Tendencias año VIII Nº 15 2014

Comité editorial / Sumario

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Comité editorial

Sumario

Director

El mercado laboral en España ¿avance o retroceso?

- Javier San Martin Rodriguez 03

Guillermo Carlos Ford

Comité editor

Marta Graciela Erramouspe de Pilnik Néstor Oscar Pisciotta Diego Schmukler Carlos Hugo Prósperi

El Derecho Penal Laboral. Protección social en la ley brasileña.

Domingos Sávio Zainaghi 07

Editor del presente número

Algunos apuntes sobre la Flexibilidad Laboral y la Realidad Normativa Actual en Argentina Ricardo Francisco Seco 13

Olivio Rubén Costamagna

Diseño y diagramación

Mauricio Tagliavini Laboratorio de Creación y Desarrollo

Reconocimientos

El Comité Editorial agradece especialmente a todas aquellas personas que han colaborado con esta publicación, tanto a los que han remitido gentilmente sus trabajos, como a los que han asumido las tareas de análisis y referato de los mismos.

Tendencias. Revista de la Universidad Blas Pascal es una publicación semestral de la UBP. Av. Donato Álvarez 380, Argüello Córdoba. Argentina.

Tel. 0351 414 4444 int. 250 e-mail: gford@ubp.edu.ar

ISSN 1851-6793

La actualización judicial de créditos por infortunios laborales en Córdoba Osvaldo Samuel y Ma. Jimena López Achaval 23 El trabajo penitenciario y el derecho laboral Olivio Rubén Costamagna

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El despido objetivo Javier San Martin Rodriguez

31

La teoria de la transmision segura Javier San Martin Rodriguez

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Algunas reflexiones sobre las PYMES en España Javier San Martin Rodriguez 45

Latindex

Tendencias. Revista de la Universidad Blas Pascal, no asume responsabilidad alguna por las opiniones vertidas en los articulos firmados.

El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo Argentina y su compleja interpretación y aplicación Carlos A. Toselli 49

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Nota del editor

Análisis y observación del trabajo en tiempo real, sus consecuencias jurídicas, tendencias jurisprudenciales, doctrinarias, nacionales e internacionales La habilitación de un número de la Tendencias – Revista de la Universidad Blas Pascal, para dedicarla al Derecho Laboral, resulta de especial importancia, pues la idea rectora es considerar al Trabajo como el medio de transformación de las cosas en bienes y servicios que son necesarios para el desarrollo de las Naciones, ello genera derechos y obligaciones que conforman los contratos laborales con consecuencias jurídicas de incidencia directa en la economía.

Este fenómeno puede considerarse de diversas maneras, en el plano teórico filosófico, en lo histórico, lo estadístico, económico, jurisprudencial y doctrinario. A su vez ello puede analizarse limitándolo al orden Nacional, o ampliarlo al Internacional.

Se trata de que hagamos un análisis y observación de la realidad que acontece en las formas referidas, eligiendo aquellos temas y casuística que resulta nueva por aplicación de leyes sancionadas recientemente, por la infrecuencia o reiteración de hechos Atípicos, por la información estadística con incidencia y su interpretación, y por una visión del orden Internacional Iberoamericano a través de Juristas, informes de organismos Internacionales (OIT), fundaciones científicas especializadas, ONG, que tienen información actualizada y relevante, de manera tal que le sea de utilidad al lector que esté cursando tanto el grado como el posgrado.

Por último es una aspiración de que este número pueda constituirse en un instrumento de consulta para las empresas, sindicatos y el estado, por la actualidad, seriedad, importancia y responsabilidad de su contenido, es decir que traspase el ámbito Universitario y por tanto pase a ser un servicio a la comunidad enterada de las transformaciones permanentes que suceden en el ámbito laboral global.

Olivio Ruben Costamagna*

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales, Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Laboral de la Universidad Blas Pascal y de Pos Grado ,Profesor Invitado de la Universidad Nacional de San Luis ,Profesor de pos Grado de la UNC, y UCC, Profesor Jurado de evaluación de Tesis Doctorales Internacionales.

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t El mercado laboral en España ¿avance o retroceso?

Javier San Martin Rodriguez*

La incorporación de las nuevas tecnologías en el trabajo, la aparición de nuevos derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de la evolución de un estado dentro de una sociedad moderna, la desaparición técnica de instrumentos, métodos y sistemas productivos y la incorporación de la mujer al mercado laboral ha generado un nuevo status quo que lógicamente debe ser perfilado por todos los agentes que intervienen en este complicado proceso The incorporation of new technologies in the workplace, the emergence of new rights and obligations arising as a result of the evolution of a state within a modern society, the art disappearance of tools, methods and production systems and the incorporation of women into labor market has generated a new status quo that logically should be shaped by all actors involved in this complicated process.

Palabras clave: España – crisis económica – legislación laboral – flexibilización laboral.

Keywords: Spain - economic crisis - labor law - labor desregulation

La crisis económica que aparece por primera vez en España entre finales del año 2006 y principios del año 2007, tomó por sorpresa a todos.

La verdad es que, dada la facilidad para hacer negocios en el mencionado país, era muy difícil pensar que España iba a ser cuestionada económicamente a nivel mundial.

Jose Luis Rodriguez Zapatero, Presidente del gobierno durante dos legislaturas, desde 2004 a 2008 y desde 2008 A 2012 con las declaraciones que hizo en el año 2008, negando la evidencia, generó una gran confusión en la opinión pública y especialmente en los mercados, dando lugar a que, posteriormente, cuando fuera derrotado en las urnas por el Gobierno del Partido Popular, fuera criticado hasta la saciedad por su “ceguera”.

En esos años (2006, 2007 y 2008), nadie se creía que lo que estaba pasando en España, era la crisis económica más dura y más cruel, desde la Guerra Civil.

La crisis, cambio tendencias de los mercados, invirtió flujos económicos y hasta borro de la sociedad actividades y sectores, como es el caso de la industria de la construcción.

Tanto es así que España pasó de ser una nación importadora de mano de obra a exportarla, recordando de nuevo aquellos momentos de tantos y

tantos españoles, que con la única finalidad de poder mejorar su calidad de vida emigraron en los años 50, 60 y 70 a una Europa creciente, que se estaba construyendo de nuevo tras la II Guerra Mundial.

Españoles que, por otra parte, contribuyeron a mantener la ilusión y la esperanza de quienes se quedaron, esperando su regreso, (algunos de los hijos de aquellos españoles emigrantes, ocupan hoy cargos muy importantes en las empresas, en la Administración, etc…

Pero volviendo a la actualidad, en España, en los años 2000 y hasta el 200, aproximadamente se vivieron momentos de gloria.

Los gobernantes españoles se codearon con los más poderosos del mundo.

Las hemerotecas aún conservan la fotografía de José Mª Aznar fumándose un puro con las piernas estiradas y cruzadas encima de una mesa al lado de George Bush Jr., Presidente de los EE.UU. y de otros dirigentes mundiales.

También recordamos las frases de José Luis Rodríguez Zapatero de los años 2004 y 2005 mediante las cuales intentaba demostrar al mundo que España era una potencia con derecho a estar sentada en el famoso foro del G20. Incluso llegó a solicitar oficialmente una silla en dicho Club.

* Presidente Del Consejo De Colegios Oficiales De Graduados Sociales De España. Contacto: javiersanmartin@bufetecasadeley.com

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El mercado laboral en España, ¿avance o retroceso?

Nicolas Sarkovzsi, Presidente de la República Francesa, cuando ocupo la Presidencia del Grupo, le cedió la suya como máximo representante de la República Francesa al tener otra como líder del G-20. Pasó a la historia la frase de Zapatero: le dije “pídeme lo que quieras”.

Es decir que a nivel político tanto unos, (me refiero al Gobierno de Jose Maria Aznar) como otros, (ahora me refiero al Gobierno de Jose Luis Rodriguez Zapatero), se situaron a la cabeza de un estado próspero, que era probablemente la envidia de muchos otros que le rodeaban y desde luego, también era, la ilusión de muchos seres humanos –los gobernados- por mejorar.

Sin ir más lejos debemos de pensar en el Estado de Bienestar.

Siendo Ministro de Trabajo Jesús Caldera, se llevó a cabo una campaña de legalización de más de un millón de inmigrantes que estaban en situación irregular en nuestro país.

Se concedió a las parejas una financiación para aumentar la familia y así conseguir mejores cifras de natalidad en España.

Se llevó a cabo un plan de expansión aeroportuaria por todo el país que puso a temblar a otros estados con mayor experiencia en estos aspectos.

Es de señalar que para alimentar el Estado del Bienestar se incrementó el número de funcionarios especialmente y, en definitiva, como se dio la imagen de que España era un ejemplo de poderío que hizo reflexionar a otras naciones. Los líderes españoles, se mostraban orgullosos de ello y los españoles, todo hay que decirlo, también.

En el año 2005, en el Paraninfo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oviedo, presenciando el que relata una conferencia sobre economía, el ya jubilado Catedrático de Estructura Económica D. José Barea, insinuó a todos los allí presentes la terrible amenaza de una crisis económica. Se- gún sus palabras la más grave después de la que tuvo Europa tras la 2ª Guerra Mundial.

A pesar de la categoría profesional y humana del conferenciante muy pocos le creyeron, sin embargo, estudiando a partir de esa fecha los vectores sobre los que se apoyaba su análisis el que les escribe fue descubriendo poco a poco la realidad de sus afirmaciones y la aparición de esta terrible situación, que ha hecho cambiar al mundo.

El Profesor Barea, explicó a todos los oyentes, como los Bancos Europeos que prestaban dinero a España, lo habían hecho a un precio muy bajo y poco a poco iban subiendo ese tipo de intereses, de tal forma que ese dinero que los bancos españoles estaban prestando a los ciudadanos españoles con tanta alegría, debían de devolverlo luego a sus prestadores a un tipo de interés superior al que lo estaban prestando y el flujo de entrega y devolución iba descompensado.

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Después de estas aseveraciones que poco a poco iban produciéndose por gente muy cualificada comenzaba a calar la preocupación entre la población y a pesar de las noticias que se iban sucediendo, a pesar de ello España iba acumulando más deu- da externa y la iba situando en países emergentes como China e India, dando lugar a un cambio de tendencia en la propiedad de la deuda que posteriormente tuvo sus consecuencias.

Lo cierto es que en el año 2008, el Gobierno de España presidido por D. José Luis Rodríguez Zapatero, no quería creer la situación que se avecinaba y se empecinó en negar la evidencia, dando lugar a un derroche en el endeudamiento que no tiene comparación en la historia de España. Derroche que no tiene freno, pues el Gobierno de Mariano Rajoy, también está contribuyendo a que el endeudamiento de nuestro país alcance cifras records.

Cuando el Gobierno del Partido Popular ganó en las elecciones de Noviembre del año 2011, se encontró con un estado en quiebra, de hecho técnicamente la deuda era prácticamente incapaz de ser atendida de ahí que la prima de riesgo alcanzó niveles demoniacos.

Esta situación colocó al país en el punto de mira de la Unión Europea y durante muchos meses se debatió la posibilidad de ser rescatados y someter a los españoles al apabullante bochorno de ser tratados en Europa como Griegos o Irlandeses y no sabemos que era peor: si que el orgullo Español fuera pisoteado por las cifras de la economía mundial o formar parte de la liga de fútbol en las más bajas categorías. Máxime, siendo Campeones de la Copa de Europa y posteriormente del Mundo.

Lo cierto es que fueron momentos muy difíciles.

Una de las cuestiones que más preocupa a los gobernantes y a los ciudadanos de una nación es el mercado laboral. En nuestro país, no podía ser menos.

Con una España decadente, gravosa, sin rumbo y a la espera de ser rescatada por la Unión Europea el Gobierno de España en un acto de auténtica valentía (el autor no está definiendo oportunidad sino valentía), publicó el 3 de febrero de 2012 el Real Decreto Ley 3/2012 sobre la Reforma Laboral que se convertiría en Ley tras el oportuno trámite parlamentario de septiembre de ese mismo año.

Con dicha reforma se pretendió neutralizar los efectos de la crisis. Para ello se llevaron a cabo importantísimas reformas en el Estatuto de los Trabajadores que a continuación se reseña: La reforma laboral española del 2012, fue aprobada por el gobierno en febrero del año 2012 mediante Real Decreto Ley 3/2012 y ratificada sin apenas modificaciones sustanciales por la Ley 3/2012, de medidas urgentes para la reforma laboral, por el parlamento de España en Julio del año 2012. Con posterioridad, se introdujeron determinados complementos legales, tales como el RDL 11/2013 de

2 de Agosto y RDL 4/2013, de 22 de Febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y del estimulo de crecimiento y de la creación de empleo (que mantuvo íntegramente su sucesora, la Ley 11/2013, de 26 de Julio) y el RDL 5/2013, de 15 de marzo, de medidas para favorecer la continuidad de la vida laboral de los trabajadores de mayor edad y promover el envejecimiento activo.

Todo este complejo acerbo de reformas ha dado lugar a un nuevo concepto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, que si bien tiene su fundamento en los Estatutos de los Trabajadores y en la Ley General de la Seguridad Social, lo cier- to es que de la norma originaria queda poco más que el nombre haciéndose necesaria una profun- da reforma para adaptar la Ley al nuevo mercado de las relaciones laborales.

La incorporación de las nuevas tecnologías en el trabajo, la aparición de nuevos derechos y obligaciones que nacen como consecuencia de la evolución de un estado dentro de una sociedad moderna, la desaparición técnica de instrumentos, métodos y sistemas productivos y la incorporación de la mujer al mercado laboral ha generado un nuevo status quo que lógicamente debe ser perfilado por todos los agentes que intervienen en este complicado proceso.

pensiones ha tenido cuatro grandes reformas para intentar garantizar su viabilidad en el medio y largo plazo. Curiosamente, los dos grandes partidos, el Partido Popular y el Partido Socialista Obrero Español se han repartido las reformas a partes iguales en intento no conseguido de dar solución a este asunto.

En el año 1985, el Gobierno de Felipe González hizo la primera gran modificación del sistema de pensiones, pasando de 2 a 8 años el número de años de cotización obligatoria para calcular la pensión.

Este cambio, en aquellos años hizo que CCOO1 convocasen una huelga general en solitario y, por eso, fue un auténtico fracaso. Sin embargo, la huelga que convocaron CCOO y UGT2 el 14 de Diciembre de 1988, arrastró a la gran mayoría de los trabajadores y no trabajadores a protestar contra la política del Gobierno.

En el año 1997, gobernando ya el Partido Popular, vio la luz el Pacto de Toledo. Este gran acuerdo social, se llevo a cabo gracias al entendimiento entre Gobierno, Sindicatos y la Patronal. En esta reforma, se extendió de 8 a 15 años el periodo de cotización obligatorio para calcular la pensión. Además, rebajo del 60% al 50% la cuantía de la pensión que puede cobrar un trabajador que solo ha cotiza- do 15 años.

Pero, ¿se ha avanzado o se ha retrocedido?

En las relaciones laborales, no todos los intervinientes verán el vaso con la misma capacidad de líquido. Lo empresarios, en las últimas declaraciones por boca de su Presidente, han alabado la reforma y la tildan de escasa, para lo que ellos pretenden. En efecto, ahora hay instrumentos jurídicos que agilizan el despido, pero no son suficientes. Los sindicatos, tachan de aberrante e inhumana la reforma laboral denunciando que con ella ha desaparecido el Estado del Bienestar y los derechos históricos que los trabajadores obtuvieron con la lucha de clases. ¿Cuál es la realidad?

La realidad es un profundo cambio en el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social aplicable a las relaciones laborales españolas. Por lo que al derecho del trabajo se refiere, se ha reducido de 45 a 33 la indemnización por despido; se han flexibilizado y a mi juicio concretado las causas tanto del despido individual como del colectivo; se han modificado y atenuado los efectos de los Convenios Colectivos Sectoriales dando primacía a los de empresa. En el campo de la Seguridad Social, la pensión de Jubilación es el gran problema cuya solución hay que buscarla en la población, no en el B.O.E. Desde la Transición a la Democracia, el sistema de

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En coherencia con este cambio, el Parlamento también corrigió el peso de cada año de cotización en la cuantía de la pensión.

En el año 2011, de nuevo con el Gobierno Socialista, el Parlamento aprobó una nueva y más ambiciosa reforma de las prestaciones que contó con el respaldo de los sindicatos, después de una lar- ga negociación. Sin embargo, fue la primera vez que se rompió el consenso político del Pacto de Toledo por la negativa del PP a aceptar el cambio más importante: el retraso de la edad de jubilación desde los 65 a los 67 años.

En este período los sindicatos CCOO y UGT consiguieron retrasar hasta el año 2022 que el periodo de cotización obligatoria para calcular la pensión sea de 25 años desde los 15 años actuales, con un periodo transitorio que comenzó en el año 2013.

Lo que no consiguieron parar los Sindicatos fue la reforma del Factor de Sostenibilidad, que el Gobierno de Mariano Rajoy aprobó el año pasado en solitario, cumpliendo con una de las exigencias más determinantes de la UE con España.

El cambio en el sistema de pensiones, sigue el modelo de otros países de la UE y se basa en dos mo-

Confederación Sindical de Comisiones Obreras.

Unión General de Trabajadores.

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El mercado laboral en España, ¿avance o retroceso?

Sorprendentemente, tampoco hubo acuerdo con la CEOE3.

El cambio en el sistema de pensiones, sigue el modelo de otros países de la UE y se basa en dos modificaciones muy relevantes. La primera, que ya está en vigor, es que las prestaciones se desvinculan de la inflación en sus subidas anuales. En definitiva su evolución dependerá de la cuenta de resultados de la Seguridad Social. En todo caso, las pensiones nunca podrán subir menos del 0,25% ni más del IPC más el 50% del mismo.

La segunda cuestión, consiste en que la cuantía de la primera pensión tendrá en cuenta la esperanza de vida de la generación a la que pertenece el jubilado.

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Confederación Española de Organizaciones Empresariales.

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t El Derecho Penal Laboral.

Protección social en la ley brasileña Domingos Sávio Zainaghi*

En las relaciones de trabajo, los intereses entre empleado y empleador son mutuales. En virtud de este juego de intereses, los conflictos entre las partes son inevitables. El presente trabajo se centra en el aspecto penal resultante de los conflictos entre capital y trabajo con particular enfoque en los crímenes contra la organización del trabajo.

In labor relations, the interests between employee and employer are mutual. Under this set of interests, conflicts are inevitable between the parties. This paper focuses on the criminal aspect of the resulting conflict between capital and labor with particular focus on crimes against the organization of work.

Palabras clave: Organización del trabajo – derecho penal laboral – derecho de huelga.

Keywords: Work organization - work labor criminal law - the right to strike.

Delitos contra la organización del trabajo Delito es toda acción u omisión típica (hecho típico), antijurídico y culpable. Se dice típico el crimen, si hubiera ley anterior que define el acto como tal.

La antijuridicidad es la relación de contradicción entre el hecho típico y el ordenamiento jurídico.

El artículo 23 del Código Penal Brasileño se pronuncia del siguiente modo: “Art. 23. No hay crimen cuando el agente practica el hecho: I – En estado de necesidad.

II – En legítima defensa.

III – En estricto cumplimiento del deber legal o en el ejercicio regular de derecho.

Párrafo único. El agente, en cualquiera de las hipótesis de este artículo, responderá por exceso doloso o culposo”.

La culpabilidad es la consecuencia de la antijuricidad, o sea, es la reprobación del ordenamiento jurídico.

La consecuencia del crimen es la sanción, ya que, una vez violado el precepto penal, el Estado tiene

el derecho de imponer al agente la sanción correspondiente a su acto.

En cuanto al agente (sujeto activo), éste será siempre una persona física, aunque represente una persona jurídica.

En el campo laboral, el agente podrá ser el empleador o sus representantes, y hasta en algunos casos, el propio empleado.

Como sujeto pasivo, la víctima podrá ser el empleado o el empleador. La Constitución Federal contempla la protección al trabajo sin, todavía, prever sanciones.

En efecto, la Constitución brasileña señala: Art. 5º.

XII. Es libre el ejercicio de cualquier trabajo, oficio y profesión, atendidas las calificaciones profesionales que la ley establece.

Art. 9º.

Se garantiza el derecho de paro, siendo de competencia de los trabajadores, decidir sobre la oportunidad de ejercerlo y sobre los intereses que tengan por medio, defender.

* Mestre e Doutor em Direito do Trabalho pela PUC/SP. Pós-Doutorado pela Universidad de Castilla – La Mancha, Espanha. Presidente honorario da Asociación Iberoamericana de Derecho Del Trabajo y de la Seguridad Social y del Instituto Iberoamericano de Derecho Deportivo. Membro do Instituto Brasileiro de Direito Social Cesarino Jr., da Societé Internationale de Droit du Travail et de la Securité Sociale. Professor honorário da Universidad Privada de Ciencias y Tecnologia de Ica, Peru. Professor visitante da Universidad Tecnológica do Peru, Lima..Profesor Honoris Causa pela Universidad Paulo Freire, Manágua, Nicarágua.Miembro de la Academia Paulista de Direito Professor de graduação e mestrado no UNIFIEO. Advogado em São Paulo. Contacto: dszainaghi@uol.com.br

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El Derecho Penal Laboral. Protección social en la ley brasileña

§2º. Los abusos sujetan a los responsables a las penalidades de la ley”.

XV. Descanso semanal remunerado, preferencialmente los domingos.

La misma Constitución Federal enuncia en su artículo 7º, los principales derechos laborales:

XVI. Remuneración del servicio extraordinario superior, en el mínimo, en cincuenta por ciento lo del normal.

Art. 7º.

Son derechos de los trabajadores urbanos y rurales los que contribuyan a la mejoría de su condición social.

I – Relación de empleo protegido contra el despido arbitrario o sin justa causa, en los términos de ley complementaria, que hará previsión de indemnización compensatoria y otros derechos.

II – Seguro de desempleo, en caso de desempleo involuntario.

III – Fondo de garantía del tiempo de servicio.

IV – Salario mínimo, fijado por ley, nacionalmente unificado, capaz de atender a sus necesidades vitales, básicas y a las de su familia, como residencia, alimentación, educación, salud, entretenimiento, vestuario, higiene, transporte y seguridad social, como reajustes periódicos que preserven el poder adquisitivo, siendo vedada su vinculación para cualquier fin.

XVIII. Licencia la mujer embarazada sin perjuicio del empleo y del salario, con la duración de ciento veinte días.

XIX. Licencia de paternidad, en los términos fijados por ley.

XX. Protección del mercado de trabajo de la mujer, mediante incentivos específicos, en los terrenos de la ley.

XXI. Aviso previo proporcional al tiempo de servicio, contan que lo mínimo sean de treinta días en los términos de la ley.

XXII. Reducción de los riesgos inherentes al trabajo, por medio de normas de salud, higiene y seguridad.

XXXIII. Adicional de remuneración para las actividades penosas, insalubres o peligrosas, en la forma de la ley.

XXIV. Jubilación.

V. Bases de sueldo proporcional a la extensión y a la complejidad del trabajo.

VI. Irreductibilidad del salario, salvo lo dispuesto en convención o acuerdo colectivo.

VII. Garantía de salario, jamás al mínimo, para los que perciben remuneración variable.

VIII. décimo tercer salario con base en la remuneración integral o en el valor de la jubilación.

IX. Remuneración del trabajo nocturno superior al del diurno.

X. Protección del salario conforme establece la ley, constituyendo un delito su retención dolosa y excepcionalmente, participación en la gestión de la empresa, conforme a lo definido por la ley.

XI. Participación en los lucros o resultados, desvinculados de la remuneración y excepcionalmente, participación en la gestión de la empresa conforme a lo definido por la ley.

XII. Salario familiar para sus dependientes.

XIII. Duración del trabajo normal no superior a ocho horas diarias y cuarenta y cuatro semanales, facultándose a la compensación de horarios y la reducción de la jornada, mediante acuerdo o convención colectiva de trabajo.

XIV. Jornada de seis horas para el trabajo realizado en turnos ininterrumpidos de cambios salvo negociación colectiva.

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XXV. Asistencia gratuita a los hijos y dependientes desde seis años de edad en parvularios y escuelas infantiles.

XXVI. Reconocimiento de las convenciones y acuerdos colectivos de trabajo.

XXVII. Protección frente a la automatización en la forma de la ley.

XXVIII. Seguro contra accidentes de trabajo a cargo del empleador, sin excluir la indemnización a la que éste está obligado, cuando incurren dolo o culpa.

XXIX. La acción para los créditos derivados de las relaciones laborales, con plazo de prescripción de cinco años para los trabajadores urbanos y rurales, hasta un límite de dos años después de la terminación del empleo.

XXX. Prohibición de diferencia de salarios, de ejercicio de funciones con motivo de sexo, edad, color o estado civil.

XXXI. Prohibición de cualquier discriminación en lo que toca a salario y criterios de admisión del trabajador deficiente (con deficiencia).

XXXII. Prohibición de distinción entre trabajo manual técnico y intelectual o entre los profesionales respectivos.

XXXIII. Prohibición de trabajo nocturno, peligroso o insalubre a los menores de dieciocho años y de cualquier trabajo a menores de dieciséis años salvo la condición de aprendiz.

XXXIV. Igualdad de derechos entre el trabajador con vínculo laboral permanente y el trabajador aislado.

Párrafo único. A la categoría de los trabajadores domésticos le son asegurados los derechos previstos en los incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XUX, XXI, XXIV, exhiben como su integración a la seguridad social….”

Por otra parte, el Código Penal Brasileño trata en su título IV de los delitos contra la organización del trabajo: Art. 197. Atentar contra alguien, mediante violencia o grave amenaza: Ejercer o no ejercer arte, profesión o industria, trabajar o no trabajar durante cierto período o en determinados días: Pena- detención de 1 mes a 1 año, y multa, además de la pena correspondiente a la violencia.

