que la sentencia que se dicte valdrá como título verificatorio (aun cuando sólo se refiera a los supuestos del art. 21, incs. 2° y 3°, y no al inc. 1°, que alberga las ejecuciones de garantías reales), deberá realizarse un tratamiento profundo y causal al crédito con garantía real, ya que de otro modo no se requeriría la previa presentación del pedido verificatorio (art. 21, párr. 5°, LCQ)10. C. Ejecución por remate no judicial La ley prevé en el art. 23 L.C.Q. el caso de las ejecuciones de créditos con garantías reales sobre bienes del concursado o socios con responsabilidad ilimitada, cuyos acreedores están autorizados por leyes especiales, a ejecutar las mismas a través de remates no judiciales. El fundamento de esta potestad está dado por su reconocida solvencia, seguridad y garantía de que no abusaran de sus privilegios.11 Esta potestad, en el caso de hipotecas le corresponde a ciertos bancos (Banco Hipotecario, Banco de la Nación, Banco Nacional de Desarrollo, Banco de la Provincia de Buenos Aires y otros bancos oficiales provinciales, etc.) y otras entidades especialmente autorizadas (Administración Nacional de Aduanas, Caja Nacional de Ahorro y Seguro); en el caso de prenda con registro la posibilidad es para las instituciones referidas en el art. 39 del Dto-Ley 15.348/46 (el Estado, sus reparticiones autárquicas, un banco, una entidad financiera autorizada por el BCRA o una institución bancaria o financiera de carácter internacional,); cualquier portador de letra hipotecaria y los titulares de warrants. Cabe recalcar que con respecto a estos acreedores no corre la carga de verificar su crédito, la rendición de cuentas ordenada por el art. 23 LCQ, acompañando los títulos del crédito y los comprobantes respectivos, implica una suerte de verificación. Siguiendo con este criterio y en concordancia a ello, tienen dos obligaciones: una es la de permitir un control por todos los interesados del resultado del remate (la cual es para el caso en que se hubiese anunciado la apertura del concurso mediante los edictos del art 27 LCQ), antes de la publicación de edictos del remate no judicial, se debe comunicar al juez la 9 RASPALL. Ob.Cit 10 DI TULLIO, José A., Actualidad en Derecho Comercial LNC 2-2006, CITA ONLINE 0003/70023025-1 11 HEREDIA pablo. “Tratado Exegético de Derecho Concursal” Ed. Abaco de Rodolfo Depalma. Tomo 1, Pág. 590 AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 45-57

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subasta a los fines de que pueda hacer uso de la facultad de suspensión de los plazos por 90 días del art 24 LCQ12. La segunda obligación consiste en rendir cuentas dentro del plazo de 20 días hábiles, del resultado de la subasta, debiendo contener todas las explicaciones y referencias que sean necesarias para dar a conocer los procedimientos y el resultado de la gestión. Se sostiene que el incumplimiento de comunicar los datos de la subasta produce la nulidad del remate y en caso de que la subasta sea anulada (no inoponible), el tercero comprador podrá reclamar los daños y perjuicios que de ella deriven al acreedor que ha incumplido la obligación de comunicar el remate en forma oportuna13. Para Garaguso la sanción debe ser interpretada restrictivamente y sólo corresponde decretarla cuando el bien rematado extrajudicialmente sea imprescindible para el concurso y deba hacerse primar los principios concursales.14 D. La suspensión temporaria reconocida por el art. 24 LCQ La ley de Concursos y Quiebras en el art. 24, LCQ, faculta al juez a ordenar, en caso de necesidad y urgencia evidentes para el concurso y con el criterio expuesto en la parte final del art. 16 LCQ (conveniencia de la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores), la suspensión temporaria, por un máximo de noventa días, de la subasta y de las medidas cautelares que impidan el uso de la cosa gravada, como alternativa de conservación de la empresa15. Es decir, será el juez concursal quien ponderará la finalidad propia del concurso preventivo, de sanear o reorganizar la empresa, ordenando la suspensión del a subasta, para permitir que el deudor negocie con el acreedor con garantía real. 16 Si bien el juez del concurso es quien decide sobre la procedencia o no de la suspensión, esta puede ser pedida por el deudor o el síndico acreditando la concurrencia de los extremos requeridos por la norma, y es deber del juez apreciar y fundar la existencia de la necesidad y urgencia señaladas por la ley, caso contrario, esta facultad constituiría una vía para menoscabar los derechos de los acreedores hipotecarios y prendarios en desmedro de la especial posición que la ley les depara.17 Por ello, corresponde distinguir la carga procesal reglada en el art. 21, LCQ, en orden a la prosecución del proceso singular, de la facultad del juez concursal de suspender la subasta, aun cuando se haya cumplido con la petición verificatoria. Por lo tanto, este “efecto suspensivo del remate” puede resumirse de la siguiente manera: • Se produce por disposición judicial (no es automático); • Quien entiende es el juez concursal y no el de la ejecución prendaria o hipotecaria, el que tiene la facultad de ordenar la suspensión y será él quien decida el estado de necesidad y urgencia necesario para resolver la medida; • Es por un tiempo limitado (máximo 90 días), no obstante se ha admitido su prorroga si concurre otro argumento normativo que pudiera hacer fracasar el proceso concursal.18

12 Para Cámara no sería aplicable la facultad del art. 24 LCQ porque no se trataría de una ejecución (no hay juicio) y para Tonón sólo no tendría eficacia para el caso de la prenda con desplazamiento porque el uso del bien no lo ejerce el deudor. 13 GRAZIABILE, Darío. “Los créditos con garantía real en el concurso preventivo. Problemas y soluciones”. Pág. 10 14 GARAGUSO, Horacio P. Ineficacia Concursal Depalma 1981 p. 184. 15 JUNYENT BAS, Francisco, MOLINA SANDOVAL, Carlos A., Ley de Concursos y Quiebras 24.522 Comentada y Actualizada, t. I, p.209, 3º ed., Ed. Abeledo Perrot, 2011 16 JUNYENT BAS. “Caducidad de los plazos” VII Jornadas Interdisciplinarias Concursales del Centro de la República - COMISION TRES: EL SISTEMA CONCURSAL. Incidencias del Código Civil y Comercial 17 HEREDIA, Pablo. Ob. Cit. Tomo I, Pág. 597 18 CSJN 29/3/88, “Soldimar S.A.”; CNCom., Sala E 28/12/88 “Internos S.R.L. s/conc. Prev.” REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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E. Posibilidad de pago por el concursado de un crédito con garantía real En cuanto a la posibilidad de pago por parte del concursado preventivamente, de este tipo de créditos garantizados con garantías reales se han dado varias e importantes interpretaciones que harían variar considerablemente los efectos que se producen dentro del proceso, no siendo unánime la doctrina al respecto. Por un lado, Kemelmajer de Carlucci, sostiene la afirmativa, ya que el pago es un acto estrictamente necesario para estos casos, no pudiendo presumirse fraude y no advirtiéndose cuál es el interés que pueden invocar los demás acreedores, en contra de ello, cuando el accipiens tiene la facultad de ejecutar. Por su lado Rivera, apoyado en su tesis de que el concurso preventivo no hace caducar el plazo de las obligaciones no vencidas, entiende que el deudor, para evitar la mora que haría caer los plazos de este tipo de créditos, está autorizado a pagar, lo que no implica violar la par condicio, pues al ser titular de un derecho real se encuentra en una situación preferente que le permite ejecutar el bien asiento del privilegio19. Para Garaguso, debe diferenciarse la existencia o no de mora en el cumplimiento, en caso de que no exista aquella, las ejecuciones no podrán ser utilizadas por estos acreedores pudiendo el deudor abonar el crédito oportunamente e iniciada la ejecución ante la mora, el concursado podría abonar ante la intimación de pago20. Comentando un fallo, Rouillon entiende que para realizar el pago de los créditos con garantía real el concursado preventivamente debe solicitar autorización judicial en los términos de la tercera parte del art. 16 L.C.Q. A lo que se agregó que debería predisponerse afirmativamente para otorgar tal autorización, atento la posibilidad de ejecución y la no suspensión del devengamiento de intereses que permite el concurso preventivo para este tipo de créditos21. Para Graziabile22, debe diferenciarse según la situación en que se encuentre la obligación para que el pago pueda ser efectuado. Si el deudor concursado está “al día” con el cumplimiento al momento de presentarse en concurso, puede pagarle al acreedor privilegiado con garantía real. De lo contrario, si se encuentra en mora, como sus plazos han caducado, el acreedor procederá a la ejecución del bien asiento del privilegio, siendo imposible que se autorice el pago de cuotas ya vencidas antes del concurso (doctr. art. 750 del Código Civil, hoy art 871 CCC). Si no se encontraba en mora, -lo que no habilitaría la ejecución- puede el juez concursal, en los términos del art. 16 tercer párrafo L.C.Q. autorizar el pago al acreedor y mantener los plazos convenidos –o refinanciar la deuda-, aunque ello siempre deberá ser limitado al valor del bien, pues lo que lo exceda, será quirografario dentro del concurso y no corresponde otorgarle la preferencia temporal de cobro. En el caso del deudor en mora, lo que imposibilitaría el pago, aun con autorización judicial y dejaría expedita la acción ejecutiva, entendemos que la ley debería prever la posibilidad de permitírsele al deudor negociar o refinanciar la deuda con su acreedor para así evitar la ejecución del bien, cuando fuere conveniente para el concurso. Sería una especie de acuerdo preventivo con el acreedor dotado de garantía especial, con preferencia temporal en su negociación, es decir sin necesidad de esperar al período de exclusividad, directamente ni bien se abre el concurso preventivo. Igualmente reconocemos que desde la doctrina se ha entendido que de lege lata el concursado podría

19 RIVERA, Julio C., “Instituciones de Derecho Concursal”, t. I, p. 321, 2° ed., Ed. Rubinzal Culzoni, 2003. 20 GARAGUSO, Horacio P.,” Efectos patrimoniales en la ley de concursos y quiebras N° 24.522. Desapoderamiento e incautación”, p. 111, Ed. Ad-Hoc, 2004 21 ROUILLON, Adolfo A. N., “Abierto el concurso preventivo: ¿puede el concursado pagar créditos hipotecarios o prendarios anteriores a la presentación concursal?” 22 GRAZIABILE, Darío. Ob. Cit. Pág. 5. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 45-57

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arribar a estos acuerdos en forma extraconcursal, por entender que estos acreedores se encuentran al margen del proceso concursal, por aplicación del art. 56 L.C.Q.23 F. Concursado tercero hipotecante no deudor Como bien es sabido, puede suceder que la calidad de deudor y de garante no sean ostentadas por la misma persona, es decir hay un tercero titular de un bien mueble o inmueble que constituye una garantía real a los fines de dar seguridad a un crédito o deuda que él no contrajo. Se presenta la disyuntiva de si es necesario o no, en caso que este tercero concurse, que el acreedor deba presentarse a verificar su crédito. Según Graziabile, el acreedor no puede incorporarse en el pasivo del tercero en las formas establecidas por la ley concursal, es decir no puede insinuarse en el concurso a través de la verificación, simplemente por no ser acreedor de aquel24. El acreedor hipotecario tiene un derecho real de hipoteca sobre un inmueble del tercero concursado, sin resultar ser acreedor personal de éste, lo que debe hacer es hacer reconocer la validez de su hipoteca en la liquidación del bien25. Para otra corriente doctrinaria26, cuando todavía el deudor no ha incumplido la obligación garantizada con hipoteca, el acreedor hipotecario debe concurrir a verificar porque mientras no se produzca el incumplimiento del deudor, la del tercero hipotecante es una obligación sujeta a condición suspensiva (el hipotético futuro incumplimiento del deudor), verificable por el acreedor hipotecario tanto en el concurso preventivo como en la quiebra del tercero hipotecante, a título eventual (por si no cumple voluntariamente el deudor). Si la ley dice que deben verificar todos los acreedores por causa o título anterior a la presentación en concurso o a la declaración de quiebra, eso quiere decir “todos”, incluso los condicionales. Con mayor razón se deberá presentarse a la verificación el acreedor, cuando el deudor haya incumplido con anterioridad a la presentación en concurso del tercero hipotecante, ya que la obligación de este es actual, no eventual: si quiere conservar la cosa hipotecada debe satisfacer el crédito del acreedor hipotecario contra el deudor. Como es sabido y en virtud del funcionamiento de cualquier garantía real, en defecto de pago del deudor, se activa la responsabilidad del tercero hipotecante por su relación con la cosa hipotecada: para conservarla debe cancelar la deuda garantizada y si prefiere no conservarla no responderá con su patrimonio más allá de la cosa hipotecada pero sí en la medida de ésta pues la perderá. Entonces ante el incumplimiento del deudor es responsable el tercero hipotecante, es decir, deviene en deudor y está obligado frente al acreedor hipotecario. 2. EN LA QUIEBRA. A. Privilegios Con respecto a las ejecuciones de garantías reales en el proceso de quiebra, es menester aclarar previamente que la ley concursal, en orden a los privilegios, establece un régimen autosuficiente, tanto en cantidad como en grado de los mismos. La ley 24.522, postulando la necesidad de unificar los privilegios en los casos concursales, estableció en su art. 239 que ellos se rigen exclusivamente por sus disposiciones. El

23 CIMINELLI, Juan C. “Efectos del concurso preventivo” Ad-Hoc 2001 p. 128. 24 En contra quien entiende que debe verificarse el crédito como privilegiado y en forma condicional Casadío Martínez Claudio A. Créditos con garantía real en los concursos Astrea 2004 p. 326, De Reina Tartiére La hipoteca por deuda ajena ED, 203-813. 25 Conf. Cuzzeri, Manuel y Cicu Antonio De la quiebra vol. II en Bolaffio-Rocco-Vivante Derecho Comercial Ediar 1954 p. 48 y autores citados en nota 21. 26 SOSA, Toribio E. ¿El acreedor debe verificar en el concurso del tercero hipotecante? Publicado en: DJ 04/10/2006, 353 REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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legislador se propuso, en definitiva, unificar el sistema y en tal sentido se puede decir que logró sus objetivos27. A su vez, este principio vino a reforzarse con el nuevo Código Civil y Comercial el que en su art. 2579 expone: “En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a los concursos, exista o no cesación de pagos”, lo cual es concordante con lo dispuesto en la ley concursal. De esta manera, se crea un sistema exclusivo de preferencias concursales, donde el régimen del Cod. Civ y Com. o el de otra ley que contenga o regule privilegios permanecerá vigente en los casos en que se ejerciten acciones individuales por la vía de la tercería de mejor derecho, mientras que, si el privilegio se opone mediante concurso, la ley concursal desplaza a aquella leyes, salvo remisión expresa.28 En materia de privilegios especiales, el art. 243, en su primer párrafo, afirma que éstos tienen “...la prelación que resulta del orden de sus incisos, salvo: en el caso de los incs. 4º y 6º del art. 241, en que rigen los respectivos ordenamientos...”. En una palabra, el orden de prelación de los privilegios especiales del art. 241, LCQ sólo se ve alterada dando preferencia a los del inc. 4º, entre los que se encuentra la prenda, instituto que aquí nos interesa, por sobre los del inc. 2º, laborales, cuando el respectivo ordenamiento así lo previera. De este modo, se advierte que la pretensión de unificación del régimen de privilegios se dispersa por este tipo de disposiciones, tal como lo ha puesto de relieve la doctrina. Acreedor Prendario vs. Acreedor Laboral Sobre esta temática se han construido básicamente, dos tesituras diametralmente opuestas. I. El Privilegio del Acreedor Laboral por sobre el Privilegio del Acreedor Prendario. Los que se inclinan por esta postura, sostienen que el privilegio especial de origen laboral establecido en la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo tiene preeminencia sobre el privilegio especial del acreedor prendario e hipotecario. Tiene su fundamento en lo establecido por los arts. 268 y 270, de la Ley de Contrato de Trabajo (20.744), que otorga al acreedor laboral un mejor derecho que cualquier otro acreedor privilegiado sobre, lo que denominamos en materia concursal la triple “M” que involucra a las mercaderías, materias primas y maquinarias que integran el establecimiento donde hayan prestado sus servicios, o que sirvan para la explotación de que aquél forma parte, superando en rango a todo otro privilegio. Los que se sostienen esta posición consideran que lo establecido supra constituye la regla general y que solamente existe una excepción: aquel acreedor cuyo crédito se encuentra protegido con garantía real en el supuesto de existir saldo de precio de la mercadería subastada.29 En la causa “G. Hendler y Cía. SA”30, en voto en minoría, el vocal Monti se expide a favor de la preferencia del crédito con privilegio especial por sobre el acreedor con garantía real respecto del bien subastado. En su disidencia puntualizó que “La ley 24522 no derogó en forma expresa -ni implícita- el art. 270, LCT, que se encuentra en plena vigencia, sino que la remisión al respectivo ordenamiento de prenda con registro contenida en el art. 241, inc. 1º, LCQ comprende ese régimen con la modificación introducida por el citado art. 270, que establece la preferencia de determinados créditos laborales con respecto

27 ROUILLON, Adolfo. “Régimen de concursos y quiebras” Ed. Astrea, Buenos Aires, p. 279. 28 GRAZIABILE DARIO. “Derecho Concursal en el Código Civil y Comercial”. Ed. Erreius, Buenos Aires, 2016. Pág. 597 29 JUNYENT BAS, Francisco A. - FLORES, Fernando M., La prelación de pago entre el acreedor laboral y el acreedor con garantía real sobre el producido de los bienes asientos de prenda o hipoteca, CITA ONILINE 0021/000264 30 G. Hendler y Cia. S.A. s/ quiebra s/ incidente de subasta de automotores”, CNCom. Sala C, 15/9/2000 AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 45-57

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al acreedor prendario, a menos de que se trate de prenda constituida para garantizar el saldo de precio de las maquinarias o bienes prendados que integran el establecimiento o sirven a su explotación. En consecuencia, ésta es la solución actual que debe aplicarse en caso de concurrencia o convergencia de créditos prendarios con créditos laborales sobre bienes afectados al privilegio especial del citado art. 241”. II. Privilegio del Acreedor Prendario por sobre el Privilegio del Acreedor Laboral Desde la otra vereda, existen diversos autores que postulan que, existiendo un proceso concursal, el régimen de los privilegios se establece por la aplicación de la Ley de Concursos y Quiebras de modo exclusivo y excluyente, desplazando todo otro ordenamiento que trate el tema, salvo expresa remisión que formula la misma normativa. Sostienen que no es de aplicación la ley laboral en estos casos particulares atento a que la LCQ (24.522) es una ley posterior a la LCT (20744) y, por resultante, la LCQ ha derogado todas las disposiciones de la LCT en lo referente a los privilegios y en especial los arts. 264, 265 y 266, LCT. Con la misma lógica, hacen hincapié en que resulta de aplicación el orden de prelación para el cobro en caso de ejecución del bien prendado establecido en el dec. -ley 15.348/1946, ratificado por ley 12.962, en atención a lo dispuesto en los arts. 241, inc. 4º, y 243, inc. 1º del estatuto falimentario. La temática reconoce un punto fundamental que exige aclarar el orden de prelación de privilegios especiales, es decir, la concurrencia entre el acreedor prendario y el acreedor laboral, ya que, cabe cuestionarse qué sucede entre el conflicto de preferencia entre estos acreedores sobre el saldo de precio del bien gravado. Por un lado, el acreedor con garantía real obviamente entenderá que el conflicto de preferencias aludido sobre el producido del bien gravado debe ser resuelto a favor del acreedor prendario, de conformidad a lo dispuesto por el art. 43, dec. -ley 15348, a cuyo tenor la garantía real sólo es postergada por sueldos y salarios pagados con motivo de la conservación de los bienes prendados. Por el contrario, el acreedor laboral sostendrá que la ley 24.522 no derogó el art. 270 Ley de Contrato de Trabajo y que la remisión al respectivo ordenamiento de prenda con registro comprende también la modificación introducida por la ley laboral que establece la preferencia de los créditos laborales con respecto al acreedor prendario, a menos de que se trate de prenda constituida para garantizar el saldo de precio de las maquinarias o bienes prendados que integran el establecimiento o sirven a su explotación. La Cámara Nacional de Comercio, sala C, se pronunció por mayoría otorgando preferencia de cobro al crédito garantido con hipoteca o prenda, por encima de las expectativas del acreedor laboral que también concurría con un crédito con privilegio especial31. En el referido decisorio el tribunal sostuvo que “dentro del actual régimen concursal, y salvo el supuesto de acreencias fundadas en sueldo o salarios devengados en la conservación de los bienes prendados, el conflicto de preferencias entre el acreedor prendario y los acreedores laborales sobre el producido del bien gravado debe ser resuelto a favor del primero de ellos. El art. 243 LCQ debe ser interpretado en el sentido de que el legislador ha tenido la intención de modificar el sistema de privilegios concursales hasta entonces vigentes, pues la consagración del crédito prendario como excepción a la regla general de que la prelación de cobro se rige por el orden de los incisos del art. 241 carecería de sentido si la finalidad no fuera la de otorgar preferencia al acreedor prendario sobre los laborales; de lo contrario hubiera bastado la simple aplicación del orden de los incisos del mencionado art. 241, sin necesidad de consagrar excepción alguna. El conflicto entre 31 Cám. Nac. Com., sala C, 15/9/2000, ED, 12/3/2001, nro. 10.212, ps. 1, 2 y 3. También se puede consultar en RDPC, 2001-1 (Alimentos), ps. 484/485, en la compilación de jurisprudencia de los tribunales concursales elaborada por Horacio Roitman y José Di Tulio. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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el crédito prendario y los laborales se resuelve conforme a lo dispuesto por el art. 43, dec. -ley 15.348, a cuyo tenor la garantía real sólo es postergada por sueldos y salarios pagados con motivo de la conservación de los bienes prendados”. Con análogo temperamento se explayó la sala D de la Cámara Nacional de Comercio32, subrayando que “procede la apelación del acreedor prendario contra la decisión del a quo que determinó que su crédito resultaba postergado por los créditos laborales con privilegio especial, por aplicación del art. 43, ley 15.348/1946 y art. 270, LCT. Ello, pues el art. 243, inc. 1º, ley 24.522 dispone que los privilegios especiales tienen la prelación que resulta del orden de los incisos, pero deja a salvo los incs. 4º y 6º que se rigen por sus respectivos ordenamientos. La falta de mención a la Ley de Contrato de Trabajo descarta su aplicación. Ello implica que el conflicto entre el crédito prendario y los laborales se resuelve conforme a lo dispuesto por el art. 43, ley 15.348, a cuyo tenor la garantía real sólo es postergada por sueldos y salarios pagados con motivo de la conservación de los bienes prendados...”. Entre los autores que se inclinan por esta postura se destaca la especial posición que asume Martorell33, quien advierte que dentro del sistema clauso o cerrado de privilegios instituido por la ley 24.522, en los supuestos de eventual concurrencia de privilegios especiales sobre un mismo bien, el primero en aparecer desplazará al siguiente, siendo las excepciones más importantes a la regla las constituidas por los privilegios que surgen de leyes especiales, tales los casos de las garantías reales del inc. 4º y los privilegios laborales previstos en el inc. 6º, ambos del art. 241 del ordenamiento concursal. Frente a la hipótesis de conflicto, este autor destaca que “ha dejado de existir la duda acerca de si debía prevalecer el acreedor laboral con privilegio especial sobre cierta máquina, desplazando al acreedor prendario que tenía a aquélla como asiento de su privilegio, porque el art. 243, LC se ha inclinado inequívocamente a favor de este último”. B. Procedimiento especial de ejecución. Art. 209 LCQ Este procedimiento es la facultad concedida al acreedor preferente, que hubiera insinuado su crédito, de solicitar la ejecución dentro de la quiebra de un bien que es asiento del privilegio de un crédito con garantía real, para su pago con limite en el producido.34 En concordancia con este artículo, el art. 126 LCQ es el que faculta al acreedor a reclamar en cualquier tiempo el pago mediante la realización de la cosa sobre la que recae el privilegio. La finalidad es proteger al acreedor hipotecario y no hacer ilusoria la garantía real de la que se encuentra dotado, y también se procura cuidar que los derechos de los acreedores concursales no se vean perjudicados por acreedores hipotecarios de mala fe o en connivencia con el fallido. Cabe recalcar que este procedimiento es optativo para el acreedor privilegiado. En caso que omita esta vía, el crédito será percibido en la oportunidad del proyecto de distribución. Para algunos esta facultad no se acotaría a los acreedores mencionados en el art. 126, por lo que también gozarían del beneficio los debenturistas con garantía especial, los titulares de obligaciones que cuenten con igual garantía y los acreedores garantizados con hipoteca naval, quedan fuera los titulares de hipoteca aeronáutica.35

