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INCLUSIÓN DE LA MORAL EN EL DERECHO Y OTROS ENSAYOS DE TEORÍA JURÍDICA

YEZID CARRILLO DE LA ROSA Profesor en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de Cartagena

Departamento de Investigaciones Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Vicerrectoría de Investigaciones

La inclusión de la moral, en el derecho y otros ensayos de teoría jurídica. Autor: Yezid Carrillo de la Rosa Primera edición, diciembre de 2010 ISBN: 978-958-9230-69-5 Rector: Vice-Rector Académico: Vice-Rector de Investigación: Vice-Rector Administrativo: Secretaria General:

Germán Arturo Sierra Anaya Edgar Parra Chacón Alfonso Múnera Cavadía Robinson Mena Robles Marly Mardini Llamas

Editor: Fredy Badrán Padaüí. Jefe Sección de Publicaciones Universidad de Cartagena Diagramación y montaje: Alicia Mora Restrepo Depósito Legal Derechos: – Universidad de Cartagena Editorial Universitaria, Centro, Calle de la Universidad, Cra 6, No 36 – 100, Cláustro de San Agustín, primer piso. Cartagena de Indias, 2010.

LA INCLUSIÓN DE LA MORAL EN EL DERECHO Y OTROS ENSAYOS DE TEORÍA JURÍDICA

INFORMACIÓN DEL AUTOR YEZID CARRILLO DE LA ROSA yezidcarrillo@hotmail.com / yezidcarrillo@gmail.com

Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Cartagena. Candidato a Doctor en Derecho de la Universidad Externado de Colombia. Magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia. Especialista en Ética y Filosofía Política de la Universidad de Cartagena. Especialista en Derecho Público de la Universidad Externado de Colombia. Abogado de la Universidad Nacional de Colombia. Licenciado en Filosofía y Letras de la Universidad Santo Tomás.

LA INCLUSIÓN DE LA MORAL EN EL DERECHO Y OTROS ENSAYOS DE TEORÍA JURÍDICA

INTRODUCCIÓN Este trabajo se compone de una serie de ensayos que he publicados algunos en revistas científicas, otros en revistas que tienen cierto reconocimiento local, nacional e internacional, todos ellos reelaborados como consecuencia de la crítica y la autocrítica. Los temas y problemas en ellos tratados se articulan a la temática que he venido desarrollando desde mi vinculación como docente en la Universidad de Cartagena y que me han acompañado desde entonces. La problemática en torno del carácter científico de la ciencia juridica, los problemas relativos al razonamiento y a la racionalidad jurídica, conectados hoy a las teorías de la argumentación, la cuestión de los límites de nuestra recionalidad en la fundamentacion de las decisiones judiciales y, el inevitable problema de la inclusión de la moral en el derecho. He tratado de darle cierta coherencia, no atendiendo al orden cronológico sino temático. Inicialmente se incluyen los trabajos que versan sobre el problema de la inclusión de la moral en el Derecho y que de alguna manera se conectan con los temas tratados a continuación: la discusión sobre el estatuto epistemológico de la ciencias sociales y la ciencia jurídica y la cuestión de la racionalidad, y sus límites, en la fundamentación de las decisiones judiciales.

CONTENDIO INTRODUCCIÓN ENSAYO 1 PERSPECTIVA Y BALANCE ACTUAL DEL POSITIVISMO JURIDICO 1.1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico 1.2. Conceptualización y caracterización del positivismo jurídico 1.3. Tesis de la separación y de la separabilidad 1.4. La tesis de las fuentes sociales 1.5. La crisis del positivismo jurídico 1.6. Positivismo jurídico excluyente 1.7. Razones autoritativas y razones morales 1.8. Positivismo jurídico incluyente 1.9. Consideraciones Finales REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

11 12

ENSAYO 2 CUATRO PROBLEMAS DE LA TEORIA DEL DERECHO 2.1. El problema de la obediencia y la validez del derecho 2.2. El problema de la discrecionalidad y la creación judicial del derecho 2.3. El problema de la conceptualización del positivismo jurídico 2.4. El problema de la inclusión de la moral en el derecho 2.5. Consideraciones finales: crítica a las tesis centrales del positivismo jurídico 2.5.1. Crítica a la tesis de la separación 2.5.2. Crítica a la tesis de las fuentes sociales REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

25 25 26

ENSAYO 3 MARCO ANALÍTICO DE LA TESIS DE LA VINCULACION Y DE LA TESIS DE LA SEPARACION 3.1. Los mundos posibles de la moral 3.1.1. El mundo numero uno de la moral

12 13 13 16 17 18 18 19 21 22 23

31 34 38 41 41 44 46

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3.1.2. El mundo numero dos de la moral 3.1.3. El mundo numero tres de la moral 3.1.4. El uso del término moral en la teoría del derecho 3.2. Antecedentes de la tesis de la vinculación 3.3. Algunas interpretaciones o manifestaciones de la tesis de la vinculación 3.3.1. Equivalencia entre ley y justicia 3.3.2. Equivalencia entre ley injusta y ley corrupta 3.3.3. Equivalencia entre derecho y razón 3.3.4. Equivalencia entre el “punto de vista interno” y el “punto de vista moral” 3.3.5. Equivalencia entre la pretensión de corrección y la pretensión de validez 3.3.6. Equivalencia entre principios morales y normas jurídica 3.4. Antecedentes de la tesis de la desvinculación o separación 3.5. Algunas interpretaciones de la tesis de la desvinculación o la separación 3.5.1. Tesis analítica y normativa de la separación 3.5.2. Tesis de la separación y tesis de la separabilidad 3.5.3. Tesis de la conexión empírica entre el derecho y la moral 3.5.4. Tesis del valor moral contingente del derecho 3.5.5. Tesis de la existencia y el merito del derecho 3.5.6. La tesis de la falibilidad moral o del todo vale 3.6. Tesis de la separación y de la vinculación en el positivismo jurídico actual 3.6.1. Tesis de la separación y de la vinculación en el positivismo excluyente 3.6.2. Tesis de la separación y la vinculación en el positivismo incluyente 3.7. Tesis de la separación y de la vinculación en el neoconstitucionalismo 3.7.1. Neoconstitucionalismo teórico 3.7.2. Neoconstitucionalismo ideológico 3.7.3. Neoconstitucionalismo metodológico 3.8. Consideraciones finales: el constitucionalismo actual y el problema de la inclusión de la moral en el derecho REFRENCIAS BIBLIOGRAFICA

53 55 55 56

ENSAYO 4 CRITICA AL CONCEPTO DE CIENCIA Y DE CIENCIA JURIDICA 4.1. Consideraciones previas 4.2. Paradigmas del concepto de ciencia y de las ciencias sociales

58 58 59 59 60 60 60 61 62 62 62 63 63 64 64 65 65 66 66 67 67 67 68 71

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4.2.1. La tradición aristotélica y la tradición galileana de la ciencia 76 4.2.2. El nacimiento de las ciencias sociales y la nueva epistemología 77 4.2.3. La crisis de la epistemología positivista 79 4.2.4. La epistemología pospopperiana 82 4.3. Problemas de la ciencia jurídica 83 4.4. Consideraciones finales: crítica a la a la cientificidad de la dogmática jurídica 85 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 86 ENSAYO 5 89 PARADIGMAS DE LA CIENCIA JURÍDICA 89 5.1. Consideraciones previas 90 5.2. La ciencia del derecho en Roma y en el Medioevo 91 5.3. La ciencia jurídica decimonónica 93 5.4. Las corrientes formalistas en la ciencia jurídica 93 5.4.1. La ciencia jurídica según la escuela histórica del derecho 93 5.4.2. La jurisprudencia de conceptos: el formalismo conceptual 95 5.4.3. La escuela de la exégesis: el formalismo legal 98 5.4.4. El formalismo jurisprudencial ingles: la jurisprudencia analítica 102 5.5. Las tendencias anti-formalistas en la ciencia jurídica 103 5.5.1. La crítica al formalismo conceptual 103 5.5.2. La crítica al formalismo legal 106 5.5.3. La crítica al formalismo jurisprudencial 107 5.6. El giro hacia la sociología del derecho 107 5.7 La teoría pura del derecho: el modelo de ciencia jurídica del siglo XX 107 REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICA 109 ENSAYO 6 CRÍTICA A LA CIENTIFICIDAD Y A LA RACIONALIDAD DE LA CIENCIA JURÍDICA 6.1.. El planteamiento de la cuestión y estado del arte del problema 6.2.1. El problema de la cientificidad del discurso dogmático jurídico 6.2.2. El ideal cientificista del positivismo 6.2.3. La superación del positivismo: de la racionalidad analítica a la racionalidad práctica 6.2.4. La pregunta por la racionalidad de la dogmática jurídica 6. 2. El puesto de la razón práctica en la dogmática jurídica REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

113 113 114 114 115 116 117 117 118

ENSAYO 7 121 EL PUESTO DE LA RAZON PRÁCTICA Y SUS LÍMITES EN LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES 121 7.1. Cuestiones previas 122 7.2. El puesto de la razón práctica en la adjudicación del derecho 122 7.2.1. El carácter práctico del razonamiento jurídico en Roma y el Medioevo 122 7.2.2. La irrupción del razonamiento matemático en el derecho 124 7.2.3. Positivismo jurídico y modelos formalistas, antiformalistas y decisionistas en el razonamiento jurídico 124 7.2.4. Crisis de la racionalidad analítica y la rehabilitación de la razón práctica 127 7.2.5. La tópica y la retórica como modelos del razonamiento jurídico 128 7.3. Razón práctica y justificación de las decisiones judiciales 129 7.4. Los límites de la razón en la interpretación y argumentación judicial 129 7.4.1. Arthur Kauffmann: una perspectiva hermenéutica 130 7.4.2. Martha C. Nussbaum: la justicia poética 131

ENSAYO 1

PERSPECTIVA Y BALANCE ACTUAL DEL POSITIVISMO JURIDICO Resumen Este ensayo pretende llevar a cabo un acercamiento al positivismo jurídico y a algunos de sus cuestiones centrales, como son su relación con el positivismo filosófico, su conceptualización, las tesis centrales que los mas importantes positivistas sostienen y sus versiones actuales.

Abstract This test tries to carry out an approach to the legal positivism and to some of its central questions, like are its relation with the philosophical positivism, its central planning, theses that but the important positivists maintain and its present versions.

Palabras claves Positivismo filosófico, escepticismo ético, formalismo jurídico, positivismo excluyente, convencionalismo. Los argumentos centrales de este ensayo fueron presentados en el I Seminario internacional de teoría del Daño y responsabilidad civil, llevado a cabo en la Universidad San Buenaventura, en los días 21 y 22 de agosto de 2008, en la Ciudad de Cartagena de Indias.

Key word Philosophical Positivism, ethical skepticism, legal formalism, excluding positivismo, conventionalism.

