1
Afdeling 1. Definitie
1.1 Bestanddelen van het misdrijf
Art. 5 stelt:
‘Bestanddelen van het misdrijf
Er is slechts een misdrijf indien een materieel bestanddeel en een moreel bestanddeel aanwezig zijn. De gedraging wordt geacht wederrechtelijk te zijn wanneer het materieel en het morele bestanddeel vervuld zijn.
De wet kan eveneens voorzien in verzwarende bestanddelen.’
Een misdrijf veronderstelt dus:
– de strafbaarstelling; – van een gedrag; – door de wetgever.
De wet omschrijft de constitutieve en verzwarende omstandigheden van het misdrijf. De constitutieve bestanddelen van het misdrijf bestaan uit:
– een materieel bestanddeel; – een moreel bestanddeel
Een gedraging is maar wederrechtelijk als het materiële en morele bestanddeel voldaan zijn. Als er een rechtvaardigingsgrond is (zie verder) is er geen wederrechtelijkheid.
De verzwarende omstandigheden vormen de gronden van verzwaring van het misdrijf en van de straf.
1.2 Het materiële bestanddeel
Het materiële bestanddeel veronderstelt: – een menselijke gedraging; – een strafbare gedraging; – een door de wet bestrafte gedraging.
1.2.1 Een menselijke gedraging
Het moet gaan om een menselijke gedraging. Dat houdt in dat een loutere bedoeling niet volstaat. Enkel de bedoeling een misdrijf te plegen is nog geen misdrijf; er moet minstens een veruiterlijking van die bedoeling zijn, een gedraging. Meestal zal het om een positieve gedraging gaan, waarmee actief handelen, het stellen van een daad wordt bedoeld. In een aantal gevallen kan het ook gaan om een negatieve gedraging, een niet-handelen, wat ook wel verzuim genoemd wordt.
1.2.1.1 Handelingsmisdrijven
Een handelingsmisdrijf of commissiemisdrijf veronderstelt een positief optreden, een actieve handeling die een strafbaar gestelde gedraging uitmaakt. De meeste misdrijven zijn handelingsmisdrijven omdat strafwetten doorgaans bepaalde handelingen verbieden.
VOORBEELD
Diefstal is een handelingsmisdrijf want het materiële bestanddeel van het misdrijf bestaat uit het ‘wegnemen van andermans goed’ (art. 463 Sw.).
Verkrachting is een handelingsmisdrijf waarbij het materiële bestanddeel bestaat uit ‘elke opzettelijk gestelde daad die bestaat of mede bestaat uit een seksuele penetratie van welke aard en met welk middel ook, gepleegd op een persoon of met behulp van een persoon die daar niet in toestemt’ (art. 138 Sw.)
1.2.1.2 Onthoudingsmisdrijven
Omissiemisdrijven, verzuimsdelicten of onthoudingsmisdrijven bestaan uit het niet in acht nemen van een verplichting of uit nalatigheid.
Oorspronkelijk waren er maar weinig onthoudingsmisdrijven, maar ze namen gestaag uitbreiding. Uiteindelijk werd in wezen een algemeen misdrijf ingevoerd, namelijk het verzuimen hulp te verlenen of te verschaffen aan iemand die in groot gevaar verkeert (art. 299 Sw.).
Daardoor werd een tot dan toe als louter moreel beschouwde verplichting een wettelijke verplichting, namelijk het helpen van een medemens in nood. Dat is ook meteen het prototype van het omissiemisdrijf.
VOORBEELD
Een portier aan een dancing ziet dat een meisje dat de dancing wil verlaten, achtervolgd wordt door een jongeman die duidelijk handtastelijk is en haar lastigvalt. Ze roept om hulp. De portier ziet het lachend aan, en gaat schouderophalend terug naar binnen. Achteraf blijkt dat het meisje verkracht werd door die kerel. De portier kan vervolgd worden op grond van art. 299 Sw.
1.2.1.3 Oneigenlijke onthoudingsmisdrijven
Oneigenlijke onthoudingsmisdrijven zijn een aantal bijzondere misdrijven, althans op het vlak van het vereiste materiële bestanddeel. Bij een oneigenlijk onthoudingsmisdrijf is er naast een strafbaar onthouden ook een actief handelen vereist, zodat beide samen moeten optreden om tot een misdrijf te komen.
VOORBEELD
Wie bedrieglijk zijn onvermogen verwekt, of met andere woorden ervoor zorgt dat hij financieel aan de grond zit, zodat hij zijn verplichtingen niet meer kan nakomen, is strafbaar (art. 491 Sw.). Daarbij is er een onthoudingsmisdrijf doordat men zijn verplichtingen niet meer nakomt, en dat is veroorzaakt door een actieve handeling, namelijk doelbewust zijn eigen onvermogen organiseren. Samen maken ze een misdrijf uit.
1.2.2 Een strafbare gedraging
Een tweede element in de hierboven gegeven definitie houdt in dat er pas sprake is van een misdrijf wanneer een gedraging door de wetgever als een strafbare gedraging wordt omschreven. Dat wordt het legaliteitsbeginsel genoemd of met het Latijnse adagium: ‘nullum crimen sine lege’. Dat
houdt meteen ook in dat de wetgever de gedragingen die strafbaar gesteld worden nauwkeurig moet omschrijven.
Het materiële bestanddeel van een misdrijf kan bestaan uit meerdere componenten om strafbaar te zijn, zoals:
– het realiseren van een bepaald gevolg;
• Wanneer het gevolg deel uitmaakt van de wettelijk omschreven gedraging en dus een constitutief element is van het misdrijf, dan moet het optreden van het beoogde gevolg mee bewezen zijn alvorens er sprake kan zijn van een misdrijf.
VOORBEELD
Wie schade veroorzaakt door gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg, maakt zich schuldig aan ‘integriteitsaantasting door ernstig gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg’ (art. 217 Sw.). Er moet dus een menselijke gedraging zijn, gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg, en er moet ook een gevolg zijn, het ontstaan van een letsel bij het slachtoffer. Zonder dat gevolg is er geen sprake van een misdrijf.
• Het gevolg van een gedraging als verzwarend bestanddeel. Tussen die beide vormen in liggen de misdrijven die zoals zojuist omschreven voltrokken worden louter door het stellen van de als strafbaar omschreven gedraging, maar waar het eventueel optreden van gevolgen het misdrijf verzwaart. Met andere woorden maakt het gevolg hier een verzwarend bestanddeel uit. Ook dit bestanddeel is een element van het misdrijf.
VOORBEELD
Wie zich schuldig maakt aan gewelddaden tegen een ander begaat een misdrijf (art. 194 Sw.), zonder dat er gevolgen moeten zijn. Wanneer die gewelddaden echter een ziekte of arbeidsongeschiktheid tot gevolg hebben, wordt de schuldige zwaarder gestraft dan wanneer dat niet het geval is (art. 195 Sw.). Hebben dezelfde gewelddaden zwaardere verwondingen en/of een langere arbeidsongeschiktheid tot gevolg dan is de straf nog een stuk zwaarder (art. 196 Sw.). Hebben de gewelddaden de dood tot gevolg, zonder dat het oogmerk te doden aanwezig was, dan ligt de straf nog wat hoger (art. 197 Sw.).
Die opeenvolging van strafverzwaringen toont heel mooi aan hoe de gevolgen van een misdrijf een ingrijpende rol kunnen spelen in de afhandeling van het misdrijf zonder dat die gevolgen in oorsprong deel uitmaken van het strafbaar gestelde gedrag. Belangrijk daarbij is ook dat de gevolgen los staan van de wil van de dader. Die kan bij het stellen van de strafbare gedraging, in het voorbeeld het toebrengen van gewelddaden, geen enkel oog hebben voor de gevolgen, maar diezelfde gevolgen zullen toch een bepalende rol spelen bij de verdere beoordeling van zijn strafbare gedraging.
• Daartegenover staan de misdrijven waarbij het gevolg geen enkele rol speelt. Hier volstaat het dat de omschreven gedraging wordt gesteld zonder dat er acht wordt geslagen op de gevolgen die ze met zich meebrengt.
VOORBEELD
Wie een diefstal pleegt door middel van geweld of bedreiging, begaat een misdrijf (art. 467 Sw.). Ongeacht de gevolgen van het geweld of de bedreigingen, zelfs het al dan niet bestaan van gevolgen, zal het louter voltrekken van de gedraging, geweld of bedreigingen gebruiken om tot een diefstal over te gaan, volstaan om van een misdrijf te spreken.
– een leeftijdsvereiste voor dader of slachtoffer;
VOORBEELD
Bij seksuele misdrijven is de leeftijd van het slachtoffer dikwijls een bepalende factor voor de strafbaarheid (Boek 2, Titel 3, afdeling 2 Seksuele uitbuiting van minderjarigen; art. 151-181 Sw.).
– een bepaalde hoedanigheid van de dader;
VOORBEELD
foltering gepleegd door een persoon met een openbare functie (art. 114 Sw.).
– het feit dat de zaak aan een ander persoon toebehoort;
VOORBEELD
De definitie van diefstal art. 463 Sw.
– wederrechtelijkheid.
De wederrechtelijkheid is een onderdeel van het materiële bestanddeel van een misdrijf, in die zin dat het stellen van een gedraging die door de wet als misdrijf wordt omschreven, op zich niet volstaat om tot een misdrijf te besluiten. De gedraging moet ook wederrechtelijk zijn of met andere woorden: de dader mag het recht niet gehad hebben om de gedraging te stellen. Zo zijn er veel gedragingen die puur materieel bekeken een misdrijf zijn maar niet wederrechtelijk zijn en daarom geen misdrijf uitmaken.
VOORBEELD
Een chirurg die een patiënt opereert, stelt louter materieel bekeken een handeling die een misdrijf uitmaakt, hij brengt verwondingen toe aan zijn patiënt. Doordat hij echter die handeling met recht stelt, is zijn handeling niet wederrechtelijk en maakt ze dus geen misdrijf uit.
Niet elk strafbaar gesteld gedrag is dus een misdrijf. Om strafbaar te zijn moet dat gedrag ook onrechtmatig of wederrechtelijk zijn. Een persoon die zich strafbaar gedraagt, moet ook schuld treffen. Het volstaat niet dat men louter materieel een handeling stelt die door de wet als strafbaar wordt omschreven. Om van een misdrijf te spreken moet dat gebeuren in de vorm van opzet of van onachtzaamheid. Die begrippen worden hierna verder toegelicht bij de behandeling van het morele bestanddeel van een misdrijf.