Art. 198. Atentar contra alguien, mediante violencia o grave amenaza, a celebrar contrato de trabajo o a no perjudicar a otro o no adquirir de otro materia primera o producto industrial o agrícola: Pena – detención de 1 mes a 1 año, multa y pena correspondiente a la violencia.

Art. 199. Atentar contra alguien mediante violencia o grave amenaza o participar o dejar de participar de determinado sindicato o asociación profesional: Pena – detención de 1 mes a 1 año, multa y pena correspondiente a la violencia.

Art. 200. Participar en la suspensión o abandono colectivo de trabajo, practicando violencia contra persona o cosa: Pena – detención de 1 mes a 1 año, multa y pena correspondiente a la violencia.

Párrafo único. Para que sea considerado colectivo el abandono de trabajo es indispensable la participación de por lo menos, tres empleados.

Art. 201. Participar de suspensión o abandono colectivo de trabajo, provocando la interrupción de obra pública o servicio de interés colectivo: Pena – detención de 6 meses a 2 años y multa.

Art. 202. Invadir u ocupar establecimiento industrial, comercial o agrícola con el fin de impedir o embargar el curso normal del trabajo o con el mismo fin dañar el establecimiento o las cosas en él existentes o disponer de ellas. Pena – reclusión de 1 a 3 años y multa.

Art. 206. Atraer trabajadores, mediante fraude, con el objeto de llevarlos para territorio extranjero: Pena – detención de 1 a 3 años y multa.

Art. 207. Atraer trabajadores con la finalidad de llevarlos de una para otra localidad del territorio nacional: Pena – detención de 2 meses a 1 año y multa.

La Constitución Federal garantiza a cualquier ciudadano a hacer o no algo que no sea en virtud de la ley (Art. 5º, II) y también la misma Ley Mayor, proteger como ya li hemos visto, la libertad de trabajo (Art. 5º, XIII). Además de las penas previstas en los Art. 197 y 198 del Código Penal, el agente estará sujeto a las penas de los Arts. 146, 129 y 147 del mismo diploma legal.

El delito previsto en el Art. 199, prevé la protección al derecho a la libre asociación, o sea, pena a aquél que, con uso de la violencia o grave amenaza, constriñe a alguien a participar en determinado sindicato o asociación profesional, además de estar sujeto a las penas correspondientes a la violencia practicada.

Los abusos de ejercicio del derecho de huelga de las penas correspondientes a la violencia.

Ya el crimen previsto en el Art. 201, dice respecto a los intereses de la colectividad.

La ley de paro (Ley 7783/89), trae los mecanismos para la realización del paro en servicios esenciales.

No hay que confundir servicios esenciales con servicios de interés colectivo.

El crimen tracto en el Art. 202 tiene como finalidad, la punición de los que invaden, ocupan o damnifican establecimiento industrial, comercial o agrícola, entrando de modo forzoso y sin derecho, con el intuito (la intención) de impedir o causar trastornos, dificultando el curso normal del trabajo.

La frustración de derechos asegurados por la ley del trabajo (Art. 203), es la más común de las modalidades criminales que ocurren en el campo de las relaciones de trabajo.

Se trata de una norma penal en blanco pues, a pesar de contener una sanción, el precepto al cual está ligado debe ser completado por la legislación laboral.

Art. 203. Frustar, mediante fraude o violencia el derecho asegurado por la legislación del trabajo: Pena – detención de 1 mes a 1 año, multa y pena correspondiente a la violencia.

Se trata más de la mala aplicación de las leyes laborales, pues cualquier trasgresión por fraude o violencia a los derechos del trabajador tipifican el delito aquí estudiado.

Art. 204. Frustrar, mediante fraude o violencia, obligación legal, relativa a la nacionalización del trabajo: Pena – detención de 1 mes a 1 año, multa y pena correspondiente a la violencia

Para ejemplificar, presentamos algunos casos, tristemente muy comunes:

Art. 205. Ejercer actividad, a la cual está impedido, por decisión administrativa: Pena – detención de 3 meses a 2 años o multa.

a. Inducir el empleado a firmar papeles en blanco. b. Determinar que el empleado interponga un reclamo laboral, con vistas a la celebración de

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El Derecho Penal Laboral. Protección social en la ley brasileña

acuerdo judicial, representado por un abogado que escoja del empleador. c. Pagar parte del salario, al margen del firmado por contrato ocasionado perjuicio al empleado.

Se configura el delito, cuando el mismo se comete de manera dolosa. La consumación del delito ocurre cuando el derecho es efectivamente frustrado.

Se discute en la doctrina, si habiendo la expresa conformidad del empleado con la frustración de la aplicación de la ley protectora, si es él también sujeto pasivo del delito.

Nuestra opinión es que el empleado no es coautor del delito, pues el es el mayor perjudicado con su ocurrencia, (además que) su disconformidad puede llevarlo al despido o a la no recepción de valores esenciales a su subsistencia.

Por otra parte, la nacionalización del trabajo, es una preocupación que se revela en la legislación constitucional de la Consolidación de las Leyes de Trabajo.

-1º. La exigencia del servicio continuo o intermitente quedará a criterio del comandante y en este último caso, jamás por periodo menor de 1 hora.

-2º. Lo servicios de cuarto en las máquinas, pasadizo vigilancia y otros que mediante parecer médico pueden perjudicar la salud del tripulante, serán ejecutados por periodos nos mayores y con intervalo nos menores de 4 horas.

Art. 249. todo el tiempo de servicio efectivo que ultrapase de 8 horas, ocupado en la forma del articulado anterior, será considerado de trabajo extraordinario sujeto a la compensación a la que se refiere al Art. 2050, excepto si se trata de trabajo ejecutado. a. En virtud de la responsabilidad personal del tripulante y el mal desarrollo de funciones de dirección siendo consideradas como tales todas aquellas que a bordo se crean constituidas en un único individuo con exclusiva y personal responsabilidad. b. En la inminencia de peligro para salvaguardar o para defensa de la embarcación, de los pasajeros, o de la carga, a juicio exclusivo del comandante o del responsable por la seguridad a bordo.

Dice la Constitución Federal: “Art. 178. La Ley dispondrá: Sobre la ordenación de los transportes: aéreo, acuático y terrestre, temiendo, cuanto a la ordenación del transporte internacional observar los acuerdos firmados por la Unión teniendo en cuenta el principio de la reciprocidad.

Párrafo único: En la ordenación del transporte acuático, la ley establecerá las condiciones en que el transporte de mercancías en el cabotaje y la navegación interior podrá ser hecho por embarcaciones extranjeras”.

c. Por motivo de maniobras o generalidades que exijan la presencia, en sus puestos, de todo el personal de abordo. d. En la navegación lacustre y fluvial, cuando se destina al abastecimiento del barco o embarcación, de combustible y ranchi, o por efecto de las contingencias de naturaleza de la navegación en la transposición de los pasos o de los puntos difíciles incluso en las operaciones de alivio o en trasbordo de carga para la obtención de un calado menor para esta transposición.

Y la CLT así se pronuncia:

-1º. El trabajo ejecutado los domingos y feriados será considerado extraordinario:

“Art. 248. Entre las horas cero y 24 (veinticuatro) de cada día civil, el tripulante podrá ser mantenido en su puesto por 8 horas, sea de manera continua o intermitente.

a. Al servicio de cuartos y vigilancia al movimiento de las máquinas y aparatos de abordo, limpieza y higiene de la embarcación, preparación de las comidas y equipaje de los pasajeros, servicio personal

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de éstos y también a los socorros de urgencia al barco o a todas las personas. b. Al final de la navegación o de las maniobras para la entrada o salida de los puertos, el atraco, destrave, embarque o desembarque de carga y pasajeros.

-2º. No excederá de 30 horas semanales el servicio extraordinario prestado par el trabajo en los puertos.

Art. 250. Las horas de trabajo extraordinarias serán compensadas, según conveniencia del servicio, por descanso en período equivalente al día siguiente o al subsecuente, dentro de las del trabajo normal o al final del viaje o por la paga correspondiente.

tado por el reglamento de las Capitanías de Puertos.

Art. 371. La presente sección es también aplicable a los servicios de la navegación fluvial lacustre al practicado en las barras puertos, ríos lagos y canales..”

El objeto jurídico de la ley penal tiene interés en la nacionalización de trabajo.

Se tipifica ese delito por la frustración con el uso de fraude o violencia de obligación legal relativa a la nacionalización del trabajo.

El sujeto activo puede ser cualquier persona, el pasivo es el Estado.

Se trata también de una norma penal en blanco.

Párrafo único. Las horas extraordinarias de trabajo son indivisibles, computándose la fracción de horas como hora llena., Art. 251. En cada embarcación habrá un libro donde serán anotadas las horas extraordinarias de trabajo de cada tripulante y otro que constarán, debidamente circunstanciadas las transgresiones de los mismos.

Párrafo único. Los libros que tratan este artículo obedecerán a modelos organizados por el Ministerio de Trabajo, serán registrados en día por el comandante de la embarcación y quedan sujetos a las formalidades instituidas para los libros de registro de los empleados en general.

Art. 252. Cualquier tripulante que se crea perjudicado por la orden demanda de superior jerárquico, podrá interponer recurso, en términos a la realización de trabajo marítimo, por medio del respectivo comandante, que deberá encaminarlo cuando lleguen al puerto.

Art. 368. El comando del barco mercante nacional sólo podrá ser ejercicio por brasileño nato.

Art. 369. El comando del barco mercante nacional sólo podrá ser ejercicio por brasileño nato.

Párrafo único. Lo dispuesto en este artículo se aplica a los barcos nacionales de pesca sujeto a la legislación específica.

Art. 370. Las empresas de navegación organizarán las listas de los tripulantes de las mismas tengan su sede.

Párrafo único. Las relaciones a las que se refiere el presente artículo, obedecerán en la discriminación jerárquica y funcional embarcadizo, al cuadro acep-

El delito de ejercicio de actividad en infracción de decisión administrativa no se refiere a las relaciones de empleo.

Tal delito se da cuando un profesional (por ejemplo, un abogado), está imposibilitado de ejercer su actividad por decisión del órgano competente.

Se trata de un delito doloso, donde el sujeto pasivo es el Estado.

El reclutamiento de trabajadores mediante fraude, para que trabajen en territorio extranjero, es una práctica delictiva lesiva de los intereses nacionales.

El delito se configura solamente si existe fraude, siendo el sujeto activo cualquier persona y el pasivo, el Estado (Gobierno).

La práctica de atraer con engaño1 a trabajadores dentro del territorio nacional es un delito que se configura cuando el agente tiene la intención de quitar trabajadores de una determinada región, donde estaban trabajando para llevarlos a otra.

Conclusión - El legislador brasileño ha previsto sanciones para los varios delitos contra la organización del trabajo, pero en la práctica, no se emplea dicha legislación.

- En rigor de verdad, los problemas de trabajo no se resuelven con la sanción penal.

- La solución está en la economía, pues con el crecimiento económico de las empresas, éstas no incumplirían tan sistemáticamente la legislación laboral.

1Nota del Director de la Revista: El término original “aliciamiento” del idioma portugués, no tiene una traducción literal en el español. Se ha preferido colocar en su lugar “atraer con engaño” que es la acción más análoga que se ha podido encontrar para dar sentido a la frase.

Tendencias - Revista de la UBP l 11

El Derecho Penal Laboral. Protección social en la ley brasileña

del trabajo tendrían total aplicación en una economía estable y con un total desarrollo e las empresas; por lo tanto, el incumplimiento de la ley laboral no se escondería detrás de la crisis, de los días actuales.

- Resulta claro que la situación difícil por la cual pasan las empresas no es justificación para el incumplimiento de las leyes laborales.

- Para tener una idea de lo que es la apertura de los procesos penales por la práctica de los críme- nes contra la organización del trabajo, en la ciudad de San Pablo, cada una de las setenta y nueve Jun- tas de Conciliación y Juzgamiento (órganos de primera instancia), reciben por año alrededor de 4.000 nuevos procesos.

- Evidentemente los crímenes más graves, como ha quedado dicho en este trabajo, no pueden dejar de ser investigados y sancionados.

- No obstante lo expuesto, parece imposible la apertura de proceso criminal por el incumplimiento de todas y cada una de las normas del derecho del trabajo.

- Finalmente, conforme ha quedado expuesto, en los casos de comisión de delitos contra la organización laboral, el empleado no puede ser procesado ni sancionado juntamente con el empleador, toda vez que, el trabajador, es víctima del Estado, pues se lo obliga a participar de un fraude para poder recibir parte de sus derechos, con el fin de satisfacer las necesidades primarias propias y las de sus familiares ya que el crédito laboral tiene carácter de alimentario.

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t Algunos apuntes sobre la Flexibilidad Laboral y la Realidad Normativa Actual en Argentina Ricardo Francisco Seco*

La tendencia neoliberal hacia la flexibilización instalada entre nosotros por más de una década no logró resolver el problema laboral sino que lo agravó. Así lo expresó la realidad constatable sin mucho esfuerzo.

El crecimiento de la economía, más la justa repartición de las condiciones sociales que lo posibilitan son los que, en realidad, permiten el crecimiento del empleo productivo, la disminución del desempleo y en definitiva la instauración de relaciones laborales más justas.

The neoliberal trend labor desregulacion installed between us for more than a decade failed to solve the labor problem but made it worse. So said the observable reality without much effort. The growth of the economy, and equitable distribution of social conditions that make it possible are what actually allow the growth of productive employment, reduce unemployment and ultimately the establishment of fairer industrial relations.

Palabras clave: Derecho laboral – flexibilización laboral – legislación argentina.

Keywords: Labor law - labor desregulation - argentine legislation.

I- Concepto de flexibilidad

es “adaptabilidad”4 para superar el entuerto.

1.-El debate acerca de la flexibilidad laboral es “complejo en sí mismo y en la coyuntura histórica: es el ‘debate de las mil caras’”, porque aparecen implicados innumerables temas.1 Además se halla vinculado a aspectos políticos, económicos, sociales, culturales, ideológicos y jurídicos.2

Haremos una breve aproximación a su concepto, historia reciente en Argentina y su actualidad en relación al derecho de las relaciones individuales de trabajo. Empero quedará aún mucho más por estudiar acerca de las nuevas corrientes sobre el tema5.

Es generalizado en todos los países y en todos los colectivos. La palabra “flexibilidad es una de esas palabras mágicas que suscitan filias y fobias, según sea el colectivo ante el cual se pronuncie”; posee una enorme “sensibilidad semántica”, que indica un “debate interesado” en el sentido de “debate de intereses”.3 Tanto es así que existe un acuerdo tácito para buscar una nueva palabra que

2.-Flexibilidad es la “disposición de ánimo para ceder y acomodarse”6; refleja “disposición de algunas cosas para doblarse fácilmente sin romperse”; “la disposición del ánimo a ceder y acomodarse fácilmente a un dictamen”, u “orden o disposición ajena.”7 Significa “la capacidad de los individuos de renunciar a sus hábitos y adaptarse a las nuevas circunstancias”.8

*Doctor en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Facultad de Derecho y C.S. de la Universidad Católica de Córdoba. Contacto: rseco@arnet.com.ar

1-

SALA FRANCO, Tomás, El debate sobre las políticas de flexibilidad laboral y el derecho del trabajo, LT, t. XXXVI, p. 335.

MEDINA MAILHO, Ricardo E., “El desempleo y sus causas”, en SAPPIA, Jorge J. y otros, Empleo y flexibilidad laboral. Leyes 24.465,24.467 y sus reglamentaciones, Astrea, Buenos Aires, 1996,p.1.

3SALA FRANCO, ob.cit.

4RIMOLDI, Alberto L., “Reflexiones sobre la flexibilidad”, DT-1990-A,327.

5Un ejemplo de las nuevas tendencias lo expresa GOLDÍN, Adrián, O., Flexibilidad laboral y protección del trabajador; el modelo danés de ‘flexicuridad’ y la Argentina, DT, setiembre 2010, Año LXX, Nº9,p.2287.

6MADDALONI, Osvaldo A., “Crisis económica y flexibilidad laboral”, TySS, t. 1990, p. 596.

7FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Tratado práctico de derecho del trabajo, 2ª ed. actualizada, Fedye, Buenos Aires, 2001,Tomo I,p.102.

8MANTILLA, Enrique S., La flexibilidad laboral: Nuevas realidades y valores permanentes, DT-1990-A,13.

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Algunos apuntes sobre la Flexibilidad Laboral y la Realidad Normativa Actual en Argentina Para la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico flexibilidad es “la capacidad de los individuos y las instituciones para adaptarse en la vida económica y social a las nuevas circunstancias.”9 Relacionada con ella es la definición de Plá Rodríguez para quien flexibilidad es “la tendencia hacia la eliminación de rigideces que dificultan adaptarse rápidamente a las necesidades del mercado.”10 Es un término “genérico, particularmente ambiguo por proteiforme”11, del cual puede enumerarse cinco “’definiciones principales (que nos remiten a diferentes componentes de la relación salarial)”, por lo cual flexibilidad puede tener los siguientes significados: a) “la capacidad de ajuste de los equipos para hacer frente a una demanda variable de volumen y composición (equipamientos flexibles)”; b)” la adaptabilidad de los trabajadores para realizar tareas distintas, complejas o no”;c) “la posibilidad de variar el volumen del empleo y la duración del trabajo en función de la coyuntura local o global” ;d) “la sensibilidad de los salarios con relación a la situación de las firmas y del mercado de trabajo”, y e)”la supresión de los dispositivos legales desfavorables al empleo en materia de políticas fiscales y sociales.”12 Los objetivos perseguidos respectivamente son: la organización de la producción, la estructura de las calificaciones, la movilidad de los trabajadores, la formación de los salarios y la cobertura social.13 Todas las definiciones aludidas tienen, en distinta medida, algún contenido jurídico, pero más las cuatro últimas.

La flexibilidad productiva es consecuencia de las fluctuaciones de la demanda, de la incertidumbre que obliga a las empresas a nuevas estrategias productivas las que pueden ser coyunturales o estructurales; también de la introducción de nuevas tecnologías, transformaciones en los modelos de consumo y en los sistemas de valores, como a la internacionalización de los procesos productivos.14 II.-La flexibilidad laboral La flexibilidad laboral, empero, hace referencia a normas jurídicas establecidas por el derecho del trabajo que es fundamentalmente protector, y ade-

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más a que “la economía tiene razones de eficiencia y costos que deben ser tenidos en cuenta” por aquellas normas.15 Ella puede entenderse como “un acomodamiento de las normas laborales a la situación de crisis cediendo la supuesta rigidez de las mismas en beneficio de la solución de los problemas que dicha crisis plantea”16; o también “adecuar la normativa imperante de un ordenamiento jurídico a una realidad económico-social que reclama su protección, debido a la rápida fluctuación del sistema económico”.17 Fernández Madrid apunta que ella es “un conjunto de instrumentos cuya aplicación sostienen los doctrinarios neoliberales que pretenden que la relación laboral se rija por el mercado”.18 En el mismo sentido Supiot afirma que ella “se identifica con el desplazamiento del derecho del trabajo, de la heteronomía hacia la autonomía”, pretendiendo “disminuir el peso de las leyes y de los reglamentos, en beneficio de las reglas que los operadores económicos fijan por sí mismos.”19 Compartimos con Goldín que “buena parte de las demandas de flexibilidad normativa son reconducibles a una presión sistemática orientada a restar contenidos a la ley y trasladarlos al ámbito de la autonomía colectiva y, en sus variantes más intensas a restar contenidos a la ley y los convenios colectivos para abrir espacios mayores al ejercicio de la autonomía individual”; afirma que es un problema del sistema de fuentes en un proceso simétrico inverso al que se dio en el origen del Derecho del Trabajo20, una redistribución del poder normativo, para que “sea más sensible a las exigencias del sistema de producción que a una finalidad social.”21 III.-Flexibilización como precarización Se busca “recuperar libertades y facilidades para el empleador”, pero usan sus defensores, no ya el argumento de la libertad utilizado en el origen del Derecho del Trabajo, sino el de la eficacia para vencer la rigidez, el obstáculo, que naturalmente la norma laboral es como “impedimento para tratar al trabajo como una mercancía sujeta exclusivamente a las leyes del mercado.”22

Informe de D. Jacques Monat, citado por FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.

PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Un enfoque sobre la globalización, DT,1990-A,159.

11PODETTI, Humberto A., La flexibilidad en el Derecho del Trabajo: noción, aspectos y merituación,DT-1990-B,1319.

12Cita que hace STANKIEWICZ, François, Las estrategias de las empresas frente a los recursos humanos. El post-taylorismo, CEIL - PROIITE - Humanitas, Buenos Aires,1991,p.43.

13BOYER, Robert (compilador), La flexibilidad del trabajo en Europa, Madrid, 1987,p.277 y sgtes., citado PODETTI, ob.cit.

14MADDALONI, Osvaldo A., La globalización económica y su impacto sobre el Derecho del Trabajo, TySS, t. 1995, p. 430.

15MANTILLA, ob.cit.

16MADDALONI, ob.cit.

17MONTORO GIL, Gonzalo Vicente, La flexibilización en las relaciones laborales y el abanico axiológico- doctrinario nacional e internacional (1981-1998),DT-2000-A,342.

18FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.

19SUPIOT, Alain, Crítica del Derecho del Trabajo, Presses Universitaires de France (PUF), París, 1994, p. 195.

20GOLDÍN, Adrián O., El futuro del Derecho del Trabajo, DT, 1997-B,1507.

21PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Un enfoque sobre la globalización,DT-1990-A,159.

22PLÁ RODRÍGUEZ, ob.cit.

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El término flexibilización puede usarse como “sinónimo de desregulación y precarización del contrato de trabajo o, por el contrario, como un proceso de adaptación del sistema de relaciones laborales a los nuevos condicionamientos que impone la realidad.”23 Montoro Gil distingue diciendo que desregular “alude a una presupuesta sobrecarga normativa que interfiere en el desenvolvimiento de las actividades que regula, entonces se `desjuridifican’ los conflictos dando mayor importancia a las convenciones colectivas sustituyendo ciertas garantías legales por garantías convencionales, a través de la autorregulación entre las partes modificando más que las normas el método normativo”.24 Para otro puede entenderse por desregular como eliminar la norma protectoria.25 También se afirma que es posible flexibilizar sin desregular, como cuando se modifican las garantías dentro del cuerpo normativo, pero que la desregulación aparejará más flexibilidad pues “a través de la autorregulación ambas partes tendrán que ceder en algunos aspectos para beneficiarse en otros.”26 Precarizar “significa la posibilidad de ocupar mano de obra sin el cumplimiento de ciertas obligaciones normales”.27 Los contratos precarizados se inician fácilmente, se desarrollan sin el cumplimiento de cargas sociales, ni de la jornada laboral, ni de las remuneraciones de convenio normalmente exigidas y finalizan sin indemnización.

Se impone preguntarse si la flexibilidad laboral es perjudicial o beneficiosa para el trabajador, o, en todo caso, en qué medida es una u otra cosa, y qué se puede y qué se debe flexibilizar, porque es posible que el garantismo a ultranza se convierta en iatrogénico.28 IV.-El inicio de la flexibilización laboral en el mundo y en Argentina

El movimiento de desregulación o flexibilización surgió en la mayoría de los países occidentales en las décadas de los setenta y ochenta29, siendo sus causas profundas la crisis económica y la transformación tecnológica.30 Se asocia la crisis económica a la crisis del petróleo de 1973-1975 con una ruptura energética, industrial y monetaria31, que se prolongó en el tiem po, teniendo como consecuencia el aumento del desempleo, marcando “el fin de una era- una ‘onda larga’, casi treinta años, de ciclo económico- caracterizada por un proceso de continuo crecimiento” al amparo del Estado de Bienestar.32 Culminan “los treinta años gloriosos”, de éxito económico nunca conocido en la historia de la humanidad, donde las demandas sociales podían ser atendidas en razón de la capacidad distributiva emergente de la acumulación, y en una época de pleno empleo donde las medidas de acción directa de los trabajadores podían generar grave perjuicio económico.33 La crisis aludida produjo que el poder político pasara a los partidos conservadores, o a los de centro -izquierda que se corren hacia la derecha y aplican recetas parecidas, que los sectores empresariales tomaran la iniciativa sustituyendo el ”impulso progresista movido por los obreros”, y que los sindicatos se debilitaran.34 La transformación tecnológica, por su parte, contribuye a crear desocupación porque sustituye mano de obra por máquinas e “introduce en la realidad laboral un ingrediente dinámico, opuesto al quietismo y propicio al cambio”.35 El derecho del trabajo clásico- que antes otorgaba seguridad en el mercado de trabajo, en la renta, en el empleo y en el trabajo36- no tenía respuestas para el “trabajo atípico” y para “los desocupados, ubicables en la zona del no derecho”.37 La programación de las empresas que se hacía con una anticipación de tres a cinco años, con muy pocos desvíos, ya no era posible.38

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MEDINA MAILHO, ob.cit.; cfr. LIVELLARA, Carlos Alberto, Las relaciones laborales en el inicio del siglo XXI, TySS, 2002-292.

MONTORO GIL, ob.cit.

25LIVELLARA, ob.cit.

26MONTORO GIL, ob.cit.

27ALTAMIRA GIGENA, Raúl E., ”Flexibilidad laboral”, en Anales de las I y II Jornadas Regionales de Actualización y Extensión en Derecho del Trabajo, Cruz del Eje, Alveroni, Córdoba, 1994,p.139.

28Memoria del Director General de la OIT ante la Asamblea de 1986, citado por MANTILLA, ob.cit.