1.1. Positivismo filosófico y positivismo jurídico Según Bobbio , la locución positivismo jurídico no puede identificarse sin más con el positivismo filosófico, pues cada una de estas expresiones obedece a dinámicas históricas diferentes y responden a problemas teóricos distintos, no asimilables. No obstante, Kelsen ha señalado, que si bien el positivismo jurídico debe ser distinguido del positivismo filosófico, es innegable que guarda relación con éste. El positivismo filosófico fue la corriente de pensamiento dominante en el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX. A pesar de las diferencias que se puedan encontrar entre el positivismo decimonónico y el positivismo surgido en el siglo XX, es común a ellos, al menos, la idea de que el conocimiento procede de la experiencia y que la labor del sujeto que conoce es la de describir de manera imparcial y objetiva la realidad y no evaluarla, ello es, que un científico serio dice que o como son los objetos y fenómenos y no como deben o quiere que sean. Al igual que el positivismo filosófico, el positivismo jurídico ha sido la teoría del derecho dominante en el siglo XIX y gran parte del siglo XX, pues a pesar de su supuesta crisis, que ha hecho que incluso algunos declaran su muerte y otros la nieguen, sus reformulaciones lo muestran como un pensamiento vigoroso y actual, aunque lleno de matices. Y es precisamente esa multiplicidad de tendencias y pensadores que convergen en su interior, lo que impide que podamos agrupar bajo el mismo marco conceptual y teórico a todas las expresiones del positivismo.

1.2. Conceptualización y caracterización del positivismo jurídico Hoy es común encontrarnos en cualquier texto de teoría del derecho, expresiones tales y como positivismo formalista, positivismo empirista, positivismo metodológico, positivismo ideológico, formalismo jurídico, escepticismo ético, positivismo teórico, positivismo excluyente,

Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico, Editorial Debate, Madrid, 1993, p. 35.

Squella, Agustín. Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos. Ediciones distribuciones Fontamara, México, segunda edición, 1998, p. 11.

positivismo incluyente, incorporacionismo, etc. Según Nino, no es fácil caracterizar la concepción positivista del derecho, pues en ocasiones se la identifica con posiciones que nada tienen que ver con sus postulados o con tesis que algunas veces fueron rechazadas por autores considerados positivistas, o sostenidas por autores positivistas, pero no como parte esencial de sus teorías En ocasiones mantenemos sobre el positivismo una idea villana que concibe a esta teoría como moralmente ciega, intelectualmente retrograda y políticamente opresiva. Esta caricaturización del mismo, se relaciona con su supuesto amoralismo al exigir obediencia absoluta de los ciudadanos y jueces a las leyes independientemente se su contenido moral . Según Nino existen algunas tesis que usualmente son endilgadas al positivismo jurídico, pero que en realidad no hacen parte de su armazón conceptual. Una primera concepción con la que usualmente se identifica al positivismo jurídico es el escepticismo ético. Son representantes de esta posición, aquellos positivistas que defienden la tesis según la cual no existen principios morales y de justicia universalmente válidos y cognoscibles por medios racionales y objetivos. Sostienen esta posición autores como Kelsen y Ross, por ejemplo, para quienes sólo pueden catalogarse como verdadero o falso los juicios analíticos (matemática) y los juicios empíricos. Los enunciados morales, como los que se hacen sobre la justicia, al no poder ser contrastados o verificados racional (juicios analíticos) o fácticamente (juicios empíricos), no pueden ser evaluados en términos de verdad o falsedad y, por consiguiente, no pueden ser fundamentados racionalmente, pues son meras proyecciones subjetivas y relativas que simplemente reflejan estados emocionales de individuos . No obstante, esta tesis no es defendida por la totalidad de los positivistas; así por ejemplo, Benthan y Austin admitían la posibilidad de justificar racionalmente un principio moral universalmente válido del que puedan ser derivados todos los juicios valorativos. De igual manera, Hart no consideraba como irracional la discusión en torno a los problemas valorativos, y según Nino, si bien Ross y Kelsen promueven un escepticismo ético, no identifican esta concepción con su concepción positivista . De lo anterior puede extraerse como corolario que, esta posición no es esencial al positivismo y que por el contrario, es perfectamente compatible con el positivismo

Nino, C. S. introducción al análisis del derecho. Editorial Ariel S. A., Barcelona, 9ª edición, 1999 p. 30

Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, pp. 317. �� Nino, C. S. �� Op. cit. p 31. �� Ibíd., p 32.

jurídico, la creencia en principios morales y de justicia universalmente válido y racionalmente justificable. También ha sido identificado el positivismo jurídico con el positivismo ideológico. Según Nino es muy difícil encontrar algún filósofo positivista importante que se adhiera a esta posición. ROSS llama a esta posición seudopositivismo. El positivismo ideológico exige que los jueces asuman una posición moralmente neutra y que se limiten a decidir según el derecho vigente; en el fondo, lo que hace esta concepción es prescribirles a los jueces un principio moral que debe ser tenido en cuenta en sus decisiones y que ordena que se observe todo lo que dispone el derecho vigente . Finalmente, ha sido común identificar el positivismo jurídico con el formalismo jurídico que defiende la idea de que el derecho esta compuesto únicamente por reglas de carácter legislativas promulgadas por órganos centralizados, que constituyen un sistema de normas coherentes, completas y precisas, ello es sin antinomias, sin lagunas y sin vaguedad o ambigüedad. Esta expresión del positivismo normalmente se relaciona con la anterior, por cuanto aquella, el positivismo ideológico, identifica el derecho con las leyes a las que el juez se encuentra sometido sin que le sea posible buscar la solución del caso en fuente distinta ala ley. Esta concepción influyó en la elaboración de la ciencia jurídica (dogmática jurídica) decimonónica desarrollada en los países de la tradición continental europea. Sin embargo, al igual que las dos tesis anteriores, encontramos que existen positivistas como Kelsen, Ross o Hart que no comparten esta posición; por el contrario, abiertamente sostienen que un ordenamiento jurídico ésta integrado por otro tipo de normas como las consuetudinarias y las de creación jurisprudencial. Por lo demás, Hart y Ross han señalado el carácter indeterminado y no autosuficiente del derecho y la textura abierta de la norma jurídica. Kelsen si bien no admite la existencia de lagunas o contradicciones no negó el carácter indeterminado de su lenguaje por lo que el juez siempre se encuentra sometidos a varias alternativas.10 Ahora, bien, según Hart, existe al menos tres tesis que han sido o son defendidas por los más importantes teóricos del positivismo, entre los que se cuentan a Benthan y Austin, esta tesis pueden enunciarse como: la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, la tesis de las fuentes sociales del derecho y la tesis de la

Ibíd., p 33.

Ibíd., p 36.

Ibíd., p 37.

discrecionalidad jurídica. Por razones metodológicas, en este trabajo sólo me ocuparé de las dos primeras, a las que considero decisivas para la comprensión del pensamiento iuspositivista.

1.3. Tesis de la separación y de la separabilidad El positivismo jurídico esta asociado usualmente a la tesis de la separabilidad, según la cual, el derecho y la moral pueden ser independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir a referencias reciprocas11 o, como Señala Hart, no hay conexión conceptual necesaria entre el derecho como es y como debe ser (moral)12. En el contexto del positivismo jurídico clásico, la separación entre el derecho y la moral tenía por finalidad construir una disciplina separada de la jurisprudencia (o de la ciencia del derecho) y evitar que esta última se contaminara de la ciencia de la legislación. Los juicios morales que los positivistas clásicos evitaban eran aquellos que se referían al contenido adecuado del derecho y no aquellos que se referían a las razones para comprometerse en un estudio científico del derecho libre de valores13; esta tesis esta presente en los positivistas franceses, alemanes e ingleses. Ahora bien, para algunos, la tesis de la separabilidad es una tesis analítica y no puede confundirse con la tesis de la separación, según la cual el derecho y la moral son fenómenos empíricos distintos14. Para la generalidad de los positivistas, el derecho y la moral interactúan en la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente de su contenido y sus funciones sociales.15 El positivismo no niega que a pesar que el derecho y la moral constituyen fenómenos que pueden ser descritos y analizados separadamente, pues, desde un punto de vista empírico puede existir una relación compleja entre el derecho y la moral. Por tanto, reitero, ningún positivista niega que el derecho y la moral interactúen en la sociedad, en la práctica social, y que en ocasiones se dé una transposición contingente en el contenido y las funciones sociales que cada uno de ellos desempeña en la sociedad.

Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Jo�� urnal of legal �� Studies, �� No. 11, 1982, pp. 139.

Hart, Herbert. Positivism �� and the Separation of Law �� and Morals” En, Harvard Law review, num. 71, 1958, pp. 593-601. 12

Cambell, T. Op. cit. pp. 316.

Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico?, En, Revista DOXA, num. 26 2003, p. 447.

Cambell, T. Op. cit. pp. 309.

Austin y Hart16 han señalado las conexiones empíricas que se dan entre el derecho y la moral, como partes del subsistema social tanto en la forma como en el contenido, y también han descrito los mecanismos por medio de los cuales la moral positiva y el derecho positivo pueden diferenciarse17. Hart señala que si bien existen múltiples e importantes conexiones o coincidencias de hecho entre el derecho (sistema jurídico) y las exigencias de moralidad, tales conexiones no son necesarias lógica ni conceptualmente sino contingente.18 Lo que permite calificar a Hobbes, Benthan, Austin, Kelsen, Ross y actualmente a muchos autores de positivistas, no es que no tengan creencias morales, sino la separación que hacen de éstas de las definición y descripciones que realizan de lo que es el derecho.19 Es muy disiente al respecto la famosa frase de Austin de que: “la existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito otra”20

1.4. La tesis de las fuentes sociales La tesis de las fuentes sociales sostiene que para que el derecho exista debe darse alguna práctica social que determine los criterios últimos de validez jurídica21; por tanto, la existencia del derecho depende única y exclusivamente de que hayan sido puestas o establecidas mediante decisiones humanas. Esta tesis supone que la existencia del derecho es un hecho observable y, en consecuencia, que las proposiciones sobre la existencia de una norma jurídica o sobre la existencia de un sistema jurídico son proposiciones descriptivas y veritativas. Aunque como lo reconoce el propio Hart, es evidente que existen importantes conexiones entre la tesis de las fuentes sociales y la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, la supuesta crisis del positivismo jurídico, en líneas generales, afecta a la versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales. Esta crisis puede remontarse a las críticas que DWORKIN le formulara a Hart.

Hart, H. L. Law, liberty and Morality, 1963, pp. 20 y The Concept of Law, 1961, pp 79-88.

Cambell, T. Op. cit. p. 310.

Hart, H. El nuevo desafío del positivismo. Traducción, Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan R. Páramo. Original inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980, p.4 (en adelante Op. Cit). 18

Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, pp. 308.

Austin, J. The Province of jurisprudence Determined, 1861, p. 184.

Hart. Op. cit. p. 4.

1.5. La crisis del positivismo jurídico Según Dworkin, la teoría positivista dominante no admite la idea de que el individuo pueda tener derechos anteriores y oponibles al Estado, pues para los partidarios del positivismo los derechos son sólo aquellos que han sido establecidos por una autoridad relevante, de manera que los individuos o grupos no tiene n derechos distintos a los que las legislación les otorga22, lo que supondría que los derechos a la vida, a la igualdad o a la libertad, lo son, porque el Estado los reconoce a través de las instituciones políticas y determinadas formas jurídicas y no porque exista un derecho moral o natural anterior; de manera que, si el Estado no los reconoce no son exigibles. La tesis de Hart es que en cada sistema existe una última regla que establece los criterios y las pruebas que debe pasar una determinada directriz para ser considerada norma jurídica válida. Este argumento falla para Dworkin en el caso de los principios, que involucran razonamientos morales, por que estos no tienen su origen en el acto deliberado de algún legislador sino en el sentido de conveniencia y oportunidad desarrollados en la sociedad y en el foro durante largos períodos de tiempo. El poder y la vigencia de los principios, a diferencia de las reglas, dependen del sentido de adecuación o capacidad que éstas tengan en relación con los problemas de cada período histórico23. La conclusión a la que arriba Dworkin es que el positivismo no puede dar cuenta de la presencia de los principios en el Derecho, pues estos no son validos en relación a una fuente sino a su contenido. Las respuestas actuales del positivismo deben verse como respuestas a estas críticas.24 Estas respuestas han sido dadas de diferente manera por el positivismo jurídico duro o excluyente y por el positivismo jurídico blando o incluyente.