1.2.3 Een door de wet bestrafte gedraging
Een gedraging moet tot slot ook strafrechtelijk bestraft worden. Naast strafrechtelijke straffen zijn er ook nog andere vormen van bestraffing mogelijk. Er zijn ook administratieve geldboetes, tuchtrechtelijke sancties... Gedragingen die enkel met deze andere soorten sancties bestraft worden, zijn geen misdrijven. Dat is bijzonder belangrijk omdat de algemene strafrechtsprincipes enkel gelden voor misdrijven. Zo zal het beginsel van de niet-retroactieve werking van het strafrecht enkel toegepast worden bij misdrijven en zal het recht van verdediging enkel volledig worden toegepast bij misdrijven. Dat belet niet dat bepaalde algemene strafrechtsprincipes ook uitdrukkelijk op andere sancties toegepast kunnen worden.
1.3 Het morele bestanddeel
Art. 7 Sw. stelt als principe dat alle misdrijven, zonder onderscheid, een moreel bestanddeel vereisen. ‘Moreel bestanddeel
§ 1. Elk misdrijf vereist het bestaan van een moreel bestanddeel bij de dader. Dit moreel bestanddeel houdt voor alle misdrijven in, het in staat zijn bewust en uit vrije wil te handelen.
Het in staat zijn van de dader om bewust en uit vrije wil te handelen, wordt vermoed zolang dit het bestaan van een schuldontheffingsgrond, zoals bedoeld in artikel 21, niet aannemelijk maakt.
Naast de vereisten bedoeld in het eerste lid kan de wet voor een bepaald misdrijf volgende bijkomende vereisten stellen opdat aan het morele bestanddeel zou zijn voldaan:
1° opzet, voor de opzettelijke misdrijven;
2° zware fout, voor de onopzettelijke misdrijven.
§ 2. Het opzet kan bestaan uit een algemeen opzet of een bijzonder opzet.
Het algemeen opzet bestaat uit het voornemen om met kennis van zaken het door de wet strafbaar gestelde gedrag aan te nemen. Er is sprake van het met kennis van zaken aannemen van het gedrag indien een persoon zich er bewust van is dat een omstandigheid bestaat of kan bestaan in de normale gang van zaken of dat een gevolg zich zal voordoen of zou kunnen voordoen binnen het normale verloop van de gebeurtenissen.
Het bijzonder opzet bestaat, naast de vereisten gesteld aan het algemeen opzet, uit het voornemen om het door de wet bepaalde resultaat te bereiken of uit een door de wet bepaalde bijzondere geestesgesteldheid bij de dader. Indien het bijzonder opzet bestaat uit het voornemen om een bepaald resultaat te bereiken, wordt dit resultaat geacht te zijn nagestreefd door de dader wanneer hij dit resultaat als doel van zijn gedrag had of wanneer hij dit heeft aanvaard als een gevolg dat zich zou voordoen binnen het normale verloop van de gebeurtenissen.
§ 3. De zware fout bestaat uit een ernstig gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid.’
1.3.1 Basiscomponent
Er is een gemeenschappelijke sokkel die van toepassing is op alle misdrijven, een gemeenschappelijke basis, namelijk het foutieve handelen gebeurt – vrijwillig (met vrije wil); en
bewust (zonder onoverwinnelijke dwaling).
De verboden gedraging of het schuldig nalaten zijn steeds een bewust en vrijwillige activiteit van de dader. Dat bewust en vrijwillig handelen wordt vermoed, zolang er geen sprake is van onoverwinnelijke dwaling of dwang (zie verder).
In de voorbereidende werken komt men zo tot vier categorieën van misdrijven: – de reglementaire misdrijven: bewust handelen en uit vrije wil; – de opzettelijke misdrijven: bewust handelen en uit vrije wil én met algemeen opzet; – de opzettelijke misdrijven met bijzonder opzet: bewust handelen en uit vrije wil, maar daarbij ook algemeen opzet én bijzonder opzet; – de onopzettelijke misdrijven: bewust handelen en uit vrije wil én zware fout.
1.3.2
De reglementaire misdrijven
De fout bestaat er hierin dat de dader de wettelijke bepalingen niet heeft nageleefd, en daardoor een fout heeft begaan. De dader had in dat geval de plicht om de regelgeving te kennen en na te leven. Opzet, nalatigheid of onachtzaamheid zijn hier niet van belang: het volstaat om vast te stellen dat het gedrag verboden is door de strafwet.
VOORBEELD
Iemand rijdt door het rode verkeerslicht, of rijdt met een overdreven snelheid. Het volstaat hier dat de feiten vastgesteld worden. Het basis-morele element (bewust en uit vrije wil handelen) wordt vermoed.
1.3.3
De opzettelijke misdrijven
1.3.3.1 Algemeen opzet
Opzet is het voornemen om met kennis van zaken het door de wet strafbaar gestelde gedrag aan te nemen. Dit bestanddeel wordt niet vermoed maar moet bewezen worden door het openbaar ministerie (de vervolgende partij).
Voor de meeste misdrijven vloeit dat voornemen voort uit de aard van het gedrag zelf: verkrachting of diefstal veronderstellen een opzettelijke gedraging. Iedereen wordt geacht de wet te kennen, dus iedereen weet dat dit niet mag. Wat sommige feitelijke omstandigheden of gevolgen van het misdrijf betreft kan er twijfel zijn of die bekend zijn (bv. de leeftijd van een minderjarige); maar daar gaat men ervan uit dat de dader zich er bewust van was dat die omstandigheden bestaan of kunnen bestaan in de normale gang van zaken, of dat een bepaald gevolg (bv. verwondingen, dus aantasting van de integriteit bij gewelddaden) zich zou kunnen voordoen.
1.3.3.2 Bijzonder opzet
Het bijzonder opzet bestaat uit het voornemen om een bepaald resultaat te bereiken of uit een bepaalde geestesgesteldheid. Opdat iemand veroordeeld kan worden voor doodslag, volstaat het niet dat hij de dood had kunnen voorzien, maar hij moet gehandeld hebben met de bedoeling te doden.
VOORBEELD
Een bestuurder rijdt roekeloos, steekt een ander voertuig voorbij over de doorlopende witte lijn, op een steile weg met slechte zichtbaarheid, wetend dat hij zo in botsing kan komen met een tegenligger en met mogelijk zwaargewonden of zelfs doden. Hier is geen bijzonder opzet en kan men niet spreken van doodslag.
Zou de bestuurder weten dat er een tegenligger komt, dan zou hij het maneuver niet uitvoeren. Geen bijzonder opzet dus.
Een bestuurder daarentegen, die in het kader van een uitdaging, vrijwillig spookrijdt op een autostrade en die niets doet om de tegenliggers te vermijden, vertoont gedrag dat gericht is op het raken, kwetsen en doden van anderen omdat hijzelf niets doet om tegenliggers te vermijden. Die bestuurder kan wel veroordeeld worden voor doodslag, wegens zijn gestesgesteldheid. Die bestuurder weet namelijk dat er tegenliggers zullen komen en is niet van plan daar iets aan te doen: hij kent de gevaren en volhardt in de boosheid en laat het aan de tegenliggers om ongevallen te vermijden.
1.3.4 De onopzettelijke misdrijven
De onopzettelijke misdrijven omvatten, naast het bewust en uit vrije wil handelen, ook de zware fout. Zware fout wil in het strafwetboek zeggen: ernstig gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid. In het strafwetboek spreekt men van ernstig gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid. De strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt dus uitdrukkelijk beperkt tot de zware fout.
Er is dus nu een duidelijk onderscheid tussen de strafrechtelijke fout en de burgerlijke fout; in het burgerlijk recht kan de lichtste fout aanleiding geven tot aansprakelijkheid en schadevergoedingen. Een gebrek aan voorzorg of voorzichtigheid is ernstig als de fout zo buitensporig is dat niet kan worden begrepen dat een redelijk en voorzichtig mens ze begaat. Daarbij wordt rekening gehouden met de leeftijd en deskundigheid van de dader, het roekeloze karakter van de fout, het aantal fouten en de voorzienbaarheid van de gevolgen. Herhaalde lichte fout zal ook kunnen beschouwd worden als een zware fout.
Het blijft natuurlijk aan de wetgever om voor elk delict het morele bestanddeel nader te specifiëren als dat nodig zou zijn.
VOORBEELDEN
– Kinesist Luca is zeer bedreven in de dry-needlingtechniek, maar hij is ook wat eigenzinnig. Op zekere dag behandelt hij een oudere vrouw met pijnlijke spieren met de techniek. Zij klaagt dat het vandaag toch wel erg pijnlijk is. Luca gaat nog even verder, maar als de dame blijft klagen stopt hij. Daarin kan het verschil liggen tussen medisch verantwoord handelen, en zware fout. Als de pijn te hevig wordt, en Luca zou weigeren de behandeling te stoppen, dan zou de vrouw een klacht kunnen indienen wegens gewelddaden.
Of de rechter dat zwaar genoeg kan vinden voor een veroordeling zal liggen aan de concrete feiten. Mevrouw heeft wel toestemming gegeven, het is verantwoord medisch handelen, maar waar moet het stoppen? Is hier gebrek aan voorzichtigheid of voorzorg?
– Een automobilist rijdt veel te hard en negeert verkeerslichten, waardoor hij een voetganger aanrijdt en doodt. De automobilist had niet de intentie de voetganger te doden, maar zijn roekeloze rijgedrag leidde tot het ongeluk en de dood van de voetganger. – Iemand speelt onvoorzichtig met een geladen vuurwapen en schiet per ongeluk een andere persoon dood. De persoon had niet de bedoeling iemand te doden, maar zijn onvoorzichtige gedrag leidde tot het dodelijke incident.
–
Een werkgever zorgt niet voor de nodige veiligheidsmaatregelen op de werkvloer, zoals het niet voorzien van beschermende uitrusting of het niet repareren van gevaarlijke machines. Als gevolg daarvan komt een werknemer om het leven door een ongeluk. De werkgever had niet de intentie de werknemer te doden, maar zijn nalatigheid leidde tot de dood van de werknemer.
1.4 Het verzwarende bestanddeel
Art. 8 Sw.:
‘Verzwarend bestanddeel
De wet kan voorzien in elementen, verzwarende bestanddelen genoemd, die tot gevolg hebben dat het misdrijf met een straf van één of meer niveaus hoger wordt bestraft.’
Er moet een fundamenteel onderscheid gemaakt worden tussen
– verzwarende bestanddelen; en
– verzwarende factoren (art. 28 Sw.)