29SUPIOT, ob.cit., p. 195; CAPÓN FILAS, Rodolfo, Derecho del Trabajo. Análisis teórico y práctico del derecho de las relaciones individuales de trabajo. Sentido de la empresa y del trabajo en la Globalización, Librería Editorial Platense, La Plata, 1998, p.297; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, “Ayer, hoy y mañana en el derecho del trabajo”, en Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I, N° 1, marzo de 1995, Interoceánica S.A.,Buenos Aires, 1995, p.49 30PLÁ RODRÍGUEZ, ob. cit.; RIMOLDI, ob.cit.; PODETTI, ob.cit.; ALTAMIRA GIGENA, ob.cit.; FUENTES PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y mediana empresa latinoamericana”, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I,N°8, enero de 1996,p.1129.

31BIRGIN, Mauricio, Política de empleo e ingresos. ¿Qué es la flexibilidad laboral?, DT-1990-A,829.

32BILLOUROU DE COMADIRA, Solange, La reforma laboral: ¿Profundización o revisión de ‘tendencias flexibilizadoras’?,TySS-1999,151.

33VÁZQUEZ VIALARD, ob.cit.

34PLÁ RODRÍGUEZ, ob.cit.

35Ídem nota anterior.

36BIRGIN, ob.cit.

37LIVELLARA, ob.cit.

38MONZÓN, Máximo D. - MANTILLA, Enrique S., Impacto tecnológico y Derecho del Trabajo: el caso industrial, DT, 1987-B,997.

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Algunos apuntes sobre la Flexibilidad Laboral y la Realidad Normativa Actual en Argentina En Argentina la palabra flexibilización salarial fue usada por primera vez por el secretario de Hacienda Juan Alemann al inaugurar el 2° Congreso de Profesionales de Ciencias Económicas en 1978.39 V.-¿Qué se va a flexibilizar?

1.-Podemos interrogarnos: “¿qué cosa es la que vamos a flexibilizar? ¿Qué efectos tendría la flexibilización operando sobre tan bajos niveles? Y, para peor, ¿no será que en América Latina se ha flexibilizado por vía directa del mero incumplimiento?”40 La flexibilidad puede darse “en una etapa precontractual: en el periodo de selección y capacitación previos; al inicio de la contratación: en contrataciones no laborales, periodo de prueba y reducción del costo inicial; durante la contratación: en lo referente a la polivalencia funcional y la jornada y descansos flexibles; y finalmente, a la extinción del contrato: en la reducción del costo de despido y en la eliminación de trabas para despedir.”41 En Argentina, desde los noventa en adelante, se ha dado una flexibilidad de hecho, un ámbito “espúreo”42 y operada con celeridad.43 2.-A pesar de la recuperación de niveles de empleo y disminución del trabajo informal que se dieron desde 2003 en adelante, existen todavía numerosos trabajadores no registrados que integran el sector informal de la economía, que se hallan fuera de todo derecho y privados de todo derecho; otros son los desocupados o subocupados.44 Ello se ha debido al ajuste del Estado en todos los niveles en la década de los 90’ que dejó sin trabajo a numerosos empleados de diferentes modos, a la privatización de numerosas empresas públicas y al cierre de otras, a la “bancarrota de numerosas empresas medianas y pequeñas que expulsaron trabajadores”, a las fusión de otras grandes y a la adquisición de otras por empresas transnacionales que no generaron nuevos puestos de trabajo45, a la carencia de generación de empleo genuino o en la cantidad suficiente, a las imperiosas necesidades sociales, a la inexistencia de una red de con-

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tención social eficaz y a las políticas asistencialistas estatales que desalientan al trabajo, la introducción caótica de nuevas tecnologías sin posibilidad de capacitación del personal; además se cuenta -en general- con una justicia laboral lenta, sobre todo en algunas instancias por diversos motivos y ,además, variados niveles de eficacia del ejercicio del poder de policía laboral a través de las distintas jurisdicciones, normalmente bajos, sin que los sindicatos ejerzan funciones del control efectivo. Tampoco se instauraron efectivamente procedimientos de información y consulta.46 VI.- La flexibilización normativa argentina El sistema argentino de relaciones laborales, con la estabilidad impropia para los trabajadores privados establecida en el art.14 bis de la CN, la posibilidad de la sustitución del preaviso por dinero y una indemnización tarifada acotada que -en principioimpedía computar los salarios más altos que facilitaba el despido incausado,arts.14 bis CN y 231 y 232; 245;246 y 247 LCT, era suficientemente flexible.47 Nos referimos al estado de la cuestión hasta 2004.

En ese tiempo la incorporación de mano de obra a través de organizaciones de servicios eventuales, la limitación de la responsabilidad solidaria de las empresas principales respecto de las accesorias o subsidiarias, conforme los arts.30 y 31 de la LCT, según la ley 21.297 y respecto del primero por la ley 25.013, implicaban también un alto grado de flexibilización. Lo mismo significaba la posibilidad del empleador de suspender o despedir al trabajador por causas económicas o fuerza mayor, arts.

219 y 247 LCT.48 Varios son los ejemplos argentinos de “flexibilidad decidida”.49 Citamos la que se ocupó de las relaciones individuales de trabajo.

La primera ley “flexibilizadora” en materia de derecho individual del trabajo en el período neoliberal argentino fue la 24.013 (B.O. 5/12/91) la que avanzó en la flexibilidad en la contratación50, en tanto instauró los contratos promovidos, llamados “con-

GIORLANDINI, Eduardo, ¿Qué es la flexibilización laboral?,DT-1991-A,417.

Citado por Slodky, “Aspectos legales de la flexibilidad laboral”, quien es citado a su vez por MEDINA MAILHO, ob.cit.

MONTORO GIL, ob.cit.; VÁZQUEZ VIALARD, ob.cit.

42LIVELLARA, ob.cit.

43GHERSI, Carlos A., La reforma laboral. Ley 25.013. Política económica. Flexibilización y empresa. Rol del Estado. Doctrina y jurisprudencia, Universidad, Buenos Aires, 1999,p.89.

44Podemos ver las Estadísticas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación en http://www. trabajo.gov.ar, Encuesta de Indicadores Laborales, Informe de Resultados. Pero podemos percibir la cantidad y calidad de personas que están desocupadas y que llegan a la puerta de nuestra casa pidiendo alguna cosa para vivir, a pesar de los planes sociales vigentes.

45GHERSI, ob.cit.

46FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit.

47GOLDÍN, Adrián O., El trabajo y los mercados. Sobre las relaciones laborales en la Argentina, Eudeba, Buenos Aires, 1997,p.274, quien desarrolló uno a uno los institutos que podrían ser objeto de flexibilidad en el sistema argentino de relaciones laborales. BONETTO, Nevy- PIÑA, María Estela, en el debate en Anales de las I y II Jornadas Regionales de Actualización y Extensión en Derecho del Trabajo, Cruz del Eje, Alveroni Ediciones, Córdoba, 1994,p.182, afirman que es el derecho del trabajo el más flexible de todo el Derecho y que nunca ha sido verdaderamente rígido.

48MEDINA MAILHO, ob.cit.

49BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit.

50Ídem nota anterior.

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tratos basura” (arts.28 a 40 y 43 a 65, como fueron los de tiempo determinado, lanzamiento de nueva actividad, práctica laboral para jóvenes, y trabajoformación) y fue la que promovió el empleo temporario.51 La ley 24.465 (B.O. 28/3/1995) “introdujo el periodo de prueba, el contrato de aprendizaje, el contrato a tiempo parcial y el contrato (promovido) especial de fomento del empleo”.52 La ley 24.467(B.O.28/3/1995), régimen de las PYMES, flexibilizó el régimen del preaviso y otorgó “por medio de la disponibilidad colectiva la posibilidad del fraccionamiento del SAC y el momento de goce de las vacaciones.”53 La ley 25.013 (B.O.24/9/98) modificó el régimen de despidos rebajando las indemnizaciones por antigüedad o despido, omisión del preaviso y fuerza mayor y falta o disminución de trabajo, y con ello los costos empresarios; también “derogó las contrataciones promovidas que había introducido la ley 24.013 y el contrato especial de la ley 24.465”; además redujo “las indemnizaciones de los trabajadores con una antigüedad menor a los dos años (eliminación del mínimo de dos meses) lo que -sumado al periodo de prueba de 30 días sin cargas sociales [luego elevado a tres meses por la ley 25.250]- afectó el derecho a la estabilidad y permanencia en el empleo.”54 La flexibilidad en materia salarial estuvo en el decreto 470/93 “destinado a poner en sintonía la evolución de los salarios con la evolución de la productividad.”55 Conforme al decreto 2284/94 había un “estímulo de remuneraciones individualizadas según cánones de productividad”.56 Se enmarcan aquí la regulación de “beneficios sociales no remuneratorios (decretos 1447/89; 33/93 y la ley 24.700)”.57 La flexibilidad en la gestión de la crisis se hizo con el procedimiento preventivo reglado por la ley 24.013 y la ley 24.522 de Concursos y Quiebras que innovó respecto a las propias fuentes de regulación del contrato de trabajo.58

En cuanto a las funciones y organización temporal del trabajo (“cambio de tareas, de horarios y periodo de vacaciones”59), sucedió en Argentina que en muchos los convenios colectivos firmados a partir de 1993 se ha utilizado la concesión del art.198 de la LCT modificado por el art.25 de la ley 24.013, dándose la flexibilidad en el tiempo de trabajo.60 Se habla entonces de jornada extensiva: “por la cual cuando se produce una necesidad operativa de la empresa se la extiende hasta cubrir las necesidades de su producción”; jornada ultraflexible: ”que varía en forma diaria sin seguir un patrón de horarios y sistemas, sino que sin limitaciones puede ser de mañana, de tarde, o de noche, en días hábiles o inhábiles y por horarios también variables”, y jornada ultravariable: “en la que el trabajador tiene tiempo de presencia pasiva y un plazo de presencia activa. En el primero, no realiza actividad; pero cuando recibe instrucciones pasa al segundo lapso que es plenamente productivo”.61 Se modifican las previsiones del Convenio N°1 de la OIT. Las experiencias nacionales antes citadas62 no han servido “per se” para generar nuevos puestos de trabajo ni reducir el desempleo63, sino “que solamente se produjo una rotación entre empleos permanentes y temporarios”.64 Los convenios colectivos de trabajo desde 1991, en especial a nivel de empresa y los llamados “convenios de instalación”, admitieron diversas cláusulas que flexibilizan las relaciones laborales en cuanto a la jornada introduciendo la jornada promedio variable y el fraccionamiento de las vacaciones, la polivalencia funcional, y vincularon salarios con la productividad, etc.65, en una “flexibilidad genuina porque es producto de la auto composición profesional.”66 VII.-La contrarreforma protectora 1.-Los paquetes originarios de leyes flexibilizadoras fueron calificadas por Roberto García Martínez con el curioso título de “leyes esperpénticas”67; las últimas también son susceptibles de la misma calificación. El legislador argentino de los noventa flexibilizó bastante las leyes laborales.

51GRISOLÍA, Julio Armando, “Las consecuencias de las principales reformas al derecho individual del trabajo en el periodo 1991-2001”,en Libro de Ponencias VIII Jornadas sobre Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Cruz del Eje, 7 y 8 de setiembre de 2001,Alveroni, Córdoba, p.127.

52Ídem nota anterior.

53Ibídem.

54Ibídem.

55BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit.

56EZCURRA, ob.cit.

57BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit.

58Ibídem.

59EZCURRA, ob.cit.

60BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit.

61 BIRGIN, ob.cit.

62Hay otras más relacionadas con la reducción de sobrecostos derivados de la litigiosidad o a la descentralización de la negociación colectiva que son profundamente indicados por BILLOUROU DE COMADIRA, ob.cit., a la que cabe remitirse.

63GHERSI, ob.cit.

64MEDINA MAILHO, ob.cit.

65GRISOLÍA, ob.cit.

66LIVELLARA, ob.cit.; FERNÁNDEZ MADRID, ob.cit., p.114, desarrolla minuciosamente la flexibilidad en los convenios colectivos de trabajo en la década de los noventa.

67GARCÍA MARTÍNEZ, Roberto, “La reforma laboral, la flexibilidad y el desempleo”, en rev. Doctrina Laboral Errepar, N° 150, p. 197.

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Algunos apuntes sobre la Flexibilidad Laboral y la Realidad Normativa Actual en Argentina 2.-En cambio el constituyente de 1994, con la constitucionalización de tratados internacionales y declaraciones de derechos humanos, impuso un marco al proceso flexibilizador porque ellos significan “un mínimo de derechos sociales”, cuales “límites infranqueables para el legislador ordinario”.68 La reforma de 1994, en la parte orgánica de la Constitución Nacional y completando disposiciones de la parte dogmática69, estableció el “derecho al desarrollo humano” en el art.75 inc.19, en relación con los arts.41 y 125. Puede ubicarse este derecho entre “los de la tercera generación”. De ese modo se ha ampliado “la lista abierta de los clásicos derechos implícitos del art.33.” Al hablarse de desarrollo humano se involucra también al “desarrollo económico y social”70, aunque el contenido semántico de la expresión sea tan amplio que resulte “imposible determinar la derivación práctica de esta disposición”, y sin que se produzca ningún cambio trascendente en relación a la anterior cláusula de progreso.71 El nuevo inciso ingresa derechamente a materia económica cuando se refiere “al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores [...]”. Se entiende de este modo que “el desarrollo humano que debe encauzar toda política del Estado no debe estar tan sólo dirigido al crecimiento económico, sino que especialmente, debe estar dirigido a lograr una mejor calidad de vida de las personas, a través de planes que fomenten la educación, la cultura, el empleo y la formación profesional de los trabajadores, la salud, la obtención de una vivienda digna, etc.”72 Fue el convencional Juan Pablo Cafiero el que propuso que “se incorpore ‘con justicia social’ después de ’progreso económico’” pues dijo: “el progreso, en sí, no involucra la justicia social, cuyo valor es muy importante como para dejarlo escondido en los pliegues del progreso”.73 De allí se desprende que “el progreso económico sólo se justifica en la medida que respete y pretenda lograr los fines del ser humano.”74 Además “hay

que proveer lo conducente a lograrlo para su efectiva realización”.75 A su vez el art.75 inc.23, CN, establece “el principio de igualación sustancial” que ya estaba implícito en el art.14 bis, siendo destinatarios de esa norma, entre otros, los trabajadores, que padecen “la doble hiposuficiencia originada en la desigualdad económica que los separa del empleador, y en la propia naturaleza del contrato de trabajo, caracterizada por la subordinación o dependencia”.76 La norma constitucional obliga al Estado a concretar “medidas de acción positiva” para hacer realidad “los derechos sociales de los sujetos vulnerabilizados”, aunque desde la norma constitucional no pueda definirse “una sola orientación” para hacerlo.77 El programa social incumplido del art.14 bis de la CN ha sido consolidado y profundizado con la reforma de 199478, aún cuando el ambiente en que se vivía en ese tiempo histórico desde la ideología, la política y la economía, estaba imbuido de Neoliberalismo y no se caracterizaba por la vigencia y actualidad de semejantes ideas- fuerzas que quedaron plasmadas en el texto constitucional el que contradice esa postura jurídico- constitucional.79 Es lo que Oscar Ermida Uriarte (de feliz memoria) llamaba “contraataques protectores” pues se produce la “incorporación, aún en las más altas jerarquías normativas, de normas, mandatos y principios propios de la teoría clásica del derecho laboral.”80 La “economía social de mercado”, cuyo modelo ha instalado el constituyente en Argentina, no lo ha sido “para incrementar el costo de producción de bienes y servicios nacionales, sino, al contrario, para hacer posible ‘la prosperidad del país’ como lo prescribe el inc.18 del artículo 75 en relación con el inc.19 de ese mismo artículo”.81 El constituyente de 1994 ha ratificado la vigencia del art.14 bis y ha ampliado la riqueza normativa de la Constitución Nacional “tanto al definir los objetivos eminentes que deben tener la economía y la política laboral -como lo ha hecho en el inciso 19 del artículo 75, como cuando ha incorporado con jerarquía constitucional tratados internacionales específicos que

68LIVELLARA, ob.cit.; cfr. BIDART CAMPOS. Germán J., “El constitucionalismo social (Esbozo del modo socioeconómico de la constitución reformada en 1994)”, en Economía, Constitución y Derechos Sociales, BIDART CAMPOS, coordinador, EDIAR, Buenos Aires, 1997, p.175.

69SABSAY, Daniel A.- ONAINDIA, José M., La Constitución de los argentinos, 2ª ed. ampliada y actualizada, Errepar, Buenos Aires, 1995, p.64.

70BIDART CAMPOS, El constitucionalismo social (Esbozo del modo socioeconómico…cit.

71SABSAY- ONAINDIA, ob.cit.

72GÓMEZ, Claudio Daniel, Constitución de la Nación Argentina Comentada, concordada y anotada, Editorial Mediterránea, Córdoba, 2007, p.596.

73GÓMEZ, ob.cit., con cita del Diario de Sesiones de la Convención Nacional Constituyente de 1994, T. IV, p.3830.

74Ídem nota anterior.

75BIDART CAMPOS, Germán J., Manual de la Constitución Reformada, Tomo I, EDIAR, Buenos Aires, 1996, T. II, p.331.

76GIANIBELLI - ZAS, Estado social en Argentina…cit., p.159.

77Ídem nota anterior.

78Ibídem.

79BIDART CAMPOS, Germán J, “La constitución económica (un esbozo desde el derecho constitucional argentino)“, LexisNexis Jurisprudencia Argentina, 5 de julio de 2002,JA 2002-II, fascículo n.10,p.2.

80FUENTES PUELMA, Carlos, “La flexibilidad normativa laboral y su relación con la pequeña y mediana empresa latinoamericana”, rev. Relaciones Laborales y Seguridad Social, Año I, N° 8, enero de 1996, p.1129, citando a URIARTE, Oscar Ermida, en AA. VV. Experiencias de flexibilidad normativa, Universidad Nacional Andrés Bello, Chile, 1992, p.29 a 54.

81QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Inconstitucionalidad del régimen legal sobre reparación de daños por el riesgo del trabajo”, Revista de Derecho Laboral, 2002-1, Ley de Riesgos del Trabajo- II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2002, p.45.

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tutelan derechos económicos, sociales y culturales de quienes realizan actividad laboral” en el inciso 22 de ese artículo.

La llamada cláusula del nuevo progreso se refiere al nuevo progreso social, al nuevo progreso económico y al nuevo progreso educativo y cultural. “El nuevo progreso social se manifiesta al disponer que se proveerá lo conducente al desarrollo humano, al crecimiento armónico de la Nación, al poblamiento de su territorio y a la promoción de políticas diferenciales que tiendan a equilibrar el desigual desarrollo relativo de las provincias y de las regiones. Se procura así lograr el desarrollo pleno de las potencialidades humanas, proveyendo desde lo institucional el marco más adecuado para lograrlo.”82 Como enseña la Doctrina Social de la Iglesia, “hay que promover el humanismo pleno, que es el desarrollo integral de todo el hombre y de todos los hombres. El desarrollo no es el simple crecimiento económico. Para ser auténtico, debe ser integral, es decir, promover a todos los hombres y a todo el hombre. Este humanismo, que procura el pleno desarrollo de las potencialidades humanas, diseñando un contexto institucional ha sido definido como el modelo de la ‘democracia con justicia social’ se impone como única variable para el trabajo digno, la participación comunitaria y la justicia, donde el hombre no es esclavo ni del Estado ni del mercado, sino actor y protagonista del desarrollo económico y de la justicia social”.83 A partir de la sanción de la reforma constitucional de 1994 varios valores que él indica, y entre ellos la justicia social, “integran el ideario de la Constitución Nacional. Aquí encuentra su clave de bóveda la sexta función de la Constitución: la función transformadora. La etapa post constitucional que compete al Congreso de la Nación sin duda ha de significar la adopción de cláusulas y principios que permitan, sin romper la legalidad constitucional, obtener determinados objetivos en lo que respecta a las relaciones políticas, económicas y sociales y a los instrumentos para el desarrollo productivo con justicia social. La jerarquía de las pautas adoptadas por la nueva Constitución significa que tales principios quedan definidos como elementos básicos de la convivencia de la comunidad, enderezados a aumentar el bienestar general, procurar la seguridad económica de los ciudadanos y salvaguardar los intereses generales del país, a compás de la modificación de las fuerzas sociales, el desarro-

llo cultural, los progresos técnicos y la transnacionalización de la economía. Tenemos ahora una plataforma de lanzamiento que nuestros legisladores y nuestros jueces seguramente han de operar en sus respectivos cometidos.”84 3.-El edificio de la legislación de inspiración neoliberal ha ido desmontándose progresivamente y con ello la flexibilidad normativa se ha apaciguado grandemente. Pero no ha sucedido lo mismo con la flexibilidad fáctica.

Actualmente las figuras de empleo no precario en Argentina son el contrato de trabajo por tiempo indeterminado,art.90, LCT (que jurídicamente es la regla aún), el de empleo a plazo fijo,arts.93 a 95, LCT, el de empleo por temporada,arts.96 a 98, LCT, el del empleo por equipo,arts.101 a 102, LCT, el de empleo a tiempo parcial,art.92 ter, LCT y el de trabajo eventual,art.99 a 100 y arts.69 a 71 de la ley 24.013, LCT. Una figura precaria que aún permanece es el contrato de aprendizaje,art.1º de la ley 25.013 con las modificaciones de las leyes 25.250, 25.877 y 26.390 Las pasantías universitarias y secundarias, las primeras ahora reguladas por la ley 26.427 (B.O., 22/ 12/2008) y las segundas por el decreto 1374/2011 (B.O.,19/9/2011), si bien se las sigue considerando figuras no laborales, se hallan ahora reguladas de modo más restricto.85 Los “contratos basura” de la ley 24.013 fueron pronto derogados por la ley 25.013 (B.O.24/9/98).

Importantes fueron las modificaciones a la LCT por la ley 25.877, llamada de ordenamiento laboral (B.O. 19/3/2004). En materia de derecho de las relaciones individuales del trabajo, prolongó, unificó y reguló de modo más restricto el periodo de prueba 92 bis.

Sustituyó el artículo 231 respecto del preaviso. Lo mismo hizo con el art.233 respecto de la integración del mes de despido. Volvió al viejo sistema de cálculo de la indemnización tarifada del art.245 (un mes de sueldo por cada año de servicio o fracción mayor de tres meses), aunque mantuvo el importe mínimo de esa indemnización que en ningún caso podrá ser inferior a UN (1) mes de sueldo.

Las empresas de servicios eventuales fueron reguladas de mejor manera por el decreto 1694/2006 (B.O.27/11/2006).

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DROMI -MENEM, ob.cit., p.245. Ídem nota anterior.

84MASNATTA, Héctor, Interpretación de la Constitución, LA LEY, 1994-D, 1113.

85Inicialmente las reguló el decreto 340/92; luego se dictó la ley 25.013,art.2º (B.O. 3/10/1998) que dejaba sujeta a la reglamentación la implementación del nuevo sistema de pasantías allí mencionado; más tarde otra ley (25.165) creó un tercer régimen de contratación también denominado “pasantía”, el decreto 1227/01(B.O. 5/10/2001 reglamentó la pasantía prevista en la ley 25.013; el decreto 487/00 incluyó, encubierto entre modificaciones a la ley de presupuesto de la Administración Nacional (ley 25.237), un artículo que sustituye a otro de la ley de pasantías educativas. La ley vigente sobre pasantías educativas es la ley 26.427 (B.O., 22/12/2008).Su reglamentación se dio por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social juntamente con el Ministerio de Educación de la Nación, mediante la Resolución Conjunta 825 y 338/2009 (B.O. 27/10/2009).El decreto 1374/2011(B.O.19/9/2011) aprobó el Régimen General de Pasantías que regirá en todo el ámbito del Nivel de Educación Secundaria del Sistema Educativo Nacional.

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Algunos apuntes sobre la Flexibilidad Laboral y la Realidad Normativa Actual en Argentina La ley 26.390 (B.O.25/6/2008) modificó los artículos 32,33 y 119 de la LCT elevando las edades mínimas para la celebración del contrato de trabajo.

Modificó además los arts.187 a 191 y 194 a 195 de esa norma respecto de la protección del trabajo infantil y de los adolescentes. A su vez derogó los arts.192 y 193, LCT. La ley 26.428 (B.O.26/12/2008) modificó el art.9º, LCT, reincorporando el in dubio pro operario facti.

La ley 26.474(B.O.23/1/2009) modificó el art.92 ter de la LCT regulando de mejor manera el contrato a tiempo parcial.

La ley 26.574(B.O.29/12/2009) modificó el art.12 de la LCT incluyendo en la irrenunciabilidad de los derechos los que surgen de contratos individuales de trabajo.

La ley 26.592(B.O.21/5/2010) incorporó el art.17 bis a la LCT el que se refiere a las desigualdades compensatorias en el contrato de trabajo.

La ley 26.593 (B.O. 26/6/2010) incorporó el art.255 bis a la LCT para regular la fecha de pago de remuneraciones e indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo.

La cuenta-sueldo para el pago de remuneraciones del trabajador fue regulada por la ley 26.590 (B.O. 5/5/2010).

La limitación de la responsabilidad solidaria de empleador y deudor vicario de los arts.29;29 bis,30 y 31, según la interpretación hecha por la CSJN en autos: “Rodríguez, Juan Ramón c/ Compañía Embotelladora Argentina S.A y otro del 15 de abril de 1993 mutó básicamente con el fallo del tribunal cimero nacional en el caso “Benítez, Horacio Osvaldo c/ Plataforma Cero S.A.” del 22/12/2009, sin que haya cambiado la norma sino sólo su interpretación. Antes era muy restricta; ahora es amplia.