1.6. Positivismo jurídico excluyente El llamado positivismo duro o excluyente, defendido por Joseph Raz, afirma que es conceptualmente incoherente incluir o hacer referencia al moral en la regla de reconocimiento (fuentes de derecho reconocidas por los tribunales) de un sistema jurídico.25 Para esta versión del positivismo hay que excluir cualquier consideración valorativa en la

Dworkin, R. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1999. p.36.

Dworkin, R. Op. cit. p. 83-85.

Rodenas. Op. cit. pp. 417-418.

Raz, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, pp. 50.

identificación de la existencia y el contenido del derecho26. Aquello que es derecho puede identificarse con independencia de lo que debería ser, por tanto, las razones basadas en juicios de valor moral no tienen relevancia alguna a la hora de determinar cual es el contenido del derecho en una comunidad.27 El positivismo excluyente radicaliza la tesis de las fuentes sociales al sostener que la existencia y el contenido del derecho de una comunidad depende, exclusivamente, de un conjunto de hechos sociales, materializadas en un conjunto de acciones de los miembros de la sociedad que pueden ser descritos sin recurrir a la moralidad28 ni a juicio evaluativo alguno. Debe reconocerse, sin embargo, que en sus últimos escritos Raz a intentado matizar los excesos de la tesis fuerte del positivismo jurídico29. Esta versión dura de la tesis de las fuentes sociales esta asociada a otra tesis que Raz denomina razones para la acción y según la cual, el derecho proporciona a sus operadores razones que son independientes del contenido de las reglas, debido a ello, excluye las deliberaciones a favor o en contra de la realización de la acción ordenada por el derecho positivo30. Raz distingue entre un razonamiento para establecer el contenido del derecho y un razonamiento con arreglo al derecho. En el primero, el intérprete debe apoyar su razonamiento únicamente en las fuentes del derecho. Ahora bien, es posible que lo que el intérprete concluya de ese razonamiento, sea el otorgamiento de discrecionalidad de los jueces para que decidan según consideraciones morales. El segundo, ocurre cuando el juez tiene discrecionalidad para apartarse de las pautas jurídicas identificadas según la tesis de las fuentes y aplicar razones morales.

1.7. Razones autoritativas y razones morales No obstante, existen factores internos a los sistemas jurídicos que parecen poner en tela de juicio la tesis fuerte del positivismo que afirma que la identificación del derecho es independiente de su contenido. Esas tensiones internas tiene su origen el carácter dual de las razones que incorpora el derecho actual: razones que se apoyan en criterios autoritativos, fijados en el sistema de fuentes, y que son 26

Rodenas Ángeles. Op. Cit. p. 418.

Ibíd., p. 417.

Hart, Herbert A. “Postscript” a The Concept of Law, 2a ed, Oxford, Oxford University Press, 1994.

Raz, Joseph. “On the Autonomy of legal reasoning”, En, Ethic in the public domain, Oxford, Oxford University Press, 1994, pp. 310 y ss. Hay traducción en español, RAZ, J. “La autonomía del razonamiento jurídico, En, La Ética en el Ámbito de lo público. Editorial Gedisa, primera edición, 2001, Barcelona, pp. 348 y ss. 29

Rodenas Ángeles. Op. cit. p. 417.

independiente de su contenido (razones autoritativas o razones basadas en fuentes sociales) y razones dependientes del contenido (valores morales).31 Es evidente que en ocasiones, la identificación del derecho a partir de juicios de valor, no es algo contrario a lo que el derecho exige a los jueces y operadores del derecho, sino algo que viene exigido por éste, en ese caso, los juicios de valor aparecen en la aplicación del derecho ya sea permitiendo que algunas normas que según el sistema de fuentes autoritativos no serían derecho, lo sean en virtud de su contenido o para evaluar y excluir normas que a pesar de ser identificadas como derecho según las fuentes autoritativas resultan inaplicables (inconstitucionales).32 En el primer caso nos hallamos frente a normas que según el sistema de fuentes no serian derecho, no obstante, resulta aplicables debido a que el propio derecho permite el juicio moral u otras consideraciones valorativas para resolver el conflicto, o porque el propio legislador remite a criterios extra-jurídicos (valores) para dotar de contenido y/o condiciones de aplicación determinada norma33. En el segundo caso estamos frente a normas que según el sistema de fuentes autoritativo son derecho, pero inaplicables como consecuencia de un juicio de valor. Mientras que en el primero, las consideraciones valorativas operarían como condición suficiente de juridicidad en ausencia de criterios autoritativos fijados en las fuentes, en el segundo los juicios de valor serían condición necesaria de juridicidad y, por ello, permite excepcionar y a veces invalidar el derecho basado en criterios autoritativos34. El positivismo excluyente tiene una dificultad adicional en el caso de los sistemas de common law, en el cual los jueces han jugado un papel determinante en la elaboración y desarrollo del derecho y con el auge del constitucionalismo y la incorporación de un amplio catálogos de valores fundamentales que obligan a los jueces a realizar ponderaciones (que muchas veces involucran argumentos sustantivos o morales) 35, para poder concretar esos valores, como en el caso del 31

Ibíd., p. 420 y 445.

Ibíd., p. 420.

Tal es el caso del constitucionalismo moderno en el que las normas remiten siempre a conceptos en los que el legislador renuncia a introducir propiedades descriptivas y en su lugar remite a las convenciones interpretativas vigentes en un determinado colectivo social. Lo anterior no quiere decir que las convenciones den respuesta a todos los casos pero es claro que siempre habrá un conjunto de casos que conformarán casos paradigmáticos de la aplicación del derecho. (Moreso, José J. “En defensa del positivismo jurídico incluyente,” En, La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política, editorial Gedisa, 2002, Barcelona, pp. 94-95. 33

Rodenas Ángeles. Op. cit. p. 423.

Ibíd., p. 419.

juez constitucional colombiano. Todo lo anterior permite concluir que la práctica de los sistemas jurídicos modernos parecen no encajan con la versión fuerte de la tesis de las fuentes del positivismo, pues no siempre la identificación del derecho puede hacerse dejando de lado su contenido.

1.8. Positivismo jurídico incluyente Las tensiones internas del derecho moderno y actual ponen entredicho las tesis centrales del positivismo excluyente, pero no al positivismo incluyente que sostiene que la regla de reconocimiento (tesis de las fuentes sociales) de un sistema jurídico puede incluir estándares morales sin incurrir en inconsistencia o contradicción36; ahora bien, el que una práctica social (regla de reconocimiento) por medio de la cual se identifica al derecho pueda incluir criterios morales, no quiere decir que necesite hacerlo37; en consecuencia, de acuerdo con el positivismo incluyente la identificación del derecho de una comunidad es una cuestión de hechos sociales complejos (tesis de las fuentes sociales) que pueden remitir a criterios o razones autoritativas fijados en un sistema de fuentes, como a determinados estándares o razones morales. Según Waluchow, al admitir este papel y la importancia de la moral política en la determinación del derecho el positivismo jurídico incluyente que el defiende corre el riego de confundirse con la teoría del derecho natural38. No obstante, esta expresión del positivismo jurídico, a pesar de dar cabida a las consideraciones morales, no renuncia a la tesis de la separación conceptual necesaria entre el derecho y la moral, pues si bien reconoce la vinculación conceptual de derecho y la moral esta tiene siempre un carácter contingente y no necesario, como abiertamente la sostienen los iusnaturalistas y antipositivistas39. La versión del positivismo jurídico incluyente denominada incorporacionismo y de la cual Jules Coleman es su más importante representante, comparte con las dos anteriores la tesis de las fuentes sociales y sostiene que debe ser desechada en la forma en que la concibe el positivismo excluyente. El incorporacionismo afirma que la versión de la tesis de las fuentes sociales puede ser dividida en dos tesis independientes. La primera afirma que los criterios para determinar si una norma es o no parte del derecho no tiene que ver con su valor sino con su fuente, la segunda que los criterios que se 36

Ibíd., p. 445.

Raz, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, p. 50

Waluchow, Wilfrid J. Positivismo jurídico incluyente. Ediciones marcial Pons, Madrid, 2007, p. 17.

Rodenas Ángeles. Op. cit. p. 418.

establezcan para saber si una horma es o no parte del derecho son convencionales. 40 De lo anterior se sigue que mientras la primera tesis es verdadera, la segunda es contingente, porque perfectamente podría existir una convención que haga depender el carácter jurídico de una norma de su valor. Esto le permite admitir a los incorporacionistas, que en sistemas jurídicos constitucionalizados, como los nuestros, existen normas morales que son parte del derecho en virtud de su valor, pero no de manera necesaria, sino debido al hecho contingente de que nuestra practica incluye la convención de reconocerlas como derecho41.

1.9. Consideraciones Finales El tema que a mi juicio constituye el problema central de toda teoría o filosofía del derecho tiene que ver con la cuestión de la validez jurídica y la obediencia al derecho. Sostengo que la cuestión esencial de la reflexión iusfilosófica no es, únicamente, la de saber si se puede o no hacer una descripción confiable de nuestras practicas jurídicas (Hart) o si se pueden mostrar aquellas como la mejor imagen de lo que pueden ser (Dworkin), el asunto es explicar y justificar, porque una norma puede obtener el calificativo de jurídico y porque la conducta que ella ordena se realice se convierte en optativa para sus destinatarios. Calificar de jurídicamente valida una norma social, la convierte en Derecho con vocación de imponerse legítimamente a su destinatario, incluso coaccionarlo a través de las instituciones sociales y políticas a que actúe aún en contra de su voluntad. Recordemos que, a diferencia de la concepción clásica, que veía en la coacción un medio o instrumento para hacer efectivas las normas jurídicas, la visión actual del propio positivismo, ve en el Derecho, más bien, un conjunto de normas que regulan la utilización de la fuerza coactiva; de allí que sostenga Bobbio, que la coacción, por tanto, no es un instrumento sino el objeto del derecho42. El positivismo jurídico centra su atención en saber si puede o no hacer una descripción confiable de lo que en una sociedad constituye su regla de reconocimiento. Ahora bien, el mismo Hart admite que de ella, no se puede predicar su validez sino su existencia, pues en últimas ella es una práctica. Una pregunta ineludible es la de saber si Bayón, Juan Carlos. “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V. Zapatero (ed.), Horizontes de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel, Vol. II, Ediciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 2002, p. 69. 40

Ibíd., p. 70.