Verzwarende bestanddelen houden een verhoging van het niveau van de straf in, terwijl verzwarende factoren in aanmerking genomen worden door de rechter om binnen hetzelfde niveau de straf te bepalen.
Bij verzwarende bestanddelen moet de rechter de onmiddellijk toepasselijke straf voor het verzwaarde misdrijf vaststellen; dat kan een of meer niveaus hoger liggen dan voor het basismisdrijf, want dat misdrijf is verhoogd tot een hogere rang van strafbaarstelling. De rechter heeft daarbij geen keuze, maar is, als gevolg van het legaliteitsbeginsel, verplicht het wettelijk vastgestelde strafniveau toe te passen.
Verzwarende factoren (zie verder) zijn factoren die de rechter in aanmerking moet nemen bij het maken van zijn keuze en het vaststellen van de strafmaat. Hij zal vrij blijven om de straf te bepalen binnen het oorspronkelijke strafniveau.
VOORBEELDEN
– Foltering
• foltering wordt bestraft met een straf van niveau 4 (art. 112 Sw.);
• foltering door een persoon met een openbare functie wordt gestraft met een straf van niveau 5 (art. 114 Sw.);
• art. 193 e.v. Sw., misdrijven tegen de fysieke en psychische integriteit.
– Gewelddaden
• gewelddaden met een integriteitsaantasting tot gevolg: naargelang de zwaardere integriteitsaantasting worden de straffen ook van een hoger niveau:
Wat is integriteitsaantasting en wat betekenen de verschillende niveaus? Zie art. 79 Sw.
o integriteitsaantasting van de eerste graad of geen integriteitsaantasting: straf van niveau 1;
o integriteitsaantasting van de tweede graad: straf van niveau 2;
o integriteitsaantasting van de derde graad: straf van niveau 3;
o integriteitsaantasting met de dood als gevolg zonder het oogmerk te doden: straf van niveau 4;
• gewelddaden met voorbedachtheid, met een discriminerende drijfveer, intrafamiliaal, gepleegd op personen met een maatschappelijke functie, op minderjarigen of kwetsbare personen houden allemaal een verzwarend bestanddeel in (art. 198-202 Sw.)
Noot: vergelijk met de verzwarende factoren van art. 204 Sw.; hier wordt de straf niet verhoogd van niveau, maar de strafrechter zal, bij zijn keuze van de toepasselijk straf binnen het niveau, rekening houden met deze factor.
Diefstal
• diefstal zonder geweld of bedreiging: straf van niveau 2 (art. 465 Sw.);
• diefstal zonder geweld of bedreiging, met een verzwarend bestanddeel van art. 466 Sw.: straf van niveau 3;
• diefstal met geweld of bedreiging: straf van niveau 3 (art. 467 Sw.): hier is ‘geweld of bedreiging’ een verzwarend bestanddeel;
• meerdere verzwarende bestanddelen worden opgesomd in art 469 Sw.: verzwaarde diefstal met geweld of bedreiging.
Afdeling 2. De strafbare poging
Art. 9 Sw.:
‘Strafbare poging
§ 1. De poging tot misdrijf is strafbaar wanneer het crimineel voornemen van de dader zich door een begin van uitvoering heeft geopenbaard.
Wie terugtreedt wegens omstandigheden afhankelijk van zijn wil, is niet strafbaar. De vrijwillige terugtred werkt enkel door naar de deelnemer indien wat hem betreft aan de toepassingsvoorwaarden is voldaan.
De poging is altijd strafbaar voor de opzettelijke misdrijven.
De strafbare poging wordt bestraft met een straf van het onmiddellijk lagere strafniveau dan datgene gesteld op het voltooide misdrijf.
De strafbare poging van een misdrijf waarop in de wet op het voltooide misdrijf een straf van niveau 1 is gesteld, wordt bestraft met dezelfde straf of, wanneer de wet voorziet in een bijkomende straf en de rechter oordeelt dat dit een gepaste straf is, met een bijkomende straf die wordt uitgesproken in plaats van de hoofdstraf.
§ 2. Wordt bestraft met een straf die twee niveaus lager is dan het niveau gesteld op het voltooid misdrijf, de persoon die op vasthoudende en zekere wijze voorstelt, aanbiedt of aanzet een misdrijf te plegen waarop in de wet een straf van niveau 5 of hoger is gesteld en hij die een dergelijk voorstel, aanbod of aanzetting heeft aanvaard, terwijl dit geen uitwerking heeft gehad wegens omstandigheden onafhankelijk van zijn wil.’
Het misdrijf is meestal het eindpunt van de iter criminis of ‘de weg naar het misdrijf’. Het kan beginnen met het voornemen om een misdrijf te plegen, de planning, de voorbereidingen en uiteindelijk de uitvoering.
De wetgever stelt niet enkel het uitgevoerde misdrijf strafbaar, maar ook de poging, indien er duidelijke aanwijzingen zijn dat een misdrijf gepland was en uitgevoerd zou worden, ware het niet dat omstandigheden, buiten de wil van de dader hem ineens van idee hebben doen veranderen.
Een poging tot een misdrijf is niet altijd een strafbare poging. Een persoon kan, in een vlaag van woede, een ander persoon willen aanvliegen of verwonden, maar doordat iemand hem tegenhoudt en op hem inpraat, kan hij tot bezinning komen en genoegen nemen met enkele scheldwoorden. In dat geval was er misschien een poging tot misdrijf, in het gewone taalgebruik, maar geen strafbare poging.
De wet stelt de poging alleen strafbaar voor opzettelijke misdrijven; dus misdrijven waarvan het morele bestanddeel in een algemeen en/of bijzonder opzet bestaat. Ook een poging waarbij de persoon vrijwillig de poging staakt is niet strafbaar.
De voorwaarden om te kunnen spreken van een strafbare poging zijn (art. 51 Sw.): – het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen, geopenbaard door uitwendige daden die het begin van uitvoering van het misdrijf uitmaken; – het niet voltooien van het misdrijf, buiten de wil van de dader om.
2.1 Het voornemen om een misdrijf te plegen
Er moet sprake zijn van het voornemen om een welbepaald misdrijf te plegen. Er moet sprake zijn van opzet. Poging tot onopzettelijke misdrijven bestaat niet. Men kan moeilijk zeggen dat er bij onopzettelijke misdrijven een ‘crimineel voornemen’, of een bedoeling om een misdrijf te plegen is.
Er kunnen zich moeilijkheden voordoen om het voornemen te bewijzen. In sommige gevallen is het vrij duidelijk. Als iemand ’s nachts rond een huis sluipt met een breekijzer in de hand, en aan alle deuren gaat voelen of ze gesloten zijn, kan men er zeker van zijn dat hij van plan is in te breken. Maar in een grootwarenhuis kan het moeilijker zijn. Nu de plastic boodschappentasjes betaald moeten worden, en vele klanten een gebruikt tasje meebrengen en daar al in de winkel hun boodschappen in laden, kan men onmogelijk aantonen dat iemand de bedoeling had iets te stelen, vooraleer men voorbij de kassa is.
2.2 Het begin van uitvoering
Het voornemen om een misdrijf te plegen is niet voldoende om iemand strafbaar te stellen voor poging. Er moeten uitwendige handelingen zijn die bewijzen dat er inderdaad sprake is van een voornemen tot een misdrijf. Handelingen die bestaan uit voorbereidende handelingen bewijzen niets. Als het echter gaat om uitvoeringshandelingen die aantonen dat de uitvoering van het misdrijf al begonnen is, dan kan de poging bewezen worden.
Welke handelingen voorbereidingshandelingen zijn, en welke uitvoeringshandelingen, zal niet altijd even duidelijk zijn. Het is aan de rechter om dat uit te maken.
VOORBEELD
Met een breekijzer in de hand aan een gesloten huis aan de deuren voelen of ze gesloten zijn, en dan het ijzer tegen de deur zetten, is een begin van uitvoering, omdat een breekijzer wijst op poging tot verzwaarde diefstal zonder geweld of bedreiging volgens art. 466, 1° Sw.; het is een duidelijk bewijs van het voornemen van de dader.
2.3 Niet voltooien van het misdrijf, buiten de wil van de dader
Bij het vrijwillig staken van de poging, ‘de vrijwillige terugtred’, is de poging niet strafbaar. Vrijwillig wil zeggen: spontaan, uit eigen beweging. De vrijwillige stopzetting van een poging scheldt een dader vrij van schuld.
Is de dader aan het uitvoeren, en wordt het misdrijf niet voltooid door externe omstandigheden, dan is er mogelijk strafbaarheid van de dader.
Als het misdrijf niet doorgaat door omstandigheden, onvrijwillig; als het misdrijf dus mislukt, dan spreken we wel van strafbare poging. De omstandigheden kunnen zijn: toeval, tussenkomst van de politie, materiële onmogelijkheid om ermee door te gaan (een dief krijgt bv. de deur niet open). Is de poging vrijwillig of onvrijwillig gestaakt? Dat is een appreciatie die de feitenrechter moet maken. De feitenrechter zal de mislukking of de staking moeten vaststellen, onafhankelijk van de wil van de dader.
Bij een voltooid misdrijf, maar zonder resultaat, heeft men te maken met een mislukt misdrijf; dat is ook een strafbare poging, bijvoorbeeld iemand willen doodschieten, maar men mist.
2.4 Bestraffing van de poging
De strafbare poging wordt gestraft met een straf van het onmiddellijk lagere strafniveau dan datgene gesteld op het voltooide misdrijf.
VOORBEELDEN
– Een poging tot diefstal met geweld zal gestraft worden met een straf van niveau 2 (art. 467 Sw.; de straf voor diefstal met geweld is een straf van niveau 3).
– Een poging tot afpersing zal gestraft worden met een straf van niveau 2 (art. 468 Sw.; de straf voor afpersing is een straf van niveau 3)
– Voor de strafbare poging van een misdrijf waarop een straf van niveau 1 is gesteld, kan gestraft worden met dezelfde straf als het voltooide misdrijf, of, als de rechter oordeelt dat een bijkomende straf van niveau 1 een gepaste straf is, kan hij die opleggen in plaats van de hoofdstraf.
2.5 De deelnemers
Heeft het vrijwillige stoppen van het misdrijf dan ook strafverlaging tot gevolg voor de deelnemers aan het misdrijf? Nee, daar is de strafwet zeer duidelijk in: de vrijwillige terugtred werkt niet door naar de deelnemers van het misdrijf. Om straffeloos te zijn moet de voorwaarde van de ‘vrijwillige terugtred’ ook vervuld zijn in hoofde van die deelnemer.