Los beneficios sociales no remunerativos fueron reglados por el decreto de necesidad y urgencia 1477/89 (B. O. 20/12/1989), reglamentado por el decreto 1478/89, que incorporó el art.105 bis a la L.C.T., luego el decreto 333/93 (B.O. 9/3/1993)reglamento de ejecución de los arts.103, LCT, y 10 y 12 de la ley 18.037, el decreto 433/94 (B.O. 28/ 3/1994) que declaró aplicables las prescripciones del decreto 333/93 como reglamentación de los arts.6º y 7º de la ley 24.241, salvo los honorarios de los directores de las sociedades anónimas, además de la ley 24.700 (B.O.14/10/1996) que incorporó a la L.C.T. la figura de los beneficios sociales en el art.103 bis y contempló otras prestaciones no remuneratorias en los arts.105 y 223 bis, LCT, el decreto 815/2001 (B.O. 22/6/2001), también de “necesidad y urgencia”, que incorporó art.103 bis de la L.C.T. como “beneficio social” a las tarjetas de transporte, el decreto 510/2003 (B.O.7/3/2003), que prorrogó el decreto 815/2001 hasta el 31/03/2005 y el decreto 2641/2002 (B.O. 20/12/2002), prorrogándolo e incrementando la asignación a $ 130,

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durante enero y febrero de 2003, y a $ 150, a partir de marzo.

Con el decreto 392/2003 (B.O. 15/07/2003), se comienza a desandar el erróneo camino de sus predecesores, ya que dispone una especie de “sinceramiento salarial”, al otorgarle a la asignación de los decretos 2641/2002 y 905/2003 carácter remuneratorio y permanente, aunque en forma gradual.

Finalmente la ley 26.341 (B.O. 24/12/2007) derogó los beneficios sociales de “los incisos b) y c) del art.

103 bis de la ley 20.744 (texto según ley 24.700), `pero la adquisición del carácter remuneratorio de esos conceptos iba a hacerse de modo progresivo (reglado por el decreto 198/2008).

La aplicación del convenio 95 de la OIT, supra legal por disposición del art.75 inc.22 de la CN, sirvió para que algunos tribunales consideraran inconstitucionales a las asignaciones no remunerativas sea ellas que hayan sido establecidas por ley, por decreto o por convenio colectivo, proceso que culmina con los fallos de la CSJN. Uno es en la causa “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.”, del 1° de setiembre de 2009; otro es en “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro” del 19 de mayo de 2010; otro más es en “Díaz, Paulo Vicente c. Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” del 4 de junio de 2013 y finalmente en “Recurso de hecho deducido por la Asociación de Trabajadores del Estado en la causa Asociación de Trabajadores del Estado s/ acción de inconstitucionalidad", que tenía por demandada a la Municipalidad de Salta(también llamado ATE II), del 18 de junio de 2013.

VIII.- Conclusiones.

1.-La tendencia flexibilizadora neoliberal instalada entre nosotros por más de una década no logró resolver el problema laboral sino que lo agravó. Así lo expresó la realidad constatable sin mucho esfuerzo.

El crecimiento de la economía más la justa repartición de las condiciones sociales que lo posibilitan son los que permiten el crecimiento del empleo productivo, la disminución del desempleo y en definitiva la instauración de relaciones laborales más justas.

Amanece el paradigma del trabajo decente, con la indisoluble relación que él tiene con un instrumento como es el diálogo social. Se abre camino desde 1999 en palabras del Secretario General de la OIT y recogido en el art.7º de la ley 25.877. Contradice su concepto -que aún se halla en construcción- las bases en las que se apoyó la visión de la realidad que se tuvo en los 90’.

El viejo paradigma de modelo de organización del trabajo, caracterizado por “empleo cualquiera sin condiciones”, deshominizador, individualista y basado en el economicismo liberal, deja paso a otro que se funda en el “empleo decente, con condiciones”, en la “dignidad humana, la solidaridad” y tiene como instrumento a la “participación y cooperación social”.

2.- Desde el punto de vista normativo en el derecho de las relaciones individuales de trabajo hubo en la última década una pretensión sostenida de adecuación a las normas constitucionales y al bloque de constitucionalidad federal, integrado éste por los tratados sobre derechos humanos y las normas de la Organización Internacional del Trabajo en cuanto a nosotros nos interesa ahora, luego de la reforma constitucional de 1994.

Con todo ello la flexibilidad precarizadora legal se ha atemperado en gran manera.

3.- Empero hay una flexibilidad de hecho en tanto subsiste el trabajo no registrado en altísimo porcentaje, con lo cual muchos trabajadores carecen de derechos porque se hallan fuera del derecho.

La cultura del trabajo casi se ha perdido en muchos sectores en nuestro país, afectada muchas veces por planes sociales los que, si bien sirvieron y sirven para paliar situaciones gravísimas, no han aportado a incrementar el trabajo decente, el que implica deberes y derechos en los trabajadores en trabajos registrados y seguros.

Al reducirse a los trabajadores a simples factores de la producción, a descartarlos cuando son demasiado caros, a no permitirse la incorporación de muchos otros al mercado de trabajo para que cumplan el deber y derecho de trabajar, lejos se está la consecución de una “sociedad basada en el trabajo libre, en la empresa y en la participación”, como la que postulaba el papa Juan Pablo II.86

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Juan Pablo II, Carta Encíclica Centesimus annus,35, de 1991.

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t La actualización judicial de créditos por infortunios laborales en Córdoba Osvaldo Mario Samuel* y María Jimena López Achaval

Desde febrero del año 2013, en los ámbitos judiciales y académicos cordobeses se discutía con cierta vehemencia la aplicación retroactiva de la ley 26773 a los juicios en trámite, sobre accidentes y enfermedades laborales. Con distintos argumentos se parangonaba al precedente “Godoy Diego Maximiliano c/ Mapfre Argentina ART SA p/ Accidente”, de fecha12/11/2012, (Cra. 7º Trab. de Mendoza) y procuraba aplicar el RIPTE1 a juicios iniciados con bastante anterioridad a la entrada en vigencia de la ley (26/10/2012). Lo cual significaba aumentar considerablemente la cuantía del crédito por que se aplicaba un índice de actualización de alto impacto retroactivamente.

Since February 2013, in legal and academics circles of Córdoba (Argentine), argued with some vehemence the retroactive application of the 26773 act to accidents and occupational illnesses pending lawsuits. With different arguments paralleled the judicial precedent "Diego Maximiliano Godoy c / p Mapfre SA Argentina ART / Accidente" of november 12, 2012 (Cra 7 Trab. Mendoza) and tried to apply the RIPTE2 to trials initiated well before the entry into force of the law (26/10/2012). Which meant significantly increase the amount of credit that an update rate high impact applied retroactively.

Palabras clave: Infortunios laborales – actualización de créditos – aplicación retroactiva de la ley.

Keywords: accidents and occupational diseases - Credit update - retroactive application of the law.

Posición Minoritaria (en la que nos enrolamos): Desde el ejercicio de la jurisdicción nos tocó abordar dicha cuestión que tenía aristas procesales inconsistentes, pues los planteos se realizaban en oportunidad de los alegatos, o lo que es más inconveniente, al acompañar los apuntes sobre el mérito de la causa una vez cerrado el debate por el magistrado. Sobre el particular, tuvimos la oportunidad de referir que: “La cuestión ingresa al proceso, en un momento sobreviniente, que escapa a la posibilidad de defensa de la contraparte, afectando el principio de congruencia establecido en el art. 330 del CPCC aplicable por remisión normativa del art. 114 de la ley foral. En su virtud, al momento de acompañar apuntes sobre el mérito de la prueba no pueden ingresarse cuestiones no demandadas o peticiones extemporáneas modificatorias de la acción entablada, pues de tal manera se afectaría la garantía constitucional de defensa en juicio. Repárese que el rito laboral cordobés es incompatible con las cir-

cunstancias escriturarias que circundan y a la vez delimitan lo normado en el art. 505 del CPCC, lo cual impide su aplicación supletoria y hacen imposible equiparar lo dispuesto en la última parte del art.

60 de la ley 7987, a la concepción procesal de lo que se entiende por alegato en el proceso civil.”3 Respecto al resonante caso mendocino que abrió el debate, nos hemos pronunciado utilizando las palabras de Guibourg en el plenario Nº 277 de la CNTrab. 28/2/91, “…el interrogante que hoy se plantea (...) no es novedoso: se ha suscitado en los últimos 35 años cada vez que una nueva norma producía un incremento en las tarifas indemnizatorias” (…) “Lo que sí es novedoso es que la solución que en un principio era obvia ha pasado a ser polémica (…) Es conveniente, sin embargo tomar en cuenta que cuando el razonamiento jurídico parte de una base fuertemente emotiva afronta peligros que no siempre se advierten a tiempo. Desde esta perspectiva, que comparto, el enfoque que pretenda aplicar

* MAGISTER en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (U3F); Profesor Adjunto a cargo de Derecho Laboral y Derecho Colectivo del Trabajo en la Universidad Católica de Salta. Juez de Cámara del Trabajo de Villa María; Contacto: mario_samuel@hotmail.com

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Remuneración Imponible Promedio de los Trabajadores Estables.

Taxable Income average remuneration stable workers “AUDISIO, Carlos Norberto C/ PROVINCIA ART S.A. Cra. del Trabajo de Villa María, Sent. 15/02/13; “GOMEZ Estaban Armando c/ Provincia ART SA, Cra. Del Trabajo de Villa María, Sent. 22/03/2013 23-

Tendencias - Revista de la UBP l 23

La actualización judicial de créditos por infortunios laborales en Córdoba

En aquellos pronunciamientos (en el caso de “Audisio”, el primer precedente en la provincia en declarar no aplicable la ley 26.773 retroactivamente) sostuvimos que si bien la efectiva concreción de los derechos humanos y su proyección al derecho del trabajo deben prevalecer; es necesario respetar las reglas del debido proceso y principios liminares del ordenamiento jurídico como la defensa en juicio, la seguridad jurídica e incluso la irretroactividad de la ley. Pues no toda desigualdad jurídica es discriminación, ni todo avance es un progreso si no se aprecia debidamente lo que se deja en el camino.

aplicación de la ley opera sobre las contingencias cuya primera manifestación invalidante sea posterior a la fecha de su publicación (26-10-12). Para despejar toda duda, expresa que, por el contrario, el art.17 inc.6 es sólo una norma de transición que regula el mecanismo de ajuste, desde el 01/01/10 (en función del Decreto 1694/09) y hasta el nacimiento de la ley (26/10/12); agregando que la norma no indica que tal ajuste deba practicarse a “contingencias anteriores” aún no canceladas; máxime teniendo en cuenta si las prestaciones ya habían sido revisadas en el mes de noviembre de 2009.

La aplicación de normas cuya entrada en vigencia el legislador la ha dispuesto: “…a partir de su publicación en el Boletín Oficial (…) a las contingencias previstas en al ley 24.557 y sus modificatorias, cuya primera manifestación invalidante se produzca a partir de esa fecha“ (art.17, párr. 5 ley 26.773 ), a juicios en trámite sobre infortunios laborales, enmarcados en hechos jurídicos que son base de la acción, anteriores a la entrada en vigencia de la norma, interpreto que es pretender la aplicación retroactiva de la ley, vedada por el art. 3 del Código Civil.

Posteriormente, toma el debate desarrollado por las Salas inferiores, en relación a la subsunción del art.3 del Código Civil y la aplicación temporal de las leyes, para establecer que la vigencia de una norma determinada se fija al momento en que se reúnen todos los factores que condicionan el nacimiento de una relación jurídica, de modo que habiendo el sistema normativo (art.17 inc.5 in fine y concordantes) dispuesto ese momento en la “primera manifestación invalidante” del trabajador, cabe tomar tal exteriorización como criterio temporal de aplicación legal. Descarta que los reclamos indemnizatorios (como los de la sentencia analizada) deban ser considerados como consecuencias de “situaciones o relaciones jurídicas existentes” ya que debe recordarse que el pago constituye un modo de extinción de las obligaciones (art.724 CC) y en el caso concreto, el trabajador ya había percibido un resarcimiento por incapacidad laborativa (aunque menor) al concluir su paso por ante la Comisión Médica local.

Posición del Superior Tribunal de Justicia: Desde otro bisel, el pasado 20 de Febrero de 2014 la Sala Laboral de nuestro máximo tribunal provincial, se ha expedido finalmente sobre la aplicación del índice RIPTE en la causa “MARTIN, PABLO DARIO C/ MAPFRE ART S.A.- REC. DE CASACION E INCONSTITUCIONALIDAD” (Sala X, de origen).

En primer lugar, el Tribunal Superior de Justicia anticipó que el recurso de casación interpuesto por la aseguradora era procedente, en tanto se advertía el vicio denunciado por errónea aplicación de la ley. En efecto, conforme el fallo, el yerro del juzgador radica en el criterio interpretativo efectuado respecto de la vigencia de la ley en el tiempo. Tal como se analizará a continuación, la esperada resolución discurre en varios ejes argumentales. Así, la sentencia inicia el abordaje del vicio exponiendo que el art. 17 inc.5 de la nobel ley 26.773, es “…la única cláusula de vigencia que establece el nuevo ordenamiento legal.” Se adscribe de este modo, a una interpretación literal de la norma y explicita la idea de que dicho inciso refiere claramente que la

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Seguidamente, los Vocales intervinientes toman el argumento utilizado por algunas Salas de la Cámara del Trabajo de Córdoba, en orden de la desigualdad que generaría la aplicación de leyes diferentes a trabajadores que sufrieron siniestros anteriores y posteriores a la nueva legislación. En este tópico refuerzan lo antedicho respecto de la irretroactividad de las leyes y exponen que tal planteo: ”…carece de respaldo jurídico mientras se mantenga el principio consagrado en el art.3 CC. En realidad la “desigualdad” a la que se recurre, estaría sucediendo siempre, con cada cambio legislativo, dejando a salvo obviamente la aplicación de la ley más

benigna en el derecho criminal.” (véase palabras del Dr. Guibourg, desarrollado supra) Luego, el fallo refiere no evidenciar violación a las normas imperativas internacionales ni al principio de ius cogens, en tanto el litigio llegado a resolución tiene como causa un reclamo por diferencia de lo percibido tras concluir el trámite ante Comisión Médica, de modo que lograda y declarada la inconstitucionalidad del tope legal (art.14 ap.2 a LRT), “…no merecía argumentación alguna en torno a la incidencia de tales principios; como tampoco se advierte una situación de desamparo que ponga en duda la efectividad de los derechos sociales”.

Finalmente, se expone que el principio de progresividad, no “allana ni altera el ya delimitado concepto de irretroactividad de la ley y opera plenamente en cada uno de los sistemas legales sucesivos, sin que se pueda constatar en el sub examen que no aplicar el nuevo régimen implique obrar regresivamente respecto del anterior. Obviamente, sin olvidar la presunción de que las nuevas leyes se presumen mejores, pero- se reitera-, la relación jurídica se encuentra consumida” Asimismo, alude brevemente a la cuestión de la o portunidad procesal en la que el planteo de aplicación de la nueva ley se formula, al establecer que: “introducida en tiempo y forma…la interpretación sostenida en orden a la aplicación de la ley en el tiempo, podrá ser desplazada (…) de verificarse en el caso concreto que la indemnización no repara todos los daños conforme las particularidades del agente que lo sufre.” Contrasta tal hipótesis con la del pleito cuya casación resuelve, donde se resalta que la aplicación había sido peticionada en la etapa de alegatos y sin ser sometida a debate entre las partes.

el razonamiento del Dr. Guibourg se encuentra direccionado a un cuestionamiento que merecería un escenario parlamentario y no judicial; cual es si estamos dispuestos a sostener la retroactividad de la ley laboral más favorable al trabajador. Si así fuera, estaríamos agregando un nuevo principio a los ya conocidos del derecho del trabajo. De lo que colegimos que, si el legislador hubiese querido aplicar la norma con independencia de la determinación de la incapacidad en todos los casos, entendemos que lo hubiese dispuesto expresamente. No obstante, sólo se verifica esta hipótesis, en el art. 17, inc.

7 de la ley 26.773, para casos de gran invalidez. En consecuencia, la intención legislativa fue regularla para esas situaciones y no otras, como las subsumibles en el art.17 inc.5 de la ley.

Entendemos que la respuesta a la necesidad de incorporar la retroactividad de la ley laboral más beneficiosa a los juicios en trámite, es una responsabilidad del Congreso de la Nación y no una que pueda reposar en la judicatura laboral; lo que inexorablemente derivaría en un aumento de incertidumbre y prolongación en el tiempo de una esperanza de mejora de las indemnizaciones (que usualmente se cuentan por años). Todo lo cual se traduce en una desagradable realidad judicial, en reiteradas ocasiones, al final del pleito se libran órdenes de pago a viudas y viudos de los trabajadores; lo que nos lleva a barruntar sobre el conocido aforismo: “la justicia que llega tarde no es justicia”. Entendemos que, es este el rumbo que el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba ha pretendido dejar en claro a través de la ratificación de estándares jurídicos clásicos, pero no por ello poco cuestionados en estos tiempos, como son la igualdad, el debido proceso y la retroactividad de la ley.

Colofón -Actualidad:

Se descarta el argumento esgrimido por la mayoría de las Salas de la Cámara Única de Córdoba, respecto de la similitud de situaciones entre la posibilidad de aplicar el índice RIPTE a causas anteriores, y la aplicación de las mejoras dinerarias introducidas por el Decreto 1694/09, a causas anteriores a su dictado. En las palabras del TSJ, no es factible establecer analogía alguna entre ambos supuestos, ya que tales decretos (Decreto 1278/00 y 1694/09): “…fueron un intento de superar las deficiencias que acarreaba el sistema de riesgos; mientras que la ley en cuestión –n°26773- es una típica modificación legislativa que crea nuevos derechos: adicional del 20% compensatorio…, indemnización adicional mínima por muerte, índice RIPTE y principio general indemnizatorio de pago único.”

Luego del pronunciamiento del Alto Cuerpo Provincial se ha producido una adhesión casi total de las Cámaras del Trabajo de Córdoba a la ampliación no retroactiva de la ley 26.773, es decir no convalidando la aplicación del RIPTE a juicios en trámite anterior a la entrada en vigencia de la manda legal.

Saldo dos jueces han mantenido su criterio de aplicación inmediata del RIPTE6.

Tal como rescatáramos en los precedentes de la Cámara del Trabajo de Villa María ya apuntados y en acuerdo a los postulados del Plenario Nº 277,5

56-

En los autos “Villamayor, José Domingo c. La Franco Argentina, S.A.”, DT. 1991 – A- , ps. 710/724.

Los Dres. Cesar Arese de la Sala VII y el Dr. Carlos Toselli de la Sala X.

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t El trabajo penitenciario y el derecho laboral Olivio Rubén Costamagna* (con la colaboración de Mariano Ruggieri**) El ámbito del derecho laboral no solo comprende la cuestión salarial, sino también todas aquellas relacionadas con la higiene y seguridad del trabajador, las enfermedades inculpables, las del trabajo y las relativas a las de seguridad social, es decir la asistencia a la salud, la asistencia de medicamentos y la indemnizaciones por daños a la salud. En evidente que la privación de la libertad consecuencia de condena penal no implica en modo alguno la privación de los demás derechos inherentes al hombre especialmente los comprendidos en la órbita laboral porque están vinculados directamente con la preservación de la dignidad, causa y efecto de la sobrevivencia humana.

The scope of labor law not only includes the salary issue, but also all those related to health and safety of workers, the occupational illness, the work and those on social security, ie assistance to health, drug assistance and compensation for damage to health. In apparent that the deprivation of the consequence of criminal conviction freedom not imply any deprivation of other rights inherent to man especially those included in working orbit because they are directly linked to the preservation of dignity, cause and effect of survival human.

Palabras clave: Derecho Laboral – Derecho Penal – Régimen penitenciario Keywords: Employment Law - Criminal Law - Prison Regime

El presente trabajo pretende establecer las bases esenciales de conflicto entre el Derecho Laboral, el Derecho Penal y el Régimen Penitenciario, que se generan como consecuencia de la siguiente situación fáctica, a saber: ”Un condenado estando privado de su libertad en el servicio penitenciario cumpliendo su respectiva la pena, y realiza una actividad laboral típica”.

En tal caso, analizar si las normas de la ley 20.744 (L.C.T) resultan o no de aplicación y en su caso, determinar de qué modo se aplican dichas reglas o bien, si se está frente a un tipo de vínculo o relación con características propias y en consecuencia se presenta algún conflicto de normas.

El art. 18 de la Constitución Nacional prevé ¨…las cárceles de la nación serán sanas y limpias para seguridad y no para castigo de los reos detenidos en ellas y toda medida que a pretexto de precaución conduzca a mortificarlos más allá de lo que aquella exija, hará responsable al Juez que lo autoriza … ¨ La norma citada es clara, lo que se pretende con la privación de la libertad y la aplicación de la pena no es castigar al condenado sino la reeducación para restituirlo a la sociedad en condiciones de convivencia.

Por ello el Trabajo aparece como una herramienta muy importante para la reinserción social del condenado, pues resulta ser el principal ordenador social y fortalece la dignidad humana.

La ley 24.660 referida a ejecución de la pena privativa de la libertad, en su Capítulo I, art.1 expresa: “La ejecución de la pena privativa de la Libertad, en todas sus modalidades, tiene por finalidad lograr que el condenado adquiera la capacidad de comprender y respetar la ley procurando su adecuada reinserción social, promoviendo la comprensión y el apoyo de la sociedad…..”

Por otra parte el art. 2 dice: “…El condenado podrá ejercer todos los derechos no afectados por la condena o por la ley y la reglamentación que en su consecuencia se dicte”.

Asimismo, el art. 12 de idéntico cuerpo legal establece para el régimen penitenciario el principio de la progresividad, es decir que se evaluará al condenado a través de un período de observación, un período de tratamiento, un período de prueba y un período de libertad condicional.

El art 106 de la misma ley 24.660 considera que “El

* Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Carrera de Abogacía de la UBP. Contacto: costamag@arnet.com.ar ** Adscripto a la Cátedra de Derecho del Trabajo y Seguridad Social de la Carrera de Abogacía de la UBP

Tendencias - Revista de la UBP l 27

El trabajo penitenciario y el derecho laboral

“El trabajo constituye un derecho y un deber del interno. Es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación”.

Por último el art. 107, categóricamente indica: “El Trabajo se regirá por los siguientes principios: a) No se impondrá como castigo. b) No se será aflictivo, denigrante, infamante ni forzado. c) Propenderá a la formación y al mejoramiento de los hábitos laborales. d) Procurará la capacitación del interno para desempeñase en la vida libre. e) Se programará teniendo en cuenta las actitudes y condiciones psicofísicas de los internos, las tecnología utilizadas en el medio libre y las demandas del mercado laboral …”

De las línea vertidas precedentemente, se infiere que el trabajo es un Derecho (art 14 de la Constitución Nacional) y que toda sociedad que tenga la posibilidad de trabajar hace que el individuo -ciudadano- este incorporado dentro del sistema con las protecciones correspondientes ( art 14 bis de la CN), en consecuencia, no existe duda en cuanto a que el condenado en modo alguno pierde el derecho a trabajar sea dentro del establecimiento o fuera de él, y en las condiciones legales que establece la Constitución, los Tratados Internacionales, la Ley de Contrato de Trabajo y disposiciones reglamentarias correspondientes.

Este trabajo se referirá específicamente al caso de un trabajador condenado que prestaba tareas en forma rentada en el servicio penitenciario de la provincia Córdoba.

Dicha persona realizaba tareas de fajinero rentado en el sector de seguridad interna de una cárcel de la Provincia de Córdoba.

El condenado venía realizando dicha labor en forma normal, habitual y discontinua y a su vez por el trabajo descripto percibía una remuneración de conformidad con lo que prevé el art. 11 del Código Penal, “…El producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión se aplicará simultáneamente…” el cual hace referencia expresa al producto del trabajo del condenado a prisión o reclusión y no hace otra cosa que reafirmar la idea de las posibilidades que tiene un condenado a la prestación de servicios laborales.

El referenciado apartado (art. 11 Cód. Penal), textualmente dice: ¨…el producto del trabajo del condenado a reclusión o prisión, se aplicara simultáneamente a: 1. Indemnizar los daños y perjuicios causados por el delito que no satisficiera con otros recursos.

2. A la prestación de alimentos según el cód. civil.

3. A costear los gastos que causare en el establecimiento.

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4. A formar un formo propio que se le entregara a su salida…”

Continuando el relato, el condenado del ejemplo, en oportunidad de ser requerido por el Jefe de seguridad para que se dirija del pabellón donde se encontraba al sector de trabajo y realizar sus tareas habituales, se niega a concurrir sin dar razones, según expresiones del jefe de seguridad, mientas tanto, el condenado sostiene que si bien es cierto que en dos ocasiones no se presentó a trabajar porque no tenía ganas (palabras textuales extraídas del sumario, según Auto Interlocutorio 4 del 06/03/2009 Juzgado de Ejecución Penal de San Francisco), ello se debía a una afección prostática lo cual le producía mucho dolor y lo inhibía circunstancialmente para trabajar.

Ante ello, el jefe de seguridad labra un sumario y dictamina darlo de baja laboralmente.

Así los hechos, el penado recurre dicha resolución ante el Juez de ejecución de sentencia sosteniendo que se le había dado de baja injustamente por varias razones, entre ellas, que nunca fue notificado por escrito de la sanción que se le había aplicado dándosele de baja laboral, que había causas justificadas para no asistir a prestar sus labores, las cuales no las pudo hacer valer en cuanto nunca se le notifico del sumario para ejercer su derecho a defensa.

Por último sostiene que en todo caso, de corresponder una sanción, nunca podría haber sido darlo de baja laboralmente por ser esta medida desproporcionada, pidiendo -en definitiva- que se lo reinstale en la actividad laboral que venia realizando.