Bobbio. Op. cit. p.165.

describir una practica social en la que se indica cuales son lo criterios o fuentes autoritativas que en una sociedad cualquiera son usados para determinada el derecho, es suficiente para explicar y justificar la validez del derecho. El positivismo jurídico, al asumir el punto de vista del científicoobservador, que intenta describir imparcialmente un fenómeno, sólo puede dar cuenta de la existencia del derecho como fenómeno empírico, no como fenómeno normativo, pues no puede justificar porque lo que identifica esa práctica debe admitirse como derecho válido, no puede decir porque esa práctica debe obedecerse, sólo que es obedecida; por consiguiente, el gran desafío para la filosofía del derecho y para el positivismo jurídico en particular, es la de proponer argumentos convincentes de por que en determinada sociedad el derecho obliga de una manera autoritativa y, ello es posible, a mi juicio, sólo si se asume el punto de vista de un observador- hermeneuta, pues es evidente que en el ámbito de los objetos culturales, y el derecho lo es, el fenómeno no pre-existe al sujeto que estudia, el objeto es siempre una creación del sujeto, es el investigador quien lo configura desde sus precomprensiones y prejuicios. El filósofo o teórico del derecho si bien debe y puede describir la práctica (existencia del derecho), debe también explicar el sentido que los participantes (jueces y ciudadanos) le atribuyen a esa práctica y a la comprensión de sus reglas. Mi objeción al positivismo (excluyente en mayor medida), es que si bien de la descripción de esa práctica se puede inferir cual es la regla maestra para reconocer el derecho en una sociedad, con ello no se da cuenta de lo fundamental, esto es, porque debo obedecer y en últimas, porque los criterios que se usan en la práctica debe ser aceptados.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. Austin, J. The Province of jurisprudence Determined,.1861. 2. Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico. Editorial Debate, Madrid, 1993. 3. Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista Doxa, num. 25 2002. 4. Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, journal of legal studies, No. 11, 1982.

5. Dworkin, R. Los derechos en serio. Ariel, Barcelona, 1999. 6. Hart, H. L.. “Positivism and the Separation of Law and Morals” En, Harvard law review, num. 71, 1958. 7. Hart, Herbert A. “Postscript”, En, The concept of law, 2a ed, Oxford, Oxford University Press, 1994. 8. Hart, H. L. Law, liberty and morality. 1963. 1. Hart, H. L. The Concept of Law. 2a ed, Oxford, Oxford University Press, 1994. 2. Hart, H. L. El nuevo desafío del positivismo. Traducción, Liborio HIERRO, Francisco Laporta y Juan R. Páramo. Original inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980. 3. Moreso, José J. “En defensa del positivismo jurídico incluyente,” En, La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Editorial Gedisa, Barcelona, 2002. 4. Nino, C. S. introducción al análisis del derecho. Editorial Ariel S. A., Barcelona, 9ª edición, 1999. 5. Squella, Agustín. Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos. Ediciones distribuciones Fontamara, México, segunda edición, 1998. 6. Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico? En, Revista DOXA, num. 26 2003. 7. Raz, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979. 8. Raz, Joseph. “On the Autonomy of legal reasoning”, En, Ethic in the public domain, Oxford, Oxford University Press, 1994. Hay traducción en español, RAZ, J. “La autonomía del razonamiento jurídico, En, La Ética en el Ámbito de lo público. Editorial Gedisa, primera edición, Barcelona, 2001. 9. Raz, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979. 10. Waluchow, Wilfrid J. Positivismo jurídico incluyente. Ediciones marcial Pons, Madrid, 2007.

ENSAYO 2

CUATRO PROBLEMAS DE LA TEORIA DEL DERECHO43 Resumen Este ensayo tiene como propósito realizar un acercamiento al pensamiento jurídico moderno y contemporáneo, para ello, inicialmente se propone una aproximación al positivismo jurídico, a sus expresiones y críticas más significativas y a sus aspectos conceptuales más importantes desde sus orígenes; (a) luego se intenta precisar en que consiste lo que se ha denominado la crisis del positivismo y el debate que con ocasión del mismo se suscita entre los partidarios del positivismo y sus críticos; finalmente (b) se formulan críticas más significativas a las tesis centrales del positivismo jurídico. En desarrollo de lo anterior trataremos de dar cuenta de alguno de los problemas centrales del pensamiento moderno y contemporáneo: el problema de la obediencia y la validez del derecho, el problema de la discrecionalidad y la creación judicial del derecho, el problema de la conceptualización del positivismo jurídico y el problema de la inclusión de la moral en el derecho.

Abstract This test must like intention realise an approach to the modern legal thought and contemporary, for them, initially an approach to the legal positivism, its more significant expressions and critics and to their ‘ensayo fueron publicados originariamente en la revista Dialogo de Saberes, Julio-Diciembre del 2009, Págs. 213-229. Indexada en Colciencias. 43

more important conceptual aspects sets out from its origins; (a) soon is tried to need of that it consists what has denominated the crisis of the positivism and the debate that on the occasion of the same provokes between those in favor of the positivism and their critics; finally (b) more significant critics to central theses of the legal positivism are formulated. Developing the previous thing we will deal with to give account of some of the central problems of the modern and contemporary thought: the problem of obedience and the validity of the right, the problem of the discretion and the judicial creation of the right, the problem of the planning of the legal positivism and the problem of the inclusion of the moral in the right.

Palabras Claves Positivismo jurídico, discrecionalidad, moral, reglas, principios.

Key word Legal positivism, discretion, moral, rules, principles.

2.1. El problema de la obediencia y la validez del derecho Un aspecto central de la teoría positivista es el de cómo fundamentar la obediencia del derecho en algo distinto de la fuerza bruta, lo que es posible sólo si se puede distinguir el derecho del poder. Con el iusnaturalismo la obediencia y la validez del derecho estaba asegurada por referencia a ciertos valores superiores (razón) o suprahistóricos (Dios). Al desconectar el derecho creado históricamente (positivo) de la moral, el positivismo jurídico debe hallar fundamento de validez en un criterio que ya no puede ser un derecho ideal (natural), ni puede ser tampoco un criterio meramente fáctico (el poder), sino jurídico. El positivismo formalista (exégesis francesa y la jurisprudencia de conceptos) había resuelto el asunto apelando a la noción de soberanía de la ley y a la consideración de que el derecho positivo no reflejaría el capricho y arbitrariedad del poder, sino una voluntad objetiva y justa44 que se expresa en forma clara y completa en la ley, de allí que lo mejor es someterse al dictado de la autoridad soberana. No obstante, las críticas de las concepciones socialistas del derecho que señalan la ausencia de neutralidad e imparcialidad de la norma frente a los intereses sociales y las relaciones de poder y las objeciones de las corrientes sociológicas que señalan no sólo la inoperancia y la 44

Segura Ortega, Manuel. La racionalidad jurídica. Editorial Tecnos, Madrid, 1998, p.30.

insuficiencia del derecho frente a la realidad social cambiante, sino la existencia de lagunas y contradicciones en el sistema de derecho45, hacen insostenible el positivismo formalista y dan paso a un positivismo que se ha denominado sociológico o antiformalista, que si bien sigue sosteniendo que el derecho es la ley (forma) esta es portadora de un contenido (valores, fines, propósitos) que debe ser descubierto por quien aplica el derecho; de allí que sus consideraciones se centren en la búsqueda de un método jurídico racional que garantice la interpretación correcta de la ley según la voluntad o intención del legislador46. Sin embrago, estas críticas antiformalistas conducen al surgimiento de tendencias escépticas (escuela libre del derecho y el realismo jurídico norteamericano) que desconocen el aspecto normativo del derecho y, a otras, que priorizan el aspecto fáctico, como es el caso de la primera jurisprudencia analítica (Benthan y Austin) que identifica el derecho con lo que ordena el soberano. Para Austin, por ejemplo, existe una obligación si existe una norma y, una norma, si hay un mandato, siendo el mandato la expresión de un soberano que habitualmente es obedecido y que respalda su querer con una sanción47, asimilándose al caso del asaltante que ordena a su víctima entregarle dinero bajo la amenaza de causarle un mal48. La norma fundamental kelseniana pretende superar esta dificultad apelando a un criterio objetivo y jurídico. Para Kelsen, la validez de una norma no puede hallarse en un pacto o contrato social, ni en la mera constatación del hecho de que quien emitió la orden es un soberano, sino en otra norma, ello es, en un deber ser. El propósito de la teoría pura del derecho es el de describir los sistemas jurídicos positivos49, independiente de toda consideración axiológica o fáctica; de allí su carácter universal y objetivista50. Esta ciencia normativa debe posibilitar el paso de una multiplicidad de normas heterogéneas (Constitución, leyes, decretos, etc.), a un sistema jurídico coherente y unitario51. La noción de sistema jurídico, por una parte, posibilita el Carrillo De la rosa, Yezid. Temas y problemas de la filosofía del derecho. Ediciones doctrina y ley, Bogotá, 2008, pp. 265-266. 45

Carrillo. Op. cit. pp. 71-73.

Austin, John, “la delimitación del ámbito de la teoría del derecho”, En, Casanovas, Pompeu y otros. El ámbito de lo jurídico, lecturas del pensamiento jurídico contemporáneo. Editorial Crítica, Barcelona, 1994. p. 182. 47

Hart, H. El concepto de derecho, Traducción de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004. p.8. 48

Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Novena edición, Traducción de Moisés Nilve. Eudeba editorial universitaria de Buenos Aires, 1970, p.15. 49

Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Grupo editorial Éxodo, México D. F., 2006, pp. 21 y 108.

Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Op. cit., pp.135 y ss.

conocimiento del derecho como un todo unitario, completo y coherente (dimensión lógico-epistemológica) y, por otra, le otorga validez a una norma en particular y define su naturaleza y su estatuto ontológico (dimensión ontológica).52 Kelsen distingue entre sistemas nomoestáticos y sistemas nomo-dinámicos. En los primeros, en los que incluye el iusnaturalismo, la validez de la norma viene dado por el contenido de éstas, que puede subsumirse o deducirse de otras normas hasta llegar a la norma básica que fundamenta todo el sistema; por el contrario, en los sistemas normativos dinámicos, como el derecho, las normas pueden tener el contenido moral que quieran pero valen si han sido autorizadas o promulgadas por el órgano competente conforme a un procedimiento prescrito por una norma superior y anterior53. Kelsen considera, con arreglo a la clasificación anterior que las fuentes del derecho se encuentran jerárquicamente subordinadas en torno a una fuente suprema que atribuye directa o indirectamente carácter jurídico a todo el conjunto de normas y que el llama la norma fundamental. Ésta no sólo permite otorgarle validez a la primera norma jurídica del sistema (Constitución), sino también, interpretar las normas como objetivamente válida independiente de las relaciones de fuerza explicables causalmente, pues ella no ha sido dictada por algún legislador humano o divino, es una hipótesis básica de la que deriva la validez de la Constitución y las demás normas.54 Ahora bien, la norma fundamental tuvo muchas variaciones y muchas críticas55; especialmente el carácter no normativo de la norma fundamental, pues si fuese norma debería estar fundamentada a su vez en otra norma que estaría a su vez fundamentada en otra norma en un regreso al infinito, pero lo que se aprecia es que únicamente si esta norma tiene un carácter suprapositivo puede operar como punto de cierre del sistema jurídico; por tanto, al no estar la norma fundamental apoyada en ninguna otra instancia se hallaría por fuera del sistema y no tendría ni el carácter de norma ni de jurídica.56Tenemos, entonces, que la norma fundamental no es norma ni es jurídica, no obstante, sin ella no operaría la traducción de los actos subjetivos del poder a derecho, el paso de la mera causalidad (ser) a normatividad (deber

Carrillo De la rosa, Y. Op. cit. pp. 270 y ss.

Soriano, Ramón. Compendio de teoría general del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 1993, p. 122. y Martínez Roldan, Luis y otro. Curso de teoría del derecho y metodología jurídica, editorial Ariel, S. A. 1994, p. 87 y Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Op. cit., pp. 109-110. 53

Kelsen, H. Teoría pura del derecho. Op. cit., p. 111-112 y ss.

Carrillo De la rosa, Y. Op. cit., pp.