Dus enkel diegene die zelf aan de voorwaarde van de vrijwillige terugtred voldoet, kan straffeloos blijven.
2.6 Het criminele
aanbod
VOORBEELD
Iemand doet een duidelijk en ondubbelzinnig aanbod om iemand te gaan doden.
Dat is een crimineel aanbod, namelijk op vasthoudende en zekere wijze voorstellen, aanbieden of aanzetten om een misdrijf te plegen waarop in de wet een straf van niveau 5 of hoger is gesteld. Het criminele aanbod valt eigenlijk buiten de werkingssfeer van de poging, omdat er nog geen begin van uitvoering is.
Het kan als een autonoom misdrijf beschouwd worden: – het voorstellen;
– aanbieden of;
– aanzetten tot; – het plegen van een misdrijf waarop in de wet een straf van niveau 5 of hoger staat; – en dat misdrijf is niet doorgegaan door redenen buiten de wil van de dader.
Het is niet nodig dat er een herhaling of een bepaalde duur is; het moet alleen duidelijk zijn dat er geen twijfel kan bestaan over de bedoeling van de dader.
VOORBEELD
Er is opdracht gegeven tot een huurmoord en de opdrachtgever heeft al betaald. Het criminele aanbod wordt gestraft met de straf die twee niveaus lager ligt dan op het basismisdrijf. Hoofdstuk
Afdeling 3. De rechtvaardigingsgronden
3.1 Vooraf
Elk misdrijf bestaat uit
– een materieel element: de gedraging;
– een moreel element: de schuld;
– dat voldoet aan de wettelijke omschrijving;
– en wederrechtelijk is.
Als die elementen allemaal vervuld zijn, kan men inderdaad spreken van een misdrijf, maar dat wil daarom nog niet zeggen dat dat misdrijf automatisch strafbaar is.
In het strafrecht bestaan ook de begrippen als:
– verwijtbaarheid;
– toerekeningsvatbaarheid;
– strafwaardigheid.
De strafrechtelijke verantwoordelijkheid vloeit dus niet automatisch voort uit het bestaan van het misdrijf. In het strafwetboek worden ook die laatste elementen onderzocht.
Nadat het materiële en morele element vastgesteld is, dringt de vraag zich op naar:
– de wederrechtelijkheid:
• is de dader strafbaar voor deze handeling of bestaan er rechtvaardigingsgronden (art. 10-15 Sw.), gronden die rechtvaardigen dat hij het gedrag gesteld heeft en waardoor het misdrijf hem niet aangerekend worden kan, dus niet bestaat in deze omstandigheden, en hij niet strafbaar is (zie verder);
• kan men de handelingen verwijten aan de dader of zijn er schuldontheffingsgronden (art. 21-23 Sw.), zoals dwang of dwaling (zie het hoofdstuk ‘De dader van het misdrijf’, afdeling 3);
– de toerekeningsvatbaarheid: kan men de daden verwijten aan de dader? Of zijn er gronden waarop men besluit dat de dader niet-toerekeningsvatbaar is (art.24-26 Sw.) (zie het hoofdstuk ‘De dader van het misdrijf’, afdeling 4);
– de strafwaardigheid: moeten de handelingen gestraft worden, en zo ja, in welke mate? Of zijn er verschoningsgronden (art. 33-35 Sw.) (zie het hoofdstuk ‘De straffen’, afdeling 2).
3.2 Rechtvaardigingsgronden: definitie
Art. 10 Sw.:
‘Rechtvaardigingsgronden
Rechtvaardigingsgronden zijn door de wet bepaalde omstandigheden die de wederrechtelijkheid van de gestelde gedraging opheffen waardoor deze gedraging geoorloofd of gerechtvaardigd wordt.
De rechtvaardigingsgronden zijn:
1° het gebod of de toelating bij de wet;
2° het bevel van de overheid;
3° noodtoestand;
4° de wettige verdediging;
5° het wettig verzet in geval van misbruik door de overheid.’
Hoofdstuk
Rechtvaardigingsgronden zijn dus door de wet bepaalde omstandigheden die de gedraging toestaan of rechtvaardigen en zo de wederrechtelijkheid van de gestelde gedraging opheffen. Valt de wederrechtelijkheid weg, dan is er geen misdrijf meer.
Aangezien rechtvaardigingsgronden zulk een verregaand gevolg hebben – namelijk het misdrijf is geen misdrijf meer en er is dus ook geen sprake van strafbaarheid – kan men enkel aanspraak maken op een rechtvaardigingsgrond als dat uitdrukkelijk voorzien is in de wet.
De verschillende rechtvaardigingsgronden zijn dan ook opgesomd in het strafwetboek.
3.3
Gebod of toelating van de wet
Deze rechtvaardigingsgrond gaat over de gevallen dat de wet een bepaald gedrag verplicht maakt of de toelating geeft tot het stellen van sommige handelingen die in een andere context een strafbaar feit kunnen uitmaken.
– Verplicht: bijvoorbeeld bij het doorbreken van het beroepsgeheim als een minderjarige of kwetsbare persoon in gevaar is (art. 353 Sw.).
–
Toelating: slagen en kwetsuren bij sportbeoefening of medische ingrepen.
– De wet: daarmee wordt niet enkel de wet in formele zin bedoeld, maar elk algemeen geldend voorschrift, uitgevaardigd door de bevoegde overheid. Het gaat niet enkel om een gebod in strikte zin, maar ook om gedragingen die door de wet toegelaten of geduld worden.
VOORBEELDEN
–
Geneeskunde: bepaalde handelingen in de geneeskunde die normaal onder slagen en verwondingen zouden vallen, maar die handelingen van medische diagnose en behandeling uitmaken, zijn niet strafbaar.
• Een persoon is geschokt door een inwendig onderzoek door een internist en voelt zich aangerand in zijn eerbaarheid. De dokter in kwestie zal niet vervolgd kunnen worden; zijn handelingen worden gerechtvaardigd door wet op de uitoefening van de geneeskunde.
• Een persoon verliest het leven op de operatietafel doordat zich complicaties voordeden.
– Sport, met name gevechtssporten, waar sommige handelingen buiten de sportbeoefening zeker strafbaar zouden zijn.
• Bij een bokswedstrijd vallen gewonden.
• In een wielerwedstrijd leidt een massale valpartij tot een groot aantal gewonden.
– De wet
• Een huiszoeking met toestemming kan door iedere politieambtenaar gedaan worden. Ook hier is geen vervolging wegens woonstschennis mogelijk, aangezien de toestemming volgens de wet rechtvaardigend werkt.
• De commandant van een peloton Belgische para’s, die twee van hun collega’s verdachten van spionage, gaf opdracht om die spionnen terecht te stellen en ter plaatse dood te schieten. Hij kon absoluut geen beroep doen op de rechtvaardigingsgrond gebod of toelating van de wet. In deze case was het zeker niet de bevoegdheid van de commandant om vermeende spionnen te berechten en te veroordelen, en a fortiori niet zijn bevoegdheid om ze terecht te stellen. In oorlogstijd is het de bevoegdheid van de Krijgsraad of het Krijgshof om militairen te berechten en eventueel te veroordelen.
3.4 Bevel van de overheid
Het is niet toegelaten iemands huis binnen te dringen zonder toestemming van de eigenaar, huurder of gebruiker van het huis. Maar als er een wettig huiszoekingsbevel is, uitgeschreven door een
bevoegde persoon (de onderzoeksrechter), en als de huiszoeking volgens de voorschriften van de wet gebeurt, is er geen reden tot vervolging, omdat er geen misdrijf gebeurd is.
Ook is het niet toegelaten iemand van zijn vrijheid te beroven en aan te houden, tenzij dat met een wettig aanhoudingsbevel gebeurt, en natuurlijk weer volgens de voorwaarden die in de wet beschreven zijn.
Een huiszoekingsbevel uitgeschreven door een politiecommissaris, de burgemeester of de procureur des Konings is niet geldig, want die mensen zijn niet bevoegd om een huiszoeking te bevelen. Een huiszoeking is een daad van rechtsmacht en kan enkel bevolen worden door een onderzoeksrechter. Een bevel tot aanhouding kan ook niet gegeven worden door een politieambtenaar of iemand van het openbaar ministerie, want ook het aanhoudingsbevel behoort tot de bevoegdheid van de onderzoeksrechter.
Een ongerechtvaardigde aanhouding wordt niet goed gemaakt doordat achteraf nog een aanhoudingsbevel wordt uitgeschreven of opgesteld. Het bevel van de overheid moet op voorhand gegeven worden.
Voorwaarden:
– Het bevel moet op voorhand gegeven worden, niet na de feiten om ze achteraf te rechtvaardigen.
– Door de overheid die daartoe bevoegd is: elke overheid heeft haar specifieke bevoegdheid; de procureur des Konings heeft niet dezelfde bevoegdheid als de onderzoeksrechter.
– Binnen haar bevoegdheid: logisch gevolg is dat elke overheid die bevoegdheid moet respecteren en binnen haar bevoegdheid moet blijven, zo niet wordt een onwettig bevel gegeven.
– Volgens de bepalingen van de wet: het bevel moet rechtmatig gegeven worden. Het feit dat de onderzoeksrechter de bevoegdheid heeft om een huiszoeking te bevelen, leidt er niet toe dat die zomaar willekeurig bij iedereen bevolen kan worden. Hij moet binnen de bepalingen van de wet blijven.
VOORBEELDEN
– De zeer bestreden huiszoekingen van juni 2010 in verband met de pedofiliezaken in de Kerk, die niet, dan weer wel wettig verklaard werden.
– De zaak-Semira Adamu: een asielzoekster die al een aantal keren België uitgezet was, maakte volgens de politie steeds weer veel moeilijkheden en voor de andere passagiers storend lawaai als men trachtte haar met het vliegtuig over te brengen naar haar land van herkomst. De laatste keer heeft men geprobeerd om haar met haar gezicht in een kussen te drukken om haar kalm te houden in het vliegtuig. Dat werd haar fataal; zij overleed aan verstikkingsverschijnselen. Ook hier kan men niet spreken van bevel van de overheid: hoewel het gebruik van het kussentje een soort van gewoonte was geworden, rechtvaardigt het niet het gebruik ervan. Nergens in de wet wordt het voorgeschreven en men kan een ‘gewoonte’ geen bevel van de overheid noemen.