32 Cám. Nac. Com., sala D, 18/7/1997, in re «Cayetano Gerli SA s/quiebra s/inc. de prelación de créditos por Acosta, Miguel» , según cita del trabajo de Roitman y Di Tulio, p. 485 33 MARTORELL, Ernesto Eduardo, Concurso y quiebra de la empresa -ley 24522 -. Problemática laboral, Ad-Hoc, Buenos Aires, ps. 313/317 34 RIVERA, Julio C. ROITMAN, Horacio. VITOLO, Daniel R. “Ley de concursos y quiebra: actualización Ley 26.684” Ed. Rubinzal Culzoni. Pag. 316 35 CHOMER Héctor – FRICK Pablo. “Concursos y quiebras Ley 24.522: comentada, anotada y concordada” Ed. Astrea Tomo III, Pag. 329 AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 45-57

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Sin extendernos demasiado en la cuestión, podemos decir que el tramite consiste en: primero la petición en cualquier tiempo por el acreedor, luego el síndico evaluara los títulos y se dictara la resolución judicial sobre la procedencia del derecho, sin necesidad de verificación de crédito; con posterioridad se ordenará la subasta sin más trámite y el acreedor deberá otorgar la caución necesaria para de esta manera garantizar la devolución de todo o pate de lo percibido en la medida de lo que resuelva el juez en la verificación del crédito. El trámite no contempla la apelación por el síndico de la resolución del juez concursal que dispone llevar adelante la realización del bien, por aplicación del art. 273 LCQ

III- Conclusiones • Las ejecuciones de garantías reales no se atraen al juez del proceso concursal y deben continuarse ante el juzgado originario; caso contrario ocurre en la quiebra donde sí se atraen. • No puede ocurrir la subasta de la cosa gravada (u otras medidas que impidan el uso por el deudor) sino hasta que se acredite haber presentado el pedido de verificación, aun cuando no se haya obtenido la sentencia de verificación. • El acreedor titular de una garantía real sobre un bien del concursado puede iniciar la ejecución o proseguirla ante el juez natural que corresponda, aún después de abierto el concurso preventivo del otorgante de la garantía real. Cabe aclarar, que estos acreedores son los únicos habilitados para agotar los trámites de ejecución, hasta la venta del bien gravado y la percepción del crédito sobre el producto obtenido. • Se recomienda solicitar la verificación del crédito con carácter de privilegiado, para así despojar cualquier duda respecto de la renuncia tácita al privilegio. • Los acreedores con garantías reales pueden renunciar al privilegio que le corresponde y participar así del acuerdo correspondiente a los acreedores quirografarios (arts. 43 y 45, L.C.Q.) y pudiendo prestar conformidad para la homologación de acuerdo para este tipo de créditos, para lo cual se requerirá unanimidad (arts. 44 y 47, L.C.Q.) • La ejecución extrajudicial solo queda habilitada para determinados sujetos establecidos por la ley, quienes, si bien no están obligados a verificar sus créditos, deben cumplir con dos obligaciones: permitir un control por todos los interesados del resultado del remate y rendir cuentas • Se puede producir la suspensión del remate por disposición judicial en virtud de la continuación de las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores por un tiempo limitado (máximo 90 días). • No hay unanimidad en la doctrina sobre la procedencia del pago al acreedor con garantía real. Como primera medida, de deberá distinguir si el deudor se encuentra o no en mora y así analizar las distintas vías posibles. • Compartimos la postura según la cual el acreedor hipotecario debe verificar su crédito en el concurso del tercero hipotecante no deudor. •En el caso de la quiebra se debe atender a los privilegios donde su sistema es autosuficiente. •El caso de concurrencia entre el acreedor prendario y el acreedor laboral es uno de los mayores conflictos de preferencia entre los privilegios.

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LA SEGURIDAD FRENTE A LOS DERECHOS DEL PASAJERO AERONÁUTICO

SECURITY AGAINST THE RIGHTS OF THE AERONAUTICAL PASSENGER

Guillermo C. Ford Ferrer1

RESUMEN Más allá de los ineludibles deberes del pasajero para mantener la seguridad a bordo de las aeronaves, la seguridad personal de los pasajeros es una obligación a cargo del transportista en marco del transporte aéreo de personas. En dicho contexto hay que propugnar las modificaciones o interpretaciones del Convenio de Montreal de 1999, que se ajusten en la mayor medida de lo posible al considerando III, de los fundamentos del tal instrumento internacional, de inspiración netamente tutelar de los derechos del pasajero, fundamentalmente en lo que atañe su derecho a la salud. ABSTRACT Beyond the inescapable duties of the passenger to maintain security on board aircraft, the personal safety of passengers is an obligation borne by the carrier in the framework of air transport of persons. In this context, we must advocate the modifications or interpretations of the 1999 Montreal Convention, which comply as much as possible with recital III, of the foundations of such an international instrument, which clearly inspire the passenger's rights, fundamentally in regard to your right to health. PALABRAS CLAVES: Transporte aéreo, derecho a la salud, derechos del consumidor, seguridad aérea, pasajero disruptivo. KEYWORDS: Air transport, right to health, consumer rights, aviation safety, disruptive passenger.

1 Profesor Titular de Derecho del Transporte de la Carrera de Abogacía de la UBP; profesor titular de Derecho de las Navegaciones Marítima, Aérea y Espacial, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la UCC; Miembro de la Asociación Latino Americana de Derecho Aeronáutico y Espacial; Director de Carreras Jurídicas de la UBP, Miembro del Consejo Asesor Académico de la Carrera de Especiallización en Derecho Aeronáutico, Espacial y Aeroportuario, Universidad de la Defensa. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

GUILLERMO C. FORD FERRER

Introducción La seguridad paulatinamente se ha convertido es un término polivalente en el mundo aeronáutico. En los inicios de la actividad, haciendo una analogía con la navegación marítima, asimiló lo aeronáutico con la aventura, lo precario, el riesgo compartido, o más precisamente, respecto de los primeros pasajeros, la asunción consciente de un peligro latente que justificaba, entre otras cosas, la limitación de sus derechos de reclamar en la eventualidad de un infortunio. Esto explica, en la dimensión histórica, la aplicación de límites de responsabilidad, las exoneraciones propias de las obligaciones de medio y no de resultado (debida diligencia) y la pretensión de restringir el daño solo a lo corporal. En este contexto el deber de seguridad o la seguridad como obligación por parte del transportista, desde el punto de vista del derecho privado, se restringía a una obligación de medio, a poner el mejor esfuerzo (best effort), o como expresa la Ley de Navegación argentina hasta el día de hoy, ejercer las diligencias razonables para evitar daños. Con el correr del tiempo y el avance tecnológico, la estructuración de un sistema de investigación de accidentes de aviación para evitar su repetición por las mismas causas, fue prefigurando el concepto de seguridad como sistema (Safety): “Un estado en que el riesgo de lesiones a las personas o daños a los bienes se reduce y se mantiene en un nivel aceptable, o por debajo del mismo, por medio de un proceso continuo de identificación de peligros y gestión de riesgos”. En este orden de ideas el pasajero pasa a ser de un beneficiario de un servicio a un elemento que debe “gestionarse”2. Se “gestiona” un pasajero como se gestiona la carga o los equipajes. En este contexto los derechos del pasajero tienden a desdibujarse. Es solo un pequeño engranaje de un gran sistema de sistemas cuyo propósito o norte es “Cero accidentes”. En otro orden de ideas, el terrorismo aeronáutico, cuya principal manifestación se dio, según se sabe, con el cruento atentado del 11-S, terminó por complejizar aún más el tema, al entronizar a las aeronaves en sí mismas como arma de guerra. Los controles se profundizan, aparecen nuevas figuras como el oficial de cabina y consecuentemente el pasajero pasa a detentar una nueva característica dual: el pasajero “sospechoso” que convive con pasajero “potencialmente víctima”. Para agregar más confusión una extraña mezcla de pérdida de valores, mala educación y miedo a volar que trae la masificación del transporte aéreo genera ese perfil anómico y contestatario que presenta el “pasajero disruptivo” o indisciplinado. En el medio de todo esto, los ciudadanos comunes asumen con rechazo, lo que perciben como una creciente suspensión de sus derechos, particularmente como pasajero “en tránsito”. El pasajero en tránsito se ve frecuentemente a sí mismo (no significa que esto sea real) como un individuo avasallado en sus derechos, una realidad cuya patología extrema ha sido descripta de manera magistral por Stephen Spielberg en el film “La Terminal”. Quien piense que estas expresiones son fruto de la exageración, tiene derecho a hacerlo, pero el propósito de las mismas es poner en evidencia algunos aspectos de la actividad aeronáutica cotidiana que se materializan como tensiones permanentes entre la seguridad - principio fundamental en el derecho aeronáutico- y los derechos de las personas que asumen ocasionalmente el rol de pasajeros. Esto se da tanto desde el punto de vista del derecho privado como desde un enfoque de derecho público. 2 Una de las últimas manifestaciones de ello, pueden apreciarse en Anexo 19 al Convenio sobre Aviación Civil Internacional (Gestión de la Seguridad Operacional), julio 2013. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 58-68

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Como modo de adelanto, baste expresar el sentir de Santiago Grisolía, quien amargamente se queja en una columna del diario “El País” de España: “La seguridad es importante, pero la civilización occidental se ha desarrollado gracias a las garantías de protección de los derechos civiles. Los momentos en que éstos no se han respetado, en cualquier lugar de nuestro planeta, han supuesto los pasajes más tristes y terroríficos de nuestra historia. Y ese tiempo que perdemos durante los lentos controles para tomar un vuelo, esa sensación de inseguridad que lleva a los pasajeros a mirarse con desconfianza y hasta a negar el derecho a volar a alguien por su aspecto o signos religiosos, son sin duda uno de los objetivos de los terroristas”3

Seguridad y justicia como valores. Un análisis superficial de la seguridad como valor y derechos personales, revela una presunta oposición entre los mismos, de tal manera que si lo que se prioriza es la seguridad, ello por sí solo implica la necesaria e inexorable restricción de los derechos personales propios de un sistema en que impere la justicia. Sin embargo, destacados juristas desde hace mucho tiempo han descartado dicha idea sobre la base de predicar acerca de la funcionalidad de ambos conceptos4 Dicha postura basa sus conclusiones sobre la base de que los valores jurídicos han sido estudiados siempre de forma aislada, lo que sucede en forma particularmente marcada con la justicia y la seguridad. Dicho enfoque por separado –se sostiene- los vincula como valor fundante y valor fundado, o su antinomia, señalando la posibilidad de que se excluyan mutuamente. Al negarle el carácter valioso a la seguridad, se afirma desde algún sector, que ésta es un simple medio auxiliar o accesorio, por medio del cual es posible cumplir valores como la justicia, o antivalores como la injusticia. De tal manera, se concluye, la seguridad es meramente instrumental, no es valiosa ni antivaliosa, sino simplemente es neutra al valor. Desde otro enfoque, la seguridad es un valor primordial y prioritario, de tal manera que no puede ni pensarse en el real ejercicio de los derechos personales, sino sobre la base de un presupuesto impuesto por un marco de seguridad. En materia aeronáutica esto significa una verdad reveladora que no siempre es apreciada suficientemente por los defensores a ultranza de los derechos del pasajero, sobre todo cuando está demandando derechos de segundo orden5 en desmedro de priorizar la seguridad del mismo.

La seguridad como obligación del transportista. Precisamente, no debe perderse de vista desde el punto de vista del derecho privado, que la seguridad del pasajero es la obligación principal del transportista. Conforme refiere Marina Donato6, un viaje en avión puede plantear problemas de salud,

3 GRISOLÍA, Santiago (2016) “Seguridad y Derechos Civiles”; http://elpais.com/diario/2008/01/03/opinion/1199314805_850215.html (fecha de lectura: 26-05-17) 4. GUTIERREZ, C.J., (1962) “la seguridad y la justicia como valores funcionales”, en actas del ii congreso extraordinario Iberoamericano de filosofía” ; 22-26 de julio de 1961; Imprenta Nacional, San José de Costa Rica, 1962, pag. 321-322. 5 El ejemplo típico es la demanda de puntualidad en el transporte, en casos en que las condiciones meteorológicas, aconsejan a suspender el vuelo. Muchos pasajeros se sienten defraudados, aunque es notorio que dicho “perjuicio” es para proteger la seguridad. 6 DONATO, Marina (2010), “el síndrome de la clase económica en los vuelos comerciales “, en Congreso internacional de transporte aéreo, aeropuertos y turismo (Buenos Aires, 15-19 noviembre 2010). REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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más allá de la posibilidad potencial de daño propia de un eventual accidente de la aeronave. Esto por producto de la natural influencia de las condiciones imperantes en la cabina de la aeronave, como la presión del aire, disminución de la cantidad de oxígeno, alteraciones en el ritmo circadiano del organismo, estrés psicológico o físico. “…Lo antedicho, sin tener en cuenta además, el factor de propagación de enfermedades que puede generar el modo aéreo, como lamentablemente aconteció con la difusión del SARS, comprobándose que un infectado la transportó casi 13.000 Kilómetros en el trayecto de China a Canadá en solo veinticuatro horas, con las secuelas negativas que todos conocemos especialmente para la industria aérea y el turismo…”7 Un caso paradigmático está representado por la Embolia Pulmonar derivada de Trombosis Venosa (síndrome de la clase turista) que ya que cuenta con un número significativo de casos fatales, muchos con fallos jurisprudenciales en Australia, Alemania, Estados Unidos Y Reino Unido, los cuales han recurrido a una interpretación literal del artículo 17 de la Convención de Montreal de 19998. Con respecto a esta enfermedad, “….casi totalidad de sentencias en torno a la interpretación del término “accidente” contenido en el artículo 17 del antiguo Convenio y el Convenio de Montreal de 1999 en línea total con el mismo, rechazan incluir dentro de sus alcances, el “síndrome de clase turística” en aras de mantener una interpretación uniforme del convenio antedicho….”9. Dicho criterio, puede considerarse extensivo a casos análogos, por lo cual las situaciones de enfermedad no son abarcables por la norma, ni aún en aquellos casos en que los factores ambientales propios de la navegación aeronáutica, contribuyan como concausa a la patología que ocasiona el daño a la salud. Conforme es sabido, el Convenio de Montreal de 1999 en la norma citada, dispone que “1.- El transportista es responsable del daño causado en caso de muerte o de lesión corporal de una pasajera por la sola razón de que el accidente que causó la muerte o lesión se haya producido a bordo de la aeronave o durante cualquiera de las operaciones de embarque o desembarque...”} Acorde este texto, continúa Marina Donato10, se articula uno de los elementos fundamentales del régimen de responsabilidad del transportista, que, de conformidad con el nuevo convenio puede configurarse como la llamada por algunos doctrinarios “responsabilidad objetiva”, de resolución casi inmediata una vez comprobada la relación de causalidad entre el hecho generador de la responsabilidad y los efectos dañosos, o bien en la tradicional presunción de responsabilidad del transportista, a cuyo cargo correrá el descargo de su participación en el hecho dañoso, si prueba dos eximentes a) que el daño no se debió a la negligencia o a otra acción u omisión indebida suya o de sus dependientes o agentes o b) que el daño se debió únicamente a la negligencia u otra acción u omisión indebida de un tercero (Artículo 21) En el primer supuesto, este singular engendro jurídico, establece un sistema de responsabilidad “objetiva”, que presenta un límite de hasta 100.000 DEG, dentro de cuyo marco, no existe posibilidad de oponer excepciones por parte del transportista (salvo las causas atribuibles al propio damnificado). Más arriba de dicho límite, el sistema de reparación será de neto corte subjetivo, en

7 DONATO, Marina, op. cit supra. 8 Desde que se registró el primer caso fatal de Emma Christofferson, una mujer de 28 años que viajaba desde Australia a Gran Bretaña, hubo un seguimiento médico que detectó un porcentaje de 5% de pasajeros con mediano y alto riesgo así como 544 casos entre 1979 y 1982 en el Reino Unido, 10% de los cuales se dieron en primera clase o ejecutiva y el 90% en clase turista, de ahí el nombre como se conoce en el mundo a este síndrome. 9 DONATO, Marina; trabajo citado ut supra. 10 DONATO, Marina; trabajo citado ut supra. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 58-68

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el cual, por efecto del simple juego de la responsabilidad contractual, es el presunto incumplidor transportista a quien le cabe el “onus probando” de los hechos eximentes. El término “accidente” empleado por Montreal del 99 es un eco inmediato de Varsovia de 1929 y alude a un hecho externo ajeno a la víctima y propio del movimiento de la aeronave, que excluye la posibilidad de que “cualquier hecho” (una enfermedad) que lesione o provoque la muerte del pasajero abra la puerta a la responsabilidad del transportista. De esta manera, se dejó lisa y llanamente de lado, el avance que significó en este aspecto, el Protocolo de Guatemala de 1971, al considerar no solamente accidentes, sino cualquier “hecho”, siendo que puede haber enfermedades o afecciones del pasajero, como el “síndrome de la clase turista”, en los cuales el ambiente aeronáutico constituye un factor concausal 11 a la patología médica que es connatural al pasajero que se embarca12. Compartiendo el criterio de Marina Donato, la solución adquirida por el texto del art. 17 del convenio e Montreal es absolutamente incoherente con los propósitos de tutela del pasajero expresados en el tercer considerando del preámbulo del propio convenio de Montreal, ya que la solución es injusta para el usuario y favorable para el transportista, dejando afuera de cobertura a enfermos y discapacitados que deben recurrir a seguros adicionales para su adecuada indemnidad, con resultados bastante inciertos. Desde el punto de vista de este autor, y en apoyo a las expresiones de la apreciada Jurista, la responsabilidad del transportista puede ser mirada también desde el enfoque del llamado “riesgo- provecho”13, lo cual abona la conveniencia de fórmula de Guatemala de 1971, y prefigura la posibilidad de reparación con la sola confrontación de un resultado dañoso al deber de seguridad aparentemente incumplido, ya que, de todas maneras, como dice Marina Donato, “…..en el juego hermenéutico cabría la posibilidad de convocar- si correspondiese- el Artículo 20 relativo a la “Exoneración” a favor del transportista, cuando llegue a probar que la negligencia u otra acción u omisión indebida de la persona que pide la indemnización o de la persona de la que proviene su derecho, causó el daño o contribuyó al mismo” , lo que eximiría de responsabilidad al transportador aéreo….”14. Esto, aclaro, implica exonerar al transportista solamente frente a la absoluta inexistencia de un nexo de causalidad que directa o indirectamente influya en la provocación del daño al pasajero. Este punto, no está suficientemente aclarado en los ordenamientos legislativos. Por ejemplo, el Proyecto de Código Aeronáutico Latinoamericano de ALADA, establece en forma también expresa (Artículo 98) que el transportador.” …. Podrá negar el embarque al pasajero que careciere de la documentación necesaria, o presentare signos evidentes de estar afectado por enfermedad,..que hicieren peligrar la salud del pasaje y/ o la seguridad del mismo o del vuelo. En tales supuestos, su negativa a embarcar al pasajero no será pasible de sanción alguna” En torno al régimen de Responsabilidad de este mismo cuerpo normativo (Título VIII, Capítulo I, Artículo 112), se dispone que el transportador es responsable de los daños