La Juez de ejecución penal de San Francisco, en AI 04 del 06/03/2009 resuelve hacer lugar a la pretensión del presidiario por aplicación de las leyes y principios del derecho Laboral con los siguien- tes fundamentos: Por una parte considera acreditado el padecimiento de la enfermedad invocada por el condenado, el cual justamente durante ese período (en el que es dado de baja laboral) es cuando debió concurrir -en reiteradas ocasiones- al hospital Rawson de la ciudad de Córdoba, lo cual constituyo una prueba de contundencia frente a los testimonios de un agente penitenciario y del Jefe de seguridad.

El fundamento legal que utiliza es sostener que las disposiciones legales provinciales en materia de legislación penitenciaria a través de la ley 8812 del 18/11/99 reglamentándose por decreto 1293 del 25/8/00 modificado por decreto 1000/07, hoy decreto 344/08, solo reguló dicha normativa total o parcialmente de manera específica respecto de algunos institutos de la ley 24.660, a la cual adhirió sin reglamentar otros institutos como los relativos a la materia de trabajo penitenciario. Asimismo, si bien el anexo V ¨Reglamento del Trabajo para los Internos ¨contiene disposiciones en la materia, dicha regulación fue parcial, pues nada dice respecto al régimen sancionatorio laboral, así como tampoco los motivos o causales para la baja laboral y la

modalidad de comunicación al interno de las decisiones que se adopten entre otros aspectos.

Siendo así, dice la Jueza Maria Teresa Garay, corresponde la aplicación de la ley Nacional 24.660 referida a la ejecución de la pena privativa de la libertad, por aplicación del principio de que rige la ley especial frente a la general.

Analizando la ley 24.660 observamos los siguientes apartados, a saber: En su art. 106 nos indica que “…el trabajo constituye un derecho y un deber del interno, es una de las bases del tratamiento y tiene positiva incidencia en su formación…” En tanto el art. 107 indica: “… el trabajo se regirá por los siguientes principios: deberá ser remunerado (inc. F), se respetara la legislación laboral y de la seguridad social vigente (inc.

G)…” ( los restantes principios han sido vertidos en líneas precedentes).

A su vez, el art. 117, en alusión a la organización establece: ”… la organización del trabajo penitenciario, sus métodos, modalidades, jornadas de labor, horarios, medidas preventivas de higiene y seguridad, atenderán a las exigencias técnicas y a las normas establecidas en la legislación inherente del trabajo libre”, entiéndase por trabajo libre aquel que realizan todos los ciudadanos que no cumplen penas privativas de la libertad y que tienen relaciones laborales en relación de dependencia o subordinación económica, técnica y jurídica, por lo tanto en ese aspecto están equiparados.

A partir de allí, la juez actuante consideró que siendo de aplicación la L.C.T estábamos frente a una situación lisa y llana de despido, no habiendo sido notificado el interno de la baja laboral ni los motivos en que se fundaron, situación expresamente prevista en los arts. 242, 243 y 67 de L.C.T, lo cual habría colocado al mismo en situación de indefensión.

Que tampoco se cumplió con la ley laboral en lo que refiere a la oportunidad, causalidad y proporcionalidad de la medida, por tanto la resolución administrativa queda teñida de arbitrariedad, la cual impide el adecuado control, inclusive, para el tribunal.

Cuando el juez refiere a la proporcionalidad indica que no hubo un incumplimiento total por parte del interno, existiendo discrepancia entre los argumentos inferidos por parte del interno y por las autoridades penitenciarias, más aun siguiendo el principio protectorio laboral frente a las discrepancias entre las partes, la cual adquiere mayor convicción la justificación dada por el interno teniendo en cuen- ta la corroboración con los estudios médicos suministrados por el nosocomio ut supra mencionado.

También hace referencia al art. 67 L.C.T. referido al ius variandi, en donde la medida de baja al interno trae consecuencias gravosas tanto en su proceso de reinserción social, como así también para su patrimonio.

Ahora bien, el art. 6 del anexo V del decreto 344/08 establece: “que la ejecución del trabajo penitenciario no generara relación laboral o de empleo alguno entre el interno y la administración penitenciaria, ni entre el interno y el gobierno de la provincia, sino que se desarrollara en el marco de la relación de sujeción especial con origen en la ejecución de la pena ¨ .

Prima facie parece que existiera una contradicción o al menos una posición paradojal en cuanto que la ley 24.660 para estas relaciones laborales remite a la ley de contrato de trabajo, la cual regula las relaciones laborales de dependencia subordinadas y aquí resulta ser que no existe ese tipo de relación, sea con el establecimiento penitenciario como con su titular (El Estado Provincia de Córdoba en el presente caso).

Sin embargo, si observamos en detalle, se advertirá que la normativa hace referencia a relaciones especiales, es decir que la relación que se produce como consecuencia de la actividad laboral de aquel que se encuentra privado de la libertad es una relación de sujeción especial (RSE) lo cual -y siguiendo el criterio el criterio sustentado por el Supremo Tribunal Constitucional de España (STC)significa lo siguiente, a saber: “al sostener que en esta relación especial se le recuer-

Tendencias - Revista de la UBP l 29

El trabajo penitenciario y el derecho laboral

da a la administración penitenciara que le es exigible una función activa para el cuidado de la vida, la integridad corporal, en suma, la salud de los hombres y mujeres separados de la sociedad por medio de la privación de la libertad, proclamando que la relación de sujeción especial entre recluso y la administración penitenciaria permite limitar ciertos derechos fundamentales por razón del mismo condicionamiento material de la libertad, pero a la vez, impone que se proteja y facilite el ejercicio de los demás derechos que no resulten necesariamente limitados, es decir que la situación de sujeción especial del interno en un establecimiento penitenciario no puede implicar la eliminación de sus derechos fundamentales e impedir que la justicia se detenga en la puerta de las prisiones”1.

Estamos aquí frente a la denominada doctrina de las relaciones de la sujeción especial en el ámbito penitenciario, la cual si bien no está expresamente manifestado en la norma, no resulta impedido la aplicación de las pautas correspondientes al tipo de actividad que realiza el interno que cumple condena.

un futuro, ya que son muchas las cuestiones pendientes a resolver y solucionar frente a los conflictos laborales de la presente naturaleza, habida cuenta que el ámbito del derecho laboral no solo comprende la cuestión salarial, sino también todas aquellas relacionadas con la higiene y seguridad del trabajador, las enfermedades inculpables, las del trabajo y las relativas a las de seguridad social, es decir la asistencia a la salud, la asistencia de medicamentos y la indemnizaciones por daños a la salud.

Es evidente que la privación de la libertad consecuencia de condena penal no implica en modo alguno la privación de los demás derechos inherentes al hombre especialmente los comprendidos en la órbita laboral porque están vinculados directamente con la preservación de la dignidad, causa y efecto de la sobrevivencia humana.

Cierto es que se presentan algunos inconvenientes porque al aplicar la norma laboral del hombre libre para aquel que esta privado de la libertad, habrá ciertas situaciones en la cual deberá optarse entre la razonabilidad de la norma interna penitencial y la norma específica laboral, en particular cuando se refiere a cuestiones de orden disciplinario o aquellas que los internos deben cumplir en función de los reglamentos internos.

Derechos Sindicales de los Detenidos También cabe preguntarse si existe el derecho sindical de los detenidos, pues antecedentes jurisprudenciales referidos a la libertad sindical así lo indican, la CSJN en sentencia del 13/07/2007, causa Bussi Antonio Domingo c/ Estado Nacional – Congreso Nacional. – Cámara de Diputados s/ incorporación a la cámara de diputados y la sentencia del 08/04/2008 dictada en autos Patti Luis Abelardo s/ promueve acción de amparo c/ Cámara de Diputados de la Nación, basado en art. 23.1.b y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual establece que: “… los internos procesados están facultados de ejercer en plenitud sus derechos políticos, vale decir elegir como así también ser elegidos…”

Habrá que tener presente en estos casos el art. 12 y 19 Cód. Penal que establecen la inhabilitación absoluta del condenado. Se deberá analizar si esta inhabilitación es absoluta o relativa, es decir si incluye todos los derechos que establece la ley 23.551 o solo aquellos de representación gremial.

El tema abordado permite continuar el análisis en

1Renart Gracia, Felipe; “Régimen Disciplinario en el Ordenamiento Penitenciario Español: Luces y Sombras”. Editorial: Publicaciones Universidad de Alicante.

Edición 2002.

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t El despido objetivo Javier San Martin Rodriguez*

En todo tipo de sociedad, la decisión unilateral de disolución de un vínculo jurídico trae consecuencias.

Esta es una regla elemental. Cuando una parte del contrato adopta la voluntad de romper el compromiso, el destinatario de esa decisión, si no es consentida, reacciona, bien para pedir que no se destruya el pacto, bien para exigir que como consecuencia de dicha ruptura se le repare el daño causado.

In every society, the unilateral decision to dissolve a legal relationship has consequences. This is an elementary rule. When part of the contract takes the will to break the engagement, the recipient of that decision, if not expected, or waiting, if not spoiled, reacts well to ask that the covenant is not destroyed, either to require as a result of this break was repaired the damage.

Palabras clave: Contrato de trabajo – despido objetivo – extinción de la relación laboral Keywords: Contract of employment - dismissal order - termination of the employment relationship

En todo tipo de sociedad, la decisión unilateral de disolución de un vínculo jurídico trae consecuencias. Esta es una regla elemental. Cuando una parte del contrato adopta la voluntad de romper el compromiso, el destinatario de esa decisión, si no la esperaba o esperándola, si no es consentida, reacciona, bien para pedir que no se destruya el pacto, bien para exigir que como consecuencia de dicha ruptura se le repare el daño causado.

Esto ocurre generalmente en todos los órdenes de la vida, y en todos los tiempos: Ocurre con ocasión del divorcio, ocurre en la compraventa, ocurre en las alianzas entre estados, etc…

Recientemente hemos visto en los medios de comunicación la reacción de SACYR y el Gobierno de Panamá en la ejecución de las Obras del 2º Canal de Panamá.

En el mundo de las Relaciones Laborales no podía ser de otra forma. En este último, esa decisión unilateral de romper el compromiso contractual, cuando se realiza por parte del empresario, se denomina despido y cuando éste se adopta, sin causa alguna que lo justifique, el despido se convierte en una auténtica pesadilla para el empresario. A nadie le gusta que le declaren el despido improcedente.

En cambio, cuando quien decide romper el contrato de trabajo, es el trabajador, la decisión no es denominada despido. En el Derecho Laboral, la decisión de extinguir el contrato de trabajo (así se denomina) a instancias del trabajador (ex art. 50 del

E.T.) permite al trabajador, si prospera su acción, recibir una indemnización como si de un despido improcedente se tratase, pero ciertamente, no se denomina despido.

Volviendo a la decisión del empresario, el despido, sin causa alguna que lo justifique, o el despido mediante causa incierta, tiene como sanción una enorme carga, la obligación de readmitirle o de indemnizarle, optando el empresario siempre, por lo que más le convenga, con una excepción, la de que si el trabajador fuera representante de los trabajadores, la opción le corresponderá al trabajador.

Mención aparte merece, el despido declarado nulo que surge a raíz de la construcción de un complejo sistema de protección de los derechos de los trabajadores, bien constitucionales, bien de otra índole, desarrollándose alrededor de esta figura, en el ámbito laboral, una consecuencia jurídica: la de la readmisión, (figura absolutamente autónoma, que la diferencia de la declaración de nulidad en otros órdenes jurisdiccionales).

En relación al despido, la historia jurídica laboral no es tan antigua y prolija, como la que existe en otros órdenes jurisdiccionales, especialmente el civil o el penal, pero ciertamente, a pesar de su corta vida (siempre comparándola con otros órdenes jurisdiccionales) es muy interesante.

Tras la entrada en vigor del R.D. 3/2012, de 11 de Febrero del presente año, y de la Ley 3/2012, de 6 de Julio (Refiriéndonos a la declaración de despido

* Presidente Del Consejo De Colegios Oficiales De Graduados Sociales De España. Contacto: javiersanmartin@bufetecasadeley.com

Tendencias - Revista de la UBP l 31

El despido objetivo

Improcedente), para el empresario se determina la obligación de readmitir al trabajador en el mismo puesto de trabajo que tenía antes de producirse dicho despido o bien, a indemnizarle con una cantidad equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año y hasta un máximo de 24 mensualidades, salvo que el trabajador despedido tenga la condición de representante de los trabajadores. En este último caso, será el trabajador quien elige bien la readmisión, bien la indemnización.

Es por lo tanto el despido, calificado como improcedente, el acto jurídico de mayor trascendencia en el mundo de las relaciones laborales, como así ha sido calificado por la Doctrina más relevante (German Barreiro, Juan Jose Fernandez, etc...), sin embargo, a mi entender, el mayor problema no lo representa el despido improcedente, sino la declaración de nulidad, la readmisión, la obligación de readmitir a un trabajador, cuando el despido se ha declarado nulo.

La nulidad sí que genera muy importantes consecuencias para la empresa y para el trabajador.

El Derecho, se critica con crudeza por los ciudadanos. Pocos hablan bien de él. Dependiendo como nos haya ido ante los tribunales se hace justicia o no se hace justicia.

Por lo que respecta al despido, aquí no hay término medio. Si el despido se ha declarado improcedente, el empresario dirá que “no hay derecho”, por el contrario el trabajador dirá “por fin se ha hecho justicia”. Lo cierto es que esta cuestión siembra los mayores detractores y los mejores aficionados, dependiendo el pronunciamiento judicial.

El despido como hemos dicho es el fin y el principio de las relaciones laborales.

Pero “el Sistema” ha previsto diferentes supuestos y diferentes consecuencias, dependiendo de cada momento y de cada situación.

Así, si decimos que el despido nulo y el despido improcedente es el mayor castigo que puede recibir el empresario, es lo cierto que hay determinados despidos, que por su naturaleza jurídica aparecen en la escena, con menor carga económica y jurídica. Este tipo de despidos, es lo que conocemos como el despido objetivo.

El despido objetivo es una forma de extinguir el contrato de trabajo a instancias del empresario, como lo es el despido disciplinario, sin embargo, el despido improcedente es la calificación jurídica del despido, lo que me lleva a concluir, que, independientemente de lo que el empresario decida, el Juez de lo Social es quien realmente tiene en su mano la capacidad de sancionar esa decisión empresarial.

Constituye, por lo tanto, el despido objetivo una singular institución jurídica, ligada a la crisis empresarial, una excepción al coste general del despido en nuestro ordenamiento jurídico.

El despido objetivo ha de hacerse con una clara intención: la amortización del puesto de trabajo y ello con la finalidad de aligerar los costes a la empresa con el objeto de que ésta se mantenga en el mercado, para respetar su pervivencia.

Descansa su fundamento en el mismo criterio que el estado de necesidad penal: La causación de un mal menor, en evitación de un mal mayor.

El despido objetivo, así, justificado, puede ser calificado por la autoridad judicial como procedente y se regula en los arts. 51, 52, 53, 54 y 55 (Despido Objetivo y Despido Improcedente) Por el contrario, el despido injustificado o sin causa, se regula en los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y puede tener como consecuencia una calificación jurídica que asume dos posiciones, despido improcedente o despido nulo.

Por lo que ahora nos ocupa, el despido objetivo, en el ordenamiento jurídico español es una forma sui generis de desvincularse del compromiso contractual, cuando hay razones justificadas para ello, con un coste moderado, muy diferente al despido improcedente. El problema radica y siempre ha radicado, en la concreción de esas causas y en la capacidad de las partes de convencer al Juez de que dichas causas obedecen a unos hechos ciertos y razonables.

El despido objetivo, constituye en sí mismo una especial regulación, porque: - Por una parte, hace un tratamiento especial cuando el despido se refiere a una persona (despido individual) o a varias personas (despido colectivo)

Podemos definirlo como “aquel que se realiza por la empresa en determinados supuestos, que al fin y a la postre, se producen, ante una situación generalmente de crisis empresarial, casi siempre económica, otras veces productiva-organizativa, otras veces técnica o de fuerza mayor, y que de ser ciertas y probadas, las razones que se alegan para llevar a cabo la decisión extintiva sus consecuencias son más baratas que las que se producen cuando el despido es improcedente”.

- Tiene por finalidad extinguir el puesto de trabajo no el contrato de trabajo de un determinado individuo. El empresario, en su voluntad de resolver el contrato, cuando toma la decisión extintiva, no lo hace pensando en una persona en concreto, sino en el puesto de trabajo que ésta ocupa, es decir, el despido objetivo tiene por finalidad aligerar el gasto, el coste de una empresa mediante la amortización de un puesto de trabajo, sin importar (aunque en la práctica no siempre sea así), con qué persona se lleva a cabo.

Pero cuidado, no es menester confundir los términos:

- Cuando se trata de un despido colectivo, quien

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adopta la decisión de resolver el contrato, no necesariamente es la parte contratante, la parte afectada por la decisión empresarial, sino que el órgano que representa a los trabajadores (secciones sindicales, comité de trabajadores, representante de los trabajadores, etc…) se convierte en interlocutor decisivo de la permanencia o destrucción del contrato de trabajo, recibiendo en consecuencia una legitimación de amplio desarrollo, que incluye obviamente el consentimiento delegado del trabajador.

- El despido objetivo, es un despido barato, que constituye en sí mismo una forma legal, amortiguada por causa justa, de resolver el contrato de trabajo con un coste muy inferior al despido improcedente.

Orden de 22 de Febrero de 1.924. El Gobierno ha recibido sus propuestas con verdadero reconocimiento, y las ha aceptado casi en su totalidad. El Código no abarca todo el derecho del trabajo: es por lo tanto , parcial, como sus congéneres; como ellos, elige, para el comienzo de la unificación, los puntos que, en los vastos dominios de una reglamentación tan profusa y oscilante, ofrecen mayor peculiaridad a su particular idiosincrasia, más estabilidad, utilidad y madurez mayores. El Gobierno, de acuerdo con la Comisión, ha querido concentrarlos todos alrededor del Contrato de Trabajo, institución esencial y básica de toda política social, que, sin embargo, no había logrado entronizarse en nuestras leyes, a pesar de los esfuerzos hechos por los Gobiernos de todos los campos desde 1.904. Aunque solo fuera por esto, estaría justificada la obra que hoy se inicia en aras del progreso y de la paz social”.

Antecedentes En nuestro Ordenamiento Jurídico, el despido objetivo se ha caracterizado por una aparición tardía y por los quiebros jurídicos en su definición y en su aplicación, que ha adoptado lo largo de los años a través de las diferentes reformas laborales.

Su origen, (aunque no se hace relación a él, de forma expresa en la Ley, hasta el Real Decreto Ley 17/1.977, de 4 de Marzo, sobre relaciones de trabajo), podemos referenciarlo dentro de las causas que eximen o atenúan la responsabilidad y en concreto, la fuerza mayor. Así se contempló en la primera norma que regulaba de forma tímida el despido no disciplinario.

Pero la historia no ha sido justa con el Despido Objetivo, porque si bien el acto del despido constituye un complejo sistema de derechos y obligaciones para las partes del contrato, lo cierto es que su “espacio” dentro del Derecho del Trabajo no se ha correspondido con la necesidad de su regulación en la historia económica de nuestro país y su desconcertante definición a través de las normas en muchas ocasiones ha perjudicado más que ha ayudado a las empresas en crisis.

El despido en general, a lo largo de nuestra historia, tiene su aparición en el Código de Trabajo, publicado por el Real Decreto ley de 23 de Agosto de 1.926 (Código de Aunós), en una clara remisión a los arts. 300 al 302 del Código de Comercio del Real Decreto 22 de Agosto de 1.885. La norma, toma su nombre popular, de Eduardo Aunós Pérez, político, pensador español, doctor en derecho que fue Ministro de Trabajo, Comercio e Industria con Miguel Primo de Rivera durante el periodo 19241930.

En el preámbulo de ese Real Decreto Ley, se establece lo siguiente: “El texto que hoy se ofrece a V.M., sigue la corriente de los que se producen por el mundo. Ha sido formulado por una Comisión de personalidades de notoria competencia en la que figuraban representaciones patronales y obreras, hombres de ciencia, técnicos y representantes del Cuerpo jurídico-Militar y del jurídico de la Armada, que la Presidencia del Directorio instituyó por Real

El Código Aunós, no regulaba el despido específicamente por crisis empresarial, en ninguna de sus clases, ya que se trataba de un texto parcial, como se establece en el preámbulo y como detalle a destacar, podemos señalar que llevaba incorporada la nueva reglamentación de la época sobre el accidente de trabajo, cuestión ésta, la del accidente de trabajo que preocupaba sobremanera a los gobernantes de la época, pero no el despido y menos el objetivo, debido a la falta de derechos que los trabajadores tenían regulados en la época y a la poca importancia que se daba a las relaciones laborales, en un momento histórico en la que la economía estaba asentada en principios básicos de empleo, es decir, trabajo a cualquier precio.

Ha de ser la Ley 21 de Noviembre de 1.931, Ley de Contrato de Trabajo, de Largo Caballero, la que se atreva a regular el despido en general, y lo hace en los arts. 88, 89, 90, 91 92, disfrazando su enunciado con el título de “Cesación del Contrato de Trabajo”, y por lo que se refiere al Despido Objetivo, no lo contemplaba, queriendo ver en la norma, débiles pinceladas sobre el mismo, en los arts.

89 y 92 cuando se refería a la Fuerza Mayor……. ( 89.5, Fuerza Mayor que imposibilite el trabajo por una de las siguientes causas: incendio, inundación, terremoto, explosión, plagas del campo, guerra, tumultos o sediciones y en general cualquier otro acontecimiento extraordinario que los contratantes no hayan podido prever o que previsto, no se haya podido evitar) y en el art. 92, por lo que se refería a los pactos colectivos y a los contratos por escri- to (92, En los pactos colectivos y en los contratos que se celebren por escrito deberán de estipularse si los efectos del contrato podrán ser o no suspendidos temporalmente por causas no imputables al patrono, tales como la falta de materiales o de energía necesaria para la actividad de la explotación, las huelgas parciales que puedan repercutir en el trabajo contratado y otras análogas, debiéndose además determinar en caso de admitirse la suspensión del contrato, el tiempo máximo que ésta pueda durar y cuando el obrero dejara de percibir o no su salario).

En caso de incumplimiento se estaría: …primeramente… a lo expresamente convenido (art. 95). No

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El despido objetivo

constando nada en contrario sobre el particular, … la parte que no hubiera dado lugar al incumplimiento podía optar entre dar por terminado aquel o exigir su cumplimiento, con indemnización en uno y otro caso de los perjuicios que se ocasionen, salvo si acerca de este extremo existiera estipulación contraria.

Es decir, la ausencia de referencias al Despido Objetivo y la forma de llevarlo a cabo, era prácticamente total en aquella norma, que no debemos de olvidar, vio la luz merced al entusiasmo que Francisco Largo Caballero, a la sazón Ministro de Trabajo de la II República, puso, para conseguir una mejora en los derechos de los trabajadores.

Los arts. 44, 46 y 47 en la Constitución republicana, que tocaban directamente aspectos oficiales y económicos ya se habían avanzado parcialmente, en los decretos convertidos posteriormente en leyes, firmados por Francisco Largo Caballero, Secretario General de UGT y Ministro de Trabajo durante el primer bienio republicano hasta 1.933. En su calidad de sindicalista, más que como socialista, la labor y la política social que desarrollará desde el Ministerio de Trabajo iría enfocada a establecer un tipo de relaciones laborales a la medida de UGT, que han sido calificadas acertadamente como “corporativistas”.

En el estudio de ésta cuestión, no podemos obviar un paralelismo entre Largo Caballero y Valeriano Gomez, a la sazón Ministro de Trabajo y Seguridad Social con el último gobierno de Jose Luis Rodriguez Zapatero, toda vez que ambos, además de su actividad como máximos representantes de la cartera de Trabajo, cuando desempeñaron dicha actividad tuvieron una profunda actividad sindical, al ser miembros de la UGT. Tanto es así, que tras las elecciones generales de Noviembre de 2.011, donde el PSOE perdió el poder, y tras la publicación de la Reforma Laboral 3/2012, los medios de comunicación se hicieron eco de la presencia en la primera fila de las manifestaciones sindicales que alumbraron la huelga general del 29 de Abril, del ultimo ministró socialista de la era Zapatero. Igualmente, Valeriano Gomez había tenido una presencia muy activa en las manifestaciones sindicales del 29 de Septiembre del año 2.010 (antes de ser nombrado ministro) en las protestas contra el Go-

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bierno por la Reforma Laboral que contemplaba la Ley 35/2010, de 17 de Septiembre.

Pues bien, es esta norma, la Ley del Contrato de Trabajo de 1.931, la que incorpora a las Causas del Despido, los acontecimientos que definen la fuerza mayor o mejor dicho, cuales son las causas que el Derecho del Trabajo considera como fuerza mayor para poder llevar a cabo un despido y de entre ellas, destaca, “cualquier otro acontecimiento extraordinario que las partes no hubieran podido prever o que previsto no se haya podido evitar”. Es decir, en base a este supuesto, el legislador de la época desarrolla intuitivamente el despido objetivo y lo hace en base a una causa general de exoneración de responsabilidad que venía siendo contemplada, por definición en otras disciplinas tales como la civil y la penal.

Es de señalar, que la fuerza mayor, como causa de finalización del contrato de trabajo, se ha venido contemplado en las diferentes reformas laborales y muy especialmente en el Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores…… art. 51.12. “La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de la extinción de los contratos de trabajo, deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el numero de los trabajadores afectados, previo expediente tramitado conforme a lo dispuesto en este apartado…..”

Y resalto esta cuestión, porque tras la publicación del R.D-ley 3/2012, de 10 de Febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, es el expediente que contempla el apartado 12 del art51 del E.T. (Extinción del Contrato por causas de Fuerza Mayor) el único que mantiene la vigencia de tramitación y autorización ante la Autoridad Laboral a los efectos de la extinción del Contrato del Trabajo por una causa objetiva.