Opmerking
Het is voor een ondergeschikte soms moeilijk om een bevel van zijn overste te trotseren of zonder meer de uitvoering te weigeren. Bovendien is de ondergeschikte niet altijd op de hoogte van de juiste bevoegdheid van de superieur en weet hij niet wat al dan niet binnen zijn bevoegdheid valt. Zo kan het zijn dat hij een onwettig bevel te goeder trouw uitvoert. Daarom bepaalt de wet dat de ‘dader’ in dit geval geen gebruik kan maken van de rechtvaardigingsgrond ‘bevel of toelating van de wet’ of ‘bevel van de overheid’, maar wel eventueel van de schuldopheffingsgrond ‘dwaling’ of ‘overmacht’. Voor openbare officieren of ambtenaren, personen met een openbare functie is in een bijzondere regeling voorzien in art. 643 Sw.: als de ondergeschikte gehoorzaamheid verschuldigd was aan zijn meerderen in het uitvoeren van het onwettige bevel, worden enkel de opdrachtgevers gestraft (strafuitsluitende verschoningsgrond). Het bevel mag dan echter niet manifest onwettig geweest zijn.
Hoofdstuk 2 Het misdrijf (art. 5-15 Sw.)
Zie in verband daarmee ook art. 15 Sw.: wettig verzet in geval van misbruik door de overheid. Soms geldt het bevel van de overheid niet als rechtvaardigingsgrond, bijvoorbeeld bij onmenselijke behandeling (art. 127 Sw.).
3.5 Noodtoestand
Art. 13 Sw.: ‘Noodtoestand
Er is noodtoestand en dus geen misdrijf wanneer iemand enkel door het plegen van een als misdrijf omschreven feit een recht of een belang kan vrijwaren dat een ernstig en onmiddellijk gevaar loopt en waarvan de waarde hoger is dan de waarde van hetgeen door het als misdrijf omschreven feit wordt prijsgegeven.
De feiten worden niet gerechtvaardigd indien de betrokkene de aangevoernoodtoestand zelf opzettelijk heeft doen ontstaan.’
‘Nood breekt wet’. Noodtoestand veronderstelt een conflict tussen twee rechtsgoederen. Men komt voor de keuze te staan om ofwel de strafwet te respecteren waardoor een rechtsgoed wordt geschonden, ofwel de strafwet te overtreden en het lagere rechtsgoed op te offeren om het hogere te vrijwaren. Men geeft daarbij de voorrang aan het hogere rechtsgoed.
VOORBEELD
– Een gijzelnemer dreigt alle gegijzelden neer te schieten. De politie beslist de gijzelnemer neer te schieten om het leven van de gegijzelden te redden.
– Bij een bevalling komen het leven van moeder en kind in gevaar. De arts staat voor de keuze: ofwel ingrijpen en het leven van slechts één van beiden redden, en daardoor de andere te laten sterven, of anderzijds niet in te grijpen en beide levens te verliezen.
– Vliegtuigkapers dreigen het vliegtuig te laten neerstorten boven een dichtbevolkte stad. Men beslist het vliegtuig actief neer te halen boven een onbewoonde streek, hoewel men daardoor het leven van de inzittenden opoffert.
Noodtoestand is een algemene rechtvaardigingsgrond en kan dus ingeroepen worden voor alle misdrijven. Die rechtvaardigingsgrond vindt zijn oorsprong in de rechtspraak en is nu door het nieuwe strafwetboek in de wet verankerd. Als noodtoestand van toepassing is, geeft dat aanleiding tot straffeloosheid van de dader.
Toepassingsvoorwaarden
–
Acuut en ernstig gevaar
Onmiddellijke noodzaak om een bepaald belang te beschermen. Er moet een actueel, zeker en ernstig gevaar bestaan voor een rechtsgoed of een rechtsbelang. Het is niet van belang of het gevaar dreigt voor de betrokkene zelf of voor een derde. Maar de opoffering van een ander recht of belang kan alleen gerechtvaardigd zijn wanneer een ernstig lichamelijk of materieel kwaad dreigt.
VOORBEELD
Een arts die zich naar een spoedgeval begeeft zal zich kunnen beroepen op noodtoestand als hij een snelheidsovertreding begaat. Een verkeersovertreding is een overtreding van een lager belang dan het in gevaar brengen van een patiënt. Maar als die arts een ongeval veroorzaakt door niet alleen te snel, maar ook roekeloos te rijden, en zo het leven van andere mensen in gevaar brengt, is het niet meer zo evident dat hij zich kan beroepen op noodtoestand.
–
Er mag geen verplichting bestaan om zich aan het dreigend kwaad bloot te stellen of erin te berusten. Sommige personen zijn verplicht zich aan bepaalde gevaarsituaties bloot te stellen vanuit hun beroep. Zij kunnen zich niet op noodtoestand beroepen om hun plicht te omzeilen.
VOORBEELDEN
• Een militair kan niet weigeren bepaalde opdrachten uit te voeren omdat er mogelijk gevaar zou kunnen zijn, en zich daarbij beroepen op noodtoestand.
• Soms legt de wet de burger op om sommige krenkingen van hun rechten te gedogen, en kan er dus ook geen beroep gedaan worden op noodtoestand.
• Verzet tegen het afbreken van een huis dat gebouwd werd zonder bouwvergunning is geen toepassing van noodtoestand.
– Proportionaliteitsvereiste
Het beschermde belang moet een hogere waarde hebben dan het opgeofferde rechtsgoed. Het is de rechter die na de feiten het waardeconflict moet beoordelen ‘in concreto’, en dat is in de praktijk een moeilijke opgave. Bij het bepalen van de hiërarchische volgorde van de met elkaar in conflict staande rechtsgoederen moet hij rekening houden met objectieve criteria en de situatie waarin de dader zich bevindt. Er kan geen rekening gehouden worden met de waardeafweging door de dader zelf (subjectief criterium).
Wanneer twee rechtsgoederen van dezelfde rang met elkaar in conflict staan is dat niet van toepassing. Het lijkt niet logisch om dan het ene belang op te offeren voor het andere. In een dergelijk geval zou eventueel wel een beroep gedaan kunnen worden op onweerstaanbare dwang als schuldontheffingsgrond (zie verder).
VOORBEELDEN
• Een automobilist die een verboden verkeersmanoeuvre uitvoert om een verkeersongeval te vermijden zal worden vrijgesproken op grond van noodtoestand, omdat het vermijden van het ongeval belangrijker is dan het respecteren van de wegcode. Maar als hij daardoor een ander ongeval veroorzaakt, zal noodtoestand geen toepassing vinden.
• Een dringende chirurgische ingreep mag zonder toestemming plaatsvinden als het gaat om leven of dood, of omdat zo een lidmaat of orgaan gered kan worden.
Volstrekte noodzakelijkheid
Het beschermde rechtsgoed mag niet op een andere wijze gevrijwaard kunnen worden (subsidiariteitsbeginsel). Het overtreden van de strafwet moet het uiterste redmiddel zijn om een rechtsgoed of een rechtsbelang te beschermen. Het te vrijwaren recht of belang moet een ernstig en onmiddellijk gevaar lopen en het kwaad kan alleen voorkomen worden door het plegen van een als misdrijf omschreven feit.
VOORBEELDEN
• Dienstweigering wegens gewetensbezwaren kon niet worden gerechtvaardigd op grond van noodtoestand, omdat er andere middelen zijn zoals burgerdienst.
• Het voorbeeld van het gekaapte vliegtuig boven een dichtbevolkte streek.
Wat als de dader de noodtoestand zelf heeft doen ontstaan?
Hier is de wet duidelijk:
– Als de dader zelf de toestand opzettelijk heeft doen ontstaan dan wordt noodtoestand uitgesloten.
– Dat geldt niet als de dader zichzelf onopzettelijk in een situatie gebracht heeft die leidt tot noodtoestand.
Hoofdstuk 2 Het misdrijf (art. 5-15 Sw.)
VOORBEELD
Een arts heeft zich verslapen voor zijn wachtdienst; hij krijgt dan een dringend telefoontje van het ziekenhuis om snel te komen voor een patiënt die in gevaar is als hij niet onmiddellijk wordt geholpen. De arts snelt naar het ziekenhuis en begaat daarbij aan aantal snelheidsovertredingen: hier zal noodtoestand aanvaard worden omdat de arts zich niet vrijwillig verslapen heeft. – Stel daarentegen dat de arts, wetende dat hij wachtdienst had, te veel alcohol gedronken heeft, en daardoor een verkeersongeval veroorzaakt. Dan ligt de zaak helemaal anders en zal noodtoestand niet aanvaard worden.
Noodtoestand is een algemene rechtvaardigingsgrond, dus in de regel van toepassing op alle misdrijven. Toch komen een aantal misdrijven niet in aanmerking voor deze rechtvaardigingsgrond, omdat het uitdrukkelijk in de wet bepaald is, bijvoorbeeld foltering (art. 119 Sw.), genocide, misdaden tegen de mensheid, oorlogsmisdaden, en gedwongen verdwijning (art. 93 Sw.).
3.6 Wettige verdediging
Art. 14 Sw.
‘Wettige verdediging Eigenrichting waarbij een misdrijf wordt gepleegd, is niet geoorloofd. Er is evenwel wettige verdediging en dus geen misdrijf wanneer iemand, die niet in de mogelijkheid verkeert om een onrechtmatige, ernstige en ogenblikkelijke aanval tegen zijn persoon of tegen de persoon van een derde te ontwijken, anders dan door het als misdrijf omschreven feit te plegen, zich met de wil om deze aanval af te weren op een evenredige manier verweert.’
3.6.1 Vooraf
De wettige verdediging of noodweer wordt gevat in één enkel artikel, waar het in het oude strafwetboek om meerdere artikels ging. Het hoorde thuis in Boek 2, onder Titel VIII ‘Misdaden en wanbedrijven tegen personen’; Hoofdstuk I ‘Opzettelijk doden, opzettelijk toebrengen van lichamelijk letsel, foltering, onmenselijke behandeling en onterende behandeling’; Afdeling 4 ‘Gerechtvaardigde doodslag, gerechtvaardigde verwondingen en gerechtvaardigde slagen’. Het was dus een bijzondere rechtvaardigingsgrond die enkel ingeroepen kon worden bij die misdrijven.
Omdat het toepassingsgebied in rechtspraak en rechtsleer meermaals verruimd werd, is het in het nieuwe strafwetboek een algemene rechtvaardigingsgrond geworden en hoort hij thuis in Boek 1. Het feit dat het nu gaat om een algemene rechtvaardigingsgrond wil niet zeggen dat de uitbreiding gaat tot verdediging van goederen. Het gaat enkel om de verdediging van personen.