Bastida Freixedo, Xacobe. El silencio del emperador. Ediciones Universidad Nacional de Colombia, Bogota, D. C. 2001. p. 87. 56

ser) y, por consiguiente, la transmutación de la fuerza descarnada a la racionalidad del derecho.57 En realidad, Kelsen nunca pudo dar cuenta de esta última norma fundamental que cierra y dota de unidad al sistema y da cuenta de la validez de las normas que lo componen. Será la teoría de Hart la que resuelva este problema para la concepción del derecho (sistema jurídico) según el positivismo jurídico. Para Hart, es claro que la metáfora del asaltante y el asaltado no permite comprender la idea de obligación, pues quien accede a las pretensiones del asaltante “se vio obligado” a ello, pero no puede decirse que “tenía la obligación58; para que se pueda hablar de obligación es fundamental que se hable de reglas sociales, porque es en virtud de ellas que un comportamiento es asumido como modelo de conducta y hace que un caso particular quede cobijado por ella59. Las reglas se caracterizan porque, a diferencia de los mandatos, pueden ser advertidas desde por un observador que no las acepta (punto de vista externo) o por un miembro del grupo (participante) que las acepta y las usa como guía de conducta (punto de vista interno); los enunciados que realice el observador se denominan enunciados externos y los que realice el participante enunciados internos60. Ahora bien, para Hart, no es posible hablar de sistema jurídico si sólo hay normas que imponen deberes u obligaciones (reglas primarias). Una sociedad primitiva en la que sólo existan reglas primarias adolecería de varios defectos: uno de ellos sería el de la falta de certeza respecto del derecho válido61; otro defecto sería el del carácter estático de las reglas, debido a que no habría posibilidad de llevar a cabo un cambio deliberado de tales reglas62; finalmente, la ineficacia de las normas (difusa presión social), pues en caso de violación de éstas no habría manera de resolver las disputas63. La existencia de un sistema jurídico moderno presupone la presencia no sólo de reglas primarias, sino también de reglas secundarias. Las primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no ejecutar; las secundarias de las reglas primarias y cumplen respecto de ellas funciones básicas: de cambio, de adjudicación y de reconocimiento64. Las reglas de cambio permiten la adaptación de las normas jurídicas a la realidad social, 57

Ibíd., p. 96.

Hart. Op. cit. p. 102.

Ibíd., p. 106.

Ibíd., p. 111.

Ibíd., p. 114-115.

Ibíd., p. 115.

Ibíd., p. 116.

Ibíd., p. 117.

pues en ellas se indica el procedimiento que permite conocer cómo pueden eliminarse, derogarse o introducirse nuevas reglas primarias al sistema jurídico65; las reglas de adjudicación permiten fundar de manera incuestionable un juicio que establezca cuándo una regla primaria ha sido violada o no y aplicar la sanción instituida66; finalmente, la regla de reconocimiento, que cumple el papel de norma fundamental, garantiza la unidad del sistema y criterio último de validez, a partir del cual podemos identificar y reconocer una norma como válida dentro del sistema jurídico. La regla de reconocimiento de Hart no es presupuesta como en Kelsen, sino que forma parte del ordenamiento jurídico; no es un presupuesto o una ficción, es un hecho que puede asumir las formas más diversas, entre ellas: la referencia a un texto revestido de autoridad; a una sanción legislativa; a una práctica consuetudinaria; a las declaraciones generales de personas específicas; o a decisiones judiciales pasadas, dictadas en casos particulares. En los sistemas jurídicos modernos la regla de reconocimiento es más compleja67, por que no es sólo un hecho, es también una regla consuetudinaria que se expresa en una práctica convergente68. Es un hecho que puede advertirse desde un punto de vista externo y expresarse en enunciados externos, tal y como lo haría un observador que no se siente vinculado ni obligado por ella (ejemplo: “en Colombia el derecho dispone que...”) y, es derecho, porque desde un punto de vista interno es reconocida y aplicada en la práctica por los tribunales y funcionarios que utilizan los criterios previstos en ella para identificar el derecho y apreciar críticamente las desviaciones propias y ajenas; estos tribunales al referirse a ella utilizan un lenguaje que se expresa con enunciados internos, tal y como sucede con quienes aceptan la regla de reconocimiento (Ejemplo: “El derecho dispone que...”) 69.

2.2. El problema de la discrecionalidad y la creación judicial del derecho Sin lugar a dudas, Hart resuelve para el positivismo jurídico el problema de la validez del derecho y la obligación jurídica sin necesidad de recurrir a la moral o al poder; no obstante, su teoría abre una nueva fuente de discusión. Hart reconoce que la existencia de las reglas no son siempre suficientes para resolver los conflictos sociales, pues al servirse las reglas de conceptos clasificatorios generales, que deben ser aplicados a hechos concretos, el derecho 65

Ibíd., p. 118.

Ibíd., p. 120.

Ibíd., p. 126.

Ibíd., p.136-137.

Hart. Op. cit. pp. 128-129.

formulado en las reglas en ocasiones aparece como indeterminado70; por tanto, cualquiera sea la técnica usada para comunicar pautas de conductas generales (precedente o legislación) en algún momento, al ser aplicadas, especialmente en los casos no obvios, se encontrarán indeterminadas debido a lo que se ha denominado la textura abierta, que es una característica inherente a los lenguajes naturales71; por ejemplo, es indiscutible que un automóvil es un vehículo, pero no parece tan clara en el caso de una bicicleta72. En casos como éste, si el juez no quiere inhibirse debe usar su discrecionalidad y ejercer su poder de creación buscando razones fuera de la ley (extralegales)73; Ahora bien, este poder de creación no es equiparable al del legislador, sobre todo porque los poderes conferidos al juez son intersticiales, para un caso particular, y no pueden ser usados para proponer reformas de gran alcance. Dworkin considera que la teoría de Hart es mucho más refinada que la de Austin74, pero no acepta esta tesis, pues, para él, en los casos difíciles los juristas y jueces hacen uso no sólo de las reglas sino de principios, directrices políticas y otros tipos de pautas 75; en consecuencia, la tesis positivista de la discrecionalidad judicial no puede ser aceptada, debido a que cuando las normas positivas (reglas) son insuficientes el juez debe guiarse por los principios para tomar sus decisiones. Para Dworkin, las limitaciones de la teoría positivista radica en que no puede dar cuenta de los principios, pues a diferencia de las reglas la existencia y validez de éstos no depende de una regla de reconocimiento, sino en el sentido de conveniencia y oportunidad desarrollados en la sociedad y en el foro durante largos períodos de tiempo, de allí que su poder y vigencia depende del sentido de adecuación presente en los problemas de cada período histórico76. Soriano, Ramón. Compendio de teoría general del derecho. Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 1993, p. 122, y Martínez Roldán, Luis y otro. Curso de teoría del derecho y metodología jurídica., Editorial Ariel, S. A. 1994. Hart, H. “El cielo de los conceptos de Ihering y la jurisprudencia analítica moderna”, En, Casanovas, Pompeu y Moreso, José J. Op. cit. pp. 118-119). 70

Hart, H. El concepto de Derecho. Op. cit. p. 159.

Hart, H. El concepto de derecho. Op. cit. p. 158.

Bayón, Juan Carlos. “derecho, convencionalismo y controversia”, en, Navarro, Pablo E. y Redondo, María C. (comp.) La relevancia del derecho. Ensayos de filosofía jurídica, moral y política. Editorial Gedisa, Barcelona, 2002, p. 61. 73

Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S. A., Barcelona, 4ª reimpresión, 1999, p. 68 y ss. 74

Como en el conocido caso Riggs v. Palmer, en el que un nieto asesina a su abuelo para poder heredarlo y a pesar de estar de por medio un testamento válido y conforme a ley el tribunal le niega el derecho de heredar apoyándose en el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia culpa o dolo. (Ibíd., p. 72-73). 75

Ibíd., pp. 83-85.

Los principios constituyen estándares al igual que las reglas, pero a diferencia de estas últimas no son aplicables de manera de disyuntivas, a la manera de todo o nada, pues no establecen consecuencias jurídicas que sobrevengan cuando no se cumplen las exigencias previstas por él77; pero además, los principios tienen una dimensión de peso o importancia que está ausente en las reglas: cuando dos reglas interfieren o chocan, una de las dos es válida, por el contrario, cuando los principios colisionan es al juez al que corresponde valorar el peso relativo que cada uno de ellos tiene en el caso78. Según Alexy, las reglas son normas que, dadas determinadas condiciones, ordenan, prohíben, permiten u otorgan un poder de manera definitiva; de ahí que comúnmente se identifican como mandatos definitivos o derechos definitivos; los principios, en cambio, son mandatos de optimización que ordenan se realice algo en la mayor medida fáctica y Jurídicamente posible, de allí que puedan ser cumplidos en diversos grados, pues su cumplimiento depende de sus posibilidades fácticas y jurídicas cuyo campo está determinado por otras reglas y otros principios opuestos.79 Esta distinción entre reglas y principios80 tiene consecuencias importantes en la aplicación y justificación de los derechos, debido a que mientras las reglas son aplicables en la forma de todo o nada, los principios no81; si se da un supuesto de hecho y la regla se considera válida se aplica, de lo contrario no se aplica, los principios no determinan la decisión de esta forma; éstos exigen ponderación82. Los principios se parecen a los valores83 y así como no es posible establecer un orden jerárquico y de prioridad entre los valores, que nos conduzca con certeza en cada caso a un resultado correcto, tampoco ello es posible en el ámbito de los principios. Alexy reconoce sin embargo, que es posible establecer un orden débil que comprenda tres elementos: (a) condiciones de prioridad, según el cuales posible que una solución dada para un caso concreto rebase el contexto de ponderación y pueda determinarse una 77

Ibíd., pp.74-75.

Ibíd., pp.77-78.

Alexy, Robert. derecho y razón práctica. Ediciones distribuciones Fontamara, 2ª reimpresión corregida, México, 2002, pp. 29 y 13. 79

ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2002, pp. 83-85. 80

Ibíd., pp. 86-87.

Alexy, Robert. derecho y razón práctica, Op. cit., pp. 13 y 30 y 32 y Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Op. cit., pp. 157 y ss. 82

La diferencia estriba, según ALEXY, en que en los principios se trata de lo que es debido te manera definitiva y los valores de los que es definitivamente mejor. (ALEXY, Robert. derecho y razón práctica, Op. cit., p. 14 y Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, Op. cit., p. 147). 83

relación de prioridad que sirva de marco para nuevas ponderaciones; (b) estructuras de ponderación, que exigen una realización lo más completamente posible de un principio en relación con sus posibilidades fácticas (principio de proporcionalidad84) y (c) prioridad prima facie, que establece las cargas de la argumentación85. Dworkin, además, distingue entre argumentos políticos y argumentos de principios. Los primeros describen objetivos y justifican una decisión política que favorece o protege una determinada meta colectiva; los argumentos de principio describen derechos y justifican una decisión política, mostrando que la misma respeta o asegura algún derecho individual o del grupo86. Las críticas al poder de creación judicial que sostiene que este debe estar subordinado a la legislación, se apoya, por una parte, en el argumento democrático del gobierno de las mayorías y, por otra parte, en que si el juez legisla aplica retroactivamente la ley. Dworkin sostiene que si el juez se apoya en argumentos políticos, las críticas serían correctas, pero no lo son si el juez puede mostrar que su decisión fue tomada con fundamento en argumentos de principios87; pues en este caso las decisiones de los jueces están limitadas por las tradiciones jurídicas que reflejan la moralidad implícita de una masa de decisiones particulares que otros jueces han ido tomando88; así las cosas no puede afirmarse que los jueces crean derechos, sino que aplican derechos políticos preexistentes. Éstos son creaciones de la historia y de la moralidad, por eso la supuesta tensión entre creación judicial e historia institucional se disuelve, porque los jueces, lejos de contradecir las decisiones políticas del pasado, las reflejan en las suyas89, pues el Derecho tiene una naturaleza interpretativa90 y el proceso judicial es una práctica interpretativa en la que se da cuenta del estado actual de los principios en un período específico de la historia de la práctica. Los anteriores argumentos se encuentran asociados a la tesis de Dworkin de que el concepto de derecho debe ser determinado en cada caso por los

El principio de proporcionalidad comprende tres subreglas: la regla de adecuación, la regla de la necesidad y la regla de proporcionalidad en sentido estricto. El principio de proporcionalidad requiere que el acto realizado por el Estado sea adecuado y necesario y exige que se afecte un principio, el que se beneficia debe tener una mayor realización (Alexy, Robert. derecho y razón práctica, Op. cit., p. 38) 84

Ibíd. pp. 14-16.