Al poco tiempo de finalizar la Guerra Civil española (1.936-1.939), tiene su aparición La Ley del Contrato de Trabajo del año 1.944. En esta norma, ya se regula expresamente el despido objetivo, en el Capítulo VII, bajo el título “Extinción del Contrato de Trabajo”, y es el art. 76, Regla 7ª, la que por primera

vez extrae el despido objetivo de la fuerza mayor individualizando su tratamiento. Los contratos de Trabajo, terminarán por alguna de las causas siguientes: … 7ª, Cesación de la industria, comercio, profesión o servicio fundada en crisis laboral o económica , siempre que dicha cesación haya sido debidamente autorizada, conforme a las disposiciones legales en vigor.

La indemnización en esta norma, para la extinción del contrato por causa justificada basada en crisis laboral se reflejaba en el art. 81, estableciéndose como tal, “los salarios correspondientes al plazo de preaviso normal establecido por las reglamentaciones de trabajo y en su defecto, por la costumbre”.

Es decir, que a pesar de que algunos autores se refieren al nacimiento del despido objetivo en la legislación española, con el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre relaciones de trabajo, más conocido por la Ley de Huelga, ya que en el mismo se regula éste derecho, que posteriormente la Constitución Española de 1.978 (BOE 311-1, de 29 de diciembre de 1.978), eleva a rango Constitucional al contemplar en su art. 28.2 que se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses, es lo cierto que a pesar de que, en efecto, el Real Decreto Ley 17/ 1977, de 4 de marzo, regula por primera vez de forma expresa el Despido por circunstancias objetivas derivadas de la capacidad del trabajador o de las necesidades de funcionamiento de la empresa, en los arts. 39 y ss.ss., dedicándole el Capítulo III del Título V de la norma, a pesar de ello, decimos, que el despido objetivo, se regula por primera vez en el Decreto de 26 de enero de 1.944, ya que, es el art. 76 del citado Decreto, en su regla 7º, el que en un proceso de análisis y extracción jurídica de alto nivel, individualiza como una causa principal de extinción del contrato de trabajo, la cesación de la industria , comercio , profesión o servicio fundada en crisis laboral o económica, siempre que dicha cesación hubiera sido debidamente autorizada, conforme a las disposiciones legales en vigor, substrayendo por lo tanto como causa propia la “crisis empresarial” en el art. 76.7ª, como ya hemos apuntado anteriormente.

El 21 de Abril de 1.976, se publica en el BOE la Ley 16/1.976, de 8 de Abril, de Relaciones Laborales, que supone un gran cambio en la estructura laboral española, adaptando determinados conceptos jurídicos a la realidad de un país en pleno crecimiento industrial y cada vez más, necesitado de intercambiar sinergias en materia de derechos de los trabajadores con los países de su entorno.

No debemos de olvidar que hacía apenas cinco meses que había muerto el General Franco y en consecuencia, España estaba despertando a la democracia.

En esta norma, el art. 18 cuando se refiere a la extinción del contrato, supera la redacción dada por la Ley de 1.944 y señala…..”18.1, La suspensión, y en su caso, la extinción de las relaciones individuales de trabajo fundadas en causas tecnológicas

o económicas, así como las modificaciones sustanciales de su contenido, requerirán la previa autorización del Ministerio de Trabajo, precedida del trámite legal que proceda, en el que se recabará siempre el informe previo de la Organización Sindical y del Jurado de Empresa o de los enlaces sindicales cuando no exista Jurado. Al tiempo de solicitarse tal autorización o en cualquier momento de su tramitación, la empresa podrá formular propuesta de indemnización para los supuestos correspondientes, en cuyo caso, la autoridad laboral, al resolver, podrá aceptar dicha propuesta siempre que resulte superior al máximo previsto en la Ley de Procedimiento Laboral. Si no se fija indemnización o la cuantía de esta fuere recurrida, corresponderá a la Magistratura de Trabajo su determinación con arreglo a la citada norma y a la presente Ley”.

Hay que manifestar que a la entrada en vigor de esta norma, estaba vigente la Ley de Procedimiento Laboral, publicada en el BOE de 4 de Octubre de 1.973 (Texto articulado segundo de la Ley 24/ 1972, de 21 de junio, de Financiación y Perfeccionamiento de la Acción Protectora del Régimen General de la Seguridad Social), que había derogado expresamente el Decreto 909/1966, de 21 de abril.

Es la remisión del art. 18.1 de la Ley de Relaciones Laborales de 1.976 al art. 115 de la Ley de Procedimiento laboral de 1.973, la que fija la indemnización para los supuestos de los despidos objetivos, en lo siguiente: “art. 115, la indemnización que fije el Magistrado de Trabajo no podrá ser inferior a 15 días ni superior a 1 año de sueldo o jornal, salvo en los casos de suspensión temporal por causa de fuerza mayor, carencia de materias primas, falta de suministro de energía u otras análogas en que el Magistrado, teniendo en cuenta las circunstancias que concurren, podrá reducir la indemnización en menos de 15 días de salarios, incluso no acordarla”.

Pero el despido objetivo en nuestro país, comienza a perfilarse de la forma que en la actualidad se configura, un año más tarde, es decir, con el Real Decreto Ley 17/1.977, de 4 de Marzo, sobre relaciones de trabajo, más conocida como la “Ley de Huelga”.

En efecto, el Título V de dicha Ley se dedica al despido.

Este título, compuesto de 3 capítulos, desglosa ya por primera vez el despido en las vertientes que son conocidas en la actualidad como disciplinario y objetivo.

En lo que nos importa, el despido objetivo se define por primera vez en el art. 39 de la Ley de Huelga, estableciéndose las siguientes diferenciaciones: a) Por causas imputables al trabajador. (capacidad profesional del trabajador) b) Por causas imputables a la empresa (necesidad de funcionamiento de la empresa).

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El despido objetivo

Sin embargo, no es hasta tres años más tarde, con la publicación de la Ley 8/1.980 , de 10 de Marzo, del Estatuto de los Trabajadores, cuando con mayor profundidad se establece la estructura jurídica que ha mantenido el despido objetivo hasta nuestros días.

Esta norma suprema en materia laboral, publicada bajo el amparo legal de la Constitución de 1.978, es la primera norma laboral de contenido amplio, que en materia laboral se publica bajo el régimen democrático, tras la Guerra Civil española.

El despido objetivo se configura así, en los arts. 51 y 52 del E.T. señalando las características del despido objetivo colectivo y del despido objetivo individual.

En la extinción individual del contrato por causas objetivas es el apartado c) del artículo 52 el encargado de sentar las bases para su ejecución y desarrollo: c) En las empresas de menos de 50 trabajadores, por la necesidad objetivamente acreditada de amortizar un puesto de trabajo individualizado, cuando no proceda utilizar los servicios del trabajador afectado en otras tareas de la empresa en la misa localidad. Si la empresa contase con un puesto vacante en otro centro de trabajo en distinta localidad, el trabajador podrá ocuparlo, solicitando el trasla- do con derecho a las compensaciones económi- cas legales. Si en el plazo de un año se volviera a crear la plaza amortizada, el trabajador despedido tendrá preferencia absoluta para ocuparla.

Por lo que se refiere al despido colectivo, el E.T. de 1.980 se refiere a él en el art. 51, estableciendo con carácter general la forma de ejecutarlo en dicho precepto y dejando que fuera el siguiente articulo, el 52, el que tratase la definición de dichas causas, como ya hemos explicado anteriormente para las causas económicas.

En este texto, podemos ya señalar que el despido así concebido, en cuanto a la individualidad establecida en el art. 52.c), requería una serie de características que conformaban una objetividad muy distinta a la que ahora lo regula:

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- Empresas de menos de 50 trabajadores.

- La necesidad objetivamente acreditada.

- Había que probar que la empresa no tenía necesidad de utilizar los servicios del trabajador en otras tareas de la empresa en la misma localidad.

- El trabajador tenía preferencia a ocupar un puesto de trabajo de la empresa libre, en otra localidad, con preferencia a un tercero, y con derecho a ser indemnizado por los gastos.

- El privilegio durante 1 año tras la decisión empresarial de amortización, de regresar a la empresa.

Es la Ley 11/1994, de 19 de Mayo, la que modificando determinados artículos del E.T. y de la Ley de Procedimiento Laboral, perfila con mayor claridad y acierto las causas del despido objetivo; así , el art. 5, de la citada norma, modificando el art. 51 del E.T. en lo que a los despidos colectivos se refiere, señala que : “Se entenderá que concurren las causas a que se refiere el presente artículo, cuando la adopción de las medidas propuestas contribuya , si las aducidas son económicas a superar una situación económica negativa de la empresa, o si son técnicas organizativas o de producción a garantizar la viabilidad futura de la empresa y del empleo en la misma a través de una más adecuada organización de los recursos”.

Y por lo que se refiere al art. 52. C), hace una nueva redacción de dicho precepto, flexibilizando la concepción anterior y sentando las bases de lo que en la actualidad se configura como despido objetivo por causas económicas, a saber: c) Cuando exista la necesidad objetivamente acreditada de amortizar puestos de trabajo, por algún de las causas previstas en el art. 51.1. De esta ley y en número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto a que se refiere este apartado.

De esta forma se abandona ya la posición mantenida en el primigenio art. 52 configurado por el E.T. en el cualse había enmarcado el despido objetivo y las causas que lo sustentan, en una especial protección al trabajador y se prima y favorece claramente respecto del resto de los trabajadores a los representantes de los mismos, al objeto de evitar el abuso de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas.

El Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, recopilando toda la normativa anterior, establece sistemáticamente y con precisión lo conceptos anteriores.

La Ley 12/2001, de 9 de Julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora y la calidad, introdujo en el art. 52 la adicción de la letra e) para dar cobertura al despido objetivo en las Administraciones Publicas o en las entidades sin ánimo de lucro.

Es cierto, que la aparición de ésta causa, por primera vez en la legislación española, para las Administraciones Publicas o entidades sin ánimo de lucro, adolecía de la concreción con la que el actual Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, lo establece, ya que, en la Ley 12/2001, de 9 de Julio únicamente hacía referencia a “contratos por tiempo indefinido” “concertados para a ejecución de planes y programas públicos, sin dotación económica estable” “y financiados mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales, consecuencia de ingresos externos de carácter finalista”, “por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate” y sin embargo, la disposición adicional segunda del Real decreto Ley 3/12, de 10 de febrero, añade una disposición adicional, la vigésima, al Texto Refundido del Estatutos de los trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de Marzo, con el siguiente contenido: “El despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector publico de acuerdo con el art. 3.1 del texto refundido de la ley de Contratos del Sector Publico, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de Noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los arts. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores y sus normas de desarrollo y en el marco de los mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las Administraciones Públicas.

A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones Publicas a que se refiere el art.

3.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del sector Publico, se entenderá que concurren causas económicas cuando se produzca en las mismas una situación de insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso, se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente, si se produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren causas técnicas, cuando se produzcan cambios entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal adscrito al servicio público”.

Es decir, el Real Decreto Ley 3/12, de 10 de febrero, señala y concreta las causas, estableciendo las mismas en base a dos presupuestos: Uno.- Situación de Insuficiencia Presupuestaria Sobrevenida y Persistente y Dos.- Que la Insuficiencia Presupuestaria Sobrevenida y Persistente si se produce durante tres trimestres consecutivos.

Ya en la época más reciente, el Real Decreto Ley 10/2010, contempla como novedad la definición de las causas motivadoras del despido objetivo, moviendo de nuevo el status quo constituido en el Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de Marzo, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, estableciendo en la nueva configuración del art. 51.1, las siguientes características: - Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismos se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva.

- Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

- Causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros , en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal… y - Causas productivas, cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

- A estos efectos, la empresa deberá acreditar la concurrencia de alguna de las causas señaladas y justificar que de las mismas se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva para contribuir a mejorar la situación de la empresa o a prevenir una evolución negativa de esta última través de una más adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda.

Es muy importante señalar, en lo que al Despido Objetivo se refiere, que esta norma introduce también, otras dos profundas reformas: a) Se reduce el plazo de preaviso de 30 días a 15 días. b) Los despidos objetivos en los que se incumplan los requisitos formales ya no serán nulos, conforme a la legislación anterior, sino improcedentes. El error excusable en el cálculo de la indemnización o en el incumplimiento del preaviso no supondrá la improcedencia del despido, sin perjuicio del pago de los salarios correspondientes a ese periodo.

Esta norma estuvo vigente desde el dia 18.6.2.010, hasta el dia 19.9.2.010, que entró en vigor la Ley

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El despido objetivo

35/2.010, de 17 de Septiembre, producto del trámite parlamentario del anterior R.D.L. Es decir, solamente tres meses.

La Ley 35/2.010, de 17 de Septiembre, como hemos dicho, vio la luz con importantes cambios, al menos en las causas del despido objetivo por razones económicas, dando lugar a un profundo confusionismo tanto en la practicaiuslaboralista, como en la doctrina, pues con la publicación de las dos normas tan recientes y próximas y los señalamientos judiciales que debido precisamente a la aparición de la crisis económica en nuestro país inundaron los Juzgados de los Social de litigios, unido a que al tiempo de la entrada en vigor de la Ley 35/2010, de 17 de Septiembre, podían estar vigentes juicios cuyos despido provenían del E.T. conforme el Texto Refundido de 1.995 y juicios conforme el R.D.L. 10/2010, confusionismo que se encargo de aclarar por la Jurisprudencia, como casi siempre en este país cuando la norma es insegura y compleja.

Así, la definición del RDL 10/2010 respecto del despido objetivo por causas económicas establecida en el art. 51.1 era: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismo se deduce mínimamente la razonabilidad de la decisión extintiva.”

Por el contrario, la definición de la Ley 35/2010, respecto del despido objetivo por causas económicas, según establecía su art. 51.1., era: “Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en tales casos como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos, que puedan afecta a su viabilidad o a su capacidad de mantener el volumen de empleo. A estos efectos, la empresa tendrá que acreditar los resultados alegados y justificar que de los mismo se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado.”

El Real Decreto Ley 10/2.010, de 16 de julio, establecía que para acreditar estas causas, la empresa debería de probar mínimamente la razonabilidad de su existencia, sin embargo la Ley, suprime tal expresión de “mínimamente”, dando lugar a un importante desconcierto, hasta el punto de que el legislador de la vigente norma, es decir, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, así lo contempla en la exposición de motivos, cuando señala “La gravedad de la situación económica y del empleo descrita exige adoptar una reforma inmediata que proporcione a los operadores económicos y laborales un horizonte de seguridad jurídica y confianza en que desenvolverse con certeza para conseguir el empleo” y establece “ Por su parte, los despidos objetivos por las mismas causas han venido caracterizándose por una ambivalente doctrina

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judicial y jurisprudencial, en la que ha primado muchas veces una concepción meramente defensiva de estos despidos, como mecanismo para hacer frente a graves problemas económicos, soslayando otras funciones que está destinado a cumplir este despido como cauce para ajustar el volumen de empleo a los cambios técnico-organizativos operados por las empresas”.

Sin embargo y aun cuando estas afirmaciones pueden ser compartidas por la inmensa mayoría de los profesionales del derecho del trabajo, no parece oportuno que las mismas se realicen precisamente en la exposición de motivos de una reforma laboral de tal calado como la que contempla el Real Decreto-Ley 3/2012, pues más bien, parece interpretarse por el lector de la misma que es el Poder Ejecutivo, en el mandato que lleva la norma el que critica con dureza al Poder Judicial, al señalar lo siguiente, por lo que se refiere a los despidos objetivos ” También se introducen innovaciones en el terreno de la justificación de estos despidos. La Ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por diversas reformas desde la Ley 11/1.994, de 19 de mayo, por la que se modifican determinados artículos del Estatuto de los Trabajadores y del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral y de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, tales referencias incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de oportunidad relativos a la gestión de la empresa”. y sigue diciendo la reforma laboral de 11 de febrero del 2.012 “….ahora queda claro que el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración sobre la concurrencia de unos hechos: las causas”.

Es decir, el Poder Ejecutivo que es el titular de esta norma de momento, no el Poder Legislativo, esta relegando al Juez únicamente a ser un observador de la causa, impidiéndole entrar a valorar la razonabilidad de la misma y suprimiéndole el poder interpretativo Y es éste, el RDL 3/2012, el famoso Real Decreto Ley, que se convirtió en la Ley 3/2012, de 6 de Julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral quien perfila la definición de las causas del despido objetivo, estableciéndolas en económicas, técnicas, organizativas o de producción y refiriéndose a éstas de la siguiente forma: • Económicas: Cuando de los resultados de la empresa se desprende una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del

año anterior.

• Técnicas: Se entienden que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

• Organizativas: Cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.

• Productivas: Cuando se produzcan cambios, entre otros en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Acerca del Despido Objetivo Entre las causas de extinción de la relación laboral que enumera el artículo 49 del Estatuto de los Trabajadores (ET) en su apartado 1, se encuentran las enunciadas bajo sus letras h),i) y l), todas ellas desarrolladas en los correspondientes preceptos de la propia normativa; y todas ellas también afectadas profundamente por la comúnmente conocida como “Reforma Laboral”, que ha sido llevada a cabo a través del Real Decreto-Ley (RDLy) 3/2012 de 10 de Febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, que apareció publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) del siguiente día 11, y que se encuentra en vigor desde el día 12 del propio mes, conforme establece su Disposición Final Decimosexta y de la Ley 3/2012, de 6 de Julio.

Del extenso Preámbulo de esta disposición legal se desprende –por referirme únicamente a lo que aquí y ahora nos atañe-, en primer lugar, que el mismo responde a la necesidad de luchar contra la grave crisis económica que atraviesa España desde el año 2008, tratando de atajar la que bien podría calificarse de “vertiginosa” destrucción de empleo; y en segundo término, que la urgente necesidad de adoptar las medidas que en dicha norma legislativa se establecen es lo que ha llevado al Gobierno (cuando aún no habían transcurrido dos meses desde su toma de posesión) a hacer uso de la facultad, que para tales casos le confiere el artículo 86 de la Constitución española, acudiendo a la fórmu-

la del Real Decreto-Ley para la consagración de las medidas que se instauran.

Haré referencia -dentro de la escasez de tiempo que este tipo de intervención me permite- a estos tres tipos de extinción de la relación laboral, genéricamente conocidas como “despidos objetivos”.

Por razón de método, comenzaré por: (1) El Despido colectivo La primera de las tres causas de extinción de la relación laboral a las que antes hemos hecho referencia viene contemplada en la letra i) del art. 49.1 del ET con la denominación de despido colectivo, que en ese mismo precepto se requiere que esté “fundado en causas económicas, técnicas, organizativas ó de producción”. Y aquí ya comienza a notarse la reforma, pues en la actualidad aparece suprimido el resto del texto legal, alusivo a que esta forma extintiva quedaba condicionada a que “aquél [el despido] haya sido debidamente autorizado conforme a lo dispuesto en esta ley”.

Aquí estriba, precisamente, uno de los efectos más trascendentales de la reforma en esta materia.

Mientras en el sistema anterior se establecía (art. 51 del ET) que el empresario que pretendiera llevar acabo un despido colectivo por cualquiera de las causas que acabo de mencionar estaba obligado a solicitarlo de la Autoridad Laboral, acreditando ante ella la concurrencia de la causa alegada, siendo dicha Autoridad la competente para resolver, a través del correspondiente expediente, en cambio en la actualidad el reformado art. 51 elimina toda intervención administrativa decisoria, y confiere al empresario la facultad de adoptar por sí mismo la medida extintiva, previo cumplimiento de la obligación de llevar a cabo una comunicación a los representantes de los trabajadores afectados, así como la realización de una serie de consultas con dichos representantes, pero, finalmente la decisión la adopta el propio empresario.

A la Autoridad Laboral se le confiere únicamente intervención en dos aspectos que podíamos calificar de “marginales”, por más que sean preceptivos, a saber:

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El despido objetivo

A) El empresario le remitirá una copia de la comunicación que envíe a los representantes de los trabajadores, remisión ésta cuya primera finalidad estriba en que la Autoridad receptora lo comunicará a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, y también recabará informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca del desarrollo del periodo de consultas.

B) Dicha Autoridad Laboral –a la vista del aludido informe- podrá impugnar los acuerdos adoptados en el periodo de consultas cuando estime que éstos se han alcanzado mediante fraude, dolo coacción o abuso de derecho, así como cuando la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo hubiese informado que el acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de dichas prestaciones.

De esto se deriva otra importante consecuencia, consistente en el diferente orden jurisdiccional que resulta competente para el control acerca de la procedencia o improcedencia de la decisión adoptada en torno al despido objetivo.

Como quiera que, en el sistema anterior, la decisión en orden a autorizar o no la petición de despido colectivo estaba conferida a la Autoridad Laboral, cabía, contra dicha decisión, recurso contencioso administrativo ante el orden jurisdiccional del mismo nombre (sin perjuicio de que fuera el orden social el que, una vez autorizados en firme los despidos, hubiera de fijar el importe de las respectivas indemnizaciones). En cambio, en la actualidad, habida cuenta de que la decisión final al respecto la adopta el propio empresario, frente a esta decisión cabe interponer la correspondiente demanda ante el orden jurisdiccional social.

No existe, prácticamente, novedad digna de destacar en cuanto a cuál es el número de trabajadores que puede dar lugar a este tipo de despido objetivo en un periodo de noventa días. Pero sí respecto de las causas que pueden dar lugar al mismo:

en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.

Procedimiento A grandes rasgos, se inicia éste mediante un periodo de consultas que el empresario debe propiciar con los representantes legales de los trabajadores durante no más de 15 días, acerca de las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos, o atenuar sus consecuencias con medidas tales como la recolocación o reciclaje profesional. Una copia del escrito y memoria explicativa que el empresario dirija a sus interlocutores deberá remitirla también a la Autoridad Laboral a los únicos efectos, de que ésta pueda comunicarlo a la Entidad Gestora de las prestaciones por desempleo, y también recabar informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social acerca del desarrollo del periodo de consultas, así como, en su caso, poder impugnar ante el orden jurisdiccional social los acuerdos llevados a cabo durante dicho periodo. Podrá dicha autoridad dirigir advertencias o recomendaciones a las partes (que deberán negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo), pero nunca interferir en sus voluntades ni interrumpir o paralizar el procedimiento.

Si se llegara a un acuerdo, éste se comunicará a la Autoridad Laboral y será ejecutable como si de una resolución firme se tratara. En otro caso, el empresario adoptará la decisión que estime oportuna, comunicándola tanto a los representantes de los trabajadores como a la autoridad laboral, y también notificará individualmente los despidos a todos y cada uno de los trabajadores afectados.

La decisión del empresario puede impugnarse ante los órganos jurisdiccionales del orden social a través de una doble vía: 1.- A través de demandas individuales promovidas por cada trabajador afectado (ó por varios de ellos, pero como mera demanda “plural”).

Causas económicas Concurren cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa en casos tales como pérdidas actuales o previstas o disminución persistente del nivel de ingresos o ventas. Presunción iuris et de iure (“en todo caso se entenderá…”): si la disminución se produce durante 3 trimestres consecutivos.

2.- Por los representantes legales de los trabajadores, como demanda colectiva. La presentación de ésta paralizará -hasta que se produzca su decisiónla tramitación de las acciones individuales (o plurales) que pudieran haberse entablado.

Causas técnicas Concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.

Debo advertir ahora -sin perjuicio de lo dicho hasta aquí- que no se ha privado a la Autoridad Laboral de toda capacidad de decisión en materia de extinción de la relación laboral, pues si la extinción hubiera de producirse por la causa contemplada bajo la letra h) del art. 49.1 del ET (fuerza mayor que imposibilite definitivamente la prestación del trabajo), en este caso el apartado 7 del nuevo artículo 51 establece que la existencia de esa fuerza mayor deberá ser constatada por la Autoridad Laboral a través de un expediente, cuyo procedimiento consiste -básicamente- en:

Causas organizativas Concurren cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal ó en el modo de organizar la producción.

Causas productivas Existen cuando se produzcan cambios, entre otros,

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(2) Extinción motivada por fuerza mayor

A) Solicitud por parte de la empresa (que da inicio a dicho expediente), acompañada de los medios de prueba que estime necesarios, y simultánea comunicación a los representantes legales de los trabajadores.

B) Actuaciones e informes que dicha Autoridad estime conducentes al esclarecimiento de la situación objeto de la solicitud, y

Respecto de la letra d), la modificación consiste, sustancialmente, en objetivar la causa de despido, perfilándola en el sentido de que puede dar lugar a él la mera existencia de las ausencias -aun justificadas-, sin necesidad de contemplarlas ya en función del índice de absentismo existente en la empresa.

C) Resolución que la repetida Autoridad dictará al respecto en plazo máximo de cinco días desde la solicitud. Como es lógico, contra dicha resolución –habida cuenta de la naturaleza administrativa del órgano que la dicta- cabrá recurso contencioso administrativo ante los Tribunales de dicho orden jurisdiccional.

La Autoridad Laboral que constate la fuerza mayor podrá acordar que la totalidad o una parte de la indemnización que corresponda a los trabajadores afectados por la extinción sea satisfecha por el Fondo de Garantía Salarial, sin perjuicio del derecho de éste a resarcirse del empresario.

(3) Despido individual (ó plural) (Objetivo “stricto sensu”) Bajo la letra l) del art. 49.1 del ET se contempla el despido “por causas objetivas legalmente procedentes”, modalidad que después desarrollan los artículos 52 y 53.

En este punto, la reforma no ha tenido tan profundo calado como en el despido colectivo, aunque solo sea porque ya conforme a la legalidad precedente correspondía al empresario la decisión acerca de este despido, sin deferirla a la Autoridad Laboral.