VOORBEELD
Een man betrapt enkele jongens die woorden schrijven in het vuil op zijn auto. De man is zo woedend dat hij een van de gastjes tegen zijn hoofd klopt en de jongen bewusteloos neervalt. Hier kan hij geen wettige verdediging inroepen ter verdediging van zijn auto.
Alleen de misdrijven waarvoor wettige verdediging ingeroepen kan worden, zijn uitgebreid.
Opmerking
Men spreekt meestal van wettige zelfverdediging; dat is niet correct aangezien men ook een beroep kan doen op deze rechtvaardigingsgrond bij de verdediging van een andere persoon dan zichzelf. Daarom is het juister om te spreken van wettige verdediging. Meestal is men zelfs verplicht anderen
die in gevaar zijn, te helpen als men dat kan doen zonder gevaar voor zichzelf. Men loopt anders immers het risico strafbaar gesteld te worden wegens ‘schuldig verzuim’ (art. 299 Sw.).
3.6.2 De regel
Eerst wordt het algemene principe herhaald: het verbod op eigenrichting. Dat is door het Hof van Cassatie erkend als algemeen rechtsbeginsel en houdt in dat niemand het recht in eigen hand mag nemen of zelf voor rechter mag spelen.
3.6.3 De voorwaarden
De voorwaarden die gesteld worden, moeten worden beoordeeld aan de hand van de concrete feitelijke omstandigheden op het moment van de feiten en rekening houdend met de reacties die de betrokkene redelijkerwijze kon en moest hebben. De voorwaarden zijn anders geformuleerd, maar zijn inhoudelijk dezelfde als in het vorige strafwetboek, rekening houdend met de rechtspraak en de rechtsleer.
3.6.3.1 De aanval moet onrechtmatig zijn
Als de politie iemand aanhoudt met een wettelijk afgeleverd aanhoudingsbevel, dan mag men zich daar niet tegen verzetten, anders maakt men zich schuldig aan het misdrijf ‘gewelddaden gepleegd tegen een persoon met een openbare functie’, art. 202 en 204 Sw. Als de politie iemand op heterdaad betrapt bij een diefstal, en die persoon ter plaatse aanhoudt en vasthoudt voor ondervraging, kan men niet spreken van een onwettige aanval op personen.
Zelfs als een gewone burger iemand op heterdaad betrapt op een misdrijf, kan hij de persoon in kwestie staande houden om onmiddellijk de politie te verwittigen en de persoon over te leveren aan de politie. Dat is dus geen onwettige aanval. Pas als men totaal onwettig aangevallen wordt, kan men een beroep doen op wettige verdediging.
3.6.3.2 De aanval moet gericht zijn tegen een persoon
Het moet gaan om een aanval tegen personen. Een aanval tegen goederen (en dus ook dieren) geeft geen aanleiding tot wettige verdediging. Dat wil daarom niet zeggen dat dan geen andere argumenten aangenomen kunnen worden om de straf te verminderen of zelfs helemaal geen straf te geven, maar de daad op zich kan niet gerechtvaardigd worden en blijft een misdrijf. Wettige verdediging kan enkel ingeroepen worden bij de verdediging van personen.
VOORBEELDEN
– Een juwelier wordt voor de zoveelste keer ’s nachts verrast door inbrekers. Als hij wakker wordt, is het kwaad al geschied en ziet hij de daders nog net vluchten. Hij neemt zijn wapen en schiet de dieven achterna vanuit het venster van de bovenverdieping. Daarbij wordt een van de dieven gedood. De juwelier kan hier geen beroep doen op wettige verdediging, want hijzelf, noch andere mensen waren in gevaar.
– De eigenaar van een winkel probeert de dieven die hij op heterdaad betrapt heeft, te verhinderen weg te vluchten met kostbare goederen uit zijn zaak. De daders proberen hem weg te duwen of neer te slaan en hij slaat terug. Hij verdedigt zich tegen een aanval op zijn persoon en bevindt zich dus in wettige verdediging.
– Het uitbreiden van de rechtvaardigingsgrond wettige verdediging naar het verweer tegen een aanval louter tegen goederen, waarbij er geen dreiging is voor personen, is momenteel niet aan de orde. Het is een politieke keuze, die toch ook begrensd wordt door art. 2, § 2, a EVRM, dat het doden van een aanvaller alleen toestaat ter verdediging van personen.
3.6.3.3 De aanval moet ernstig zijn
Ernstig gevaar: lichte duwtjes en mondelinge scheldpartijen, al dan niet met bedreigingen, vormen niet een onmiddellijk en ernstig gevaar. Vormen lichte slagen een grond voor wettige verdediging?
Het antwoord moet negatief zijn, maar daarbij zal de rechter ten gronde uitmaken of er voldoende grond was om te spreken van een aanval op de fysieke integriteit of niet. Men kan, indien noodweer niet in aanmerking genomen wordt, nog altijd een beroep doen op de schuldontheffingsgronden of verzachtende omstandigheden
Men moet niet onmiddellijk in levensgevaar zijn om een beroep te kunnen doen op deze rechtvaardigingsgrond. Elke aanval op het leven en de fysieke integriteit van zichzelf of een ander kan rechtvaardigend werken.
VOORBEELDEN
– Men mag zich verdedigen tegen een pak slaag, zelfs al is er geen levensgevaar mee gemoeid.
– Men mag zich verdedigen tegen een aantasting van de seksuele integriteit, een poging tot verkrachting of seksuele handelingen zonder toestemming.
– Men mag zich verdedigen tegen een ongerechtvaardigde aanval op zijn persoonlijke vrijheid; elke ongerechtvaardigde vrijheidsberoving van een persoon geeft aanleiding tot wettige verdediging.
– Aanslag tegen de eer en de goede naam. Het toebrengen van slagen en verwondingen na een belediging is meestal een probleem, omdat de verdediging voor of tijdens de aanval moet plaatsvinden (zie verder), en die voorwaarde is na een belediging niet meer vervuld.
3.6.3.4 De aanval moet actueel zijn
Er moet een onmiddellijk gevaar bestaan.
De aanval moet dreigend of begonnen zijn. Men hoeft niet echt te wachten tot de aanval begonnen is, maar er moet wel een onmiddellijk gevaar bestaan. Dat is in de praktijk natuurlijk een feitenkwestie en zal door de rechter ten gronde beoordeeld moeten worden. Het is soms moeilijk uit te maken of een dreigement al dan niet uitgevoerd zal worden. Herhaalde bedreigingen, zonder dat er ooit een uitgevoerd werd, vormen geen grond voor wettige verdediging.
Een dreigende aanval houdt ook in dat een aanval die gestopt is, geen aanleiding meer geeft tot wettige verdediging. De verdediging moet gebeuren voor of tijdens de aanval, niet erna. Dat is een logisch gevolg van het feit dat de aanval dreigend of begonnen moet zijn (onmiddellijk gevaar). Als de aanval voorbij is, is er geen verdediging meer mogelijk. Elke agressie na de aanval is eerder een wraakactie, en dus verboden.
VOORBEELDEN –
Een man die, na de verkrachting van zijn dochter, de dader gaat opzoeken, en hem doodschiet, kan geen beroep doen op wettige verdediging.
– Een meisje wordt in een dancing gegrepen door een man, die haar bepotelt en betast, en dan laat gaan. Het meisje doet haar beklag bij haar vriend, die de man in kwestie een flink pak slaag geeft. Hier is geen sprake van wettige verdediging.
3.6.3.5 Subsidiariteit
De onmiddellijke verdediging moet noodzakelijk zijn: dat is het subsidiariteitsbeginsel. Er is geen andere mogelijkheid om zichzelf of de andere te redden en de aanval af te weren. De tegenaanval moet de enig mogelijke weg zijn. Met andere woorden: indien vluchten mogelijk is, moet de vlucht verkozen worden boven de tegenaanval, als men tenminste zonder enig gevaar kon vluchten. Er is
echter geen ‘vluchtplicht’. Als er een mogelijkheid is om een beroep te doen op hulp van de politie, dan moet men dat doen. Ook daarbij kan men weer geen basisregels vastleggen en zal de feitenrechter voor elke zaak apart moeten oordelen of de verdediging inderdaad de enige weg was.
3.6.3.6 Proportionaliteit
De verdediging moet in verhouding staan tot de aanval. Die vereiste is bekend als het proportionaliteits- of het evenredigheidsbeginsel. Het proportionaliteitsbeginsel krijgt een grote rol toebedeeld in het Belgisch recht: men moet redelijk blijven. Dat wil niet zeggen dat het aanvalswapen en het verdedigingswapen helemaal gelijk moeten zijn, maar wel dat er geen wanverhouding mag zijn. Als men aangevallen wordt met de blote vuist, is het buiten proportie om de tegenaanval in te zetten met grof wapengeschut. Dat hoeft niet te betekenen dat men zich nooit tegen een ongewapende aanval kan verdedigen met een wapen. Ook daarbij zullen de feiten weer onderzocht worden en zal de feitenrechter elk geval apart beoordelen. Het is niet denkbeeldig dat een jonge vrouw die aangevallen wordt door een gespierde kerel, zich verdedigt met een mes dat ze juist binnen handbereik heeft. Dat zal haar zeker niet aangerekend worden. Een man daarentegen, die na een duw tegen de schouder, de ‘aanvaller’ neerknalt met een pistoolschot, gaat duidelijk te ver en zal geen beroep kunnen doen op wettige verdediging. Als de verdedigingsdaad duidelijk buiten proportie en overdreven is, spreekt men van ‘noodweerexces’ of ‘noodweeroverschrijding’ (zie verder).
VOORBEELD
Twee mannen wandelen langs een rivier; de ene is klein, mager en zeer dronken; de andere is groot, struis en heeft een zwarte gordel in judo. Als de kleine, dronken man, op zeker moment de grote man aanvalt, gooit de andere de aanvaller met een judogreep in het water, waarop de kleine verdrinkt.
De rechtbank oordeelde in dat geval dat er sprake was van noodweerexces, aangezien de verdediger met veel minder geweld de kleine dronken man had kunnen intomen. Bovendien heeft hij zijn gevechtssport hier gebruikt als een verboden wapen.
3.6.3.7 De verdedigingshandelingen moeten gesteld worden vanuit een verdedigingswil
Dat is een nieuwe voorwaarde.
Ze is er om uit te sluiten dat iemand die gewelddaden pleegt, zich op noodweer beroept, terwijl hij niet eens besefte dat hij in een noodweersituatie zat.