Ibíd., pp. 148 y 158.

Ibíd., pp. 150-151.

Dworkin, R. Op. cit. p. 153.

Ibíd., p. 154.

Arango, Rodolfo. ¿Hay respuestas correctas en el derecho? Siglo del hombre editores, Universidad de los Andes, Bogotá, 1999, p.7. 90

jueces, y para ello deben interpretar la práctica de otros jueces,91Esta interpretación tiene una particularidad, la de tratar de mostrar el objeto que se interpreta bajo su mejor ángulo, tratando de resaltar de él lo mejor que el mismo puede ser (interpretación constructiva)92. Ella exige que los jueces decidan los casos difíciles de manera coherente con los principios válidos de la estructura y la historia política, de suerte que se puedan tratar los casos iguales como iguales. Hércules es la metáfora que usa Dworkin para ilustrar la forma como un juez filósofo, que asuma su teoría, debe llegar a sus conclusiones y decisiones93. Según Dworkin, Hércules, para solucionar los casos difíciles, lejos de usar su discrecionalidad reelabora los principios inherentes, en los que su sociedad se apoya, para descubrir cuáles son los derechos que tienen los ciudadanos.94

2.3. El problema de la conceptualización del positivismo jurídico Como consecuencia de las críticas al positivismo jurídico, sus defensores se dan a la tarea de determinar el núcleo básico de éste. Así, Kelsen sostendrá que el positivismo jurídico es la teoría que considera que la previsibilidad y seguridad jurídica son valores fundamentales del sistema jurídico y, además, que el derecho y la moral constituyen órdenes sociales distintos y separados95. Bobbio, por su parte, distingue entre el positivismo jurídico como modo de acercarse al estudio del derecho96, como una determinada teoría o concepción del derecho y como una determinada ideología97. El primero se caracteriza por distinguir entre el derecho ideal (valor-deber ser) y el derecho real (hecho-ser), fenoménico, y considerar que sólo esta última forma merece ser estudiada98. En tanto teoría, el positivismo jurídico, comprende aquellas concepciones del derecho que articula la existencia del derecho a la creación del Estado y de su poder soberano de coacción y que, por tanto, identifica el derecho válido con el derecho 91

Riddall, J. G. Teoría del derecho. Editorial Gedisa, Barcelona, 2000 p. 147.

Dworkin, R. El imperio de la justicia. Editorial Gedisa, segunda reimpresión, BARCELONA, 2005, pp. 19-40. 92

Dworkin, R. Los derechos en serio. Op. cit. p. 177.

Riddall, J. G. Op. cit. p. 145.

Squella, Agustín. Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos. Ediciones distribuciones Fontamara, México, segunda edición, 1998. p. 11. 95

A esta primera modalidad del positivismo Bobbio lo denomina “positivismo jurídico metodológico” (Ibíd. p.13). 96

Bobbio, Norberto. El problema del positivismo jurídico. Ediciones Distribuciones Fontamara, México, octava reimpresión, 2004, pp. 39-40. 97

Ibíd. p. 41.

estatal99. Finalmente, Bobbio señala cómo el positivismo, a pesar de querer ser una teoría científica no se limita a proponer un esquema teórico, sino, además, una determinada forma de cómo debe ser el derecho. Para Bobbio es correcto hablar de ideología en el positivismo jurídico por cuanto esta defiende el deber absoluto e incondicionado de obedecer a la ley en cuanto tal; no obstante, considera más exacto llamar a esta posición positivismo ético que positivismo ideológico 100. Para Nino, uno de los grandes problemas del positivismo jurídico radica en que bajo este término se han agrupado teorías diversas e inconexas que en la mayoría de las ocasiones nada tienen que ver con sus postulados o que, incluso, algunas veces fueron rechazadas por autores considerados positivistas o, sostenidas por autores positivistas, pero no como parte esencial de sus teorías101. Entre estas Nino señala al denominado escepticismo ético, al positivismo ideológico y al formalismo jurídico, al cual nos referimos en el ensayo anterior (1.2.). A juicio de Nino, ninguna de las posiciones anteriores da cuenta del positivismo defendido por autores como Kelsen, Ross, Hart o Bobbio; la tesis que defienden estos autores, y que los hace positivistas, es aquella que defiende el positivismo metodológico o conceptualista y que afirma que el concepto de derecho no debe elaborarse teniendo en cuenta elementos valorativos sino propiedades descriptivas y fácticas verificables (contrastables) empíricamente102. La tesis central del positivismo metodológico, que Nino identifica con la teoría de Hart, se resume en la tesis de la separación conceptual o de la no conexión necesaria entre el derecho y la moral y afirma que su aceptación o separación marca la línea divisoria entre positivistas y no positivistas103. Hoerster, igual que Nino, sostiene que algunas de las tesis endilgadas al positivismo jurídico no solo son insostenibles, sino que, a menudo, ni siquiera han sido defendidas por positivista alguno; otras, por el contrario, están bien fundamentadas104. Detrás del concepto genérico de positivismo jurídico se esconden, según Hoerster, cinco 99

Ibíd. p. 43.

100

Bobbio, Norberto. El positivismo jurídico, Editorial Debate, Madrid, 1993, pp.227-228.

Nino, Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Ariel., S. A., Barcelona, 9ª edición, 1999, p. 30. 101

102

Ibíd., p 37.

Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, Traducción de Jorge M Seña, editorial Gedisa, Barcelona, segunda edición, 1997, p. 13-14. Y, Bulygin, E. “Is there a conceptual connection between law and morality?”, En, Aarnio A, Pietilä K Y Uusitalo (eds.) Interests morality and the law, Tampere, Research institute for Social Sciences, 1996, pp. 144 y ss. 103

104

Hoerster, Norbert. En defensa del positivismo jurídico, Barcelona, Gedisa, 1992, p. 9.

tesis diferentes. La primera de ellas, que él denomina tesis de la ley sostiene que el concepto de derecho tiene que ser definido a través del concepto de ley; en la actualidad esta tesis no es sostenida por nadie, hoy es admitido por todos los positivistas que además del derecho legal existen el derecho consuetudinario y el derecho judicial105. Conforme a la segunda, llamada tesis de la neutralidad, el concepto de derecho debe ser definido a partir de criterios puramente formales, ello es, neutros con respecto de su contenido (positivismo metodológico o conceptual); esta es, en efecto, una tesis positivista; de modo que desde la perspectiva de la definición del derecho, este puede tener cualquier contenido por muy injusto que sea, siempre y cuando esté conforme con los criterios de validez del respectivo orden jurídico106. La tercera tesis o tesis de la subsunción, que defiende la idea de que la aplicación del derecho se realiza siempre mediante una subsunción del supuesto de hecho en la norma, fue, en sus inicios, acogida por el positivismo, pero hoy es considerada como refutada por los más importantes teóricos 107. La tesis cuarta o tesis del subjetivismo afirma que los criterios de derecho recto no son de naturaleza objetiva sino subjetiva (escepticismo ético). Ahora bien, Hoerster afirma que esta tesis no hace parte del núcleo esencial del positivismo jurídico; al igual que Nino, señala que no es contradictorio, desde la perspectiva positivista, creer en la existencia de principios objetivos o criterios válidos de lo que es el derecho recto o correcto, es decir, de lo que debe ser un derecho justo o razonable y considerarlos como parte de una ética jurídica; lo que no es admisible es considerarlos criterios definitorios del derecho efectivamente vigente 108. La tesis quinta, tesis del legalismo, plantea que las normas de derecho deben ser obedecidas en todas las circunstancias (positivismo ideológico). Al igual que Nino, Hoerster reconoce que esta tesis por lo menos no ha sido sostenida por los más importantes positivistas entre los que se cuentan Kelsen y Hart, como ha quedado suficientemente ilustrado109. Como se señaló en el ensayo anterior, para Hart la expresión “positivismo jurídico” no tiene un único significado110, pero existen, al menos, tres tesis que son compartidas por los más importantes teóricos del positivismo jurídico: la primera es la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral, la segunda es la 105

Ibíd., p. 11.

106

Ibíd., p. 12.

107

Ibíd., p. 13.

108

Ibíd., p. 15.

109

Ibíd. p. 17.

Betegón, jerónimo y otros. Lecciones de teoría del derecho. Ediciones �� McGraww-Hill, Madrid, 1997, pp.78-80. 110

tesis de las fuentes sociales del derecho y la tercera la tesis de la discrecionalidad jurídica. La primera tesis usualmente se le denomina tesis de la separabilidad y según ella el derecho y la moral pueden ser independientemente identificados y analizados111 o, como Sostiene Austin112y después Hart, no hay conexión conceptual necesaria entre el derecho que es y el que debe ser (moral)113. Como ya se dijo, la tesis de la separabilidad (tesis analítica) no puede confundirse con la tesis de la separación, según la cual el derecho y la moral son fenómenos empíricos distintos114. La generalidad de los positivistas, admiten que el derecho y la moral interactúan en la sociedad115 y de hecho puede existir una relación compleja entre el derecho y la moral, desde un punto de vista empírico,116 pero tales conexiones no son necesarias lógica ni conceptualmente sino contingente117. La tesis de las fuentes sociales afirma que la existencia y contenido del derecho depende de hechos sociales complejos, esto es, de una práctica social observable y verificable, que es en últimas la que determina las fuentes últimas o los criterios (test) últimos de validez jurídica (uno de esos criterios lo constituye las normas puestas en vigor por el legislador, pero no es la única, también deben incluirse la costumbre y el precedente)118; en consecuencia, el derecho es producto de las acciones de los seres humanos y, por tanto, una realidad convencional119. La tesis de las fuentes sociales nos remite a la regla de reconocimiento que, en tanto regla social, supone la existencia de una conducta convergente aceptada desde el punto de vista interno.120 La tercera tesis es la tesis de la discrecionalidad; a ella ya hemos hecho alusión en el cuerpo de este escrito y podemos sintetizarla diciendo que esta afirma que siempre existirán casos no previstos o no regulados legalmente y que en esos casos el juez debe usar su discrecionalidad y crear derecho 111

Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Journal of legal Studies, No. 11, 1982, pp. 139

“la existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito otra” (AUSTIN, J. The Province of jurisprudence Determined, 1861, 184). 112

Herbert, Hart. Positivism and the Separation of Law and Morals” En, Harvard Law review, num. 71, 1958, pp. 593-601. 113

114

Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico? En, Revista DOXA, num. 26 2003 p. 447

115

Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, p. 309

116

Hart, H. L. Law, liberty and Morality, Stanford: Stanford Univ. Press, 1963, p. 20.