En este punto, no se ha producido ninguna modificación del contenido del art. 53 (salvo un pequeño aliño en la redacción del penúltimo párrafo de su apartado 4), por lo que siguen estando vigentes la forma de comunicación y los efectos de este tipo de despido.

En cambio, sí ha incidido la reforma en parte del art. 52, concretamente en sus letras b) y d) en los términos a los que enseguida me referiré.

Pero -antes de hacerlo- hay que tener presente que -aun cuando la redacción de la letra c) no ha padecido alteración alguna en su literalidad-, sí en cambio la ha tenido respecto de su contenido material, dado que se remite a las causas previstas -como motivadoras del despido colectivo- en el art. 51.1, si la extinción afecta a un número de trabajadores inferior al establecido en el mismo.

La letra b) se modifica en el único sentido de convertir en preceptivo el ofrecimiento al trabajador, con carácter previo, de un curso dirigido a facilitarle la adaptación a las modificaciones operadas, ofrecimiento éste que antes era meramente facultativo.

Tendencias - Revista de la UBP l 41

t La teoría de la transmisión segura Javier San Martin Rodriguez*

La doctrina científica y la jurisprudencia vienen exigiendo sin fisuras, que el concurso de la oferta y la aceptación, como requisitos indispensables para la perfección del contrato, han de contener todos los elementos necesarios para la existencia del mismo, y coincidir exactamente en sus términos, debiendo constar la voluntad de quedar obligados los contratantes, tanto por la oferta propuesta, como por la aceptación correlativa a la misma. En consecuencia, no debe impedirse que las nuevas tecnologías se utilicen en las Relaciones Laborales, pero desde luego hay que hacerlo en modo seguro, es decir, con la certeza de que la información que se transmite emana correctamente de su remitente y llega correctamente a su receptor.

The scientific doctrine and jurisprudence are demanding seamless, the concurrence of the offer and acceptance, as prerequisites for the perfection of the contract must contain all the elements necessary for its existence and its terms match exactly, must state the will of the contracting parties to be bound by both the bid proposal as accepted by the correlative thereto. Consequently, should not prevent the new technologies used in Industrial Relations, but of course it must be done in safe mode, ie, with the certainty that the information is transmitted emanates correctly the sender and reaches correctly to your receptor.

Palabras clave: Contrato de trabajo – consentimiento – nuevas tecnologías – legislación española.

Keywords: Contract of employment - consent - new technologies - spanish legislation.

En la legislación española, el contrato de trabajo ha de tener forma escrita o puede ser también de palabra. Establece la norma que deberán de constar por escrito aquellos contratos de trabajo, cuando así lo exija una disposición legal, y en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, los fijos discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente ha de tener forma escrita los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas. Es decir, aquellos contratos cuya causa este ligada a una circunstancia en el tiempo o en el contenido de la prestación, ha de hacerse por escrito; por el contrario, los contratos de trabajo que contemplen una relación laboral fija o indefinida, pueden celebrarse de palabra.

La norma, cuando habla de escrito, se está refiriendo obviamente a escrito en papel, sin tener en cuenta la evolución de la información y especialmente las nuevas tecnologías; e-mail, SMS, WhatsApp, Facebook, etc.

La consecuencia jurídica del incumplimiento obligacional es que esos contratos que en esencia son temporales, parciales, de jornada y salario limitados, se convierten por imperativo legal en contratos fijos, indefinidos y a jornada completa, salvo prueba en contrario.

En un primer momento, parece que no es posible la celebración de un contrato de trabajo de los anteriormente señalados por otro medio que no sea el escrito en papel. Ahora bien, analizando en profundidad esta posibilidad, podemos afirmar que la celebración de un contrato a través de un e-mail,

¿Quiere esto decir que un contrato realizado en SMS o en WhatsApp no es tan válido como aquel que se ha elaborado en papel?

La cuestión no es baladí, porque de darle importancia a estos instrumentos estaríamos legitimando la globalización de la contratación, ya que con estos medios, es posible llevar a cabo una contratación en cualquier momento y en cualquier lugar sea cual fuere el contenido de la relación laboral, superando así las tradicionales trabas que nuestra legislación impone con la formalización del contrato en medio papel y naturalmente, su posterior presentación ante las oficinas de la Administración vigilante.

* Presidente Del Consejo De Colegios Oficiales De Graduados Sociales De España. Contacto: javiersanmartin@bufetecasadeley.com

Tendencias - Revista de la UBP l 43

La teoria de la transmision segura

que fuera impreso en papel, con los requisitos de registro que contiene el contrato de trabajo “oficial” impreso en papel, tendría la misma validez que si esa relación laboral se plasma en un contrato de trabajo en el modelo normalizado de papel. La razón de esta afirmación está en que la norma no distingue si ha de ser en papel normalizado, papel de autor, papel en definitiva, lo que la norma establece es que ha de celebrarse por escrito sin especificar el medio soporte de la escritura.

carácter imperativo y oficial al mensaje. Lo difícil será demostrar que efectivamente la carta de despido se envío por el empresario, cuando el trabajador niegue su recepción o, habiéndola enviado realmente, el trabajador no la haya interiorizado en su conocimiento. Es decir, aquel SMS que se envía efectivamente pero que no se abre por el receptor, porque no quiere, porque no sabe o porque su táctica requiere que no lo haga ¿Cómo se demuestra entonces que la carta cumple los requisitos legales?

Cuando la relación laboral se plasma en un SMS o en un WhatsApp, la cosa cambia, y ello porque se introduce ya una variante de carácter muy especial. Se trata del intercambio de información a través de esos instrumentos. Si considerábamos, en el anterior supuesto, que la validez del contrato de trabajo escrito en e-mail tiene una fácil comprobación de su existencia pudiendo probar su envío y recepción al quedar registrados en servidores informáticos del correo electrónico, en el supuesto del WhatsApp y del SMS, estos han de tener un tratamiento diferente. Es aquí donde debemos de mantener la teoría de la transmisión segura, aquélla que puede probar indubitadamente que el mensaje se envió y que el mensaje ser recibió.

No existe Jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (Sala IV) acerca de la validez de un contrato o de la validez de la carta de despido y de su reflejo documental, sin embargo la Sala I del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil sí se pronunció en el año 2.009 acerca de un supuesto que puede tener cierto paralelismo con esta cuestión. Se trata de la celebración de un contrato a través del correo electrónico, mediante el cual el emisor reflejó en el correo, con toda precisión y claridad (sin oscuridad ni ambigüedades de ningún tipo) y de forma completa, el contenido y condiciones del contrato que pretendía celebrar. Por su parte, el receptor del correo electrónico le respondió días después, a través del mismo conducto, aceptando la propuesta.

El Alto Tribunal consideró válido el contrato, citando además otras dos sentencias anteriores de similar sentido:

Es decir, que respecto de estos últimos medios (el WhatsApp, SMS, redes sociales, etc.) si tanto empresa como trabajador pueden probar que en efecto llevaron a cabo una relación laboral de carácter escrito en estos medios, aunque no sea papel, tendrá validez jurídica.

Como no la va a tener, si la palabra la tiene.

En consecuencia, las partes deberán de probar la existencia de escritura, bien sea en SMS, bien WhatsApp, bien Facebook, bien otro sistema, para la validez del contrato.

En el mismo sentido, cabría preguntarnos ¿Es válida la comunicación del despido del trabajador por medio de WhatsApp o SMS? El despido objetivo y el despido disciplinario requieren que se comunique por escrito al trabajador la decisión empresarial, pero… ¿por escrito papel?

En una sociedad tecnológica como la que estamos viviendo, en la cual el uso de teléfonos móviles con mensajes instantáneos parece más una necesidad vital que una herramienta de tratamiento de información, el exigir que el despido se comunique al trabajador por escrito, sin dar validez a las decisiones empresariales formuladas por SMS, WhatsApp u otros medios, parece un tanto absurdo y desde luego fuera de la órbita legal. Sin embargo, la poca experiencia en esta materia dará sentencias para todos los gustos.

Lo importante a mi modo de ver, es de nuevo aplicar la teoría de la transmisión segura; es decir, demostrando que en efecto se hizo un envío de información por medio del empresario a un trabajador y este lo recibió. Siendo así, no se le puede negar

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S. T. Supremo (Civil) 2 noviembre 2009 –rec.

1639/2005: <<La sentencia de esta Sala de 30 mayo 1996, en doctrina reiterada por la de 24 julio 2006, ha declarado que «la doctrina científica y la jurisprudencia vienen exigiendo sin fisuras, que el concurso de la oferta y la aceptación, como requisitos indispensables para la perfección del contrato, han de contener todos los elementos necesarios para la existencia del mismo, y coincidir exactamente en sus términos, debiendo constar la voluntad de quedar obligados los contratantes, tanto por la oferta propuesta, como por la aceptación correlativa a la misma; no pudiendo entenderse esta perfecta concordancia cuando tanto una como otra se hacen de un modo impreciso, reservado, condicionado e incompleto, o cuando lo que se formula es una contra-oferta» ; situaciones estas últimas que no son de apreciar en el caso. -En consecuencia existió oferta y aceptación y se produjo la perfección del contrato de transacción por razón de lo dispuesto en el artículo 1262 del Código Civil>>.

A modo de conclusión, entiendo que no debemos de impedir que las nuevas tecnologías se utilicen en las Relaciones Laborales, pero desde luego hay que hacerlo en modo seguro, es decir, con la certeza de que la información que se transmite emana correctamente de su remitente y llega correctamente a su receptor.

En todo caso, un sistema de transmisión segura, certificado por un organismo oficial neutral, sería lo más adecuado.

t Algunas reflexiones sobre las PYMES en España Javier San Martin Rodriguez*

Ante un panorama incierto y con apariencia de recuperación, los pequeños empresarios esperan con recelo los movimientos de los mercados, especialmente los movimientos de la banca. Si el crédito fluye de nuevo a las empresas y a las familias, la recuperación de España será rápida, siempre y cuando el Estado juegue un papel más protagonista en la actividad empresarial tutelando el mercado e interviniendo en el quehacer de la banca, cuando sus actuaciones sean contrarias al sentido común.

Faced with an uncertain outlook and appearance recovery, small employers expect askance market movements, especially movements of banking. If credit flowing again to businesses and families, the recovery of Spain will be quick, as long as the state plays a more important role in business mentoring the market and intervening in the work of banks, when their actions are contrary to common sense.

Palabras clave: Pymes – crisis económica – actividad crediticia – fomento del empleo Keywords: SMEs - economic crisis - lending - Employment Promotion

La actual crisis económica está haciendo estragos en las pymes y no es para menos. La estructura laboral y financiera de este tipo de empresas requiere urgentemente una reforma para subsistir porque de lo contrario, la mayoría no sobrevivirá a esta situación.

La Comisión de las comunidades define a las pyme como la empresa que está constituida por menos de 250 trabajadores y cuyo volumen de negocios anual no excede de 50 millones de euros o cuyo balance general anual no exceda de 43 millones de euros.

Existen diversas formar de definir la pyme, se puede hacer mediante criterios cuantificables o mediante criterios no cuantificables. Si utilizamos los criterios cuantificables, debemos de utilizar el número de empleados, el número de socios, el beneficio de la empresa, la cifra de negocio, el número de clientes, etc…pero también se pueden utilizar otros criterios tales como la independencia existente entre la gestión y la propiedad de la empresa, los sistemas y niveles de información, la penetración en el mercado.

Al mismo tiempo, define a la empresa pequeña como aquella que está constituida por menos de 50 trabajadores y cuyo volumen de negocio o balance general no supera los 10 millones de euros y las microempresas como aquellas con menos de 10 trabajadores y cuyo volumen de negocios anual no supera los 2 millones de euros.

El 1 de enero de 2.005, entro en vigor la recomendación de la comisión de 6 de mayo de 2.003, que establece una nueva definición de pyme con el fin de que los programas de ayuda tanto nacionales como europeos a favor de la pyme, favorezcan el impulso de las autenticas pyme. Según la Comisión de las comunidades europeas, se considerará empresa toda entidad independiente de su forma jurídica, que ejerza una actividad económica. En particular se considerarán empresas las entidades que ejerzan una actividad artesanal u otra a título individual o familiar.

En el area sudamericana las pymes tienen semejantes parámetros que en España; para su clasificación. Siempre son el volumen de facturación y el número de empleados.

Sin embargo, en otros países, como India y Japón, los parámetros se establecen según el criterio que estas tengan en la inversión.

En todo caso, bien el criterio de la facturación y número de empleados, bien el criterio de inversión, lo cierto es que las pymes obedecen siempre a un mismo formato, constituyen el mayor número de empresas de un país.

* Presidente del Consejo de Colegios Oficiales de Graduados Sociales de España. Contacto: javiersanmartin@bufetecasadeley.com

Tendencias - Revista de la UBP l 45

Algunas reflexiones sobre las PYMES en España

En España, a 1.1.2011 se contabilizaron 3.246.986 empresas, de las cuales el 99,88%, es decir 3.243.

185 son pyme (menos de 250 trabajadores), sin embargo, como por otra parte es lógico, la destrucción de pymes es mecánicamente muy acelerada en los últimos años, especialmente en el sector de la construcción y en el sector de servicios.

Es importante señalar que las pyme españolas generan más del 60% del empleo empresarial.

Por territorios, las pymes se extienden con estos conceptos por toda la geografía española, sin excepción, sin embargo sí que en el área mediterránea se nota un fuerte incremento respecto a otros lugares del interior del país.

Desde luego lo que se aprecia es una necesidad de apoyar los proyectos de las pyme, no solamente desde la administración con medidas incentivadoras especialmente a i+d, sino también se hace necesario un sistema de subvenciones ligado al premio tanto de la productividad, como de la generación de empleo, como el de la evitación de los accidentes de trabajo y al castigo para aquellas empresas que cumplan o no con la norma establecida por el sistema.

Así, la famosa reforma laboral de Mariano Rajoy, el real decreto ley 3/2012, trata de facilitar la contratación de trabajadores por parte de las pymes que representan la mayor parte del tejido productivo de nuestro país. Con esta finalidad se crea una nueva modalidad de contrato de trabajo por tiempo indefinido de la que solo podrán hacer uso las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores y que, pese a la situación de crisis empresarial, apuesten por la creación de empleo.

Este contrato, que en principio se presenta como una alternativa al rígido y caduco sistema de contratación español, ha sido visto con muy buenos ojos tanto por el empresariado español, como por los asesores laborales que en definitiva son los auténticos gestores de la pyme y a ellos les compete ahora la obligación de aconsejar a los pequeños y medianos empresarios el uso de este instrumento.

Sin embargo, sindicatos y determinados sectores de la judicatura, han criticado muy especialmente

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el periodo de prueba que la reforma contempla en este instrumento y que se extiende hasta un año a diferencia de lo preceptuado en el estatuto de los trabajadores cuyo plazo máximo es de seis meses.

Lo más característico de este instrumento es precisamente facilitar el empleo en las pyme entendiendo en este caso que será pyme la empresa que tenga menos de 50 trabajadores.

Es cierto que el Gobierno ha sido sensible a las pymes, esto es innegable pues no solamente ya la potenciación de la contratación como a este contrato se refiere, sino también que la reforma laboral les afecta muy especialmente.

No podemos obviar que la aplicación del derecho del trabajo y de la seguridad social no tienen los mismos efectos y las mismas consecuencias en una empresa pequeña, de menos de 30 trabajadores, que en una empresa grande, de más de 300 trabajadores. El trabajo es el trabajo en todos los niveles, ordenes, situaciones y territorios, pero lo cierto es que la aplicación de determinadas medidas de derechos laborales no tiene las mismas consecuencias en uno o en otro tipo de empresa.

Pero las pyme siempre están en desigualdad de condiciones con las grandes empresas, siempre. No es lo mismo negociar un ere para una empresa de 500 trabajadores con las consecuencias que esta decisión puede tener en una determinada zona, que un ere en una empresa de 10 trabajadores, cuyas consecuencias para una determinada sociedad, no son vitales, es decir, la pequeña empresa no tiene el mismo valor que la empresa de gran tamaño, ni para las autoridades, ni para la sociedad en general.

Esta visión la hemos visto todos los que nos dedicamos al asesoramiento empresarial en innumerables situaciones, pero obviamente la situación mas escandalosa se observa en el cierre. Cuando quien está a punto de cerrar es una gran empresa, no solamente la dirección, sino las autoridades mas próximas (alcaldes, diputación, etc...) como las más remotas, comunidad autónoma o estado hacen lo imposible por evitar el cierre patronal; sin embargo si quien va a cerrar es una micro pyme, como, generalmente, el volumen de facturación y empleo que representa apenas supone influencia negativa en la zona, nadie les presta atención.

Craso error, pues el gran problema de la destrucción de empleo en nuestro país, no se encuentra en la gran empresa, sino en el cierre de la pequeña y mediana empresa. En las miles y miles de pymes y de trabajadores de estas empresas que han ido desapareciendo discretamente, sin ruido, sin crónicas ni televisión.

Es muy difícil la organización empresarial de este tipo de empresas porque, a diferencia de los trabajadores, entre los empresarios no existe ni conciencia de clase, ni otro tipo de interés, ya que cada empresa tiene unas características especiales, sin embargo los trabajadores sí que se encuentran unidos bajo el amparo de un sindicato con idénticos criterios sindicales, la negociación colectiva, por esta razón, las pymes juegan en manifiesta desventaja en cualquier tipo de negociación con sus hermanas mayores las grandes empresas.

recelo los movimientos de los mercados, especialmente los movimientos de la banca. Si el crédito fluye de nuevo a las empresas y a las familias, nuestra recuperación será rápida, pues la empresa española a pesar de que no está organizada gremialmente, si que tiene una gran conciencia y vocación de la actividad empresarial, sin embargo si de nuevo los bancos hacen acopio de capitalización para sanear sus balances y evitan la financiación, de nuevo tendremos que sufrir.

Yo creo que ha llegado el momento de que el estado juegue un papel más protagonista en el mercado empresarial tutelando el mercado y que debería de intervenir en aquellas actividades como la bancaria, cuando sus actuaciones aun siendo licitas, sean contrarias al sentido común y me estoy refiriendo a la evitación de la financiación masiva y descontrolada, como se hizo en la década del 2000 al 2010.

En España las pymes son tuteladas por la administración pública por medio de la Dirección General de Industria y de la Pyme integrada en el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.

A su vez, se integran en asociaciones empresariales, cuya finalidad es la defensa de los intereses de sus asociados, sin embargo, todas estas acciones proteccionistas o representativas, apenas generan resultados positivos debido a la escasa eficacia de los acuerdos entre los asociados por una parte y al escaso número de pymes que representan.

Aun así, con todo esto en contra, lo cierto es que las pymes cumplen en la Unión Europea y especialmente en España un importante papel.

En la actualidad, la masiva destrucción de empresas especialmente micro pymes (aquellas cuya plantilla laboral no excede de 10 trabajadores) se ha hecho patente en estadísticas, una de las causas fundamentales ha sido la endeble estructura económica y financiera ligado a la falta de financiación ajena.

La micro pyme española ha estado en manos de la banca, especialmente en el crédito y ha sido en estos últimos años cuando se ha visto el resultado de una planificación empresarial muy frágil.

Las empresas surgidas en la última década especialmente con el boom de la construcción, prácticamente han desaparecido, el caos económico y especialmente financiero motivado por la falta de liquidez y la nula posibilidad de obtención de financiación bancaria han dado al traste millones de sueños e ilusiones.

La Unión Europea parece ser que ha tenido que tomar medidas en nuestro país, llevando a cabo un rescate cifrado en más de 100.000.000 euros y especialmente dirigido a la banca para equilibrar sus balances, esperas que esta medida contribuya a la concesión del crédito, de no ser así, de nuevo asistiremos a otro crimen masivo de la pequeña y mediana empresa.

Ante un panorama incierto y con apariencia de recuperación, los pequeños empresarios esperan con

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t El Artículo 248 de la Ley de Contrato de Trabajo Argentina y su compleja interpretación y aplicación Carlos A. Toselli* La remisión a normas de otros ordenamientos jurídicos no siempre resulta feliz. Ese es el caso del art. 248 de la LCT y su remisión al art. 38 de la ley 18.037. Las complejidades derivadas de su derogación normativa y su remplazo por un texto parecido pero no idéntico, la opción de género realizada por el legislador y el complejo entramado derivado de las relaciones de familia y en especial de la nueva ley de matrimonio igualitario.

The reference to rules of other laws is not always suitable. That is the case of article 248 de la LCT and referral to the art. 38 of 18,037 Act. The complexities arising from the repeal legislation and its replacement by a similar but not identical language, gender choice by the legislature and the complex structure derived from family relations and in particular of the new marriage equality law.

Palabras clave: Muerte del trabajador - indemnización - beneficiarios - armonización legal - ley de contrato de Trabajo - ley previsional.

Keywords: Worker's death - damages - beneficiaries - legal harmonization - labor contract law - pension law

Introducción: Hay normas que nacen complicadas a partir de su originaria redacción, especialmente cuando las mismas reconocen un proceso de importación de disciplinas afines o bien cuando ello acontece producto de modificaciones normativas generales con proyecciones de alto impacto en la legislación vigente.

Ese es el caso de la norma que pretendo analizar que posee las dos dificultades que estoy señalando, es decir parte de un componente mixto de conjunción de disciplinas y sin quererlo, fue abarcada por modificaciones normativas globales y transversales a todo el ordenamiento jurídico, cuyo efecto colateral es la desarmonía del texto vigente con el avance legislativo y ello es lo que motiva que el intérprete deba extremar sus recaudos si lo que se pretende es cierta validación legislativa ya que la Corte Nacional ha venido proclamando la necesidad de armonización de los textos para lograr en definitiva su vigencia antes que su neutralización y descalificación por incompatibilidad o desajuste.

Ello no parece ser fácil en un país como el que vivimos donde la coherencia de la labor parlamentaria no es el principal atributo de quienes han sido ele-

gidos para ejercer tal calificada función. De hecho quien esto escribe ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre los complejos entrecruzamientos entre normas de un mismo compacto jurídico cuya compatibilización no siempre es posible ni feliz1.

El texto legal: Señala el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo dentro del capítulo VI, cuyo título es: “…De la extinción del contrato de trabajo por muerte del trabajador - Indemnización por antigüedad Monto - Beneficiarios.

Art. 248: En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el artículo 38 del Decreto-ley 18.037/69 (t.o. 1974) tendrán derecho, mediante la sola acreditación del vínculo, en el orden y prelación allí establecido, a percibir una indemnización igual a la prevista en el artículo 247 de esta ley. A los efectos indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido públicamente con el mismo, en aparente matrimonio, durante un mínimo de dos (2) años anteriores al fallecimiento. Tratándose de un trabajador casado y presentándose la situación antes contemplada, igual derecho tendrá la mujer del trabajador cuando la esposa por su culpa o

* Magistrado de la Sala Décima de la Cámara del Trabajo de Córdoba desde setiembre de 1.991.- Doctor en Derecho - Profesor de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social de la Universidad Nacional de Córdoba.- Mail: ctosell@fibertel.com.ar.

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El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo Argentina y su compleja interpretación y aplicación culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la muerte del causante, siempre que esta situación se hubiere mantenido durante los cinco (5) años anteriores al fallecimiento. Esta indemnización es independiente de la que se reconozca a los causa-habientes del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, según el caso, y de cualquier otro beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o contratos de previsión, le fuesen concedidos a los mismos en razón del fallecimiento del trabajador…”

La remisión al sistema previsional argentino Como se advierte de su lectura la primera complicación radica en la remisión a un régimen normativo preciso, que vaya paradoja, ha sido derogado sin que los reformadores advirtieran que el articulado que dejaban sin vigencia era norma referencial de un instituto del derecho del trabajo.

Lo desarmonía de lo que venimos especificando es que el texto que remplaza al derogado, si bien parecido, no es igual, con lo que habrá que desentrañar si esta disparidad obedece a un cambio de criterio o a un simple olvido o desconocimiento del redactor.

En efecto el art. 38 de la ley 18.037 fue modificado en la reforma operada al sistema previsional argentino por la ley 24.241 y así su norma sucesora dispuso: “..Art. 53: En caso de muerte del jubilado, del beneficiario de retiro por invalidez o del afiliado en actividad, gozarán de pensión los siguientes parientes del causante: a) La viuda; b) El viudo; c) La conviviente; d) El conviviente; e) Los hijos solteros, las hijas solteras y las hijas viudas siempre que no gozaran de jubilación, pensión, retiro o prestación no contributiva, salvo que optaren por la pensión que acuerda la presente, todos ellos hasta los dieciocho (18) años de edad.

La limitación a la edad establecida en el inciso e) no rige si los derechohabientes se encontraren incapacitados para el trabajo a la fecha de fallecimiento del causante o incapacitados a la fecha en que cumplieran dieciocho (18) años de edad.

exista descendencia reconocida por ambos convivientes.

El o la conviviente excluirá al cónyuge supérstite cuando éste hubiere sido declarado culpable de la separación personal o del divorcio. En caso contrario, y cuando el o la causante hubiere estado contribuyendo al pago de alimentos o éstos hubieran sido demandados judicialmente, o el o la causante hubiera dado causa a la separación personal o al divorcio, la prestación se otorgará al cónyuge y al conviviente por partes iguales…”

Si bien ambos textos son similares, la reforma operada excluyó del carácter de beneficiarios a los nietos solteros (inc. 1 d), padres (incs. 3 y 4) y hermanos y hermanas solteros y hermanas viudas (inc. 5).