11 Fernández Madrid conceptualiza con claridad a la denominada teoría de la indiferencia de la concausa. Dice el autor que “no interesa que el trabajo haya sido la causa exclusiva del accidente, sino que basta que haya actuado como factor coadyuvante, determinante, o relevante, sin que interese la mayor o menor medida en que hayan influido para la consolidación del mal las condiciones personales del trabajador. Así, puede haber una múltiple conexión causal (predisposición y factores personales ajenos al trabajo, más la tarea) pero igualmente el accidente o la enfermedad será de trabajo, si este último se ha insertado en esa relación causal, acelerando o revelando, el proceso patológico” http://www.actio.com.ar/notas/2005-08-18.php (fecha de lectura: 24052017). 12 La teoría de la “indiferencia de la concausa”, aplicable en materia de enfermedades del trabajo, es perfectamente trasladable a la situación del pasajero aeronáutico. 13 El transportista debe correr con el mayor riesgo, incluso de la posible enfermedad conexa del pasajero, ya que se beneficia económicamente de la actividad. 14 DONATO, Marina; op. cit. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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causados por muerte o lesiones o perjuicio moral por la sola razón de que el hecho que las haya causado se produjo a bordo de la aeronave o durante las operaciones de embarque o desembarque.... Más abajo, el régimen de responsabilidad del transportador establecida en el artículo 11/, establece la exoneración del mismo “…. cuando el daño sobrevino por lesiones orgánicas o enfermedad del pasajero...”, pero no dejamos en claro qué pasa en aquellas situaciones en las cuales la enfermedad del pasajero fue “agravada” por el hecho aeronáutico o constituye, vuelvo a repetirlo, un factor concausal. Recurriendo nuevamente a palabras de Marina Donato: “…..el contrato de transporte aéreo constituye por su naturaleza jurídica una locación de obra, no de servicios, ni de depósito, en base a la prestación del hecho del transporte con las condiciones necesarias para el traslado de la persona, de manera que ésta disponga de las comodidades requeridas para efectuar el viaje, cuyo detalle variará según la duración del vuelo, los horarios y escalas previstas y la diferenciación del servicio contratado, es indudable que la obligación a cargo del transportador es suministrar una plaza adecuada para el viaje del pasajero…Debe tenerse bien en consideración que las obligaciones del transportista consisten en expedir y entregar el billete de pasaje actualmente en su emisión electrónica, trasladar al pasajero al punto de destino pactado, velar por su seguridad, siendo éstos deberes básicos que corresponden a su carácter de transportador, como contraprestación de los que recaen sobre el usuario del servicio aéreo….El transportador aéreo, según el contrato de transporte por vía aérea está obligado a adoptar todas las razonables medidas para proteger al pasajero del riesgo de sufrir lesiones a bordo. Ello representa una obligación del deber de seguridad, consecuentemente puede considerarse como un quebrantamiento en los deberes contractuales si las condiciones mínimas de confort en el asiento asignado en la aeronave, es o no propicio para evitar alguna lesión en la salud del pasajero….Ahora bien, es fundamental que se tome en cuenta las características de la operación si fueron realizadas en línea con las exigencias de la seguridad operacional aprobadas por la autoridad competente en función de los requerimientos internacionales de estándares correspondientes a la aeronave, tipo de vuelo y ruta en cuestión, procedimientos y prácticas, todas como anticipé, de total conformidad con las normas y métodos recomendados en el área de seguridad a nivel mundial….Más es dable reconocer que el catálogo de situaciones y derechos que le corresponden al usuario del servicio aéreo, se encuentra más orientado a los temas de naturaleza económica como es el típico caso de la llamada “sobreventa” pero no profundiza los referentes a la seguridad del pasajero quien merece conocer importantes detalles que preservan su integridad física como la vestimenta más conveniente para volar hasta cual debe ser su comportamiento a bordo para evitar por ejemplo, los efectos de una turbulencia….”15 En la República Argentina, el art. 42 de la Constitución Nacional eleva al rango de derecho constitucional la salud del pasajero, toda vez que hay una relación que se considera de consumo “… Los consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos, a una información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a condiciones de trato equitativo y digno. Las autoridades proveerán a la protección de esos derechos, a la educación para el consumo, a la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados, al control de los monopolios naturales y legales, al de la calidad y eficiencia de los servicios públicos y a la constitución de asociaciones de consumidores y de usuarios (Servicios públicos) La legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos regulatorios de los servicios públicos 15 DONATO, Marina; op.cit.supra. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 58-68

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de competencia nacional, previendo la necesaria participación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en los organismos de control…” Sin entrar a la discusión, tan cara a Mario O Folchi, de si el transporte aéreo es o no un contrato de consumo, es innegable a esta altura de los acontecimientos que el factor salud del pasajero, es un elemento común que les otorga una evidente analogía. En cuanto al DVT, la mayoría de la jurisprudencia extranjera responde a las líneas generales plasmadas en los fallos dictados en Gran Bretaña, Australia y Francia inicialmente, rechazando que el síndrome DVT pueda configurar el concepto de accidente en los alcances del Artículo 17 del Convenio de Montreal de 1999. Sin embargo, es dable señalar al menos un precedente que puede provocar un giro en lo que hasta ahora fue pacíficamente aceptado. Es el caso Husain, en la que la Corte Suprema de los EEUU dio al término accidente una connotación novedosa, equiparando la no acción como evento o suceso accidente el que supone siempre un accionar positivo y por ende denegando la compensación al damnificado por las reacciones físicas del pasajero. La controversia continúa hasta el día de hoy. Recientemente, en Londres, un juez falló a favor de 27 compañías aéreas en una gran demanda presentada por 55 afectados. En Victoria (Australia), otro tribunal condenó a dos aerolíneas por su supuesta responsabilidad en varios fallecimientos16. Por parte del autor del presente trabajo, también debe tener incidencia la teoría de las cargas procesales dinámicas, a la hora de evaluar la prueba a favor del pasajero, pero ello ameritaría todo un trabajo aparte.

Pasajero disruptivo o indisciplinado. “…Una cantidad considerable de pasajeros responde a una categoría de sujetos que en términos psicológicos puede atribuírseles con todo acierto, conductas verdaderamente autodestructivas. Esto muchas veces es producto de alteraciones o patologías de etiología incierta, “El pasajero disruptivo es aquél que adopta o ha adoptado conductas alteradas, violentas o revoltosas que interfieren en las obligaciones y funciones de la tripulación, y perturba la tranquilidad de los otros pasajeros, y que desde el punto de vista psicológico, pueden ser portadoras de una personalidad normal o anormal...”17 No obstante ser un flagelo creciente, hay una considerable tendencia a pretender atrapar estas situaciones dentro de las normas de protección al consumidor, no obstante, la evidente especialidad de las normas aeronáuticas. “…En Argentina surge del art. 63 de la Ley 24.240, criterio ratificado por el decreto PEN 565/08, que al promulgar la modificación de esta norma por la ley 26.361, incluye el veto parcial fundado en las razones de autonomía, internacionalidad, uniformidad, imperatividad en favor de la aplicación primaria del derecho aeronáutico, considerandos redactados por el suscripto. Quedó entonces vigente la autonomía del Derecho Aeronáutico en cuanto al contrato de transporte aéreo, pues solo ante un vacío legal se podrá recurrir a la norma general de la Ley de Defensa del Consumidor….”18 No obstante, existe una notable resistencia de los jueces civiles y de los organismos de

16 http://www.elperiodicodearagon.com/noticias/sociedad/fallos-sindrome-clase-turista_31249.html (fecha de lectura: 24/05/2017 17 VASALLO, Carlos (2014): “ Pasajeros insubordinados o perturbadores y derechos del consumidor”//,https://cedaeonline.com.ar/2014/04/09/pasajerosdisruptivos-insubordinados-o-perturbados-comentario-al-fallo-ropert-contreras-isabel-c-aerolineas-argentinas-s-denuncia-infraccional-y-demandacivil-de-indemnizacion-de-perjuici/# (fecha de lectura 26-05-17) 18 VASALLO, Carlos, op.cit. REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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defensa de los consumidores de ambos países en someterse a esta subsidiaridad legal, aunque en Argentina la encontramos pacíficamente aplicable por los Tribunales Federales Civiles y Comerciales que son los competentes para cuestiones de navegación y comercio aéreo.19 En el contexto aeronáutico, está vigente la Circular OACI 288, que constituye una serie de prácticas recomendadas. En estas se definen se define al pasajero insubordinado, indisciplinado o disruptivo, y se enuncia una lista de infracciones, su aplicación y pautas respecto a la Jurisdicción, y concluye con recomendaciones para combatir el problema de los pasajeros insubordinados en el “Texto de Orientación sobre los Aspectos Jurídicos de los Pasajeros Insubordinados o Perturbadores”. Estas incluyen a los pasajeros que se intoxican, pero también a aquellos que: • Tengan una conducta alterada o violenta ya sea en tierra o en vuelo. • Se nieguen a seguir las instrucciones de la tripulación. • Cometan un acto inadecuado o indecente. • Utilicen lenguaje ofensivo. • Se comporten de manera tal que causen molestias o intranquilidad al resto de los pasajeros. En su Asamblea A33-4 la OACI recomendó a los Estados la adopción, en sus legislaciones domésticas, de normas sobre infracciones cometidas a bordo de aeronaves civiles por pasajeros insubordinados o perturbadores. Por su parte, la IATA trata la cuestión en su nota A35-WP/71 EX/6, LE/13, sobre “Cuestiones de Seguridad de la Aviación” en la Asamblea –35º Período de Sesiones– Comité Ejecutivo y Comisión Jurídica de la OACI de septiembre/octubre de 2004. La International Federation of Air Line Pilots Associations –IFALPA–, también emite su opinión en documento de trabajo WP/55 “IFALPA” donde propone dos nuevas disposiciones: • “Recomendaciones de tipo A”, al Capítulo 6 (Anexo 9 CH/44) sobre nuevos métodos recomendados, referentes a la intervención de los Estados respecto a las conductas que deben adoptar los pasajeros del Transporte Aéreo. • “Recomendación de tipo B”, en la cual se solicita a los Estados Contratantes que deberían mantener una “tolerancia nula” con respecto al comportamiento de los pasajeros insubordinados, promulgando la legislación correspondiente, teniendo en cuenta el modelo de legislación elaborado por la OACI.. De acuerdo con la orientación de la Circular OACI 288 LE/1 la herramienta legal que podrá utilizarse ante estas situaciones en Argentina será el derecho a denegar el embarque fundado en la Resolución 1532/98 Condiciones generales del Contrato, articulo 8. Hoy en día, todas estas Organizaciones Internacionales mencionadas han formulado recomendaciones sobre este aspecto infraccional, pero no se han dictado Normas que obliguen a los Estados Parte en Chicago/44 a llevar Registros Oficiales de pasajeros disruptivos. El 4 de abril de 2014, la OACI aprobó en Montreal la modificación del Convenio de Tokio 19 “….El 18 de diciembre de2013, la Segunda Sala de la Corte de Apelaciones de Santiago de Chile dicta una sentencia que confirma la del Segundo Juzgado de Policía Local de Pudahuel, originada en una denuncia infraccional y demanda civil que fuera interpuesta por la pasajera Isabel Margarita Ropert Contreras fundada en la Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores.[El hecho dañoso se funda en la denegación de embarque de la denunciante, el 23 de marzo de 2010, en el vuelo AR 1289 SCL-BUE por encontrarse en la watch list, en adelante WL, de la empresa aérea denunciada en la categoría de pasajera “no embarcable”. La causa de esa inhabilitación fue la conducta adoptada por la pax tres años antes, cuando el 7 de abril de 2007 en el Aeroparque Jorge Newbery de la Ciudad de Buenos Aires, intentó detener la partida del vuelo AR-1288 BUE-SCL que debía abordar con su esposo aduciendo, falsamente, y a los gritos en el hall de la aeroestación que en el avión había una bomba dentro de su equipaje.El decisorio se funda en la ley de protección de los derechos del consumidor excluyendo expresamente a la normativa aeronáutica, y la transportadora aérea Aerolíneas Argentinas S.A. es condenada a indemnizar en aproximadamente U$S 6.785 abarcativa de los rubros daño patrimonial y moral, con más una multa de U$S 2.316 a “beneficio municipal” y la obligación a la aerolínea de sacar a la pax de su Registro denominado watch list –WL– que se lleva en su Casa Central de Argentina, por un hecho sucedido también en ese país bajo normas Argentinas…(conf. Vasallo Carlos, op.cit. supra). AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 58-68

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de 1963, “Sobre las Infracciones y ciertos otros Actos cometidos a Bordo de las Aeronaves”, que abarca dos temas, el de interferencia ilícita de aeronaves –secuestro–, y el de los pasajeros disruptivos, pero lamentablemente, todavía no ha entrado en vigencia por insuficiencia de ratificaciones.

Watch list (listas negras) Las denominadas “watch list”, en su faz operativa impiden la aceptación del pasajero al embarque, al bloquear la emisión del boarding pass, tanto en la modalidad de despacho en los counters de los aeropuertos como en la web check-in. Ante la pregunta del porqué los sistemas no bloquean al pasajero desde el momento mismo en que intenta hacer la reserva, se responde que los sistemas GDS no impiden hacer reservas a los pasajeros incluidos en ellas, “…pues al existir homónimos, se controlarán y liberaran personalmente en el despacho. Nótese que de lo contrario una persona con nombre y apellido muy común nunca podría adquirir ni reservar un billete de avión, como tampoco se podría cumplir eficazmente una función preventiva en tanto algunos de sus registrados vg. tuviere pedido de captura por peligrosidad, o de internación judicial por igual motivo, extranjeros condenados con penas de prohibición de ingreso al país, intento de sacar del país a menores contra voluntad de uno de sus padres, etc.; a los cuales se los detecta sorpresivamente y permite su detención en el aeropuerto…..”20 Sumado a ello, se mantiene la privacidad de la base de datos entre el pasajero y la Línea Aérea, caso contrario, estaría disponible el listado de personas inhibidas u observadas en todas las agencias de viaje que comercializan los pasajes, sin contar con el conflicto que ello provocaría con las normativas protectorias de datos personales que hoy se consideran materia de derechos humanos. Es de público y notorio que desde el 11S, en los Estados Unidos de América se elaboran listas de personas –No Fly List– y –Select List– consideradas peligrosas para la seguridad de los vuelos y de su espacio aéreo. Estas listas no son de pasajeros disruptivos, sino peligrosos por antecedentes en actos violentos, sediciosos o ilícitos contra el Estado, pero no han sido incluidos específicamente por haber afectado de alguna manera el transporte aéreo. Las sanciones para las líneas aerocomerciales que violen la norma Emergency Amendment (EA) 1546-01-17D que prohíbe transportar estos pasajeros a EUA, o en el segmento anterior en conexión son categóricas: multa, desvío del vuelo y más aún, dependiendo de la gravedad del caso, la lisa cancelación de la ruta o del derecho de tráfico a la aerolínea infractora. 21 Las llamadas “listas negras” provengan de algunos Estados o bien de Compañías Aéreas, se encuentran dentro de los procedimientos de “Security”, e impedirán abordar en aeronaves a personas consideradas como peligrosas ya sea por su personalidad, o bien por sus antecedentes concretos de violencia o insubordinación en el Transporte Aéreo. Los pasajeros registrados en las WL en asumen dos tipologías, los “pax observados”, que son aquellos que han cometido un acto inapropiado de característica leve, o “pax no embarcables”, que han cometido un acto considerado grave en contra de la seguridad aeronáutica. Un pasajero “observado” con dos o más llamados de atención puede a criterio del personal de Seguridad Operacional de la Línea Aérea puede pasar a la lista de “no embarca20 VASALLO, Carlos, op.cit. 21 Órgano de aplicación (Transport Security Administration del U.S. Department of Homeland Security). REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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bles” tipología que tienen disponibles los GDS, vg. SABRE para AR, como también aquel no embarcable redimido, que a criterio de la Cia. Aérea, podrá pasar a “observado”. Nada tiene que ver este listado de “pasajeros disruptivos” con pasajeros delincuentes, tanto es así que no se toman los datos del Registro Nacional de Reincidencias de Argentina para cargar los datos de los procesados, convictos ni ex convictos. Los disruptivos son alterados peligrosos, y casi nunca coinciden con los condenados por conductas típicas. La única notificación que sería factible es al propio pasajero insubordinado o perturbador, pero habitualmente las líneas aéreas no las practica. Sin embargo, algunas líneas aéreas están cambiando la práctica interna al comunicar a los pasajeros frecuentes, que han presentado inconductas, que se los ha dado de baja del Programa de Fidelización y de su acceso Premios; con pérdida de millaje. Como contrapartida, el afectado podría accionar por daños y perjuicios en contra de la Compañía Aérea, por incumplir con su deber de brindar una adecuada información, sino notifica adecuadamente al afectado por la medida, ya que su inconducta anterior, por más grave que se haya revelado, no excluye ni anula el derecho del pasajero a ser adecuadamente informado de su situación legal frente a la compañía. Por ello, como aporte de este trabajo, avalado por doctrina autorizada, es menester concluir en que las líneas aéreas, más allá de su legítimo derecho a incluir a un pasajero en el WL por ser disruptivo, debe cursar a este último, la comunicación de su inclusión en la WL cuando la condición es de “no embarcable.” En cuanto al pasajero que se ingresa en la WL por haber cometido fraudes comerciales al emitir billetes de pasajes, utilizando sofisticados métodos, generalmente con tarjetas de crédito, apócrifas, robadas, etc. son ingresados en la WL de la Compañía, obviamente no se les da aviso, en procura de su detención al presentarse en algún aeropuerto22. Respecto de los pasajeros que hubieren cometido ilícitos de mayor gravedad en el transporte o usando este medio, condenados o no, causas penales o infraccionales tales las conocidas como “mulas” en el narcotráfico, pedófilos, víctimas y victimarios de la “trata de personas”, son ingresados en la WL en la tipología de “no embarcable” a requerimiento de una Autoridad gubernamental vg. Dirección Nacional de Migraciones, Poder Judicial, y solo son dados de baja de la WL por contra orden de la Autoridad que pidiera su ingreso. Para concluir con este tema, por ahora, es necesario agregar que la legislación penal de muchos países, incluida la Argentina, no es suficientemente severa con el flagelo del pasajero disruptivo, siendo de urgente necesidad la ratificación por parte de la mayor cantidad posible de Estados, el Protocolo de Montreal de 2014 y la necesaria adecuación interna del derecho doméstico de los países adherentes a esta novísima legislación internacional23

Algunas consideraciones a modo de conclusión La seguridad personal de los pasajeros es una obligación a cargo del transportista en marco del transporte aéreo de personas. En dicho contexto hay que propugnar las modificaciones y/o interpretaciones del Convenio de Montreal de 1999, que se ajusten en la mayor medida de lo posible al considerando III, de los fundamentos del tal instrumento 22 VASALLO, Carlos…. 23 DONATO, Angela Marina (2014):;“La OACI y el Terrorismo Aeronáutico”; Revista del Centro de Investigación y Difusión Aeronáutico y Espacial, Uruguay, N°38, año 2014, p. 11-38. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 58-68

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internacional, de inspiración netamente tutelar de los derechos del pasajero, fundamentalmente su derecho a la salud. En otro orden de ideas, se deben profundizar las acciones de los Estados miembros de OACI para lograr la plena vigencia e incorporación a los respectivos ordenamientos internos de los preceptos del Protocolo de Montreal de 2014.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: • DONATO, Marina (2010), “el síndrome de la clase económica en los vuelos comerciales “, en Congreso internacional de transporte aéreo, aeropuertos y turismo (Buenos Aires, 15-19 noviembre 2010. Ed. Alada, Buenos Aires. • DONATO, Ángela Marina (2014): “La OACI y el Terrorismo Aeronáutico”; Revista del Centro de Investigación y Difusión Aeronáutico y Espacial, Uruguay, N°38, año 2014. • GUTIERREZ, C.J., (1962) “la seguridad y la justicia como valores funcionales”, en actas del ii congreso extraordinario Iberoamericano de filosofía”; 22-26 de julio de 1961; Imprenta Nacional, San José de Costa Rica. • VASALLO, Carlos (2014): “Pasajeros insubordinados o perturbadores y derechos del consumidor” //,https://cedaeonline.com.ar/2014/04/09/pasajeros-disruptivos-insubordinados-o-perturbados-comentario-al-fallo-ropert-contreras-isabel-c-aerolineasargentinas-s-denuncia-infraccional-y-demanda-civil-de-indemnizacion-de-perjuici/# (fecha de lectura 26-05-17).