Hart, H. El nuevo desafío del positivismo. Traducción, Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan R. Páramo. Original inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980, p.4. 117

118

Hart, H. El nuevo desafío del positivismo. Op. cit. pp. 4 y 6.

Bayon, Juan Carlos. “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V. Zapatero (ed.), Horizontes de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel, Ediciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 2002, vol. �� II, p. 36. 119

Coleman, J. “Second thoughts and other first impressions”, En, BRIAN, Brix (Ed). Analyzing law. Essays in legal theory. Oxford: Oxford University Press, 1998, p. 262. 120

aunque esa discrecionalidad esté limitada por el propio ordenamiento jurídico. 121 Hart considera que la teoría de la adjudicación de Dworkin, ataca las tres tesis centrales del positivismo y no sólo la tesis de la discrecionalidad122; sin embargo, para Hart, no hay razón para no admitir que una regla de reconocimiento pueda prever el uso del procedimiento hercúleo dentro de los criterios que proporciona para identificar el derecho, convirtiendo en relevante el argumento y el juicio moral para identificar este; pero la incorporación de los principios morales constituiría un hecho contingente de incorporación de principios morales en un sistema jurídico y en ningún caso necesario123. La anterior tesis es compatible, según Hart, con la tesis de la separación conceptual necesaria entre el derecho y la moral (tesis de la separabilidad) y la tesis de que la identificación y estatus de cualquier regla siempre puede ser reconducida a una fuente social (tesis de las fuente sociales)124. Esta última consideración de Hart se convertirá en el punto de partida de los positivistas incluyentes actuales.

2.4. El problema de la inclusión de la moral en el derecho Al igual que Dworkin, Alexy formula críticas al positivismo y especialmente a una de sus tesis centrales, la tesis de la desvinculación125. Alexy defiende abiertamente la inclusión de la moral en el derecho y, por consiguiente, la existencia de una relación conceptual necesaria entre el derecho y la moral (tesis de la vinculación)126. Para Alexy, en el positivismo debemos distinguir la tesis de la separabilidad y la tesis de la separación. La primera sería la tesis débil y sostendría simplemente que es posible atribuirle al derecho cualquier contenido moral y que las relaciones que se den entre el concepto del derecho y la moral son 121

Hart, H. El nuevo desafío del positivismo. Op. cit. p.4 y 7.

122

Hart, H. El nuevo desafío del positivismo, Op. cit., p.10.

“Pero a menos que sea verdad que los jueces en algún sentido deben emplear este método de decisión en los casos difíciles, continúa siendo meramente un rasgo contingente del derecho que se da en aquellas jurisdicciones en las que la regla de reconocimiento establecida en la práctica judicial prevé su uso. En tal caso, la conexión entre derecho y moralidad no sería conceptual sino debida a las fuentes sociales del derecho que incorporan esa moralidad” (Hart, H. El nuevo desafío del positivismo. Op. cit. p.11). 123

“Sólo si los principios morales fueran relevantes para la argumentación jurídica proprio vigore, es decir, no por su incorporación contingente, sino por sus cualidades morales o rectitud intrínsecas, su relevancia refutaría la tesis principal del positivismo y establecería la conexión conceptual entre el derecho y la moralidad en que insiste Dworkin” (Hart, H. El nuevo desafío del positivismo. Op. cit. p.11). 124

Alexy, Robert. “Sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral”, En: Vásquez, Rodolfo (comp.), derecho y Moral, editorial Gedisa, Barcelona, 1998. pp. 115-116. 125

126

Ibíd., pp. 115-116.

meramente contingente y no necesarias; la segunda, presupone la tesis anterior, pero sostiene además, que existen buenas razones que justifican la exclusión de los elementos morales del derecho.127 Los no positivistas, por el contrario, comparten la tesis de la vinculación o la idea de que el derecho debe incluir elementos morales. La tesis fuerte de la vinculación, que niega la tesis de la separabilidad, sostiene que es conceptualmente necesario incluir elementos morales; la tesis débil, ve la inclusión de la moral como algo preferible o deseable, no como conceptualmente necesaria sino como normativamente necesaria.128 Alexy sostiene que de admitirse la tesis de la separación dos serían los elementos definitorios del derecho: la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social. En otro lugar Alexy a sostenido la tesis de que dos son las propiedades del derecho: la coerción o fuerza y la corrección o rectitud129. El positivismo, en la medida en que sostiene que los elementos definitorios del derecho se encuentran en una decisión de autoridad o en la eficacia social, estaría cercano a la primera, mientras que los antipositivistas, a la segunda. Una interpretación radical de la tesis de la vinculación sustituiría enteramente la eficacia social y la legalidad conforme al ordenamiento por la corrección moral, lo que en la práctica conduciría a la anarquía; por ello, para Alexy, la cuestión no es si puede sustituirse, sino si se puede vincular la eficacia social y la legalidad conforme al ordenamiento con la corrección moral130. La necesidad de corrección se revela al mostrar la contradicción performativa que se suscita cuando se afirma que “X es una republica, soberana, federal e injusta”131. Alexy imagina un grupo social gobernado por forajidos que inicialmente conforman un orden sin sentido, debido a que esta constituido por reglas que no revelan la intención de sus autores y se muestran contradictorias, y que posteriormente se convierte en un orden social predatorio, en el que los bandidos se organizan y al menos se establece la prohibición de la violencia y la jerarquización de los bandidos; estos órdenes no podrían considerarse todavía sistemas jurídicos por razones conceptuales132; sin embargo, si en una etapa posterior los bandidos se organizan y transforman Alexy, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación constitucional”, En, Ferrer Mac-gregor, Eduardo (comp.). Interpretación constitucional. Editorial Porrua y Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2005, p. 2. 127

128

Ibíd. p. 3.

129

Alexy, Robert. “La naturaleza de la filosofía del derecho”, En, Revista Doxa, No. 26, 2006, pp.155.

Alexy, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación constitucional”. Op. cit. p. 3. 130

131

Alexy, Robert. “La naturaleza de la filosofía del derecho”, Op. cit. p. 156.

132

Alexy, robert. “sobre las relaciones necesarias entre el derecho y la moral, Op. cit., 125-127.

el orden en un sistema de reglas y, a pesar de su injusticia extrema, tanto los súbditos como los gobernantes lo aceptan apoyados en razones superiores, es posible llamarle sistema jurídico por razones conceptuales; Alexy se pregunta cuál es la diferencia entonces entre un sistema de reglas y un sistema de forajidos y la respuesta la halla en lo que él denomina pretensión de corrección. La pretensión de corrección afirma que el sistema jurídico (las normas individuales e incluso las decisiones jurídicas) incorpora, necesariamente, una pretensión de rectitud. En relación con el sistema jurídico tendría un carácter definitorio, de suerte que si esta es desconocida, implícita o explícitamente, no puede considerarse a este como tal; no así en el caso de las normas jurídicas individuales y las decisiones judiciales, en relación con las cuales la pretensión es calificativa, ello es, las trata simplemente como normas defectuosas.133 Ahora bien, según Alexy la inclusión de la moral en el derecho resuelve algunos problemas como el de fundamentación y justificación del derecho a partir de las exigencias de la razón práctica, la realización de la pretensión de corrección en la creación y aplicación del derecho y la cuestión de los límites del derecho. Sin embargo, Alexy es consciente que la inclusión de la moral origina serios problemas como el de la falta de límites y de consensos (certeza) en el razonamiento moral, de allí la necesidad en el derecho de las decisiones autoritativas que pongan fin a las discusiones, y el del conocimiento y la justificación moral. Como lo señalamos en el ensayo anterior, el positivismo actual ha distinguido entre un positivismo duro o excluyente y un positivismo blando o incluyente como respuesta al problema de la inclusión de la moral en el derecho, sofisticando de tal manera sus argumentos que en ocasiones pareciesen confundirse con los argumentos de los no positivistas134. El positivismo jurídico excluyente o duro (Raz) sostiene que es conceptualmente incoherente incluir o hacer referencia a la moral en la regla de reconocimiento de un sistema jurídico135 y que, por tanto, la identificación, existencia y el contenido del derecho nunca pueden depender de criterios de moralidad o de juicios de valor moral sino de hechos sociales exclusivamente136. El positivismo incluyente, admite, por el contrario, que la regla de reconocimiento de un sistema 133

Ibíd. p. 127.

134

Waluchow, Wilfrid J. Positivismo Jurídico Incluyente. Marcial Pons, Madrid, 2007, pp.15-16.

Raz, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, p. 50. hay traducción en español: La autoridad del derecho. ensayos sobre derecho y moral. Traducción y notas de Roldando Tamayo y Salmoran, Universidad Nacional Autónoma de México. México D. F., segunda edición, 1985. p. 55 y ss. 135

Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico?, En, Revista DOXA, num. 26 2003, p. 418 y BAYON, Juan Carlos. Op. cit. p. 57. 136

jurídico pueda incluir estándares morales sin incurrir en inconsistencia o contradicción137, pero si lo hace no es porque ello sea necesario sino contingente o circunstancial. El positivismo incluyente no afirma, como si lo hacen los antipositivistas, que ciertas normas formen parte del derecho en virtud de su valor moral, tampoco afirma, y esto lo diferencia del positivismo excluyente, que la identificación de una norma como derecho dependa sólo de la existencia de convenciones; para esta versión del positivismo la identificación del derecho puede depender tanto de la corrección moral como de la existencia de convenciones138.

2.5. Consideraciones finales: crítica a las tesis centrales del positivismo jurídico Como ya se ha dicho, el positivismo jurídico comprende tres tesis: la denominada tesis social o tesis de las fuentes sociales, la tesis de la separación, y la tesis de la discrecionalidad. Ahora bien, lo que se ha denominado la crisis del positivismo jurídico en líneas generales afectas a la versión fuerte de la tesis de la separación y de la tesis de las fuentes sociales.

2.5.1. Crítica a la tesis de la separación La tesis de la separación, como ya se ha dicho, se expresa diciendo que una cosa es la existencia del derecho y otra su mérito y, por ello, la afirmación de que algo es derecho no depende de que satisfaga determinados valores morales universales139. Esta última tesis, que se formuló como antítesis de la tesis básica del iusnaturalismo “Lex injusta non est lex, sed corruptio legis” constituye el fundamento de las otras dos tesis. Ahora bien, la tesis de la separación puede tener un sentido descriptivo o normativo. Tiene un sentido meramente descriptivo, cuando es enunciado desde el punto de vista externo de un observador e implica la afirmación de que un sistema jurídico no requiere necesariamente estar vinculado a la moral positiva o a las creencias morales de alguna persona o grupo de personas. En este sentido la tesis implicaría (a) que puede existir en una sociedad un sistema jurídico que no incluya entre sus normas creencias o reglas de moralidad positiva sea de una persona o de un 137

Ibíd. 445.

138

Bayón, Juan Carlos. El contenido Mínimo del Positivismo jurídico. Op. cit., p. 47.