La jurisprudencia tuvo oportunidad de expedirse, pero las líneas de razonamiento no fueron similares, existiendo una tesis restrictiva y una amplia al respecto. Así por ejemplo se señaló en aquellos casos de admisión de la tesis amplia: “La interpretación del art.38 de la ley 18.037 debe realizarse con un criterio de flexibilidad a fin de evitar situaciones de falta de equidad ya que no se trata de una prestación de carácter vitalicio sino de una que se abona una sola vez y cuya finalidad es reparar el daño invocado por la muerte de un familiar.”2 Con más contundencia y en caso específico de pérdida de derechos se sostuvo; “.....estando el padre a cargo del trabajador fallecido, no siendo controvertido el vínculo familiar, tampoco está cuestionada la falta de otros beneficiarios, teniendo el padre 82 años de edad, que percibe una mínima jubilación, constituye una contingencia que reclama respuesta particular dentro del régimen protectorio como es el derecho del trabajo ( art. 14 bis C.N.)....”3 Por el contrario quienes se enrolaron en la tesis restrictiva señalaban: “La remisión que efectúa el art.

248 L.C.T. debe ser realizada actualmente al art.53 de la ley N° 24.241, norma que si bien resulta equivalente a la derogada, elimina de la lista de beneficiarios a los hermanos del causante”4

Se entiende que el derechohabiente estuvo a cargo del causante cuando concurre en aquél un estado de necesidad revelado por la escasez o carencia de recursos personales, y la falta de contribución importa un desequilibrio esencial en su economía particular. La autoridad de aplicación podrá establecer pautas objetivas para determinar si el derechohabiente estuvo a cargo del causante…”

Como fundamento normativo de tal decisión se sostuvo: “El art. 53 de la ley N° 24.241, es equivalente al derogado art.38 de la ley 18.037, al cual se remite el art. 248 de la L.C.T. por lo que la cuestión debe decidirse sobre la base del mismo. Admitir lo contrario significaría congelar o petrificar el contenido del art.248 L.C.T. cuando lo normal y conveniente es que éste último se renueve de acuerdo con los cambios que experimente la norma objeto de remisión”5

“…En los supuestos de los incisos c) y d) se requerirá que el o la causante se hallase separado de hecho o legalmente, o haya sido soltero, viudo o divorciado y hubiera convivido públicamente en aparente matrimonio durante por lo menos cinco (5) años inmediatamente anteriores al fallecimiento. El plazo de convivencia se reducirá a dos (2) años cuando

Esa interpretación jurisprudencial restrictiva colisiona con el principio de progresividad al que nuestro país a través de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha adherido, destacando que sobre el particular comparto el criterio que sustenta Gialdino respecto a que en lo relativo a la obligación del Estado de lograr la plena efecti-

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vidad de los derechos económicos, sociales y culturales, está marcado por dos condiciones. Por un lado, se trata de una progresividad dinámica, que impone la obligación de proceder de manera concreta, constante, permanente y continua, con miras a lograr ese objetivo. Por el otro, de una progresividad unidireccional, que invalida toda medida que implique la disminución del grado de realización que los derechos hubiesen alcanzado (“principio de prohibición de retroceso social” o de “prohibición de evolución reaccionaria”), lo cual se proyecta, incluso, hacia las llamadas normas programáticas”6.

del articulado la opción del legislador de la LCT ha sido otorgar el beneficio exclusivamente al peticionante de sexo femenino, siendo tal definición producto de una cultura históricamente machista, donde el varón era quien aportaba el sustento económico para la manutención del grupo familiar y donde era impensable que “el jefe de familia” no fuera un ser productivo, salvo por impedimento psicofísico y no por un acto de su propio discernimiento y libertad. De todas maneras esta redacción contundente es lo que nos va a permitir ingresar a la discusión cuando tratemos del matrimonio igualitario.

No es objeto de este trabajo profundizar este aspecto7, pero a mi entender, no pueden quedar dudas que la prohibición de retrogradación de derechos involucra también a la resolución jurisdiccional, que deje de lado una interpretación más favorable hacia el reclamante de derechos sociales, debiendo en todo caso verificar la jerarquía del tribunal que interpreta el precepto para alcanzar tal propósito.

Naturaleza jurídica

Para concluir el análisis de esta primera dificultad señalamos que también la jurisprudencia se expidió sobre el modo en que operaba dicha remisión y así se dijo: “La remisión que hace el art. 248 de la LCT al art. 38 del decreto ley 18.037 se refiere exclusivamente a las personas y no a las personas y condiciones que establece dicha norma, de modo tal que estas últimas no son exigibles para legitimar el reclamo del beneficio consagrado en la ley laboral”8.

Esta ha sido la línea de razonamiento que he seguido cuando me ha tocado oportunidad de pronunciarme. Al respecto he expresado: “…A fs. 33 se encuentra debidamente acreditado el vínculo de la accionante con el fallecido Sr. Miguel Carratala, cuyo deceso está debidamente acreditado con el acta de defunción obrante a fs. 2 de autos.- Siendo así la cónyuge se encuentra en primer lugar en el orden de prelación establecido por la ley previsional, razón por lo cual es indubitable su derecho al beneficio peticionado.-El requisito de ‘imposibilidad de trabajar, dependencia económica o estar a cargo del causante’, que plantea la demandada en su memorial de fs. 13, no guarda ninguna relación con la norma en análisis que nada de ello exige, por lo que acreditado el fallecimiento, el vínculo de la reclamante y la prelación de su derecho, ninguna duda cabe acerca de la procedencia de lo requerido, lo que así dispongo por la suma peticionada en demanda, que se ajusta a las constancias de autos y sobre la base de una antigüedad laboral expresamente reconocida por la demandada…”9.

Sus beneficiarios.

El segundo punto de crisis radica en que la LCT tiene una clara redacción de género de exclusión como eventual beneficiario del cónyuge varón. Así si verificamos el sentido lingüístico del texto observamos que refiere a “muerte del trabajador” “queda equiparada a la viuda” “cuando el trabajador fallecido fuere soltero o viudo”, “la mujer que hubiese vivido públicamente”, etc.

A diferencia de la norma de remisión, en este párrafo

La naturaleza del derecho es jure propio, es decir que basta con la acreditación de las circunstancias normativas señaladas: a) fallecimiento del causante; b) vínculo o supuesto fáctico de convivencia. Lógicamente que en atención a la naturaleza jurídica que se proclama no es relevante el requerimiento de declaratoria de herederos, no sólo por su ausencia de necesidad en atención a la característica de la indemnización en discusión sino porque además si ello fuera una exigencia legal, la concubina carecería de legitimación activa para requerir la declaratoria de herederos de su compañero trabajador fallecido.

Convalidando lo señalado se ha sostenido: “…la actora tiene acción para pretender como lo hace iure propio la indemnización del art. 248 de la LCT con la sola acreditación del status (conviviente) y por ende el derecho a percibir una indemnización igual a la prevista en el art. 247.- Es claro que esta interpretación del art. 248 de la LCT resulta a mi juicio de congruente y sistemática justificación, puesto que en definitiva el derecho propio de los causahabientes del trabajador fallecido de percibir una indemnización por extinción del contrato de trabajo, se inscribe en el mismo sentido que las normas previsionales para dar amparo y resguardo a lo que se dió en llamar ‘familia obrera’ y cuyo concepto ha quedado redefinido a la luz de la nueva normativa previsional…”10 La cuestión de la culpa del divorcio o separación de hecho.

El párrafo segundo genera más complejidades en su lectura, ya que su desactualización con la ley de divorcio vincular plantea enigmas de casi imposible resolución. En efecto en aquellos casos de presentación conjunta para la disolución del vínculo no se establece culpa de uno u otro cónyuge en tal decisión de ruptura matrimonial. Pero si ello es así en esa hipótesis, mucho más sinuoso es el camino judicial para determinar en la separación de hecho la culpa de la mujer o la culpa de ambos para que la conviviente pudiera excluir a la cónyuge supérstite meramente separada de hecho. Ello plantea dificultades no sólo probatorias, sino esencialmente de orden competencial, ya que el juez laboral no posee facultades para determinar estado de familia y no parece a mi entender suficiente con una sumaria información para lograr tal cometido, por cuanto como tal dicho acto de jurisdicción voluntaria no es

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El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo Argentina y su compleja interpretación y aplicación

constitutivo de derechos.

Aún si pudiéramos obviar esta ausencia de atributos en el Juez Laboral para decir “el derecho de familia”, existe otro aspecto que no puede dejar de ser considerado, cual es la carga de la prueba, algo que en definitiva puede llevar a lo que en algunos casos se ha señalado como “la prueba diabólica” por sus complicaciones cuando la disolución de la sociedad de hecho matrimonial ha acontecido mucho tiempo antes.

Quienes entienden que en estos casos existe una marcada preferencia del legislador hacia el cónyuge supérstite, por su validación del matrimonio formal como base de la estructura social, se inclinan por la admisión de la carga de la prueba en el molde tradicional. En ese sentido la Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires ha señalado: “…De conformidad con el texto del art. 248 de la LCT en su correlación con el ordenamiento legal vigente, la concubina que reclama la indemnización por fallecimiento del trabajador anteriormente casado, tiene a su cargo la prueba relativa a la separación o divorcio y a la culpa de la esposa o de ambos cónyuges en su caso…”11.

En idéntica línea de razonamiento el voto del Dr. Carlos Tamantini de la Sala III de Córdoba ha sostenido: “…En este último párrafo pretende encuadrarse la srta. Norma Viviana Acuña para acceder al 50% de la indemnización prevista por la norma pero es del caso señalar que la misma no ha invocado y acreditado la culpa de la esposa del Sr. Ricardo Roberto Oviedo o la culpa de ambos en el divorcio determinado en autos, razón por la cual su carácter de conviviente en aparente matrimonio con el Sr. Oviedo, durante los ocho años anteriores a su fallecimiento no resulta suficiente para tener derecho a la indemnización que se trata. En este sentido Vázquez Vialard, Antonio (Director), Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo 5, Editorial Astrea, Bs. As. 1984, p. 601 expresa: ‘....si el trabajador era casado, la mujer tendrá derecho a la indemnización sólo en el supuesto de que hubiere divorcio o separación de hecho por culpa de la esposa o de ambos cónyuges. En ese caso, para que la nueva mujer del trabajador tenga derecho a la indemnización debe acreditar que la separación y nueva situación de

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hecho more uxorio se mantiene desde cinco años antes del fallecimiento..."12.

En contra de esta tesitura el Vocal de la Sala II de Córdoba, Dr. Luis Fernando Farías, ha sentado su posición respecto de la responsabilidad probatoria al especificar: “…Cuando concurre la circunstancia del punto anterior, la norma establece una legitimación por desplazamiento, no permitiendo la concurrencia de ambas, aún fundada en razones de equidad (cfr. C.S.J.N. Fallos 304:1497, citado en Revista D.T.-Año LXV, Nº III, marzo/95, pag. 311). Será acreedora de la indemnización o la concubina o la cónyuge, según se acrediten las situaciones de hecho que establece la norma.

Esta solución difiere de la que establece la norma previsional, a la que sólo debemos atender en nuestro caso en relación al orden de prelación, ya que en el régimen de pensión puede haber concurrencia de la pensión en el caso de que el trabajador fallecido haya contribuido con el pago de alimentos a la cónyuge o que ésta los haya reclamado judicialmente. 3. A mi juicio, la culpa aludida por el Art. 248 de la L.C.T. tiene una relación directa con la vocación alimentaria de quien fuera la cónyuge del causante una vez roto el vínculo por divorcio o por separación de hecho, ya que indudablemente si el causante convivió con otra mujer durante por lo menos sus últimos cinco años, es lógico pensar que será esta última quien resulta natural acreedora ya que la indemnización tiene por objeto paliar la situación de quien hasta ese momento convivía con quien aportaba el salario para el mantenimiento de este último grupo familiar y no tiene carácter hereditario.

Siendo así, el elemento probatorio que analizamos resulta constitutivo de la pretensión indemnizatoria del cónyuge supérstite a cuyo cargo estará su acreditación. 4. Además, entender lo contrario, es decir que correspondía a la concubina la acreditación de la culpa en cualquiera de los supuestos previstos por la ley, pondría en cabeza de ésta una verdadera prueba diabólica, ya que le correspondería a Afranllie acreditar la culpa en un matrimonio cuando ya ha muerto uno de los cónyuges extinguiendo dicho vínculo y por no tener legitimación alguna para ello ya que es una acción reservada a los esposos (Art. 204

y cc. del Código Civil y Ley de Matrimonio Civil). La situación en crisis es del tipo a la que corresponde aplicar la carga dinámica de las pruebas, esto es: la obligación de probar un hecho determinado recae sobre quien está en mejores condiciones fácticas de hacerlo, encontrándose la contraparte en una imposibilidad o extrema dificultad de acompañar dicho material probatorio. En nuestro caso, de ambas pretensoras es la esposa del causante quien se encontraba en condiciones de acreditar que no le cupo culpa –individual o concurrente con el trabajador fallecido- en la separación o extinción del vínculo matrimonial”.13 Corach, resuelve de manera salomónica la cuestión en un caso de un trabajador que mantenía aparentemente dos vínculos familiares ya que expresa: “salvo que, como en el caso, el causante hubiera estado contribuyendo al pago de alimentos -tal como lo refirió en su presentación la cónyuge supérstite en el sentido que nunca se desentendió de su grupo familiar-, en cuyo supuesto la prestación se otorgará en parte iguales a la cónyuge y a la conviviente.14 Con relación a la acreditación de la convivencia ininterrumpida, la Sala que integro, ha señalado: “Para arribar a una decisión ajustada a derecho, entendemos que debían haberse analizado dos elementos (objetivo y subjetivo) y que no fueron tenidos en cuenta por la A-quo al momento de valorar la prueba rendida y que tiene relación directa con la convivencia en aparente matrimonio: el primero, y que si se ha constatado, es que la convivencia bajo un mismo techo se vio interrumpida, pues a partir de la internación ella ya no se concretó. El segundo y fundamental, es que exista voluntad de la conviviente de interrumpir afectivamente esa convivencia y que en el matrimonio se denomina ‘affectio maritati”. Esto es lo que no surge de la prueba rendida en autos, pues nada indica que la recurrente hubiera abandonado a su suerte al Cr. Bernardi. Por el contrario, hasta el momento de ser retirado del domicilio donde convivía con la Sra. Adriana Flores, ésta demostró su preocupación, esmero, colaboración y acompañamiento de su pareja desde que acaeció su enfermedad.

En suma, la convivencia de la peticionante con el fallecido Sr. Bernardi se interrumpió por una causa ajena a la voluntad de los convivientes, tal como lo fue el agravamiento de la enfermedad de Bernardi, encontrándose imposibilitada la Sra. Adriana Flores de continuar adecuadamente con la atención de su pareja en las condiciones que estaba en su domicilio, pese a contar con una habitación acondicionada para su tratamiento, pero que era insuficiente, hecho además reconocido por el propio hijo del Sr. Bernardi (fs. 318). En definitiva, si bien la convivencia en aparente matrimonio no se encuentra respaldada mediante un instrumento emanado del Registro Civil y Capacidad de las Personas, tal como ocurre en el matrimonio, lo que hace a la decisión de dos personas de encontrarse unidas es el afecto y aunque, por circunstancias extrañas, como puede ser la enfermedad y la internación de uno de sus componentes en un centro especializado, como en

el que estuvo el Sr. Bernardi, se impida la cohabitación o la convivencia, debe priorizarse fundamentalmente el aspecto humano y afectivo de sus integrantes…”15 La Ley de Matrimonio Igualitario: La irrupción en la legislación argentina de la ley 26.

618 ha generado afectación en diversas normas del ordenamiento laboral (entre otros el supuesto de la protección del matrimonio que figura en el capítulo de protección de la mujer trabajadora, o en el régimen de enfermedades inculpables en cuanto a la duplicación por cargas de familia) pero a no dudar uno de los supuestos donde más controversia se puede generar es en el caso de la indemnización por muerte, con el esquema jurídico argentino y el modo en que está planteado su derecho a percepción, que genera no pocos interrogantes, en especial teniendo en consideración lo dispuesto por el art. 42 de la ley cuando señala: “ARTICULO 42. Aplicación. Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordenamiento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo como al constituido por DOS (2) personas de distinto sexo. Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por DOS (2) personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones. Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni aplicada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por DOS (2) personas de distinto sexo”.

En atención a la contundencia de su texto, que como señalamos precedentemente entendemos que es de impacto transversal en cualquier supuesto normativo de cualquier disciplina de nuestro ordenamiento, no parece haber dudas que ella también se proyectará en la normativa que estamos analizando.

En la hipótesis de un matrimonio de dos personas de sexo femenino, no parece generar mayores dificultades, por cuanto aún apelando al texto literal de la norma, la mujer siempre fue la opción favorecida del derecho en discusión, por lo que en última instancia no parecería que fuera a afectar esta disposición tal opción de preferencia matrimonial.

En cambio el tema parece más complejo cuando nos encontremos en presencia de un matrimonio constituido por dos varones, ya que al fallecimiento de uno de ellos que se desempeñara en relación de dependencia laboral, la respuesta legal va a ser el derecho del cónyuge igualitario al beneficio estipulado por el art. 248, es decir a la indemnización del art. 247 de la LCT. Afirmar que ello no resulta posible en atención al componente lingüístico de la norma en análisis, bajo todo punto de vista sería discriminatorio y no superaría el test de constitucionalidad con respecto a la ley 23.592 y a los tratados, pactos y declaraciones a los que nuestro país ha adherido e incorporado positivamente como texto

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El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo Argentina y su compleja interpretación y aplicación constitucional en función de la reforma operada por el art. 75 inc. 22 de nuestra Carta Magna.

Sostengo que idéntica respuesta ha de darse en la confrontación entre el causahabiente varón de un matrimonio igualitario con respecto a la cónyuge mujer divorciada por divorcio vincular por presentación conjunta de un anterior matrimonio del trabajador varón fallecido, donde no se haya establecido culpa exclusiva o concurrente de ambos cónyuges.

También considero que luego de esta reforma legal, ha de admitirse con sentido amplio el derecho del conviviente varón en su reclamación del pago de este beneficio cuando acreditara la convivencia con su pareja varón, ya que de lo contrario se lo estaría discriminando por su opción sexual, lo que estaría vedado por la ya mentada ley 23.592 y para evitar de esa manera lo que la Corte Suprema especificara en la causa “Alvarez c/ Cencosud” de que el derecho laboral no puede conformar un santuario de impunidad.

Por ello, a partir de la vigencia de la ley 26.618, no parece que sean posibles precedentes judiciales como el de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, cuando revocara el fallo de primera instancia que había hecho lugar a la referida indemnización en el caso de un reclamante de una pareja homosexual varón. Si bien en el caso los magistrados admitieron que “tales beneficios están siendo reconocidos institucionalmente cada vez en más países, eliminando lastrabas legales total o parcialmente y ensanchando las libertades de las uniones homosexuales, como ocurre en España, en la mayoría de las provincias canadienses, en Holanda, Suecia, y Bélgica. Sin embargo, concluía dicha sentencia que “una cosa es lo que debería propiciarse u otra cosa es aplicar la legislación que nos rige conforme a una interpretación armónica de su contenido” Entonces, los camaristas negaron el beneficio al sobreviviente, estimando que la legislación lo restringe a parejas heterosexuales.

No obstante la jueza Guthmann entendió que el término conviviente también se puede referir por ejemplo al personal que trabaja cama adentro. El riesgo de que la mucama /o termine recibiendo indemnizaciones por el finado patrón sería otro argumento para revocar el fallo de primera instancia.” Los camaristas limitaron el beneficio de indemnización por muerte a lo que la Real Academia Española define como “matrimonio”: “Unión de hombre y mujer concertada mediante determinados ritos o formalidades legales”. También hicieron extensivo el beneficio al “aparente matrimonio”, la que definieron como la relación marital de un hombre con una mujer sin estar casados”. Pero en todos los casos excluyeron a la unión entre personas de un mismo sexo en la equiparación de derechos16 Conclusiones a) El articulado que hemos analizado parte de conjugar una mixtura de supuestos con atracción normativa sin que exista una adecuada justificación

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de alguna de las respuestas dadas por el propio texto legal y mucho menos por la interpretación jurisprudencial. b) Las dificultades derivadas de la petrificación de una norma indirecta, son posibles de superar si se admite que la norma derogada resulta evidentemente más favorable para los potenciales derechohabientes que la más restrictiva disposición del art.

53 de la ley 24.241 y por ende se adopta el criterio amplio de su interpretación. c) No resulta simple para el Juez Laboral verificar el modo en que ha de operar el desplazamiento entre la mujer divorciada o separada de hecho y la conviviente reclamante, siendo un tema no menor el dirimir la cuestión de las cargas probatorias. d) La mención de género que realiza todo el articulado en análisis con desplazamiento hacia el reclamo potencial del varón que peticionara por la muerte de su cónyuge mujer, sólo puede analizarse en el contexto histórico de la LCT, pero resulta un contrasentido sostener tal posibilidad interpretativa en la hora actual. e) Si se admitiera que ello constituyó una preferencia del legislador, que en todo caso podría dar lugar a una laguna axiológica, es preciso señalar que la reforma constitucional del año 1.994 con la aplicación del Derecho Universal de los Derechos Humanos, trastoca tal posible preferencia hacia normas de rango superior que vedan tal posibilidad discriminatoria por el género del reclamante, teniendo presente que la Corte Suprema ha señalado la fuerte presunción de inconstitucionalidad de todas las así llamadas “categorías sospechosas” que consagran diferencias no justificadas con basamento en cuestiones discriminatorias. f) La irrupción normativa de la ley 26.618 al admitir el matrimonio igualitario zanja toda posible diferenciación que se pretenda realizar en la aplicación de la norma en análisis por la opción sexual del trabajador y ello se proyecta y traslada hacia la hipótesis del conviviente varón que confrontara con la mujer divorciada o separada de hecho conforme hemos enfatizado al analizar la incidencia de dicho texto positivo en todo el ordenamiento jurídico argentino. g) Más allá del juicio de valor o disvalor que el intérprete judicial pueda realizar de esta nueva readad normativa, no deben quedar dudas de que su aplicación ha de serlo del modo más amplio para garantizar el derecho consagrado en la ley de matrimonio igualitario. De esta manera se garantizará el pleno respeto hacia preceptos de rango superior que conforman el Jus Cogens, en su proyección hacia todos los ámbitos de la vida jurídica, entre los que a no dudar entra a jugar el proyecto de vida, que cada persona, por el mero hecho de su inherente dignidad puede formular.

Referencias 1-

Toselli, C., “Las incompatibilidades normativas en el campo del Derecho Laboral: Una primera aproximación al tema” en Ensayos sobre Derecho del Trabajo y Derecho de la Seguridad Social, Colección Estudios Jurídicos Nº 19, Tribunal Supremo de Justicia, Caracas, Venezuela, 2008.

2Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, Sala Laboral 17/10/1989 ,” Campal, Pedro E. C/ Cía. de Tierras y Forestación S .A” 3CNAT, Sala X, Autos: “DIAZ JUAN LUIS C/ CONSORCIO DE PROPIETARIOS AVENIDA SANTA FE 1556 S/ INDEMNIZACIÓN POR FALLECIMIENTO” sentencia de fecha 09/03/2005.

4CNAT, Sala II, “MARTINEZ ESTHER DEL CARMEN C/ EUROPAN S.R.L.” Sentencia de fecha 18/11/2002.

5CNAT, Sala VI, “Rodríguez, Marta C/ San Yago S.A.” Sentencia de fecha 7/11/2002, DT, 2003 -A, 556.

6Gialdino R., “Dignidad, Justicia Social, Principio de Progresividad y núcleo duro interno”. Aportes del Derecho Internacional de los Derechos Humanos al Derecho del Trabajo y al de la Seguridad Social 7Sobre el tema puede verse, Toselli, C: “El Principio de Progresividad y su Aplicación Jurisdiccional”, Actualidad Jurídica de Córdoba, Pág 1998/2007 – ISSN 1852-5016 – Mayo de 2.011 8SCJBA, “Romero Félix c/ Algodonera Llavallol S.A. s/ Indemnización por fallecimiento”, Sentencia de fecha 2-8-1988, D.T., 1988-B-1977 9C.Trab. Córdoba, Sala X, Voto Unipersonal del Dr. Carlos A. Toselli, autos: "ORTIZ MARGARITA DEL VALLE C/ HOTEL SUSSEX S.A. - DEMANDA", Sentencia de fecha 10 de junio de 2.004 10C.Trab. Córdoba, Sala V, Voto Unipersonal de la Dra. María de las Mercedes Blanc de Arabel, autos: “PONCE ELSA c/ALBERTO CALO DEVIT –Demanda, Sentencia de fecha 15 de noviembre de 1.999.

11SCJBA, “Barreca Hnos. S.A. c/ Núñez Salustiano s/Consignación de Indemnización”, D.T. 1994-B-1415 12C.Trab. Córdoba, Sala III, Autos: “ACUÑA NORMA VIVIANA Y OTRA c/ SA TRANSPORTADORA ALTA GRACIA –LABORAL- Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2.004.

13C.Trab. Córdoba, Sala II, Autos:“AFRANLLIE, ADRIANA JOSEFA C/ CONIFERAL S.A.C.I.F. –Ordinario – Indemnización por muerte (art. 248 LCT)” Sentencia de fecha18 de agosto de 2.005 14CNTRAB - SALA X -'Coto Centro Integral de Comercialización SA c/ F. S. A. y otros s/ consignación' – Sentencia de fecha 12/04/2006 15C. Trab. Córdoba, Sala X, “FLORES, ADRIANA BEATRIZ – ACTOS DE JURISDICCION VOLUNTARIA – RECURSO DIRECTO” (Expte. N° 85865/37) – Resolución de fecha 4 de junio de 2.008 16Extraído de Pérez, M: DESPUÉS DE LA MUERTE DEL TRABAJADOR Y EL EMPLEADOR ¿QUIENES ESTAN LEGITIMADOS?¿CUÁNTO PERCIBEN? ¿POR QUÉ? con cita de WWW.diarioclarin.com.ar., “Le dieron la indemnización por muerte de su pareja gay pero la Cámara Laboral se la quitó”, 20/12/2006

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