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LA LESION EN LA TRANSACCION

THE INJURY IN THE TRANSACTION

Natalia Mandolini1

RESUMEN El instituto de la lesión incorporado en el art. 954 C.C. (ley 340), es una eficaz herramienta para luchar contra situaciones de explotación de estados de inferioridad, y el mismo debe cumplir también su finalidad en la transacción, cuando la cuantía de los sacrificios se muestra desmesuradamente inequitativa en desmedro de quien se encuentra en las condiciones de debilidad previstas legalmente. No obstante, las particularidades propias de la transacción imponen que la configuración de los elementos de la lesión deba ser valorada con rigurosidad, atendiendo a las circunstancias de cada caso.

ABSTRACT The institute of injury incorporated in art. 954 C.C. (law 340), is an effective tool to combat situations of exploitation of inferiority states, and it must also fulfill its purpose in the transaction, when the amount of sacrifices is disproportionately inequitable to the detriment of those who are in the Weakly predicted conditions of weakness. However, the particularities of the transaction require that the configuration of the elements of the injury must be assessed rigorously, taking into account the circumstances of each case.

PALABRAS CLAVES: Lesión subjetiva, obligaciones, transacción KEYWORDS: Subjective injury, obligations, transaction

1 Abogada (UBP); Adscripta a la Cátedra de Derecho Civil II de la Carrera de Abogacía de la UBP. Contacto: mmandolini@ubp.edu.ar. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 69-77

LA LESION EN LA TRANSACCION

Concepto: La transacción se encontraba definida en el ART. 832, de nuestro Código Civil derogado, el cual estipula que es el: “acto jurídico bilateral por el cual las partes haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.” En sentido lato o amplio suele utilizarse el vocablo “transacción” como sinónimo de convención o acuerdo. Pero en sentido estricto, se está frente a una convención que tiene como fin inmediato (art. 944), conferir certidumbre a derechos y obligaciones que las partes disputan entre sí, y que, en consecuencia, son para ellas dudosos o están sometidos a un litigio. Pero, para obtener esta certidumbre, las partes acuerdan hacerse recíprocas concesiones, a través de las cuales ponen fin, es decir, extinguen la incertidumbre, y fijan con certeza los derechos y obligaciones mutua o recíprocamente invocados entre ambas.

I- Requisitos Para que se configure la transacción el citado art. 832 requería la presencia de dos elementos: LAS CONCESIONES RECÍPROCAS que deben hacerse las partes, y la FINALIDAD DE EXTINGUIR OBLIGACIONES LITIGIOSAS O DUDOSAS. Los autores agregan también la necesidad de un acuerdo de partes, y la capacidad de ellas para concertar la transacción, los que, en realidad, son comunes a todos los actos jurídicos bilaterales.

II- Lesión en la transacción 1- La transacción en el Código Civil italiano. Tanto el Código Civil Italiano como el Francés han adoptado una solución expresa relativa a la posibilidad de invocar el vicio de la lesión en materia de transacciones. El italiano de 1942, en el art. 1965, define a la transacción como el contrato por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, ponen fin a una litis ya comenzada o previenen una litis que podría surgir luego. En su art. 1970 establece expresamente que “La transacción no puede ser impugnada por causa de lesión”. Similar solución adopta el art. 2052 del Código Civil Francés. 2- El vicio de lesión Con anterioridad a la reforma de 1968 nuestro Código Civil no había receptado expresamente en sus artículos la figura jurídica de la lesión. Por esto es que el problema no se planteaba, dado que Vélez Sarsfield repudió la lesión, y en su nota al art. 943 brindaba las razones que lo llevaron a condenarla, las que eran variadas, pero en las que se verifica su concepción individualista, propia de su tiempo. No obstante, ello, hacia mediados del siglo XX, algunos juristas, sostenían que una interpretación inteligente del art. 953 del citado código perfectamente permitía considerar incluida a la lesión, entre las herramientas a disposición de los jueces argentinos en el combate contra el abuso. El abuso o el aprovechamiento por una parte de la debilidad o ligereza de la otra, resulta contrario a la moral y buenas costumbres, conceptos jurídicamente indeterminados, receptados desde su origen en el art. 953 del Código de Vélez. De todas formas, cualquiera sea la postura que se adopte respecto a la interpretación del mencionado artículo, ya carece de incidencia práctica porque en 1968, con la refor-

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ma de la ley 17.711 se incorpora expresamente al texto del Código Civil el instituto de la lesión, que fue receptado en el art. 954 CC de Vélez. Este establecía que: “Podrán anularse los actos viciados de error, dolo, violencia, intimidación o simulación. También podrá demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación. Se presume, salvo prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones. Los cálculos deberán hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción deberá subsistir en el momento de la demanda. Sólo el lesionado o sus herederos podrán ejercer la acción cuya prescripción se operará a los cinco años de otorgado el acto. El accionante tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se transformará en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda.” El art. 954 hablaba genéricamente de “actos jurídicos”, abriendo con ello un amplio ámbito de aplicación para esta figura. Se ha empleado así una terminología generosa y no restrictiva del instituto de la lesión, lo que permitía inducir que, si no se había prohibido expresamente tal posibilidad, debía considerársela disponible. Pero al ser bastante amplia la forma en que se ha redactado este artículo, nos permite preguntarnos si las transacciones resultan pasibles de ser impugnadas argumentando la existencia de lesión. Frente a esta interrogación se han abierto dos posturas en doctrina y jurisprudencia: Postura Clásica: No admite la aplicación del vicio de lesión en las transacciones Como primer respuesta, un fallo de la CSJN2, ha resuelto que al no ser requisito de la transacción la equivalencia de los sacrificios recíprocos, ella no puede fundar la impugnación por causa de lesión. Esa era por otra parte, la opinión de Llambías.3 La ley exige que las partes se hagan concesiones y que éstas sean recíprocas. Cada una deberá sacrificar en alguna medida sus derechos o pretensiones. No hace falta, sin embargo, que las concesiones que cada parte realiza sean equivalentes o de igual valor que las ventajas obtenidas a cambio: el deseo de las partes de arribar anticipadamente a una solución en un litigio de larga duración y dificultoso trámite, o de terminar una situación dudosa, puede llevarlas a preferir este modo extintivo, antes que el reconocimiento pleno de sus derechos, cuando quizá sea demasiado tarde. Es esta la postura de la mayoría de la jurisprudencia argentina, la que ha considerado que la “res dubia” (derecho discutido), es de la esencia de la transacción, ya que esta figura constituye un acto jurídico de fijación, que tiende a hacer cierta, o a poner fuera de discusión una situación determinada, eliminando la incertidumbre de la relación; negando, en consecuencia, la posibilidad de receptar el vicio de lesión en materia de transacción. Siguiendo esta línea de razonamiento, se ha resuelto que la ley no exige que haya paridad de concesiones para que se configure la transacción, ni ello podría imponerse, porque la importancia del sacrificio que cada cual realiza es de apreciación eminentemente subjetiva, no habiendo pauta válida para su medición; y por ello mismo, la transacción no 2 CSJN, 05/04/94, causa K. 44. XXIII “Kestner SACI. c/ YPF. Sociedad del Estado s/ ordinario”, voto de la mayoría. En idéntico sentido se pronunció la Excma. CNCivil, Sala D, 05/07/94, sentencia Interlocutoria C. D141500, “SIMONINI, Raúl c/LAMARCA, Rómulo s/DAÑOS Y PERJUICIOS” 3 Llambías, Jorge J., Tratado de Derecho Civil. Obligaciones, T III, pág. 75, Nº 1806. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 69-77

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puede ser impugnada por causa de lesión, ya que el propósito de evitar un largo pleito puede justificar el abandono de importantes derechos. Por ello es que los conceptos de desproporción o no equivalencia resultan impropios en los actos en los que están en juego derechos litigiosos o dudosos, los que constituyen elemento fundamental en materia de transacciones. Estos fallos razonan sobre la base de que mientras exista reciprocidad de sacrificios, no importa la cuantía de ellos, ni su equivalencia o desigualdad. Sin embargo, existen algunos precedentes en que se ha hecho lugar a la nulidad de convenios transaccionales, precedentes que, en la mayoría de los casos, han emanado de la Cámara Civil 2º de Apelaciones de La Plata. Postura moderna: Admite la aplicación de la lesión en materia de transacciones. En el primer caso, se declaró lesivo un acuerdo extrajudicial, donde, por aceptación de un pago de aproximadamente el 3% del monto que luego se reconocería como resarcimiento, un padre renunciaba al reclamo derivado de la muerte de su hijo, considerándose que el hecho de tratarse de derechos dudosos no resultaba un obstáculo para aplicar la lesión4. En otro precedente, la mencionada Cámara platense sostuvo que el acto celebrado por los litigantes que no guarda relación ni proporciones con el juicio que lo ha originado, en completo desmedro y hasta aniquilamiento de los intereses de una de las partes, no puede considerarse que reviste los caracteres de una transacción. Se dijo también que si bien cabe entender que no es de la esencia de la transacción que las concesiones recíprocas deban ser equivalentes o de igual valor, no lo es menos que cuando existe una notable desproporción de las prestaciones, que por sí sola pone de relieve la explotación de una de las partes sobre la otra, la justicia del caso impone la función correctora del órgano jurisdiccional. De esto, se concluyó que se desdibujaba totalmente que las partes hayan hecho “sacrificios recíprocos”, lo que conducía a la convicción de que la aseguradora había explotado la necesidad del damnificado indirecto, obteniendo una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, desapareciendo el presupuesto de los “sacrificios recíprocos”. Resaltó el Tribunal que es tan grosera la desproporción, que la indemnización se convierte en irrisoria, no guardando ninguna relación con los valores a conjugar y que se derivan de los principios que sientan los arts. 1084 y 1085 C.C.Además se le suma a esto que ha concurrido el estado de inferioridad del actor - inexperto y de escasa cultura- respecto de la otra parte.5 La Cámara platense concluyó que era anulable el acto atacado, que revela la existencia de una desproporcionada e injustificada ventaja en los beneficios que le significó a la sociedad aseguradora el acuerdo concretado con el actor, teniendo en cuenta el alcance del perjuicio que supone la muerte de una persona, por un lado, y la indemnización dineraria otorgada al reclamante, por el otro. Y si a su vez, ha concurrido el estado de inferioridad del actor respecto de la otra parte, ya que tuvo que enfrentarse con una organización ampliamente especializada, compuesta por gente capaz y experimentada en este tipo de negocios, que estaba en mejores condiciones desde todo punto de vista para negociar el monto de la indemnización solicitada por el perjudicado -inexperto y de escasa cultura-, colocado en inferioridad de condiciones, lo que le permitió a la ase-

4 C.C.2ª La Plata, Sala 2ª 137771982, “Romero, Claudio c. El Halcón S.A.”, en Rev. Del Colegio de Abogados de la Plata, n° 43, pg. 293 y ss, citado por LÓPEZ MESA, M.J., “El vicio de lesión y las transacciones”, pg. 368.5 C. 2ª Civ. y Com. La Plata, sala 1ª, 20/12/1994, “Maldonado, Guillermo Ricardo v. Barreyro, Juan Carlos s/ Daños y perjuicios”, en www.abeledoperrot. com, Lexis Nº 14/38859 y Lexis Nº 14/38860.REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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guradora arreglar un convenio extremadamente abusivo e injusto para el perjudicado. Por lo tanto, la Cámara decidió que cabía estimar la nulidad por el vicio de lesión en los términos del art. 954 del Cód. Civil. También la Cámara Nacional en lo Civil Sala E, el 29/3/20056, ha declarado nulo un acuerdo transaccional suscripto entre una empresa de colectivos demandada, y un pasajero que sufrió una caída cuando se encontraba a bordo del ómnibus en el que viajaba. Sostuvo que el actor, al suscribir el acuerdo, no quiso celebrar un negocio a título gratuito, sino que su intención fue lograr un resarcimiento de los daños que sufrió a raíz del accidente de parte de quien consideró responsable. Sin embargo, lo único que obtuvo fue un importe equivalente al costo de la prótesis que debía pagar, a cambio de renunciar a toda acción presente o futura, por daños que superan en muchas veces lo percibido. Esta notoria desproporción existente entre lo abonado por la empresa frente a la renuncia de la víctima a todo reclamo por cualquier tipo de daño derivado del hecho dañoso, sumado al estado de necesidad en que se encontraba al no disponer del dinero suficiente para abonar la prótesis requerida para su operación, permite tener por configurados, tanto el elemento objetivo como el subjetivo, del vicio de lesión previsto en el artículo 954 del Código Civil. Ello no obstante, la sentencia de la Cámara Nacional en lo Civil, Sala H, en autos “Salas, Leandro Luis c. Gómez, Carlos Oscar y otros”, muestra la vigencia del debate existente: mientras que por un lado la Dra. Silvia A. Díaz se pronuncia allí por la admisión de la lesión en la transacción, considerando nulo por tal vicio el acuerdo firmado al día siguiente del siniestro entre la víctima de un accidente de tránsito y la empresa de transportes demandada, cuando aquélla se encontraba internada en el hospital a la espera de ser sometida a una intervención quirúrgica y sin recursos económicos suficientes para afrontar los gastos derivados de dicha operación, pagándole ésta una exigua suma; por el otro, el Dr. Jorge A. Mayo descarta la aplicación del instituto, con la adhesión del Dr. Claudio M. Kiper.7 3- Primera conclusión: La transacción presupone un estado de incertidumbre jurídica, no exige equivalencia en las concesiones recíprocas, y en ella juegan con frecuencia factores ajenos a la entidad económica de las prestaciones mismas, como, por ejemplo, la certeza obtenida con el acuerdo. No obstante, lo anteriormente expresado no puede excluir “a priori”, de manera absoluta, la posibilidad de que, en un caso concreto, sus condiciones sean impuestas por una de las partes, abusando de la situación de inferioridad en que se encuentra la otra, obteniéndose así esa “ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación” propia del instituto de la lesión. En el título de la transacción no existen normas que expresamente lo dejen de lado, y de acuerdo al art. 833 C.C. derogado les son aplicables a las transacciones las normas generales sobre nulidad de los actos jurídicos, entre cuyas causales se encuentra la lesión. Los motivos que pueden conducir a transar son de índole muy variada e incluso pueden estar relacionados con otros negocios o con situaciones personales.

6 C.N.Civ., Sala E, 29/03/2005, “La Volpe, Luis Leonardo c. Transporte Sol de Mayo C.I.S.A. Línea 4”, en www.laleyonline.com.ar, Cita Online: AR/ JUR/9738/2005.7 C.N.Civ. Sala H, 2/9/2009, “Salas, Leandro Luis c. Gómez, Carlos Oscar y otros”, en L.L. T° 2009-E, pg. 542, y en www.laleyonline.com.ar, Cita Online: AR/JUR/30345/2009.AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 69-77

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Además, la sola finalidad de evitar una larga controversia o pleito puede ser más que suficiente justificativo para que se resignen derechos que no guarden proporción con las ventajas que a la vez se obtengan. Por eso es que, como se analiza, uno de los interrogantes que se abren en nuestro derecho en función de esta figura, es el referido a si cabe la aplicación del instituto de la lesión previsto por el art. 954 C.C. (ley 340) en materia de transacciones. 4- La solución en el derecho comparado Cabe recordar que en otros ordenamientos la cuestión ha sido expresamente resuelta por la ley. Así el art. 2052 del Código Civil Francés dispone que las transacciones no pueden ser atacadas por causa de lesión8. Igual norma contenía el art. 1772 del Código Civil italiano de 18659, y se mantiene en el actual art. 970 del Código de 194210.La misma solución adopta el art. 1112 del Código de las Obligaciones y de los Contratos de Marruecos. Como asimismo lo hace el art. 1455 del Código Civil del Perú de 1984; y el art. 562 del Código Civil de Bolivia. 5- Análisis de los fundamentos de cada posición. 5.1. La postura adversa a la posibilidad de impugnar la transacción por el vicio de lesión se sustenta, básicamente, en los siguientes fundamentos: A. Al ser presupuesto de la transacción la incertidumbre jurídica derivada de una controversia, esta circunstancia excluye la posibilidad de juzgar acerca de la existencia del vicio de lesión, que exige la desproporción en las prestaciones. Al respecto enfatizaba Troplong, en apoyo de la norma del art. 2052 del Código Francés: “¿…en efecto, como sería posible arribar a la prueba de una lesión? ¿Cómo la parte que se pretende lesionada sabe ella que el resultado del proceso le habría sido favorable? ¿Quién puede prever las posibilidades y la fortuna del proceso? ¿Cómo sostener que se ha perdido con la transacción, y que se habría ganado por el proceso? Tal vez habríamos perdido más por la sentencia del juez”. Esta incertidumbre jurídica es el meollo del contrato de transacción, e impide conocer si hubo o no lesión la que, en su propio núcleo, exige la desproporción en las prestaciones. B. En estrecha vinculación con lo anterior, la transacción no exige que exista paridad o equivalencia económica en las concesiones o recíprocos sacrificios, ni ello podría ser impuesto.Las recíprocas concesiones consisten esencialmente en un “quid medium” entre las respectivas pretensiones de los contrayentes. “Quid medium”, sin embargo, que no se pondera con referencia a valores objetivos, sino en relación a las pretensiones de los sujetos en conflicto; pretensiones que no pueden ser asumidas como parámetro en base al cual valorar, ni aun a posteriori, cuál sería el 8 Art. 2052: “Les transactions ont, entre les parties, l’autorité de la chose jugée en dernier ressort. Elles ne peuvent être attaquées pour cause d’erreur de droit, ni pour cause de lésion.” Troplong indicaba como antecedentes de esta norma la ley 78, la que decidía que no hay enorme lesión que pueda invalidar una transacción; y la ordenanza de Carlos IX, de abril de 1560, que declarara que toda transacción hecha sin dolo ni violencia está al abrigo de la acción de rescisión por cualquier lesión (Cfr. TROPLONG, M., “Le Droit Civil expliqué suivant l’ordre des articles du Code”, ed. Charles Hingray, Paris 1846, T° XVII, Des Tra nsactions, n° 139, pg 657).- Se ha señalado que atento que el artículo 2052 se niega a tener en cuenta la lesión como causa de nulidad de las transacciones, la jurisprudencia reconoce la validez de aquellas en las cuales las concesiones no son equivalentes. Pero es necesario que haya alguna concesión, al menos de orden moral; a falta de concesión, la transacción, por carecer de causa o por estar viciada por el error, sería nula. 9 Art. 1772: “Le transazioni hanno fra le parti l’autorità di una sentenza irrevocabile.- Non possono impugnarsi per causa di errore di diritton nè per causa di lesione; ma deve essere corretto l’errore di calcolo”. 10 Art. 1970: “La transazione non può essere impugnata per causa di lesione.” REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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equitativo orden que las partes transigentes habrían debido establecer al estipular su contrato. C. Paralelamente, se destaca que la importancia del sacrificio que cada parte realiza en la transacción es de apreciación eminentemente subjetiva, no habiendo pauta válida para su medición. En la lesión, la valoración de la desproporción de las prestaciones se hace en función de parámetros objetivos, es decir, no se tiene en cuenta lo que cada uno de los contratantes ve como equivalente según sus propias ideas o valoraciones, y este es uno de los problemas que presenta la transacción para que pueda ser anulada por el vicio de lesión. Coincidentemente se señala que la razón que lleva a los contratantes a acordar la transacción –poner fin a la controversia-, a veces los lleva a aceptar condiciones que no hacen equivalentes los sacrificios. El acto de la transacción impone sacrificios que no se harían en una negociación contractual corriente, pero, a cambio de ello, otorga seguridad ante la incertidumbre, y da tranquilidad para el futuro. D. Por otro lado, se advierte que la indagación “a posteriori”, acerca de cuál sería el equitativo orden que las partes transigentes habrían debido establecer al celebrar la transacción, desvirtuaría lo que es su fin propio: poner fin a la controversia con autoridad de cosa juzgada. E. Además, se hace notar que la lesión no está prevista entre las causas de la nulidad de las transacciones (arts. 857 a 861 del CC.). El reenvío que el artículo 833 realiza a las normas sobre nulidad de los contratos, lo hace “con las excepciones y modificaciones contenidas en este título”. Y la regulación que contienen los arts. 857 al 861 C.C. no contempla la lesión, la que no fue incorporada como causal de nulidad para las transacciones, ni aún luego de la reforma de la ley 17.711. 5.2. Frente a estos fundamentos, quienes participan del criterio opuesto, esgrimen a su vez los suyos, a saber: A. No cabe duda de que la transacción presupone un estado de incertidumbre jurídica que no exige equivalencia en las concesiones recíprocas, y que en ella juegan con frecuencia factores ajenos a la entidad económica de las prestaciones mismas, como por ejemplo, la certeza obtenida con el acuerdo; se sostiene entonces que todo esto no puede excluir “a priori”, de manera absoluta, la posibilidad de que en un caso concreto se presente esa “ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación” propia del instituto de la lesión. Debe, asimismo, tenerse en cuenta el elemento subjetivo, que es el aprovechamiento por uno de los contratantes de la necesidad del otro. Es posible que al ser la transacción un contrato, las condiciones de la misma sean impuestas por la parte más fuerte, abusando del estado de necesidad o ligereza de la parte más débil, la cual acepta estas condiciones por ser la única manera de satisfacer su necesidad. Pizarro y Vallespinos señalan que quienes interpretan que la transacción no puede ser impugnada por lesión pierden de vista que nuestro Código no consagra la lesión objetiva, sino la lesión objetiva-subjetiva, que pondera tanto el elemento objetivo –desproporción de las prestaciones- y sus dos elementos subjetivos –situación de inferioridad del perjudicado y su aprovechamiento por la contraparte. Si median ambos elementos en la transacción, debe proceder la solución prevista por el Código Civil en materia de lesión.11 11 Cfr. PIZARRO, R.D., y VALLESPINOS, C.G., pg. 589.- Destacan allí los autores que negar la aplicación de la lesión subjetiva en la transacción importa no sólo valorar inadecuadamente el instituto reglado por el art. 954 C.C., sino que, además, conduce a resultados francamente disvaliosos, abriendo peligrosamente las vías del fraude a la ley.- Pues bastaría con encubrir bajo el ropaje de una transacción cualquier acto lesivo, obteniéndose a partir de ello un bill de indemnidad apto para echar por tierra la eficacia de tan importante institución.-TRIGO REPRESAS, Transacción, RCy S, 2010-XII,3. AÑO 2 • NÚMERO 5 • PP 69-77

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B. Por lo demás, en lo que atañe a la fuerza de “cosa juzgada” que tienen las transacciones, Moisset de Espanés aclara que sólo puede ser reconocida como tal cuando el acto no ha padecido vicios en el momento de su formación. Y destaca que el acto transaccional tiene una formación distinta a la sentencia; esta se expresa solamente la voluntad del juez, mientras que en la transacción debe concurrir la voluntad de ambas partes, y esa decisión “no debe ser fruto de un aprovechamiento lesivo”.12 Finalmente se sostiene13 que, si de acuerdo con el art. 833 C.C. le son aplicables a las transacciones las normas generales sobre la nulidad de los contratos, no se advierte el fundamento para apartar de ellas la lesión, que es naturalmente una de las causales de nulidad de los actos jurídicos, según el art. 954 C.C derogado. Aunque aquella remisión lo es “con las excepciones y modificaciones” contenidas en el título de la transacción, allí no existen normas que expresamente dejen de lado la lesión, como sí ocurre en otros ordenamientos jurídicos.