De verdedigingswil is er bijvoorbeeld niet als twee mensen een discussie hebben en besluiten het uit te vechten; dan zijn ze beiden zowel aanvaller en verdediger, en kan men niet spreken van verdedigingswil.
Wat als een persoon door zijn eigen fout in de noodweersituatie terechtgekomen is?
Als men de situatie zelf gecreëerd heeft met de bedoeling daarna geweld te kunnen gebruiken dat men kan rechtvaardigen, dan heeft men eerder een agressieve daad gesteld onder het mom van een noodweerhandeling. Er is duidelijk geen verdedigingswil en dus ook geen wettige verdediging. De figuur van noodweer wordt hier misbruikt.
VOORBEELD
Dirk en Mario zijn echte vijanden; ze zijn al tijden verliefd op hetzelfde meisje en willen elkaar steeds vernederen. Op een feestje is Mario ober en loopt met een heel vol dienblad met bier door de zaak. Dirk doet alsof hij struikelt, duwt tegen Mario en die laat het volle dienblad vallen, tot groot jolijt van de omstaanders en tot woede van zijn baas die Mario ter plaatse ontslaat. Mario is razend en geeft
Dirk een harde duw. Daar had Dirk op gewacht; hij valt Mario aan en geeft hem een behoorlijke afranseling. Achteraf beweert hij dat hij zich wou verdedigen. Is dat wettige verdediging?
Wanneer er sprake is van uitlokking door ernstige gewelddaden door die persoon, zonder de bedoeling een noodweersituatie uit te lokken, en men wil zich verweren tegen de gewelddaden die door hemzelf uitgelokt zijn, blijft er nog steeds de verdedigingswil.
Dat zou kunnen zijn als Dirk echt gestruikeld was, en Mario hem een harde klap gegeven zou hebben, waardoor Dirk zich wel moest verdedigen. Het onderscheid moet beoordeeld worden door de feitenrechter. Het is een smalle grens.
Men kan hier de vergelijking maken met een noodtoestandsituatie die men zelf veroorzaakt heeft.
Sommige misdrijven kunnen per definitie niet door wettige verdediging gerechtvaardigd worden:
foltering (art. 119 Sw.);
– de misdaad van genocide, misdaden tegen de mensheid, oorlogsmisdaden en gedwongen verdwijning (art. 93 Sw.);
– verkrachting;
– kindermoord;
vruchtafdrijving...
3.7 Wettig verzet tegen misbruik door de overheid
Misbruik door de overheid (art. 15 Sw). Het bestaan van deze rechtvaardigingsgrond is erkend in de rechtspraak van het Hof van Cassatie.
Opdat deze rechtvaardigingsgrond kan worden aanvaard, is vereist dat de handeling van de overheid manifest onwettig is; om een onherstelbaar nadeel te vermijden is het noodzakelijk zich onmiddellijk tegen die overheidshandeling te verzetten.
VOORBEELD
Ernstige inbreuken op de fysieke integriteit, de vrijheid van komen en gaan of de onschendbaarheid van de woning.
Het gaat over een rechtvaardigingsgrond die slechts zeer uitzonderlijk kan worden toegepast.
Hij zal geen toepassing kunnen vinden:
– wanneer de onrechtmatigheid een diepgaand onderzoek vergt;
– wanneer de onrechtmatigheid afhangt van de beoordeling door een rechterlijke instantie; – wanneer de betrokkene zelf niet op de hoogte was van de onregelmatigheid;
– om de wettelijk voorziene medewerkingsplicht te verzaken.
De aard van de onwettigheid (vormgebrek, onbevoegdheid...) is niet relevant.
Het verzet kan zowel actief als passief zijn. Het moet proportioneel zijn in verhouding tot de aard en het belang van de begane onwettigheid.
Deze rechtvaardigingsgrond wordt NIET uitgebreid tot het verzet tegen een kennelijk strafbare daad van een privépersoon in afwachting van bijstand door de bevoegde overheidsinstantie. Hoofdstuk
3.8 Toestemming van het slachtoffer
VOORBEELD
– Als iemand je, met een naald, pijnlijke verwondingen toebrengt op je arm, in je gezicht of eender waar, is hij strafbaar wegens gewelddaden. Maar als diezelfde persoon je een tatoeage zet, met je toestemming? Als diezelfde persoon je een piercing geeft? Of als een kinesist je behandelt met dry needling? Dan is hij niet meer strafbaar.
Dus: toestemming van het slachtoffer is een rechtvaardigingsgrond?
– Als iemand seks heeft met een meisje van vijftien, met haar toestemming (en zelfs die van haar ouders), is die persoon strafbaar wegens aantasting van de seksuele integriteit.
Dus: toestemming van het slachtoffer is geen rechtvaardigingsgrond?
– Gewelddaden zijn strafbaar in België, want dat staat zo in de strafwet. Zijn dan twee toestemmende volwassenen die sm-activiteiten doen strafbaar? Nee, tenzij...
Dus: de toestemming van het slachtoffer is soms een rechtvaardigingsgrond?
De toestemming van het slachtoffer als rechtvaardigingsgrond wordt door de Belgische rechtspraak en rechtsleer afgewezen. Aangezien de strafwet van openbare orde is, kan er niet van afgeweken worden door onderlinge overeenkomst. De toestemming van het slachtoffer belet dus niet dat een misdrijf wordt gepleegd. In bepaalde gevallen heeft de wetgever wel voorzien in het vrije beschikkingsrecht over rechtsgoederen, zoals het eigendomsrecht.
De toestemming van het slachtoffer belet in sommige gevallen dat het misdrijf tot stand komt, bijvoorbeeld bij aantasting van de seksuele integriteit. Daarbij is het ontbreken van de toestemming een bestanddeel van het misdrijf. Dit betekent dat het ontbreken van toestemming een voorwaarde is voor de totstandkoming van het misdrijf in de strafbepaling. Toestemming maakt dus dat de totstandkoming van het misdrijf wordt belet door gebrek aan een constitutief bestanddeel. Dat vereist echter dat het slachtoffer op een rechtsgeldige wijze kan toestemmen. Bij aantasting van de seksuele integriteit is de rechtsgeldige wijze van toestemming, behoudens enkele uitzonderingen, mogelijk vanaf zestien jaar.
Samenvattend kan men stellen dat de toestemming van het slachtoffer wel een rechtvaardigingsgrond uitmaakt als het gaat om rechtsgoederen waarover men volgens de wet vrij kan beschikken.
3.8.1 Rechtsgoederen waarover men vrij kan beschikken
Bijvoorbeeld: eigendom, seksualiteit vanaf zestien jaar. Hier belet de toestemming van het slachtoffer de totstandkoming van het misdrijf.
VOORBEELD
Seksuele betrekkingen tussen personen boven 16 jaar met toestemming zijn niet strafbaar. Er is geen sprake van woonstschennis (art. 348 Sw.) met toestemming van het slachtoffer.
3.8.2 Rechtsgoederen waarover men niet vrij kan beschikken
Bijvoorbeeld: het leven, de fysieke integriteit en seksualiteit beneden de 16 jaar.
Het misdrijf is ongeacht de toestemming van het slachtoffer voltrokken en die toestemming kan niet ingeroepen worden als rechtvaardigingsgrond.
VOORBEELDEN
– Seksuele betrekkingen door een meerderjarige met een persoon beneden de zestien jaar met toestemming is strafbaar (art. 133, § 1 Sw.).
– Euthanasie is strafbaar (art. 198 Sw.) aangezien men niet kan beschikken over het leven. De euthanasiewet die de voorwaarden bepaalt om op een geldige wijze toe te stemmen in de beëindiging van het leven, zoals een vooraf geschreven wilsbeschikking, zal euthanasie wel kunnen rechtvaardigen. Daarbij geldt dan niet de toestemming van het slachtoffer op zich, maar de wet als rechtvaardigingsgrond.
4 Afdeling 4. Indeling van de misdrijven
In het kader van de rechtszekerheid en vereenvoudiging van het strafwetboek is het wettelijke onderscheid tussen overtredingen, wanbedrijven en misdaden verdwenen uit het strafwetboek, en daarmee ook het verschijnsel van correctionalisering. Maar er blijven nog andere indelingen over die een invloed kunnen hebben op de straffen.
4.1 De indeling op basis
van de aard van de misdrijven
In het bijzonder wordt daarbij verwezen naar de politieke misdrijven en de drukpersmisdrijven. Dit gebeurt als gevolg van de afzonderlijke gerechtelijke behandeling die deze misdrijven krijgen.
4.1.1 Politieke misdrijven
Politieke misdrijven kregen bij het ontstaan van België een afzonderlijk statuut omdat de eerste Belgische politici revolutionairen waren die door de zojuist verdreven Nederlandse bezetter van politieke criminaliteit werd en beschuldigd. Een politiek misdrijf verschilt volgens deze negentiende-eeuwse benadering grondig van een gemeenrechtelijk misdrijf net als gevolg van zijn eigen aard en de drijfveren van zijn dader.
Het hof van assisen behandelt de politieke misdrijven. De keuze van onze voorvaderen om dat te doen is alweer ingegeven door de toenmalige tijdsgeest en de wil om de plegers van een politiek misdrijf te laten berechten door een volksjury en niet door beroepsrechters die mogelijk te gezagsgetrouw zouden zijn.
Een politiek misdrijf kan worden omschreven als een overtreding die gemotiveerd is door de wil om de werking van de instellingen van het land rechtstreeks te destabiliseren. Het begrip ‘politiek misdrijf’ is nergens wettelijk gedefinieerd. Het zijn de rechtspraak en de rechtsleer die geprobeerd hebben om het begrip zo goed mogelijk te definiëren. Dat zorgt ervoor dat er verschillende definities en ook verschillende indelingen in categorieën van politieke misdrijven bestaan.
Er was een specifieke straf voor politieke misdrijven: de hechtenis, voor een termijn van vijf tot tien jaar, van tien tot vijftien jaar, van vijftien tot twintig jaar, van twintig tot dertig jaar, of levenslang. De straf van de hechtenis, naargelang het al dan niet om een politieke misdaad gaat, is echter opgeheven bij gebrek aan belang in de praktijk. Hoofdstuk 2 Het
VOORBEELDEN
– Art. 542 Sw. Aanslag op de staatsordening
De aanslag op de staatsordening is elke aanslag gepleegd met het oogmerk om de grondwettelijke staatsordening of de volgorde van de troonopvolging te vernietigen of te wijzigen, dan wel om de wapens te doen opnemen tegen een wetgevende vergadering of het grondwettelijk gezag.