III- Conclusión Las razones antes expuestas me inclinan por este último criterio. El instituto de la lesión incorporado en el art. 954 C.C. (ley 340), es una eficaz herramienta para luchar contra situaciones de explotación de estados de inferioridad, y el mismo debe cumplir también su finalidad en la transacción, cuando la cuantía de los sacrificios se muestra desmesuradamente inequitativa en desmedro de quien se encuentra en las condiciones de debilidad previstas legalmente. No obstante, las particularidades propias de la transacción imponen que la configuración de los elementos de la lesión deba ser valorada con rigurosidad, atendiendo a las circunstancias de cada caso.

El tema en el nuevo Código Civil y Comercial. El nuevo Código Civil y Comercial, trata la transacción en los arts. 1641 a 1648, dentro del Libro Tercero: Derechos personales, Título IV: Contratos en particular, Capitulo 28. En el art. 1641 se la define de una manera muy similar a la que utilizó Vélez Sarsfield, con la salvedad de que en este nuevo ordenamiento se elimina la controversia respecto a la naturaleza jurídica de la transacción, ya que se la define como un “CONTRATO”, quedando excluida toda otra teoría doctrinaria sostenedoras de otras posturas al respecto. En el art. 1647 relativo a la nulidad en materia de transacciones, se establece que: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo 9 del Título IV del Libro Primero respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula: a) si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o ineficaces; b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tiene otro título mejor; c) si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado”. La enunciación de estos tres casos especiales no impide la existencia de otras hipótesis, 12 Cfr. MOISSET DE ESPANÉS, L., “Lesión (art. 1455 Código Civil peruano) Transacción y subasta judicial”, pg. 5, en www.acaderc.org.ar.- Y agrega: “No debemos olvidar que en muchos Códigos procesales modernos se admite un recurso especial contra la “cosa juzgada írrita”; ¿por qué, entonces, negar la acción de lesión contra una transacción?” De todos modos, como el trabajo citado analiza el régimen peruano, el jurista admite que allí el texto de la ley es claro y cierra la puerta a la posibilidad de intentar la acción de lesión contra las transacciones. 13 Cfr. CIFUENTES, S., “Negocio jurídico”, pág. 591/3.- Ver también: C.N.Civ., Sala I, 02/09/1997, “V., O. c. Omega Coop. de Seguros Ltda.”, en L.L. T° 1998E, pg. 293; C.N.Civ., Sala E, 29/03/2005, “La Volpe, Luis Leonardo c. Transporte Sol de Mayo C.I.S.A. Línea 4”, en www.laleyonline.com.ar, Cita Online: AR/ JUR/9738/2005; voto de la Dra. Silvia A. Díaz, en C.N.Civ. Sala H, 2/9/2009, “Salas, Leandro Luis c. Gómez, Carlos Oscar y otros”, en L.L. T° 2009-E, pg. 542, y en www.laleyonline.com.ar, Cita Online: AR/JUR/30345/2009.REVISTA DE DERECHO PRIVADO

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ya que el artículo remite en su primera parte al régimen general sobre ineficacia de los actos jurídicos. Considerando que este nuevo Código Civil y Comercial carece de notas que ayuden a una correcta interpretación de lo normado, y siendo que en los Fundamentos nada se aclara sobre lo aquí tratado, esto es, si es posible invocar el vicio de lesión en materia de transacciones, podemos razonablemente entonces sostener que queda subsistente la discusión acerca de la aplicabilidad del vicio de la lesión legislado ahora en el art. 332 de este Nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS: • COMPAGNUCCI DE CASO, Rubén (2014): en Código Civil y Comercial de la Nación. Dir: Graciela Medina, Julio C. Rivera. Cord: Mariano Esper; Editorial La Ley, Buenos Aires. • CIFUENTES, Santos (2004): “El negocio Jurídico”; Ed. Astrea, Buenos Aires. • LOPEZ MESA, Marcelo (2015); “Derecho de las obligaciones”, Editorial: B DE F, Buenos Aires. • MOISSET DE ESPANÉS, Luis y MÁRQUEZ, José Fernando (2018); “Curso de Derecho Civil – Obligaciones”; Ed. Zavalía, Buenos Aires. • MOISSET DE ESPANÉS, Luis (1993): “Curso de Obligaciones”, Ed. Advocatus, Córdoba. • PICASSO, Sebastián (2015): “Código civil y comercial de la Nación comentado” ; dirigido por Ricardo Luis Lorenzetti – 1a edición; Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe. • PIZARRO, Ramón Daniel y VALLESPINOS, Carlos Gustavo (2017); “Tratado De Obligaciones”, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe.

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ANEXO – JURISPRUDENCIA

JURISPRUDENCIA SENTENCIA NÚMERO: 143 En la Ciudad de Córdoba, a los siete días del mes de noviembre del año dos mil diecisiete, siendo las diez horas, se reunieron en Audiencia Pública los Sres. Vocales de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Primera Nominación, Dres. Leonardo C. González Zamar, Julio C. Sánchez Torres y Guillermo P. B. Tinti, a los fines de dictar Sentencia en los autos caratulados: “RODRIGUEZ, JULIO CARLOS C/ BBVA BANCO FRANCES S.A. – ORDINARIO- COBRO DE PESOS - EXPTE. N.°4932275”, venidos a la alzada el día 28/03/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia y Novena Nominación Civil y Comercial, por haberse deducido recursos de apelación en contra de la Sentencia Número Cuatrocientos Tres, de fecha seis de diciembre de dos mil dieciséis (fs. 1490/1503), que resolvió: “I. Rechazar la excepción de prescripción liberatoria y falta de legitimación activa, opuesta por la demandada. II. Hacer lugar parcialmente a la demanda promovida por el actor –Sr. Julio Carlos Rodríguez, DNI 6.452.126-, en contra de la demandada –BANCO FRANCES S.A.-. En consecuencia, condenar a este último –art. 1.740 del CCyC- para que en el plazo de diez –10- días que la presente quede firme, abone bajo apercibimiento de ejecución, los siguientes rubros: a) Daño Material: U$s 196.000; y b) Daño Moral: $ 30.000. Todo ello, en la modalidad y con más los intereses moratorios judiciales indicados en el considerando, bajo apercibimiento de ejecución. III. Imponer las costas al Banco accionado, en un setenta -70%- por ciento, y en un treinta -30%- por ciento al actor. IV. Regular honorarios, en conjunto y proporción de ley, a los Dres. Diego Germán Zárate, Federico Javier Bossi y Julio Ochoa, en la cantidad de Pesos un millón ciento sesenta y ocho mil cuatrocientos veintinueve con ochenta centavos ($1.168.429,80), con más el 21% en concepto de IVA sobre el monto correspondiente al Dr. Zárate, ello atento su condición tributaria. Regular en conjunto y proporción de lay a los Dres. Dr. Pablo Allende, Ignacio Javier Oliva y Magdalena Allende, en la suma de pesos un millón noventa y dos mil trescientos cincuenta y nueve con cincuenta centavos ($. 1.092.359,50), con más el 21% en concepto de IVA sobre el monto correspondiente al Dr. Allende, ello atento su condición tributaria. V. Regular honorarios a los peritos contador (Pedraza Carlos Daniel) y Tasador (Gait Jorge Carlos), en la cantidad de pesos diez mil trescientos dieciocho con 80/100 ($ 10.318,80) a cada uno, los que deberán ser soportados por las condenadas en costas. Protocolícese…”. El Tribunal se planteó las siguientes cuestiones a resolver: PRIMERA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada? SEGUNDA CUESTIÓN: ¿Procede el recurso de apelación por adhesión formulado por la parte actora? TERCERA CUESTIÓN: ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar? Efectuado el sorteo de ley resultó que los Sres. Vocales emitirán sus votos en el siguiente orden: Julio C. Sánchez Torres, Leonardo C. González Zamar y Guillermo P. B. Tinti.

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JURISPRUDENCIA

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, DIJO: El señor Juez, Julio C. Sánchez Torres, dijo: 1. Llegan los presentes autos a este Tribunal de Grado en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia que luce a fs. 1490/1503, como su aclaratoria que obra a fs. 1509, siendo concedido a fs. 1508 2. Radicados en esta sede e impreso el trámite de rigor, el apelante expresa agravios a fs. 1528/1538 quejándose por los siguientes motivos, a saber: a) por la falta de legitimación activa en el actor. Dice el apelante que el Banco demandado contrató con el Sr. Luis Humberto Rodríguez, quien en su condición de titular de dicho servicio, confiere autorización al actor para abrir y disponer del contenido que hubiere en la Caja de Seguridad N 386 que tiene alquilado en ese banco, y actuar en nombre de Luis H. Rodríguez dentro de las facultades que confiere el reglamento. De esta forma, el quejoso expresa que el actor actúa en representación del Sr. Luis Humberto Rodriguez y no como co titular del servicio contratado, por lo que la utilización de la caja de seguridad no fue en su propio nombre, sino en representación de aquél, lo cual excluye la relación de consumo, insistiendo en que toda la actuación que le cupo fue como representante de Luis H. Rodriguez y nunca en su propio nombre. Añade que el legitimado Luis H. Rodríguez nunca formuló reclamo alguno y, por ende, el que intenta su autorizado sin representar válidamente al titular no resulta útil a los fines pretendidos, tal cual surge de lo que se reclama en demanda. Pide se admita la defensa articulada; b) por la inoponibilidad de la causa penal, prescripción de la acción intentada y apartamiento de los términos de la litis en el cómputo del plazo de prescripción. Manifiesta el apelante que su parte tuvo el primer conocimiento del sumario penal posteriormente al período probatorio dispuesto en esta causa y cuando no podía ofrecer prueba alguna vinculada a las actuaciones en sede penal, ya que había fenecido todos los plazos. Destaca que el Juez a quo le confiere un valor probatorio total a un sumario penal donde la demandada no ha sido parte, ni ha intervenido y sólo tuvo conocimiento por su tardía incorporación. Señala también la recurrente que el actor sostuvo que nunca mantuvo vinculación contractual con la accionada, sino como apoderado de un tercero, quien sí era el titular de la caja de seguridad a la que ingresaba el demandante como su representante. De allí, que la acción es extracontractual y el término de prescripción es el previsto en el art 4037 del C. Civil derogado. El quejoso pone de resalto que el Juzgador alteró los términos de la litis, ya que cambia la fecha confesada para el inicio del cómputo de la prescripción de la acción intentada, siendo nulo el fallo al dejar de lado el principio de congruencia, más si se tiene en cuenta lo decidido respecto de la excepción de previo resuelta a fs. 103/05; c) por el incumplimiento con su obligación de dictar fallo con fundamento lógico y legal. Señala el apelante que no hay prueba que acredite la efectiva percepción por el actor del importe que denunciara de U$S 360.000, lo que resulta evidente ya que no hay constancia documental que acredita la supuesta operación que la demandada negó. Agrega que el Juez a quo vulneró lo dispuesto por el art 993 del C. Civil derogado, ya que la venta por la cantidad que se reclama en el sub lite no existió, además que tampoco hay elementos de prueba que autoricen a inferir que el comprador pudo haber dispuesto de la suma de dinero que el actor afirma como percibida, máxime cuando el propio actor declaró por ante el escribano Aliaga que el precio de la venta se realizaba por la cantidad de pesos ciento cincuenta mil; d) por la simulación ilícita, debiendo declararse inadmisible la demanda. El apelante pone de resalto que si hubo un delito, resulta absurdo que sea la base del reclamo que aquí se trae a discusión. Añade en este sentido que el actor no

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ANEXO – JURISPRUDENCIA

ha traído declaraciones de impuestos, ni acreditado inscripciones fiscales. Por otro lado, si se declarare simulada o nula la escritura de venta, el único beneficiario de ello sería el propio actor, quien en definitiva pergeñó la maniobra simulada. Manifiesta que no hay elemento de prueba alguno que confirme que el Sr. Rodríguez dispuso de semejante suma de dinero, además de mentirse sobre la fecha efectiva de la realización del negocio jurídico. Destaca el apelante que no se efectuó una evaluación del materia probatorio, señalando que la comisión de un delito no confiere derechos a su autor. Pide en definitiva se haga lugar al recurso intentado, con costas. Mantiene reserva de casación y del caso federal. 3. A fs 1539 se corre el traslado de rigor, el que es contestado a fs. 1540/1557, solicitando por las razones de hecho y de derecho que allí expone, que el remedio intentado por la parte demandada debe ser desestimado. 4. A fs. 1553 esta parte plantea recurso de apelación por adhesión, quejándose por lo siguiente, a saber: a) por la suma establecida en concepto de daño moral. Dice la parte actora que el Juez a quo no ha valorado adecuadamente este perjuicio, que no se traduce en la sola privación del dinero. Destaca que el Juzgador debe subrogarse mentalmente en la situación de la víctima, realizando un proceso mental de abstracción y ubicarse él mismo dentro del estándar jurídico del común de las personas. Afirma que el abuso del empleado bancario para con un octogenario lo priva no sólo de los ahorros que había reguardado, sino de la dignidad de vivir una vejez económicamente autosuficiente, máxime cuando la responsabilidad de la demandada es evidente. Solicita una cantidad de pesos sesenta mil con más sus intereses a fin de poder adquirir un rodado de gama mediana; b) porque se rechaza la indemnización pedid en concepto de gastos incurridos en su defensa activa en la causa penal. Manifiesta el recurrente en su apoyo que si el actor se constituyó en querellante en el juicio penal, y que por disposición legal debe necesariamente contar con patrocinio letrado, pagó una suma de dinero por la prestación de los servicios profesionales, y ese gasto constituye un perjuicio patrimonial. A lo expuesto, se le debe sumar la principio de protección al consumidor, por lo que no caben dudas, dice el apelante, que corresponde mandar a pagar lo abonado en concepto de honorarios profesionales por la defensa realizada al actor en la causa penal; c) por la distribución de las costas. Expresa el quejoso que las costas deben ser soportadas en su totalidad por la parte demandada y, subsidiariamente, en un diez por ciento el actor, dado que se trata de una acción resarcitoria derivada de una relación de consumo, donde el consumidor goza del beneficio de la justicia gratuita, y en los que han sido acreditados los extremos generadores de la responsabilidad civil. A renglón seguido formula reservas. Pide se haga lugar al recurso de apelación por adhesión, con costas. 5. A fs. 1558 se corre el traslado de rigor, el que es contestado a fs. 1559/1561 por la parte demandada solicitando se rechace el recurso de apelación por adhesión articulado por la parte actora, con costas. 6. A fs. 1566/1578 luce el dictamen de la Sra. Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales. Dictado el decreto de autos, firme, la causa queda en condiciones de ser resuelta. 7. Entrando al tratamiento de la cuestión traída a decisión de este Tribunal de Grado, cabe aludir en primer término al recurso de apelación articulado por la parte demandada y, dentro de éste, al agravio reseñado en la letra a) del presente que refiere a la falta de legitimación activa en el actor para realizar el reclamo resarcitorio de autos. 8. De la demanda interpuesta y que luce a fs. 1/7, la parte actora Julio Carlos Rodríguez reclama de la institución accionada se le abone la cantidad de dólares estadounidenses ciento noventa y seis porque se le habrían robado de la caja de seguridad, cuyo

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titular es su hijo, el Sr. Luis Humberto Rodríguez; solicita también la cantidad de pesos sesenta mil en concepto de daño moral, la suma de pesos ciento tres mil con seiscientos ochenta por pérdida de chance y por los honorarios de abogados que lo defendieron en la causa penal la cantidad de pesos veinte mil. Expresó que el Banco Francés tiene responsabilidad contractual para con su cliente. 9. Al relatar los hechos, el demandante realiza una extensa transcripción de la causa penal caratulada: “Ferreyra, Rolando José María p.s.a. Hurto (Expte. F-016/07) (ver fs. 1 vta./3 vta.), de donde se puede extraer que el titular de la caja de seguridad N 386 es el hijo del actor; que al demandante se le entregaron dos llaves por parte de su hijo Luis Humberto Rodríguez, quien lo autorizó a utilizar dicha caja de seguridad, esto es, para abrir y disponer del contenido que hubiere en ella (ver fs. 251 vta., y fs. 254). 10. Así las cosas, es menester dejar en claro qué debe entenderse por legitimación, atento que la demandada ha opuesto como defensa la falta de legitimación activa o también denominada falta de legitimación para obrar. 11. En este sentido, primeramente, debe distinguirse la legitimación de la capacidad. La primera refiere a una determinada situación en que se encuentra el sujeto de derecho respecto de ciertos bienes o intereses, “por lo que su declaración de voluntad puede ser operante respecto a éstos” (Brebbia, R. “Hechos y Actos Jurídicos” Bs.As. Astrea. T. II, p. 114). Entretanto, la segunda aluda a cualidad intrínseca de la persona y que el ordenamiento sustancial le reconoce dado los intereses generales de los que es portador, sin tener en cuenta una repercusión concreta que ella pueda producir. 12. La legitimación sí tiene incidencia en lo atinente a una relación jurídica particular (Gamarra, J. “Tratado de Derecho Civil Uruguayo. Doctrina General del Contrato”. 3era. Ed., Montevideo. Fundación Cultura Universitaria. 1987. T. 10, p. 191), con lo cual cuando alguien debe verificar la existencia de la legitimación debe referirse necesariamente a la aptitud para ser destinatario de los efectos jurídicos; observando la legitimación, se advierte la posición en que se encuentran las partes otorgantes del negocio jurídico –contrato de caja de seguridad- y que les da a cada una de ellas la posibilidad “de disponer de los intereses que el contrato reglamenta” (Cariota Ferrara, L “ El Negocio Jurídico” trad. Manuel Albaladejo. Madrid. Aguilar. 1956, p.528; Aparicio, J.M. “Contratos. Parte General”, 2da. Ed., Bs.As. Hammurabí. 2016 T. 1, p. 336). 13. De tal modo, como principio cada una de las partes debe gobernar los intereses que le son propios y que fueron reglamentados en el negocio jurídico que se concertó. Siendo así, el actor, quien no reviste la calidad de titular del contrato de caja de seguridad, reclama la reparación por incumplimiento contractual, atento que la demandada no tuvo en cuenta los derechos de su “cliente”, refiriéndose con esta expresión al actor a título personal. 14. No está en discusión en el sub lite si el contrato antes aludido es un contrato bancario, y si se le aplican las reglas del estatuto del consumidor por contener cláusulas predispuestas. 15. Lo que se ha puesto en tela de juicio en los presentes es si el actor, no consumidor conforme la letra del art. 1 de la Ley de Defensa de Consumidor, puede reclamar la indemnización que impetra. Recuérdese que ya se dijo que el demandante estaba autorizado para abrir y disponer lo que hubiere en la caja de seguridad cuyo titular y parte del contrato de caja de seguridad es su hijo. Es decir, el demandante, no es titular del contrato, no reviste la calidad de consumidor; actuaba como representante y en el sub judice, solicita se le reparen los daños derivados de la falta de custodia de la caja de seguridad de su hijo, pero a título personal, no como representante. 16. De tal modo, la defensa opuesta por la recurrente, falta de legitimación ad cau-

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sam, debe admitirse. Este aserto se apoya sencillamente en que la legitimación se predica de la parte que resulta legítima para llevar adelante el proceso, esto es, aquella parte que puede figurar jurídicamente con esa cualidad dentro del litigio. Siendo así, la excepción denuncia la ausencia de esta cualidad en la parte actora o demandada para ser titular del derecho de pretender una sentencia favorable respecto de lo que es objeto de la litis ( Prieto - Castro Ferrandiz, L. “Derecho Procesal Civil. Madrid. Revista de Derecho Privado. 1968, Vol. I, p. 311; Carli, C. “ La demanda Civil”. La Plata. Lex. 1973, p. 226.) 17. En el caso sub judice, quien demanda pretendiendo se le indemnice el incumplimiento contractual atribuido a la demandada, no es el titular del contrato, consumidor, ni tampoco se le puede aplicar la cualidad de usuario al momento de ocurrir el supuesto evento dañoso (robo de la caja de seguridad). No coincide la identidad entre quien pretende y el titular del derecho cuyo reconocimiento se pretende (De Los Santos, M. “Falta de Acción. La excepción de falta manifiesta de legitimación para obrar” en Excepciones Procesales” Peyrano (Coordinor). Sta. Fe. Panamericana. 1994., p. 65 y ss.). 18. Entonces, la defensa opuesta está dirigida a mostrar en el sub lite que quien acciona en rigor no es la verdadera parte portadora del derecho. De allí que en el caso que nos ocupa, quien ha demandado ha sido el padre del titular del contrato de caja de seguridad, progenitor que se encontraba autorizado para abrir y disponer de ella, nada más. De esa forma, mal puede reclamar como titular del derecho cuando no es consumidor, no es titular del derecho, no reviste la calidad de parte del contrato y tampoco puede ser tildado de usuario retroactivamente para proteger así su reclamo indemnizatorio. 19. Por ello, la demandada que opone la defensa de falta de acción activa, está denunciando que la actora no se encuentra autorizada o habilitada por la ley para obtener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión, que se trae a decisión de los tribunales. (LL. 1998 –C 96; LL. 2000 – C- 379). Una vez más se insiste en que la parte actora no reclama como representante del titular de la relación jurídica sustancial –contrato de caja de seguridad-, sino que lo hace a título personal, esto es, reclama para sí la reparación por incumplimiento contractual, y no para el titular de la caja de seguridad. 20. Resta indagar si también le cabe el ropaje de usuario para presentarse en estas actuaciones, a la luz de la última reforma de la Ley del Consumidor (art. 1), ya que, verbigracia, el Juez a quo, así lo enrola en su decisorio (ver fs. 1495 vta.). 21. Considero que ello no resulta factible, atento la fecha del evento que se enrostra a la demandada (año 2006) y fecha de la demanda (año 2008), dado lo dispuesto por el art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación. La modificación en la Ley del Derecho de Consumidor, que es una regla de orden público, tiene efecto inmediato, pero no es retroactiva, ni menos supletoria (artículo sustituido por punto 3.1. del Anexo II de la Ley N 26.994, vigencia 1 de agosto de 2015, texto según art. 1 de la Ley 27.077, B.O. del 19/12/2014) (Freytes, A.E. – Cafferata, J.M. “La Aplicación de la Ley en el tiempo y en los contratos” en “Derecho Transitorio en el Nuevo Código Civil y Comercial” Cba. Advocatus., p.354). 22. A mayor abundamiento, bien puede destacarse que previamente al juzgamiento de los capítulos sometidos a decisión de este Tribunal, como imperativo del principio iura novit curia, se debe elucidar cuál Código sustantivo corresponde aplicar. 23. Ciertamente, de conformidad al principio iura novit curia, las partes proponen los hechos, estableciendo la plataforma fáctica de la materia litigiosa, siendo el juez el que conoce y establece el derecho a aplicar, pudiendo realizar reformulación jurídica de las pretensiones en tanto la misma no altere la causa de pedir, a fin de no transgredir el derecho de defensa en juicio de la parte que ejercitó sus defensas en función de la primigenia causa del reclamo (cfr. T. S. J. de Cba., in re “Benito Alejandro c/ Raúl Egusquiza

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A. y otro - Daños y Perjuicios. Recurso Directo-“, del 04/11/03). La determinación del derecho a aplicar no constituyen una mera facultad del judex sino que implica un deber, el cual le está vedado soslayar, conforme ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación al considerar: “…los jueces tienen no sólo la facultad, sino también el deber de discurrir los conflictos y dirimirlos según el derecho aplicable, calificando autónomamente la realidad fáctica y subsumiéndola en las normas jurídicas con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes –conf. doctrina de Fallos: 324:2946-…” (Fallos: 334:120). 24. Dichas premisas cobran relevancia ante reformas legislativas, toda vez que -conforme tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación- los tribunales en sus resoluciones deben atender a las circunstancias existentes al momento de la decisión, por lo cual si en el transcurso del proceso han sido dictadas nuevas normas sobre la materia objeto de la litis, la decisión del tribunal deberá atender también a las modificaciones introducidas por esos preceptos en tanto configuran circunstancias sobrevinientes de las que no es posible prescindir (cfr. Fallos: 306:1160; 318:2438; 325:28 y 2275; 327:2476; 331:2628; 333:1474; 335:905; causa CSJ 118/2013 (49- V)/CS1 “V., C. G. c/ I.A.P.O.S. y otros s/ amparo”, Sent. del 27/5/2014; “D. L. P., V. G. y otro el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas s/ amparo”, del 6/8/2015; entre otros). 25. En el caso traído a resolver, el 1° de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por la Ley 26994 (t. o. Ley 27077, B.O. 19/12/2014), cuyo art. 7 prescribe: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.” 26. El art. 7 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), esencialmente, recepta el mismo imperativo categórico dispuesto por el art. 3 del Código Civil (t. o. Ley 17711), el cual sigue las enseñanzas de Roubier. Las leyes imperativas se aplican en forma inmediata, no retroactivamente, y no afectan a lo ya devengado o consumado. Ahora bien, pueden aplicarse en forma retroactiva si la ley así lo declara, siempre que no se violen garantías constitucionales (y no meros derechos adquiridos que no tengan ese rango). Por su parte, las normas legales relativas a los contratos son supletorias de la voluntad de las partes (art. 962 del CCCN) y, consecuentemente, no se aplican a las situaciones anteriores a su vigencia el art. Las normas más favorables para el consumidor son siempre de aplicación inmediata (cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, LA LEY 02/06/2015, 02/06/2015, 1, AR/DOC/1801/2015; MEDINA, Graciela, “Efectos de la ley con relación al tiempo en el Proyecto de Código”, LA LEY 15/10/2012, 15/10/2012, 1 - LA LEY2012-E, 1302 - DFyP 2013 (marzo), 01/03/2013, 3, AR/ DOC/5150/2012; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “El artículo 7 del Código Civil y Comercial y los expedientes en trámite en los que no existe sentencia firme”, LA LEY 22/04/2015, 22/04/2015, 1 - LA LEY2015-, 1146, AR/DOC/1330/2015: ibídem, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, LA LEY 02/06/2015, 02/06/2015, 1, AR/DOC/1801/2015). 27. De ello se deduce que el art. 7 del CCCN prescribe cuatro reglas: 1) la aplicación o efecto inmediato de las nuevas leyes a las situaciones y relaciones jurídicas en curso; 2) el principio de irretroactividad salvo disposición legal en contrario; 3) el límite de la

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retroactividad dado por los derechos amparados por la Constitución; 4) la inaplicabilidad de las nuevas leyes supletorias a los contratos celebrados con anterioridad a ellas; y 5) la excepción de las normas más favorables al consumidor, las que son siempre de aplicación inmediata (cfr. MEDINA, Graciela, ob. cit.). 28. En este marco, a fin de dilucidar la retroactividad o la irretroactividad de una ley estaría en distinguir el estado en que se encuentra la situación jurídica, es decir, constituida, extinguida o en curso -este último entiéndase en el momento de producir sus efectos-. En los dos primeros estados la situación jurídica se hallan en la fase estática; mientras que la última en su fase dinámica. La distinción cobra relevancia pues, conforme surge de la prescripción del art. 7 del CCCN, la constitución y extinción de la situación jurídica quedan regidas por la ley vigente al momento del acaecimientos de tales hechos, no siéndoles aplicable la nueva ley, con la salvedad que la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones queden bajo su imperio, supuesto en el cual la ley posterior tendría efecto retroactivo. Antitéticamente, cuando la situación jurídica se encuentra en curso ella debe ser subsumida en la nueva ley, produciendo ésta efectos inmediatos; luego, los efectos posteriores a la entrada en vigor de la nueva ley son regulados por ella, es decir, se aplica el principio del efecto inmediato de la ley nueva. (cfr. Loc. cit.). 29. Concordantemente, igual suerte sufren las relaciones jurídicas a las que alude el art. 7 del CCCN, es decir, el vínculo jurídico entre dos o más personas, del cual emanan deberes y derechos. Ciertamente, a fin de establecer cuál Código Civil resulta aplicable a una relación jurídica, esta debe escindirse en sus tres etapas: su constitución; sus efectos -que pueden ser anteriores o posteriores a la entrada en vigencia de una nueva ley-; y su extinción de la relación jurídica. Así, en igual línea a lo que sucede con las situaciones jurídicas, con respecto a la constitución, las relaciones jurídicas constituidas bajo una ley persisten como tales aunque la ley nueva fije nuevas condiciones para su constitución. Por su parte, los efectos, se rigen por la ley vigente al momento en que se producen, de modo que los efectos pasados se rigen por la ley antigua y los futuros por la ley nueva. Finalmente, su extinción, se regula por la ley vigente al momento en que ésta ocurre. Nuevamente el principio aplicado por el art. 7 del CCCN para las relaciones jurídicas es el efecto inmediato de la ley nueva. (cfr. Loc. cit.). 30. De lo expuesto se deduce que el art. 7 del CCCN, manteniendo lo regulado por el art. 3 del CC, erige como regla general el efecto inmediato del Código Civil y Comercial de la Nación -por un lado- a las situaciones y relaciones jurídicas que constituidas con posterioridad a su vigencia y –por el otro- a las consecuencias de las situaciones y relaciones jurídicas constituidas con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo texto legal que se produzcan posteriormente a éste. 31. De suyo que, a partir de una recta exégesis de la norma citada se deduce que el Código Civil y Comercial no debe aplicarse a todos los juicios en trámite en los que haya sentencia apelada, sino que cualquiera sea la instancia en la que se encuentre el expediente —primera o ulteriores, ordinarias o incluso extraordinarias— hay que aplicar el mismo sistema de derecho transitorio que teníamos y, por tanto, verificar si las situaciones y sus consecuencias están agotadas, si está en juego una norma supletoria o imperativa; y ahora sí, como novedad, si se trata de una norma más favorable para el consumidor (cfr. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Nuevamente sobre la aplicación del Código Civil y Comercial a las situaciones jurídicas existentes al 1 de agosto de 2015”, LA LEY 02/06/2015, 02/06/2015, 1, AR/DOC/1801/2015). 32. De tal manera, al momento de accionar el actor la relación jurídica ya estaba agotada y mal puede decirse que revista la calidad de usuario de la caja de seguridad,

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cuando dicha figura de aplicación inmediata, no puede hacerse valer retroactivamente en el caso que nos ocupa, como así pregona la parte actora en su contestación de agravios, en particular a fs. 1542 /1543, donde se pretende la protección de las normas del estatuto del derecho del consumo a quien al momento de la concertación del contrato de caja de seguridad, ni al momento en que el actor firmó el formulario que obra a fs. 260/263 (9/4/2003), podía revestir la calidad de usuario a fin de ser equiparado al consumidor, como así se expresa en la regla del art. 1 de la Ley de Defensa del Consumidor, con la modificación arriba aludida. 33. Cuando la parte actora esgrime la ley vigente, refiriéndose al art. 1413 de la Ley 26.994 que otorga al usuario el carácter de parte del contrato, sin limitar esa calidad sólo al titular de la caja, sino a todos aquellos que estén autorizados a acceder a ella (ver fs. 1543), solapadamente se pretende una la aplicación retroactiva del nuevo Código Civil y Comercial a una relación contractual de consumo, ya agotada, vulnerando el art. 7 del propio novel ordenamiento. 34. Mal que le pese a la demandante, sí considero que debe distinguirse técnicamente si el actor al momento de accionar en qué calidad lo hacía, si como representante de la parte del contrato de caja de seguridad, o si lo hacía a título personal, y en este último supuesto, qué cualidad revestía. Afirmar que lo hacía como usuario equiparado a la de consumidor, es sencillamente intentar aplicar retroactivamente el ordenamiento sustancial al demandante con el ropaje que al momento de demandar no le correspondía. 35. En efecto, de fs. 263 se desprende la siguiente leyenda:” Nombramiento de Representante”, para agregar más abajo que de acuerdo con lo establecido en el art. 3 del reglamento y condiciones para la locación de caja de seguridad, “autorizo por la presente a mi riesgo a Rodríguez Julio Carlos…. Para abrir y disponer del contenido que hubiere en la caja de seguridad N 386 que tengo alquilada ene Banco, y actuar en mi nombre dentro de las demás facultades que confiere el precitado Reglamento que el representante que nombre conoce, de cuyos actos me hago responsable en las mismas condiciones que he aceptado y que rigen la locación de la caja antes mencionada…” suscribiendo de conformidad el representante mencionado (actor en los presentes). 36. De lo parcialmente transcripto, se advierte que sí resulta menester distinguir con claridad que calidad reviste el actor al momento de demandar, ya que no se puede parificar la legitimación de titular o consumidor, con la representante, ni con la de una cualidad que al momento de efectuarse el negocio jurídico no ostentaba, como es la de usuario. 37. Por otro lado, aun cuando nos olvidásemos de la aplicación retroactiva de la ley sólo en protección del actor, puede decirse que a tenor de lo suscripto a fs. 263, el demandante estaba autorizado para abrir y disponer del contenido que hubiere en la caja de seguridad y actuar en nombre del titular de la caja, con lo cual, no resulta el demandante un destinatario final, como así lo expone la nueva regulación al equipar el usuario al consumidor. 38. En definitiva, soy de opinión que corresponde recibir la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la parte demandada y, en su mérito, debe rechazarse la demanda incoada en contra de la parte recurrente. 39. Los restantes agravios vertidos por la accionada no se analizan, atento lo resuelto precedentemente. 40. Que por todo lo expuesto, considero que debe hacerse lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y, en consecuencia, rechazar la demanda incoada en contra del BBVA Banco Frances S.A., con costas en ambas instancias a la parte actora por resultar vencida (art. 130 C.P.C.). Asimismo, se dejan sin efecto

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las regulaciones de honorarios practicadas, las que deberán adecuarse al sentido de este pronunciamiento. Los estipendios del Dr. Enrique Allende se establecen en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 de la Ley arancelaria. Así Voto.

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, DIJO: Respetuosamente debo pronunciarme en disidencia, pues, en mi opinión, debe ser rechazado el recurso de apelación de la demandada. a) La legitimación sustancial del actor surge indisputable desde cúalquier punto de vista, y su acción contra la demandada tiene fundamento legal en la norma de los artículos 505 del Código Civil vigente al momento de los hechos.En primer término por el carácter que invoca de damnificado directo, víctima del incumplimiento del deudor y del ilícito en cuya producción se involucra al dependiente del banco accionado. Y luego, de manera contundente, con documentación que acredita una vinculación contractual con el Banco Francés. Véanse asi el documento cuya copia obra a fojas 269, en formulario emitido por el propio banco demandado y firmado por un funcionario de la entidad, admite en la relación jurídica a Julio Carlos Rodríguez, lo faculta (tanto el sr. Luis Rodríguez como el banco) a abrir y disponer de la caja de seguridad; remite incluso al reglamento y condiciones para la locación de cajas de seguridad (hay una copia a fs. 292 vta.), instrumento que decididamente le permite y autoriza a introducir valores a la caja y que –correlativamente- obliga al banco a proporcionarle la correspondiente custodia. Téngase en consideración también los documentos, los impresos y formularios y los firmados, cuyas copias están glosadas en fojas 260 a 263; fs. 267 a 269, fs. 287/291; la planilla de registro de firmas fs. 271/73, que acreditan la vinculación entre la partes, el carácter de usuario y destinatario de los servicios del sr. Rodriguez y una ejecución de actos a partir de la cual no es posible pensar que el Banco no haya asumido la obligación de seguridad con relación al actor; o que este pueda ser despojado de sus bienes porque en el formulario impreso por el banco se utilizó la designación de “representante”. Los actos jurídicos son lo que surge de su naturaleza y no del rótulo del instrumento, es decir, sin importar la designación que el banco utilice para nombrar a sus clientes en los formularios preimpresos que éstos firman al solicitar el servicio de caja de seguridad, la abundante documental que antes hemos detallado demuestran que existió acuerdo de voluntades directo con el actor, pues fue la propia entidad bancaria quien le permitía a ambos (“titular” y “representante”) utilizar el servicio de custodia y resguardo de bienes que ofrecía, configurándose un supuesto de “pluralidad de usuarios” (ver hoy la regulación más específica en el art. 1415 del CCCN), y la calidad de parte en el contrato. Insisto, de la prueba documental antes detallada surge con toda claridad que el actor era usuario del servicio de cajas de seguridad ofrecido por el banco.Es decir, en este caso en el cual el actor utilizaba la caja de seguridad para depositar allí sus bienes, con obligaciones emergentes para él y para el banco, emerge a las claras una vinculación hija de contrato, generadora también de una relación de consumo. (arts. 1 y 2 de la Ley 24.240 y modificatorias, en adelante LDC).- Y en tal sentido hay que afirmar que dos cuestiones afirmadas en la sentencia de primera instancia no fueron rebatidas por el apelante: la existencia de la relación de consumo, y la responsabilidad objetiva del banco Francés. Esta relación contractual –aunque se le designe al actor como sujeto autorizado- es

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compleja y puede quizá presentar ciertos matices diferenciados entre los sujetos que integran un mismo polo de la relación contractual, pero, insisto, sin mengua alguna del deber de seguridad del que ambos son acreedores y de las obligaciones de las que el banco es deudor (arts. 1197, 1198 del CC).Es inadmisible que el banco accionado pretenda eximirse de su obligación de resarcir con el absurdo argumento que la víctima asumió el carácter de “representante”, como si ello lo hiciera menos acreedor de obligaciones que aquí está reclamando iure propio.Del puntual examen de la resolución jurisdiccional atacada surge sin hesitación alguna que el a quo ha procedido correctamente al considerar la legitimación activa del actor, y ello a partir no sólo de la prueba documental detallada, sino además de los hechos expuestos en la demanda y reconocidos en la contestación (ver especialmente a fs. 120, fs. 120 vta., 121, 122) con los efectos del artículo 217 –primer supuesto- del CPC.Cierto también que es aplicable a la especie por razones de derecho transitorio (art. 7 del CCCN, vigencia inmediata de la norma que resulte más favorable al consumidor) la regulación de los contratos bancarios con consumidores, y en este sentido, el Código Civil y Comercial hoy en vigencia se pronuncia expresamente dando al usuario el carácter de parte del contrato, sin restringir esa calidad únicamente al titular de la caja sino a todos los que estén autorizados a acceder a ella (ver los arts. 1413 y 1415).Finalmente, también dan razón al demandante la reglas jurídicas de protección al consumidor (ya vigentes al tiempo de los hechos), ya que asignan decididamente responsabilidad al proveedor (innegable que BBVA Banco Francés S.A. debe ser calificado como proveedor en los términos del art. 2 de la LDC pues se trata de una persona jurídica, que se dedica de modo profesional a la prestación de servicios bancarios destinada a consumidores y usuarios) además de mandar interpretar tanto las reglas legales cuanto las contractuales de la manera más favorable al usuario (arts. 1, 2, 3, 8 bis, 40, etc., Ley 24.240).b) Tampoco lleva razón el apelante al alegar inoponibilidad de la causa penal, ya que, en primer lugar, se trata de instrumento público (art. 979 inc. 4 CC, que fue válidamente ofrecido por la parte litigante y legítimamente incorporado al proceso; y, en segundo lugar, el accionado consintió en su momento el decreto que ordenaba agregar el exhorto correspondiente (fs. 1116), resolución que quedó firme y que no puede pretender que se revise en esta alzada.Probado se encuentra además que el banco demandado tuvo en su momento debido conocimiento del proceso penal que se desarrollaba contra su empleado, y que tuvo también oportunidad de participar –ante las eventuales acciones resarcitorias que pudieran derivarse de él-, de constituirse en querellante particular en sede penal, etc. y no lo hizo; y que en este proceso civil tampoco ejerció su derecho de defensa ni aportó pruebas que contradigan las diligenciadas en sede penal, ni impugnó el medio probatorio en su oportunidad; a más que en todo momento se garantizó el derecho de defensa en juicio del banco y se cumplió con el principio de bilateralidad.Tampoco se preocupa en esta alzada el apelante de señalar o de objetar en concreto algún elemento dentro del expediente penal que pueda ser inaceptable con prueba.c) También corresponde el rechazo del recurso de apelación pues de las constancias arrimadas al expediente surge que entre el nacimiento de la obligación y la interposición de la demanda no ha transcurrido el plazo establecido por el artículo 4027 del C.Civil antes vigente para que se produzca la liberación del deudor por inacción del acreedor (art. 4017 ibid).En efecto, y respecto de la queja por el rechazo de la excepción de prescripción, el apelante insiste en la aplicación del plazo bienal del art. 4037 del Código Civil antes vigente,