Dat misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 7.
– Art. 543 Sw. Samenspanning tegen de staatsordening
De samenspanning tegen de staatsordening is elke samenspanning met het oogmerk om een aanslag op de staatsordening te plegen.
Dat misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 3.
– Art. 544 Sw. Voorbereiding van een aanslag op de staatsordening
De voorbereiding van een aanslag op de staatsordening is:
1° elke samenspanning tegen de staatsordening die is gevolgd door enige opzettelijk aangenomen gedraging om de uitvoering ervan voor te bereiden;
2° elke opzettelijk aangenomen gedraging om de uitvoering van een aanslag op de staatsordening voor te bereiden.
Dat misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 4.
– Art. 545 Sw. Voorstel tot samenspanning tegen de staatsordening
Het voorstel tot samenspanning tegen de staatsordening is het opzettelijk voorstellen om samen te spannen tegen de staatsordening, zonder dat dit voorstel wordt aangenomen.
Dat misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 2.
– Art. 572 Sw. Overeenkomst sluiten of uitvoeren met de vijand
Overeenkomst sluiten of uitvoeren met de vijand is het opzettelijk, rechtstreeks of door een tussenpersoon, zonder machtiging van de bevoegde minister sluiten of uitvoeren van een overeenkomst tijdens een gewapend conflict of het pogen dat te doen, door een Belg die zich buiten het grondgebied van de vijand of het door hem bezette of gecontroleerde gebied bevindt, met:
1° een onderdaan van de vijand of een daarmee gelijkgestelde persoon;
2° een persoon die zich op het grondgebied van de vijand of het door hem bezette of gecontroleerde gebied bevindt, of;
3° een andere persoon van wie de dader wist of moest weten dat de overeenkomst van aard was, al dan niet rechtstreeks, hulp te verlenen aan de vijand.
Dat misdrijf wordt bestraft met een straf van niveau 3.
De lijst van met een onderdaan van de vijand gelijkgestelde personen wordt vastgesteld bij koninklijk besluit.
4.1.2 Drukpersmisdrijven
Een tweede soort misdrijven dat een aparte behandeling krijgt van de wetgever, zijn de drukpersmisdrijven. Net zoals voor het begrip ‘politiek misdrijf’ is er ook voor het begrip ‘drukpersmisdrijf’ geen wettelijke definitie en is ook hier de definitie te zoeken in de rechtspraak en de rechtsleer.
Doorgaans wordt vertrokken vanuit art. 19 Gw. Dit grondwetsartikel waarborgt onder andere de vrijheid om op elk gebied zijn mening te uiten, behoudens de bestraffing van misdrijven die ter gelegenheid van het gebruikmaken van die vrijheid gepleegd worden. In die zin kan als drukpersmisdrijf worden beschouwd: de uiting van een mening die een inbreuk op de strafwet uitmaakt door middel van gedrukt en bekendgemaakt geschrift.
Deze definitie valt uiteen in een aantal bestanddelen die ieder noodzakelijk zijn om tot een drukpersmisdrijf te komen.
–
Een eerste bestanddeel is het uiten van een strafbare mening. Dit houdt in dat er daadwerkelijk een mening of een gedachte moet geuit worden. Dat verschilt van het louter bekendmaken van feiten of verspreiden van beelden.
VOORBEELD
Racistische uitlatingen via de pers in strijd met de wet van 30 juli 1981 en het strafwetboek houden de uiting van een mening of gedachte in.
Afbeeldingen die strijdig zijn met de goede zeden publiceren houdt geen mening of gedachte in en kan geen drukpersmisdrijf zijn.
Een tweede bestanddeel houdt in dat het misdrijf door middel van een drukpers gebeurt. Alle procedés waarbij geschriften gereproduceerd worden, komen in aanmerking. Een geschrift dat in slechts één exemplaar bestaat, kan geen drukpersmisdrijf uitmaken. Ook het gesproken woord, via radio of televisie, is geen gedrukte mening en komt daarom niet in aanmerking als essentieel bestanddeel voor het drukpersmisdrijf. Het Hof van Cassatie bevestigde in een arrest van 6 maart 2012 dat laster, eerroof of beledigingen, geuit via weblogs, online nieuwsgroepen, internetfora of websites ook de kwalificatie drukpersmisdrijf opleveren.
– Een derde bestanddeel betreft de daadwerkelijke publiciteit die men aan het geschrift geeft. Hoewel het mag gaan om een eerder beperkte verspreiding, moet er wel sprake zijn van aanplakken, uitdelen, verkopen, verzending per post of elektronisch in meerdere exemplaren.
Een drukpersmisdrijf is dus een misdrijf uit het gemeen recht met die specificiteit dat het misdrijf gepleegd wordt door gebruik van een drukpers of gelijkgestelde moderne middelen. Men moet zeer goed oppassen het drukpersmisdrijf niet te verwarren met een drukkerijmisdrijf, zoals het weigeren om een recht van antwoord te publiceren of het niet vermelden van een verantwoordelijke uitgever op een geschrift.
Net zoals bij de politieke misdrijven heeft ook het drukpersmisdrijf zijn belang voor bepaalde gevolgen in het strafrecht en het strafprocesrecht. Zo is ook hier enkel het hof van assisen bevoegd om te oordelen over een drukpersmisdrijf, met die belangrijke uitzondering dat drukpersmisdrijven die zijn ingegeven door racisme of xenofobie volgens art. 150 Gw. hiervan uitgesloten worden. Bij de grondwetswijziging van 1999 werd ervoor gekozen om alle misdrijven die zijn ingegeven door racisme of xenofobie door de correctionele rechtbank te laten behandelen.
Voorlopige hechtenis is niet mogelijk, tenzij er een misdrijf gepleegd werd tegen de veiligheid van de Staat. Behandeling van de zaak met gesloten deuren kan enkel bij unanimiteit beslist worden.
4.2 De indeling van de misdrijven volgens materiële uitvoeringswijze
Naast de indeling op basis van de intrinsieke aard van de misdrijven, de politieke misdrijven en de drukpersmisdrijven, kan men de misdrijven ook nog indelen op basis van de wijze waarop ze uitgevoerd worden.
4.2.1 Aflopende en voortdurende misdrijven
Deze indeling is gebaseerd op het gegeven of het misdrijf ogenblikkelijk is of het gedurende een bepaalde tijd in stand wordt gehouden.
Een aflopend of ook wel ogenblikkelijk misdrijf genoemd, is een misdrijf dat door een enkel feit wordt voltrokken. De tijdsduur waarbinnen het misdrijf gepleegd wordt, zal hier eerder kort zijn. Dit staat los van de eventuele blijvende of voortdurende gevolgen van het misdrijf.
VOORBEELD
Het toebrengen van gewelddaden is een aflopend misdrijf.
Een voortdurend misdrijf veronderstelt een ononderbroken en door de dader bestendigde toestand. De dader zal hier het door hem gepleegde misdrijf gedurende enige tijd voort laten duren, bestendigen.
VOORBEELD
Verlating van personen (art. 322 Sw.) of het achterlaten van personen in behoeftige toestand is een voortdurend misdrijf.
Het in stand houden van een onwettig bouwsel, een gebouw dat is opgetrokken zonder bouwvergunning of zonder in overeenstemming te zijn met de bouwvergunning, is een voortdurend misdrijf. Zodra het gebouw er staat, zal het misdrijf duren zolang het gebouw niet is afgebroken of de administratieve toestand is geregulariseerd.
Dit onderscheid heeft bepaalde gevolgen op het vlak van het strafrecht en het strafprocesrecht. Zo begint de verjaringstermijn voor het instellen van de strafvordering pas te lopen vanaf de beëindiging van het misdrijf. Bij voortdurende misdrijven begint deze verjaringstermijn dus niet te lopen zolang de strafbare toestand blijft bestaan.
4.2.2 Enkelvoudige en voortgezette
misdrijven
Een enkelvoudig misdrijf is een misdrijf, aflopend of voortdurend, dat bestaat uit één enkele handeling of onthouding.
Bij een voortgezet misdrijf zijn er opeenvolgende strafbare handelingen van dezelfde aard die samen één misdrijf vormen. Een variant op het voortgezet misdrijf is het collectief misdrijf. Hierbij worden er opeenvolgende strafbare handelingen van een verschillende aard gesteld die samen één misdrijf uitmaken.
VOORBEELD
Het typevoorbeeld zijn de complexe vormen van oplichting, waarbij er verschillende handelingen gesteld worden om samen tot één misdrijf, oplichting te komen. Hierbij wordt bijvoorbeeld gebruik gemaakt van vervalste documenten, vervalste cheques, wisselbrieven en andere.
Een werkgever betaalt geen loon aan zijn werknemer gedurende verschillende opeenvolgende maanden. Uiteindelijk is dit één misdrijf dat bestaat uit opeenvolgende onthoudingen, het niet betalen van het maandelijks loon.
Ook dit onderscheid heeft zijn praktisch belang voor het strafrecht en het strafprocesrecht. Zo zal de verjaringstermijn voor het instellen van de strafvordering bij voortgezette misdrijven pas lopen vanaf het laatste feit. Bij wijziging van de strafwet zal, in tegenstelling tot het basisprincipe, een nieuwe, zelfs zwaardere straf toegepast kunnen worden op een voortgezet misdrijf dat begonnen is onder de oude wetgeving.
Hoofdstuk 2 Het misdrijf (art. 5-15 Sw.)
4.2.3 Gelegenheidsmisdrijven en gewoontemisdrijven
In de meeste gevallen zal een misdrijf een gelegenheidsmisdrijf zijn, dit is een misdrijf dat zich voltrekt door een eenmalige, enkelvoudige handeling. Dit staat tegenover een gewoontemisdrijf, waarbij een eenmalige daad onvoldoende is om een misdrijf uit te maken, maar waar er sprake moet zijn van een herhaling, een gewoonte, alvorens er een misdrijf tot stand komt.
VOORBEELD
Wie eenmalig geneeskundige zorgen toedient zonder arts te zijn, is niet strafbaar, wie dat herhaaldelijk, gewoonlijk doet maakt zich wel schuldig aan de onwettige uitoefening van de geneeskunde.
Er is nergens een wettelijke definitie te vinden van wat een gewoonte is. Dit wordt overgelaten aan het oordeel van de rechter. Er zullen wel minstens twee feiten gepleegd moeten worden alvorens er van een gewoonte sprake kan zijn. De gevolgen van dit onderscheid zijn gelijkaardig aan wat hierboven al herhaaldelijk werd opgesomd.