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lo que resulta inaceptable dado la demostración -como hemos explicado más arriba- de la existencia de vínculo contractual con el actor que torna inaplicable la norma que el demandado invoca; o que, en su defecto, demostrada también la relación de consumo, debería aplicarse el articulo 50 de la Ley 24.240 (vigente en los hechos) cuando contemplaba plazo de 3 años.- El comienzo de computo del plazo de la prescripción, conforme las constancias de autos, sólo puede ubicarse -tal como lo señaló el juez a quo- a partir de considerar que el hecho tuvo lugar entre el 29/12/2005 y el 9/6/2006; fechas que derivan de las propias denuncias del actor en relación a los momentos en los que advirtió la falta de dinero, tal como se desprende también del sumario penal (ver fs. 665) siendo la última cuando tuvo lugar la denuncia ante el banco. Como afirma en su dictamen la Fiscalía de Cámara, corresponde tener presente que el Sr. Rodríguez despeja sus dudas con respecto al faltante de dinero en la caja de seguridad, y por lo tanto, recién se encuentra en condiciones de reclamar en la segunda fecha, que en definitiva, es cuando realiza el reclamo ante el banco por haber llegado a la convicción que el dinero le fue sustraído recién en dicha oportunidad. En consecuencia, ya sea que se tome una fecha (29/12/2005) u otra (9/6/2006) a los fines de establecer el “dies a quo”, y habiendo sido interpuesta la demanda el día 23/7/2008, no transcurrieron los 3 años que del art. 50 de la LDC..d) También se agravia la entidad bancaria apelante en lo relativo a la efectiva recepción por parte del actor de la suma de dólares U$360.000, monto que no se corresponde con los pesos $150.000 que figuran en la escritura traslativa del bien inmueble vendido por el actor, y del mismo agravio se desprende el último, que se funda en la simulación ilícita del acto notarial de la escritura en el que se simuló el precio de venta, a confesión del actor, lo que resulta inoponible a su parte. Al respecto se pronunció en su dictamen la Señora Fiscal de las Cámaras Civiles y Comerciales –y nosotros coincidimos con ese pronunciamiento- indicando que el contrato de caja de seguridad tiene por objeto posibilitar un sitio seguro para guardar objetos de valor que en otro lugar podrían correr peligro, como igualmente ofrecer reserva o sigilo sobre la propiedad de aquello que el cliente quiere mantener al margen de la circulación y tráfico, por lo que, aclara que la seguridad acompaña el secreto de la custodia. Entre las características que interesa destacar del contrato de caja de seguridad se encuentran: que es oneroso, consensual, basado en la confianza de seguridad que brinda el Banco, de adhesión a cláusulas predispuestas por el banco, personal y de consumo. El banco organiza la prestación de un servicio en el ámbito de su profesionalidad, con toda su estructura técnica, informática, de seguridad, etc. en la que precisamente se funda la confianza de los clientes a fin de resguardar sus pertenencias en dicho establecimiento. Además, al prestar el servicio de caja de seguridad, la entidad financiera debe cumplir con todas las medidas de seguridad que surgen de los arts. 2 a 4 de la ley 26.637, y también de las que impone el Banco Central de la República Argentina, especialmente en las Comunicaciones “A” 3390, 5175, 5308 y 5412. De todo lo expuesto se sigue que el banco se obliga a la seguridad de las instalaciones en las que se encuentran los cofres y de su contenido. En tal sentido, la obligación que asume el banco es una de resultado porque se compromete a un “opus”: mantener incólume los bienes que el usuario deposita en la caja de seguridad. De tal obligación deriva una responsabilidad objetiva (HEREDIA, P., ob. cit., pág. 284; CNCOM., Sala B, 2010/09/13. Alurralde, Carolina Inés y otros c. HSBC Bank Argentina S.A., Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año II, N° 1, Febrero de 2011, pág. 249, CNCOM, Sala F, 2013/02/14. S.T.M.I. y otro c. Banco Itau Buen Ayre S.A., AR/ JUR/733/2013, entre otros.), que sólo puede desvirtuarse acreditando la ruptura del nexo causal por caso fortuito o fuerza mayor. Esta postura es la mayoritaria en la doc-

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trina y jurisprudencia y es la adoptada en el Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1413. En definitiva, vale destacar un aspecto trascendental del contrato de caja de seguridad: el Banco asume el riesgo derivado de la obligación de seguridad y garantía que toma, con carácter previo a la celebración del contrato, pues habilita el ingreso de efectos de valor sin requerir su denuncia ni su declaración jurada, precisamente por ser el carácter “secreto” respecto al contenido del cofre una de las principales características del servicio. En consecuencia, ante hurtos o robos la prueba del contenido de la caja de seguridad del cliente se vuelve casi diabólica y de difícil producción pues al guardar sus pertenencias en los box privados, no hay testigos, fotos ni filmaciones que permitan acreditarlo, sino que deberá probarse el modo en que se obtuvo lo que se afirma ha sido depositado, y luego entrarán en juego las presunciones que habiliten al juez tener la convicción suficiente para juzgar al respecto. Sobre el punto se resolvió que a los fines de formar convicción el demandante debe en primer término probar de modo suficiente la fuente de los bienes ingresados en la caja, para luego formar convicción en el juez de que fueron ingresados al cofre violado. (CNCOM., Sala D., 13/09/2000, Szulik, Héctor y otro c. Banco Mercantil Argentino S.A., ED 195-566). En este sentido, el CCC expresamente dispone en el art. 1415 que “…la prueba del contenido de la caja de seguridad puede hacerse por cualquier medio…”. De todo ello se desprende la necesidad de analizar la prueba de la percepción del dinero en dólares que Rodríguez denuncia como robado, y que es materia de agravio en esta instancia. En tal orden de cosas, como se viene exponienod, uno de los agravios de la parte demandada se funda en la falta de acreditación del cobro de los U$360.000 dólares que el Sr. Rodríguez alega haber recibido por la venta de su campo (parte de los cuales -U$196.000- habrían sido guardados en la caja de seguridad y objeto de sustracción), y su contradicción con la suma que se estipuló en la escritura pública de $150.000 pesos. La escritura N° 60 de fecha 7 de abril de 2003, que instrumenta la compraventa entre el actor y el Sr. Carlos Alberto González –representante de Terra Nostra SRL, luce agregada a fs. 207/210 de autos. De tal modo, la operación se encuentra plenamente acreditada, pero se debate su monto, pues en la escritura se consignó la suma de pesos $150.000 y el actor alega haber percibido dólares U$360.000. Al respecto, de las constancias de la causa se advierte que el precio de la venta del terreno de propiedad del Sr. Julio Carlos Rodríguez fue publicado en los clasificados de diario a fs. 506, con un precio de U$1750 por hectárea, con una superficie de 232 hectáreas, lo que al realizar el cálculo matemático arroja un resultado de U$406.000, cifra por encima de la denunciada como recibida en pago. Por otro lado, resulta trascendental la testimonial del Sr. Santiago Héctor Picca, a fs. 509/511, comisionista que intervino acercando a las partes en la compraventa del inmueble, quien aseguró que el monto de la operación ascendía a la suma de US380.000 y que vio cuando el comprador (Sr. González) le entregó a Rodríguez, la suma de U$350.000 con más títulos valores por el saldo. Con respecto a la queja por la eventual simulación en cuanto el precio de la compraventa en la escritura, al constar un precio menor al real del negocio y en una moneda distinta (pesos), cabe señalar que las máximas de la experiencia demuestran que en el año en que tuvo lugar el negocio (2003), se trataba de una práctica usual a pesar de su ilegalidad. Pese a ello, el planteo luce tardío en esta segunda instancia, y además, por ya haber sido remitidas las actuaciones a una Fiscalía de Instrucción para su investigación ante eventual “falsificación de instrumento público”, tal como se desprende de las constancias penales –fs. 626-. Por su parte, también vale presumir que el dinero fue depositado en la caja de seguridad,

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pues el servicio fue contratado el mismo día que se celebró la escritura traslativa de dominio (7/4/2003), y la transacción tuvo lugar en una sala privada del Banco Francés, en la misma sucursal donde se encuentra el cofre del Sr. Rodríguez. En definitiva, la opinión de la Fiscalía de Cámaras es que de la totalidad de la prueba recolectada corresponde tener por acreditado que el Sr. Julio C. Rodríguez recibió la suma de U$360.000 que alega por la venta de su inmueble, por lo que, el agravio de la entidad financiera debe ser desechado.Como ya lo adelantamos, coincidimos y hacemos propios los fundamentos y la conclusión de la señora representante del ministerio público que arriba hemos transcripto, lo que lleva a pronunciarnos por el rechazo del recurso de apelación de la parte demandada.En consecuencia a esta primera cuestión voto por la negativa. A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, DIJO: I. La disidencia suscitada entre mis colegas, me obliga a fundar mi voto por estricto mandato legal y constitucional (art. 326, 382 C.P.C., art 155 C.P.). II. La discrepancia versa sobre la legitimación sustancial del actor, aspecto dirimente para avanzar en lo relativo a la responsabilidad del banco demandado por el hecho que da sustento a la demanda. En punto a dicha cuestión el Sr. Vocal Dr. Julio C. Sánchez Torres estructura su razonamiento en considerar que el Sr. Julio Carlos Rodríguez carece de legitimación sustancial, ya que no es el titular del contrato celebrado con la entidad demandada, ni tampoco es consumidor, ni se le puede aplicar la calidad de usuario al momento de ocurrir el supuesto evento dañoso, consistente en el robo de dinero depositado en una caja de seguridad. En tal línea fundamenta que quien demanda no es el verdadero portador del derecho que se invoca y por ende no se encuentra legitimado sustancialmente para reclamar, resultando procedente la excepción de falta de legitimación opuesta por el demandado. El distinguido colega, hizo expresa referencia a la normativa aplicable, interpretando que al momento de accionar, la relación jurídica ya se encontraba agotada y por ende no puede asignársele al actor la calidad de usuario de la caja de seguridad, pues ello sería hacer valer retroactivamente la ley en el caso. También valoró puntualmente el documento agregado a fs. 263, señalando que no se puede parificar la legitimación de titular o consumidor, con la de representante, ni con la de una cualidad que al momento de efectuarse el negocio jurídico no ostentaba, como es la de usuario. III. El Sr. Vocal Dr. Guillermo Tinti, por su parte, principia su razonamiento considerando que el actor se encuentra legitimado sustancialmente desde cualquier punto de vista, expresando como primer fundamento legal de su voto, lo dispuesto en el art. 505 del Código Civil vigente al tiempo de los hechos. En tal línea sostiene que el actor es víctima del ilícito, valorando especialmente el documento agregado a fs. 269 de autos, que le permite al actor abrir y disponer de la caja de seguridad, remitiendo al reglamento y condiciones para la locación de cajas de seguridad, instrumento que le permite y autoriza a introducir valores a la caja y obliga al banco a proporcionarle la correspondiente custodia. El distinguido colega reconoce al actor, a partir de la documental acompañada, la calidad de usuario, atento la vinculación entre las partes y el destino de los servicios del banco; configurándose un supuesto de pluralidad de usuarios, siendo también una relación de consumo. Expuesto los fundamentos por lo que el actor cuenta con legitimación sustancial, el

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señor Vocal del segundo voto aborda los restantes capítulos de la apelación del demandado, concluyendo que corresponde su rechazo. IV. Ingresando al tratamiento de la cuestión, y teniendo en cuenta lo que constituye materia de disidencia, una decisión razonablemente fundada (art. 3 CCCN, y arg. arts. 155 de la CPcial. y 326 del CPCC), impone abocarse primeramente a lo relativo a la legilimatio ad causam del actor para demandar la indemnización en concepto de daños y perjuicios y –posteriormente- dirimir si el demandado ha de responder frente al reclamo de aquél, teniendo en cuenta las restantes defensas planteadas y los presupuestos de la responsabilidad civil. Ahora bien, para establecer si el actor tiene o no legitimación sustancial en el caso, cabe tener en consideración el plexo legal que rige la cuestión sometida a decisión. Al respecto, se advierte que para la época en que se celebró el contrato de locación de la caja de seguridad con el banco demandado y se acordó la autorización al actor para su uso –abril de 2003-, regía la ley 24.240 que fue reformada posteriormente por la ley 26.361. En tal contexto normativo no caben dudas, como lo expuso el Iudex a quo que estamos frente a una relación de consumo (arts. 1 y 2 LDC). Se trata en el caso de un contrato en el cual el banco demandado –proveedor o empresario-, de manera profesional comercializa servicios financieros y de custodia a consumidores y usuarios, participando el actor de este último carácter. Al respecto resulta propicio señalar que el contrato de caja de seguridad ha sido definido como aquel por el cual la entidad bancaria cede a un tercero -generalmente cliente de la institución-, por un plazo determinado, el uso de un espacio instalado en una dependencia especial del banco a cambio del pago de un precio, a fin de que este tercero deposite valores o cosas en ese espacio, sin que importe que sean o no de su propiedad, con la finalidad de que sean preservadas o protegidas por aquella (conf. BONFANTI, Mario, “Contratos bancarios”, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 312; en ese mismo sentido, MOEREMANS, Daniel, “Contrato de caja de seguridad: Prueba del contenido”, LA LEY, 2005-E, 232). La finalidad del contrato es la guarda o custodia de un bien o de una clase de ellos, desconocidos por el depositario hasta tanto sean requeridos por el depositante (conf. LORENZETTI, Ricardo L., “Tratado de los contratos”, T° III, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000, p. 694; idem, ARGERI, Saúl, A., “Contrato de caja de seguridad”, LA LEY, 1978D, 1258). La obligación del banco depositario de devolver el contenido de la caja de seguridad se muestra así claramente como una obligación de resultado, ya que no basta con que el banco ponga a disposición del cliente toda su organización y su servicio de seguridad para preservar la intangibilidad de las cajas de seguridad, sino que debe garantizar ese resultado. Por consiguiente, si esa intangibilidad es violada y el depositante es despojado de los valores allí alojados, el banco debe responder, pudiendo excluir su responsabilidad únicamente demostrando que el resultado dañoso fue producto de una causa no imputable a su parte y que no pudo superar, aun empleando la máxima diligencia requerida por el tipo de obligación contraída (CNCom., Sala A, 15/02/2008, in re: “Loonin Group S.A. c. Nuevo Banco del Chaco S.A. s/ Ordinario”). Y en el caso, el Sr. Luis Humberto Rodríguez, locatario de una caja de seguridad en el Banco Francés (cfr. fs. 267), autorizó con fecha 9/4/03 expresamente al Sr. Julio Carlos Rodríguez “para abrir, y disponer del contenido que hubiere en la Caja de Seguridad Nº 386 que tengo alquilada en ese Banco, y actuar en mi nombre y dentro de las demás facultades que confiere el precitado Reglamento….” (fs. 269). Tal autorización se efectuó en formularios impresos del banco y ante un funcionario de la entidad.

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En tal contexto va de suyo que el banco tenía el deber de resguardar el contenido depositado en el cofre de seguridad frente al titular del contrato, como también respecto al usuario expresamente autorizado. Es que aunque el Sr. Julio Carlos Rodríguez no sea el titular del contrato, cuenta con iguales facultades para abrir y disponer del contenido de la caja de seguridad del Sr. Luis Humberto Rodríguez, usufructuando el servicio de la entidad financiera demandada. Así entonces, y teniendo en consideración las condiciones del contrato celebrado por el titular y la entidad, y la autorización para su uso de aquél a favor del actor, resulta que la principal prestación del banco es la de custodia de los bienes depositados en la caja de seguridad en cuestión. En consecuencia, a mi juicio resulta claro que el actor se encuentra legitimado para demandar en el marco de la relación de consumo de autos, los perjuicios ocasionados por el faltante del dinero depositado en la caja de seguridad. Cabe señalar a mayor abundamiento, que resulta sabia la solución del nuevo Código al reconocer expresamente al usuario el carácter de parte en el contrato, sin circunscribir en el titular dela caja únicamente tal condición, sino en todos los que estén autorizados a acceder a ella. (arts. 1413 y 1415). V. Valoración de las constancias de la causa penal La demandada critica que en la sentencia se haya valorado la prueba diligenciada en la causa penal, acusando que no tuvo intervención en ella y que fue incorporada tardíamente. La queja no puede recibirse por diversos motivos. En primer lugar porque la demandada no impugnó oportunamente el decreto de fs. 1116 que dispuso la agregación del exhorto diligenciado con la copia de la causa penal. Ello importó la preclusión para el demandado respecto al cuestionamiento a la incorporación de tal prueba, la que se adquirió para el proceso. Si bien lo expuesto resulta dirimente para el rechazo del agravio del demandado al respecto, cabe señalar que la prueba de la causa penal puede ser valorada en autos, ya que las partes han tenido la posibilidad de participar en aquella. Y esto último es lo que ha ocurrido en el caso ya que el Banco Francés conoció la existencia de la causa penal al responder un oficio que se le requirió, remitiendo copias de la documentación relativa a la solicitud de caja de seguridad, registro de firmas, entre otros elementos. De allí es que la pretensión del Banco de que se no se valoren tales actuaciones penales, de las que tuvo conocimiento y participación, y cuya incorporación a autos no fue impugnada, no puede resultar atendible. VI. Prescripción. El demandado apelante afirma que en el caso resulta de aplicación el plazo bienal de prescripción del art. 4037 del CC, y que efectuando el cómputo de acuerdo a tal precepto la acción intentada se encuentra prescripta. Subsidiariamente sostiene que aun aplicando el plazo previsto en el estatuto consumeril, igualmente ha operado la prescripción, ya que el actor confiesa que existe un faltante a partir del día 23/4/03 y la demanda data del 23/7/08. El agravio no merece recibo. Ello ya que encuadrando la cuestión en una relación de consumo, deviene aplicable el plazo trienal de prescripción que establece el art. 50 de la LDC. Por su parte y en lo inherente al dies a quo para el cómputo de dicho plazo, no le asiste razón al apelante en cuanto pretende que se tome el día 23 de julio de 2003 a tales fines. Ello pues contrariamente a lo señalado por el demandado, cabe ubicar la fecha de la falta de dinero en la caja de seguridad del banco, entre el 29/12/05 y el 9/6/06, teniendo en cuenta lo resuelto al respecto en sede penal (cfr. fs. 665). De allí es que tomada

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incluso la fecha más desfavorable a la tesis del actor, desde entonces (9/6/06) hasta la de la demanda -27/3/08-, no se cumplió el plazo trienal de prescripción. VII. Agravio relativo al cobro de la suma de U$S 360.000 por el actor. El demandado acusa que no se acreditó que el actor percibiera el monto de U$S 360.000 por la venta de un inmueble rural, monto que contradice la suma de $ 150.000 estipulado en la escritura de venta. Al respecto recordemos que el accionante adujo haber guardado con fecha 23/4/03 la suma de U$S 360.000 en la caja de seguridad Nº 386 de la sucursal del Banco Francés sita en calle Rivadavia esquina Rosario de Santa Fe de esta ciudad, resultando el faltante del dinero depositado, el hecho que motiva la demanda. Sostuvo que tal suma la percibió a raíz de la venta de una propiedad rural. En tal línea, conforme la escritura Nº 60 del 7/4/03 se instrumentó la compraventa de un inmueble entre el Sr. Carlos Alberto González –en representación de Terra Nostra SRL- y el actor, por la suma de $ 150.000 (cfr. fs. 207/210). Ello revela la existencia de la operación, siendo el planteo respecto a la simulación del negocio, fruto de una reflexión tardía del apelante y que exorbita la competencia de este tribunal (art. 332 CPC). Por lo demás, obran otros elementos de los que puede inferirse la percepción de la suma que indica el actor, es decir muchas veces superior a la que figura en la escritura. En tal línea, la declaración del Sr. Santiago Héctor Picca quien expresa que vio cuando el comprador Sr. González le entregó al actor la suma de U$S 350.000 con más títulos valores sobre el saldo. Además, en los clasificados del diario -fs. 506- se había publicado la venta del campo a un precio de U$S 1750 la hectárea por lo cual siendo la superficie de 232 hectáreas, ello arroja un resultado de U$S 406.000 es decir una cifra muy por encima de la que figura en la escritura, y más próxima a la que declara el actor. Por su parte y como bien pone de resalto la Sra. Fiscal de Cámaras Civiles y Comerciales, también cabe presumir que el dinero fue depositado en la caja de seguridad, ya que tal servicio fue contratado el mismo día que se celebró la escritura de dominio, esto es el 7/4/03, siendo celebrada la transacción en una sala privada del Banco Francés en la misma sucursal donde se encuentra el cofre del Sr. Rodríguez. Por ello es que en base a los elementos indicados, puede concluirse que el actor recibió la suma de U$S 360.000 por la venta de su inmueble, debiendo rechazarse el agravio del demandado. A LA SEGUNDA CUESTION PLANTEADA, EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, DIJO: Respecto a la segunda cuestión que alude al recurso por adhesión que formulara la parte actora (ver fs. 1553/1557), dado que se ha recibido la defensa de falta de legitimación activa, su tratamiento resulta abstracto, lo cual me exime de que me pronuncie al respecto. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, DIJO: Apelación de la parte actora: Debo en esta cuestión disentir con el distinguido colega de primer voto, y expresar mi opinión en contrario pues, a mi modo de ver, conforme a las constancias de autos y a las disposiciones legales aplicables, resulta procedente el recurso planteado por la actora.- Coincido en tal sentido con el dictamen presentado por la señora representante del ministerio público, y hago propios sus fundamentos y conclusiones.-

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a) En efecto, al adherir a la apelación la actora se queja del monto del daño moral mandado a pagar por el sentenciante; concretamente, de la condena por $30.000 y solicita su aumento a la suma reclamada de $60.000. El banco accionado sostuvo solamente que el rubro no resultaba procedente por no encontrarse acreditado el efectivo daño moral sufrido por el actor. En el punto coincido con el dictamen de la Fiscalía de Cámara en sentido de que de las constancias permiten advertir una serie de elementos que exponen el panorama vivenciado por el Sr. Julio Rodríguez: En primer lugar, el hecho tuvo lugar entre diciembre de 2005 y junio de 2006, cuando el actor de más de 80 años acudió en busca de su dinero resguardado en una caja de seguridad de un banco y advirtió que éste no se encontraba más allí, siendo que éste era el reaseguro que le daba tranquilidad a esa altura de su vida. Rodríguez se encontró –y aún se encuentra- en una situación doblemente vulnerable, primero por su condición de usuario/consumidor y, segundo, por tratarse de una persona viviendo al límite de su expectativa de vida. La angustia provocada por el hecho de ver violentada la confianza puesta en el banco, sin lugar a dudas y sin necesidad de prueba específica, se presumen con absoluta certeza en el caso y justifican un daño moral agravado. Razonablemente para el usuario era tan poco probable, o -mejor dicho- imposible que desapareciera su dinero de la caja de seguridad, no solo por las características del servicio y las implicancias obligacionales que acarrea para el proveedor, sino además por el prestigio de la entidad en el mercado financiero, dato que refrendaba las expectativas de seguridad creadas en el consumidor. Asimismo, adviértase que al día de la fecha, es decir, más de 10 años después del hurto, todavía el actor no dispone del dinero propio, lo que sin lugar a dudas afecta la calidad de su vida y sus sentimientos, cuando con ochenta años se vio obligado a iniciar un proceso judicial a fin de recuperar lo que había depositado en una caja de seguridad, y la desleal actitud del Banco demandado que al contestarle la demanda le niega acción y, como establecimos al tratar la cuestión anterior, pretendió deslindarse de su responsabilidad arguyendo que el usuario actuaba en nombre de otro.- Tal conducta procesal habría dado lugar, de haber sido solicitado, a los remedios previstos por los arts. 666 bis del CC (entonces vigente) y 52 bis de la Ley 24.240.- En tal sentido destaca bien el dictamen de Fiscalía la constante falta de respuesta del banco que desde el principio tuvo conocimiento de la situación por la denuncia del actor en la entidad, luego por el proceso penal iniciado en contra de su dependiente, y finalmente con esta acción de daños y perjuicios, lo que sin lugar a dudas demuestra la mora en la resolución de la cuestión que a cualquier persona altera en sus sentimientos, y que se potencia en una persona mayor. En tal orden de cosas el monto solicitado por el actor no luce exagerado sino acorde a las penurias y lamentable situación que el Sr. Rodríguez vivenció durante todos los años que duró y dura el proceso, sin haber sido indemnizado aun. Corresponde por lo tanto hacer lugar al agravio del actor y modificar la condena en concepto de daño moral, el que debe cuantificarse en la suma de $60.000. b) Asimismo el accionante al adherir al recurso de apelación se agravia del rechazo de la indemnización en concepto de honorarios que aduce haber pagado al abogado en sede penal. Del análisis de las constancias de la causa se advierte que el proceso penal efectivamente tuvo lugar, y que el Sr. Rodríguez se constituyó como querellante particular en él, y participó en diversas oportunidades, siempre con el patrocinio del Dr. Julio C. Ochoa. Concretamente, además de la constitución en querellante, el abogado solicitó como medida cautelar la inhibición de los bienes del denunciado en dicha sede, la que fue concedida, tal como se advierte de las constancias a fs. 523 y 524. Por su parte, el Dr. Ochoa también insta la causa penal a fin de evitar la prescripción, ver fs. 604. Finalmente, el citado abogado –con el patrocinio de los Dres. José I. Cafferata Nores y Maxi-

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miliano García- interpone recurso de casación en contra de la resolución de sede penal, lo que culmina con un pronunciamiento del TSJ, ver fs. 1035. De todo lo expuesto no quedan dudas respecto a la actuación del letrado Ochoa durante todo el proceso penal en representación y defensa de los derechos del Sr. Julio C. Rodríguez. Respecto a los efectivos honorarios percibidos por el Dr. Ochoa por las tareas desarrolladas en sede penal, si bien es cierto que no existe recibo agregado a la causa, sí existe una confesión del propio abogado de haber recibido ese dinero, pues es él mismo quien firma la demanda a fs. 7 en la que el actor denuncia el pago de $20.000 en concepto de emolumentos asumidos como consecuencia del proceso penal. De tal manera, siendo que la suma reclamada luce razonable en orden a los parámetros arancelarios y que rige en nuestro sistema el libre pacto de honorarios (art. 2 C.A.), coincido con la Fiscalía en sentido que corresponde hacer lugar al agravio del actor, modificar la sentencia en este sentido y mandar llevar adelante la indemnización por este rubro. c) Finalmente el actor se queja de la distribución e imposición de costas de la sentencia de instancia anterior que las fijó en un 70% a cargo del banco vencido, y en un 30% a cargo del actor por haber sido recibida la demanda en forma parcial. En este punto, coincido con el Dr. González Zamar en cuanto a que las cantidades y rubros por los que se condena al accionado BBVA Banco Francés, nos brindan una pauta objetiva relativa a los vencimientos mutuos que ha de ser ponderada con mucha prudencia. De esta manera, teniendo en cuenta todos los aspectos del reclamo en los que la parte demandada ha resultado vencida, considero que esta última debe cargar con un 95% de las costas (art. 132 del C. de P.C.). Desde tal perspectiva, y teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. mencionado, debe modificarse la imposición de costas decidida por el primer sentenciante, imponiéndose un 95 % de las mismas a cargo del demandado y un 5% a la parte actora.En consecuencia a la segunda cuestión voto por la afirmativa. Ahora bien y teniendo en cuenta que el recurso de apelación interpuesto en forma adhesiva por el actor prosperó casi en su totalidad, ya que se admitieron todos los capítulos por él invocados, aunque parcialmente el relativo a las costas de primera instancia, entiendo que las costas por este recurso deben ser distribuidas en un 98 % a la demandada y en el 2 % a la actora. A LA SEGUNDA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. LEONARDO GONZÁLEZ ZAMAR, DIJO: I- Apelación adhesiva de la parte actora. La disidencia de mis apreciados colegas en el recurso de la actora me obliga a fundar mi voto por estricto mandato legal. Al respecto el Sr. Julio Carlos Rodríguez critica por un lado la insuficiencia de la suma de $ 30.000 en que se acogió el rubro indemnizatorio del daño moral reclamado, pretendiendo en su lugar el acogimiento del monto indicado en la demanda de $ 60.000 más intereses. También se agravia por el rechazo de la indemnización en concepto de honorarios que aduce haber pagado a su abogado en sede penal. Finalmente cuestiona la distribución de costas de primera instancia fijadas en un 70 % a cargo del banco demandado y en el 30 % restante al actor, pretendiendo que sean soportadas totalmente por el accionado. II. Daño moral. Tocante al agravio invocado por el actor en cuanto cuestiona el monto indemnizatorio

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por el rubro daño moral, adelanto que merece recibo. En este orden cabe recordar que “el daño moral es, en términos generales, aquella especie de agravio implicado con la violación de alguno de los derechos personalísimos, o sea de esos derechos subjetivos que protegen como bien jurídico las “facultades” o “presupuestos” de la personalidad: la paz, la tranquilidad de espíritu, la vida íntima o el derecho de privacidad (art. 1071 bis, CC), la libertad individual, la integridad física, etc., todo lo cual puede resumirse conceptualmente como la seguridad personal; y el honor, la honra, los sagrados afectos, etc., o sea, en una palabra, lo que se conoce como afecciones legítimas.”, (Cazeaux, Pedro N., “Daño actual. Daño futuro. Daño eventual o hipotético. Pérdida de chance”, en Temas de responsabilidad civil en honor de Augusto Mario Morello, Platense, La Plata, 1981, p. 17). Así, en el Código Civil, su art. 522 regulaba el daño moral en el campo contractual, y el 1078 el extracontractual. A su vez, este capítulo del daño, también resulta procedente en el marco de la relaciones de consumo. Al respecto la doctrina cordobesa ha precisado el concepto lato del daño moral, como “una modificación disvaliosa –anímicamente perjudicial– del espíritu…, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste” (Zavala de González, Matilde; “Resarcimiento de daños”. T2-a, p. 36, Ed. Hammurabi; Pizarro, Ramón Daniel, “Reflexiones en torno al daño moral y a su reparación”, JA 1986-II-900; ídem, Daño moral contractual, en JA 1986-IV-925, Nº II-5; ídem, Daño Moral, Hammurabi, Bs. As., 1996. p. 47 y ss). De todos modos interesa aquí poner de relieve que la noción de daño moral no es equiparable a las simples molestias o perturbaciones que puede llegar a producir el incumplimiento contractual, toda vez que esas contrariedades son propias de cualquier contingencia contractual; lo contrario importaría que cualquier incumplimiento sería viable para producir un daño moral resarcible (en este sentido: CNCom. Sala C, 15/12/98 “Iglesias Paíz c/ España y Río de la Plata Compañía Argentina de Seguros S.A.”, ED 185335, ídem. 9/11/88, “Zanino, Armando N. c/ Empresa de Transporte Fournier SA y otros”, LL, 1989-B-374 y DJ 1989-I-1032; en similar sentido, SCBA 12/6/90, “Donsini, Miguel A. c/Teveles, Naum y otros”, DJBA, 139-6831; ídem, 6/8/96, “Dos Santos, José Luis c/ Laboratorios Hetty SRL”, LLBA, 1996-1001). En el caso, el incumplimiento del demandado Banco Francés es respecto a la obligación de seguridad, lo que trajo como consecuencia el faltante de dinero del actor, de la caja de seguridad que utilizaba en dicho banco. La doctrina apunta como presupuestos del daño moral que sea cierto, personal del accionante, y que el reclamante se vea legitimado sustancialmente. En lo que atañe a lo primero el daño moral debe ser cierto y no meramente conjetural, el que no es indemnizable (art. 1132, CC); lo cual significa que debe mediar certidumbre en cuanto a su existencia misma. Sin embargo, esta exigencia de certeza del daño debe ser adaptada al supuesto del daño moral, dado que no se trata de un daño que pueda ser probado en base a pautas objetivas y materialmente verificables de acuerdo a las circunstancias del caso. Se afirma al respecto que “se puede sufrir un daño moral (afectación de los sentimientos) por causas contempladas en la L.D.C. específicamente, omisión de información; trato indigno; mera inclusión de cláusulas abusivas, etc. y en segundo lugar, estas causas sólo pueden constituir una afectación de los sentimientos, es decir, daño moral autónomo del derecho económico.” (Ghersi, Carlos A., “Los daños en el derecho de consumo”, en comentario a fallo LA LEY 07/07/2011, 5; LA LEY 2011-D, 160, LA LEY ONLINE AR/ JUR/4981/2011). Por su parte y respecto al monto indemnizatorio de tal rubro, resultando un tema indis-

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cutible la imposibilidad de fijar pautas estrictas de cuantificación del daño moral, se ha señalado que : “...Evaluar el daño moral significa medir el sufrimiento humano. Esto no sólo es imposible de hacer en términos cuantitativamente exactos, sino que es una operación no susceptible de ser fijada en términos de validez general o explicada racionalmente. Cada juez pone en juego su personal sensibilidad para cuantificar la reparación, la cantidad de dinero necesario para servir de compensación al daño. Es la que sugiere caso por caso su particular apreciación y comprensión del dolor ajeno” (TSJ, Sala Civil y Com. Sent. N° 68 del 12.12.86, Sent. N° 37 del 4.6.97, Sent. N° 30 del 10.4.01). El Sr. Juez a-quo en su decisorio, estableció para el capítulo bajo examen, la suma de $ 30.000 con más intereses hasta la fecha de pago. Dicho monto resulta insuficiente para indemnizar los padecimientos sufridos por el actor a raíz de los hechos que motivan la demanda. Por el contrario, el monto reclamado de $ 60.000 no luce excesivo ni desproporcionado en relación a las particulares circunstancias que tuvo que vivir el actor. Al respecto cabe tener en consideración que en el caso el hecho que da motivo a la demanda tuvo lugar entre diciembre de 2005 y junio de 2006, siendo afectado el actor quien contaba a esa data con 80 años de edad y buscaba resguardar su dinero en una caja de seguridad bancaria y la entidad no aseguró lo depositado. Sin dudas que el faltante del dinero en la caja de seguridad le ha producido una modificación disvaliosa en el espíritu del actor, que sumada a las condiciones particulares de la víctima ya mencionadas y a la falta de respuesta del banco frente al reclamo del actor quien incluso acudió a sede penal a formular la denuncia correspondiente, justifican el acogimiento del rubro en el monto reclamado en la demanda, condenado a la accionada al pago de la suma de Pesos Sesenta mil ($ 60.000) más intereses. III. Gastos de honorarios en defensa penal. De las constancias de la causa penal “FERREYRA, ROLANDO JOSÉ MARÍA. HURTO”, Exp. Nº 176701, surge que el Sr. Rodríguez se constituyó como querellante particular y que fue patrocinado por el Dr. Julio C. Ochoa, interponiendo incluso recurso de casación en contra de la resolución dictada en aquella sede. Por su parte y respecto a los honorarios abonados a dicho letrado por las tareas cumplidas en sede penal, resulta que el monto de $ 20.000 que se reclama por tal concepto, luce razonable en orden a la libertad de contratación que expresamente prevé el Código Arancelario local (art. 2). En función de lo expuesto cabe recibir el agravio bajo examen, condenado a la accionada al pago de la suma de $ 20. 000 por el rubro en estudio. IV. Costas de primera instancia. Tocante al punto de la imposición de costas de primera instancia, la actora reclama que sean completamente soportadas por el banco demandado. Al respecto estimo que en el caso corresponde admitir parcialmente el recurso interpuesto, distribuyendo las costas de primera instancia prudencialmente y en función de lo dispuesto por el art. 132 del C.P.C. En tal línea, cabe tener en consideración que habiendo operado vencimientos recíprocos, resulta de aplicación dicha norma conforme a la cual corresponde que las costas sean soportadas proporcionalmente de acuerdo al éxito de las respectivas pretensiones. Sobre el punto debe tenerse en cuenta que “si el reclamo es de contenido económico (...) debe confrontarse el monto de la demanda con lo obtenido en la sentencia, constituyendo una pauta objetiva básica, que si bien no es absoluta, pues la misma norma alude a la prudencia, ésta no permite un proceder arbitrario, de modo que si bien el criterio a utilizar no es puramente numérico...como principio en el mismo porcentaje que cada parte resulta vencida soporta las costas...” (Vénica, Oscar H. Cód. Proc. Civ. y Com. de la

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Pcia. de Cba., T. II, pág. 65, Marcos Lerner, Editora Córdoba, año 1998). Que en el caso de marras, y teniendo en cuenta el resultado del pleito a la luz de la presente resolución en el voto de la mayoría, se hizo lugar parcialmente a lo reclamado por el Sr. Julio Carlos Rodríguez condenándose al banco demandado a pagar la suma de U$S 196.000 en concepto de daño material y la de $ 60.000 por el rubro daño moral, en ambos casos con intereses. Por su parte se rechazó el rubro pérdida de chance reclamado, capítulo que no integró el recurso de apelación del actor. Las cantidades y rubros expuestos, nos brindan una pauta objetiva básica relativa a los vencimientos mutuos la que por cierto no es absoluta, sino que ha de ser ponderada prudencialmente. Así las cosas y teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 132 citado, estimo que la imposición de costas de la primera instancia, en los porcentajes del noventa y cinco por ciento (95%) en cabeza de la demandada y en el cinco (5%) por ciento al actor, es justa, ya que en definitiva, se acreditó la responsabilidad del demandado en el hecho que motiva la demanda y porque prosperaron los rubros daño emergente y daño moral, estableciéndose el rechazo de la demanda sólo respecto al rubro pérdida de chance. En función de lo expuesto deberá efectuarse una nueva regulación de honorarios a los letrados intervinientes en la primera instancia teniendo en cuenta lo aquí resuelto. V. Costas del recurso de apelación adhesivo del actor. Ingresando al capítulo costas del recurso del actor, debe tenerse en cuenta también el art. 132 supra citado. Al respecto y teniendo en consideración las pautas interpretativas expuestas supra y el hecho que el recurso del Sr. Rodríguez prosperó casi totalmente, ya que se admitieron los capítulos por él invocados, aunque parcialmente el relativo a las costas de primera instancia, entiendo que es justo que las costas por el recurso de apelación adhesivo de la actora sean distribuidas en un 98 % a la demandada y en el 2 % a la actora. Así dejo expresado mi voto. A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SR. VOCAL DR. JULIO C. SÁNCHEZ TORRES, DIJO: A mérito de las consideraciones expuestas, corresponde: I) Hacer lugar al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y, en su mérito, recibir la defensa de falta de legitimación activa, rechazándose la demanda incoada en todas sus partes. II) Imponer las costas de ambas instancias a la parte actora por resultar vencida. III) Declarar abstracto el recurso de apelación por adhesión interpuesto por la parte actora, con costas a su cargo (art. 130 C.P.C.) IV) Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas, las que deberán adecuarse al sentido de este pronunciamiento. V) Establecer el porcentaje de los estipendios del Dr. Enrique Allende en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, por cada recurso. A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. GUILLERMO P. B. TINTI, DIJO: I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con costas a su cargo (art. 130 del C.P.C.). II. Establecer el porcentaje de los estipendios de los Dres. Federico Javier Bossi y Diego Germán Zárate por el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en conjunto

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y proporción de ley, en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con más el 21% en concepto de I.V.A. a favor de ambos letrados por revestir la condición de responsables inscriptos. III. Hacer lugar al recurso de apelación por adhesión interpuesto por la parte actora. En su mérito, modificar la condena en concepto de daño moral, el que debe cuantificarse en la suma de $ 60.000 a cargo de la demandada y condenar a la accionada al pago de la suma de $ 20.000 por los gastos de honorarios en defensa penal. Imponer las costas de primera instancia en un 95% a cargo de la parte demandada y en un 5% a cargo de la parte actora. (art. 132 C.P.C.C.) Imponer que las costas de segunda instancia por el recurso de apelación adhesivo de la actora sean distribuidas en un 98% a cargo de la demandada y en el 2% a cargo de la actora. IV. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia, las que deberán adecuarse al sentido de este pronunciamiento. V. Establecer el porcentaje de los estipendios de los Dres. Federico Javier Bossi y Diego Germán Zárate por el recurso de apelación adhesivo interpuesto por la actora, en conjunto y proporción de ley, en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con más el 21% en concepto de I.V.A. a favor de ambos letrados por revestir la condición de responsables inscriptos. Establecer el porcentaje de honorarios del Dr. Enrique Allende por este último recurso mencionado en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con más el 21% en concepto de I.V.A. por revestir la condición de responsable inscripto. A LA TERCERA CUESTIÓN PLANTEADA, EL SEÑOR VOCAL DR. LEONARDO C. GONZÁLEZ ZAMAR, DIJO: I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con costas a su cargo (art. 130 del C.P.C.). II. Establecer el porcentaje de los estipendios de los Dres. Federico Javier Bossi y Diego Germán Zárate por el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en conjunto y proporción de ley, en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con más el 21% en concepto de I.V.A. a favor de ambos letrados por revestir la condición de responsables inscriptos. III. Hacer lugar al recurso de apelación por adhesión interpuesto por la parte actora. En su mérito, modificar la condena en concepto de daño moral, el que debe cuantificarse en la suma de $ 60.000 a cargo de la demandada y condenar a la accionada al pago de la suma de $ 20.000 por los gastos de honorarios en defensa penal. Imponer las costas de primera instancia en un 95% a cargo de la parte demandada y en un 5% a cargo de la parte actora. (art. 132 C.P.C.C.) Imponer que las costas de segunda instancia por el recurso de apelación adhesivo de la actora sean distribuidas en un 98% a cargo de la demandada y en el 2% a cargo de la actora. IV. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia, las que deberán adecuarse al sentido de este pronunciamiento. V. Establecer el porcentaje de los estipendios de los Dres. Federico Javier Bossi y Diego Germán Zárate por el recurso de apelación adhesivo interpuesto por la actora, en conjunto y proporción de ley, en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con más el 21% en concepto de I.V.A. a favor de ambos letrados por revestir la condición de responsables inscriptos. Establecer el porcentaje de honorarios del Dr. Enrique Allende por este último recurso mencionado en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con

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más el 21% en concepto de I.V.A. por revestir la condición de responsable inscripto. Por todo lo expuesto, el Tribunal, por mayoría: RESUELVE: I. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, con costas a su cargo (art. 130 del C.P.C.). II. Establecer el porcentaje de los estipendios de los Dres. Federico Javier Bossi y Diego Germán Zárate por el recurso de apelación interpuesto por la demandada, en conjunto y proporción de ley, en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con más el 21% en concepto de I.V.A. a favor de ambos letrados por revestir la condición de responsables inscriptos. III. Hacer lugar al recurso de apelación por adhesión interpuesto por la parte actora. En su mérito, modificar la condena en concepto de daño moral, el que debe cuantificarse en la suma de $ 60.000 a cargo de la demandada y condenar a la accionada al pago de la suma de $ 20.000 por los gastos de honorarios en defensa penal. Imponer las costas de primera instancia en un 95% a cargo de la parte demandada y en un 5% a cargo de la parte actora. (art. 132 C.P.C.C.) Imponer que las costas de segunda instancia por el recurso de apelación adhesivo de la actora sean distribuidas en un 98% a cargo de la demandada y en el 2% a cargo de la actora. IV. Dejar sin efecto las regulaciones de honorarios practicadas en primera instancia, las que deberán adecuarse al sentido de este pronunciamiento. V. Establecer el porcentaje de los estipendios de los Dres. Federico Javier Bossi y Diego Germán Zárate por el recurso de apelación adhesivo interpuesto por la actora, en conjunto y proporción de ley, en el cuarenta por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con más el 21% en concepto de I.V.A. a favor de ambos letrados por revestir la condición de responsables inscriptos. Establecer el porcentaje de honorarios del Dr. Enrique Allende por este último recurso mencionado en el treinta y cinco por ciento del punto medio de la escala del art. 36 del estatuto arancelario, con más el 21% en concepto de I.V.A. por revestir la condición de responsable inscripto. VI. Protocolícese, hágase saber y bajen.

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