MacCormick, Neil y Weinberger, Ota. (1986). �� An institutional theory of law. New approaches to legal positivis., D. Reídle Pub. Co. (Kluwer), Dordrech, p. 128. 139

grupo o de toda la sociedad, (b) que puede existir en una sociedad un sistema jurídico sin que exista en esa sociedad regla moral o creencia alguna de una persona o de un grupo de personas o de toda la sociedad que establezca la obligación de obedecer las normas jurídicas. Estas tesis tienen un carácter contra-intuitivo, pues parecen estar en contra de la experiencia común140; por el contrario, para alguno o la mayoría de sus destinatarios, todos los sistemas jurídicos que conocemos se caracterizan (a) porque incluyen dentro de sus normas gran parte de las creencias o reglas que ellos conciben como morales y (b) porque todos o algunos de sus destinatarios comparten una regla moral de obedecer (prima facie o absoluta) las normas jurídicas o a al menos gran parte de ella141. La tesis de la separación tiene un sentido ético normativo en el caso de una formulación hecha por un observador crítico, o por un participante no-aceptante, quien, desde el punto de vista moral propio o crítico, afirma que un sistema jurídico no requiere necesariamente estar en conexidad con algún tipo de creencias y/o alguna regla moral que él defienda. En este sentido la relación del derecho no es con la moral positiva o social sino con la moral crítica e implica (a) que alguien puede afirmar sin caer en contradicción que existe un sistema jurídico que no incluye dentro de sus normas ninguna creencia y/o regla moral que el acepta o (b) que alguien puede afirmar, sin caer en contradicción que existe un sistema jurídico sin que exista ninguna creencia o regla moral que él acepta que establezca la obligación moral de obedecerlo. A diferencia de las anteriores afirmaciones, estas parecen confirmar la experiencia común142. No obstante (a) no parece plausible del todo, debido a que parece imposible que un sistema jurídico no incluya alguna norma con la que el participante no aceptante o el observador crítico no esté moralmente de acuerdo, pero en este caso, lo relevante es que la tesis sostiene que si se da alguna coincidencia, esta es meramente contingente y no conceptualmente necesaria. Por el contrario, (b) parece más plausible, en la medida en que tanto el observador crítico como el participante no aceptante, pueden reconocer la existencia de un sistema jurídico y la coercibilidad jurídica de sus normas como un hecho social, a pesar de negar legitimidad moral a sus autoridades y obligatoriedad moral a sus normas. Con fundamento en lo anterior, puede decirse que la tesis de la separación es una tesis esencialmente axiológica y no ontológica, como comúnmente se entiende, y que ella puede traducirse en la afirmación de que la conexión o concordancia entre las normas jurídicas y las normas de una moral crítica es 140

Hierro, Liborio L. “¿Por qué ser positivista?”, En, Revista Doxa 25, 2002. p.281.

141

Ibíd., p. 282.

142

Ibíd., p. 281.

meramente contingente o circunstancial y solo puede establecerse desde un punto de vista moral y no jurídico, de igual manera, que la obligación moral de obedecer a las normas jurídicas es asimismo contingente y sólo puede establecerse desde un punto de vista moral y no jurídico143. Ahora bien, a la tesis de la separación se le han planteado tres objeciones relevantes. Una primera objeción puede enunciarse a partir de la propia idea de Hart de contenido mínimo de derecho natural y que se opone a la tesis positivista de que el derecho puede tener cualquier contenido aunque parece que esta idea de Hart no es clara y en todo caso ella no conduce a inferir una conexión necesaria entre lo que es el derecho y lo que es moral. Una segunda objeción afirma que cualquier sistema jurídico debe satisfacer ciertos principios mínimos que constituyen la moral interna del derecho: generalidad, publicidad, no retroactividad, comprensibilidad, no contradictoriedad, posibilidad de cumplimiento, estabilidad y coherencia institucional (Fuller). De suerte que un sistema jurídico que cumpla con estos requisitos y que al mismo tiempo admita la esclavitud debería considerarse un sistema jurídico válido. La tercera objeción es la de que los sistemas jurídicos modernos necesariamente incorporan gran parte de la moralidad positiva de los pueblos civilizados que coincide con ciertos contenidos de cualquier moral crítica racionalmente fundamentada y por ello son candidatos a obediencia prima facie racionalmente fundada. La tesis de Dworkin, también coincide en partes con esta objeción.

2.5.2. Crítica a la tesis de las fuentes sociales La tesis de las fuentes sociales es epistemológica y ontológica.144 Conforme a ella es positivista toda concepción filosófica que considere que el derecho es un fenómeno de origen social y sus fuentes son convencionales o las decisiones humanas145 (tesis fuerte) y, además, quien considere que la existencia de un sistema jurídico es un hecho observable y puede enunciarse con una proposición descriptiva y veritativa, y quien considere que la existencia de una norma jurídica, a pesar de no ser un hecho observable, puede enunciarse por medio de proposiciones descriptivas y por ello veritativa (tesis débil)146. 143

Ibíd., p.284.

144

Hierro, Liborio L. Op. cit., p. 279.

“La existencia de leyes depende exclusivamente de que hayan sido establecidas mediante decisiones humanas” (MacCormick, Neil y Weinberger, Ota. (1986). �� An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivis., D. Reídle Pub. Co. (Kluwer), Dordrech, p. 129). 145

146

Hierro, Liborio L. Op. cit. p.280.

La versión fuerte de la tesis de las fuentes sociales puede considerarse una interpretación radical de la tesis hartiana que sostiene que la existencia y el contenido del derecho, de una comunidad, depende de un conjunto de hechos sociales, materializados en un conjunto de acciones de los miembros de la sociedad, que pueden ser descritos sin recurrir a la moralidad ni a juicio evaluativo alguno, y que el positivismo identifica con la regla de reconocimiento que se expresa en una práctica social. Ahora bien, en nuestra forma de vida nos hallamos con formas distintas de prácticas sociales, por ejemplo, las prácticas siquiátricas, medicas, estéticas, etc., cada una de ellas regida por un sin número de reglas que pueden describirse y reconducirse a criterios últimos. En el caso del derecho puede hacerse una descripción de la o las diversas prácticas convergentes; pero también esa práctica como cualquier otra práctica puede valorarse con arreglo a principios. Toda práctica social responde a principios o fines y, por tanto, puede describirse y también evaluarse con arreglo a esos principios, valores o fines que la justifican. Una práctica social es un medio para alcanzar fines, para realizar valores, una practica social no es un fin en si mismo, siempre quiere alcanzar un estado de cosas; el derecho es una práctica social pero lo es también la moral; de suerte que la discusión sobre si la descripción de esa práctica, que permitiría elaborar un concepto de derecho independiente de si se considera correcta o no (moralidad) es el derecho válido o si el modelo con el que se juzga esa práctica social es el derecho correcto es una discusión irresoluble porque se está discutiendo cuestiones diferentes. En tanto práctica social, el derecho depende de un montón de circunstancias históricas y culturales que lo pueden hacer diferente. Al igual que la moral, el derecho puede cambiar según las dinámicas sociales, los hechos políticos, económicos, culturales. La descripción del estado actual de esa práctica puede hacerse a través de una cantidad de instrumentos metodológicos y conceptuales y esa descripción puede o no reflejar con cierta eficiencia y precisión la práctica del derecho. Pero por eso tenemos que concluir que ese es el derecho válido. La categoría de validez pertenece a un mundo totalmente distinto del mundo de los hechos (Kelsen) y no podemos derivar un deber ser de un ser. El mismo Hart admite que de la regla de reconocimiento no se puede predicar validez porque ella es un hecho esencialmente; por consiguiente, la regla de reconocimiento lo que hace es describir una practica, la práctica del derecho, la forma como en una sociedad dada se identifica, se modifica, se interpreta y se aplica el derecho.

Como se puede inferir, la regla de reconocimiento no produce el derecho, ni establece los criterios para determinar el derecho válido, ella es una descripción de una práctica, pero no te puede decir porque razón dentro de esa práctica determinadas reglas son consideradas derecho. La regla de reconocimiento es establecida en la práctica judicial, ello quiere señalar que primero es la práctica y después la regla de reconocimiento, que no es más que la descripción de esa práctica; pero como de esa descripción se puede inferir deberes, la regla no es en realidad un regla por que no prescribe nada, es la descripción de un hecho. Por otra parte, por momentos parece que la teoría de Dworkin y de Hart no son tan incompatibles en la práctica, aunque conceptualmente aparenten tener muchas diferencias. Por ejemplo, si un juez decide un caso apelando a la moral social o a la moral liberal porque no encuentra una respuesta clara en el ordenamiento jurídico; tendría importancia para el juez o para el abogado o para el ciudadano que el caso se decidió de esa manera y apelando a consideraciones morales porque estas eran conceptualmente contingente o necesarias si al fin y al cabo las consecuencias son las mismas. La Corte Constitucional colombiana llegaría a consecuencias diferentes si admite que el uso que está haciendo de los principios morales es contingente o no; realmente, deberíamos preguntarnos, qué es lo relevante en esta discusión, pues así planteada, la tesis de la separación conceptual parece ser una tesis sin sentido, debido a que lo relevante no es si el uso que se hace de los principios morales en la resolución de los casos difíciles es contingente o necesario, sino el uso mismo y las consecuencias que se desprenden de ese uso. Finalmente, como ya se ha dicho, la regla de reconocimiento puede incluir como criterio de identificación del derecho a ciertos principios morales o políticos, pero lo más importante de los principios, como ya se ha visto, no es la identificación formal sino su materia y contenido. Un antipositivistas podría suscribir todas las tesis del positivismo incluyente y no ser inconsistente con las consecuencias que se derivan de tal postulado, sin embargo, un positivistas incluyente si bien puede suscribir todas las tesis, no puede ser consistente con las consecuencias que se derivan y es que, en últimas, la identificación del derecho depende de consideraciones materiales no preestablecidas, de conceptos que caen en el ámbito de la moral y política. La discusión entonces no es tanto ¿Qué es el derecho? es posible para un antipositivista admitir que el derecho son las reglas positiva, la cuestión entonces es ¿por qué debo obedecer al derecho o cuando y en que condiciones debo obedecerlas? ¿por qué debo

admitir como vinculantes las normas creadas mediante decisiones humanas? ¿debo obedecer un derecho defectuosos o inmoral?; por otra parte, ¿se puede derivar de la tesis de las fuentes sociales la obligación de obedecer el derecho o ella es sólo una tesis descriptiva, no normativa? ¿debe entonces distinguirse entre la existencia del derecho, su identificación y su validez y, por ello, puede admitir la existencia de un derecho que no obligue o la existencia de un derecho que no sea válido o que sea válido pero no obligue?

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ENSAYO 3

MARCO ANALÍTICO DE LA TESIS DE LA VINCULACION Y DE LA TESIS DE LA SEPARACION 147 Resumen Como bien se sabe, las dos grandes tradiciones del pensamiento jurídico, la positivista y la antipositivistas, cuecen habas en torno de la discusión sobre la tesis de la vinculación y la tesis de la separación. La tesis central del positivismo actual, cuya figura emblemática es Hart, se resume en la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral y su aceptación o no marca la línea divisoria entre positivistas y no positivistas148. Ahora bien, usualmente el termino moral puede usarse en una multiplicidad de sentidos sin que nos percatemos de ello, lo que en ocasiones conduce a que se discuta sobre cosas diferentes creyendo que se habla de lo mismo; debido a ello, el primer eje temático de este ensayo está dedicado a precisar el sentido en que es usado el término “moral” en el contexto de la teoría del derecho. Seguidamente, estudiaremos las más importantes manifestaciones de la tesis central del positivismo (desvinculación) y el antipositivismo Los argumentos centrales de este ensayo fueron presentados en el II Congreso Nacional y Quinto Congreso Nacional de Filosofía del derecho, argumentación e interpretación, realizado en la Universidad Libre Sede Bogotá, Colombia. 147

Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, Traducción de Jorge M Seña, editorial Gedisa, Barcelona, segunda edición, 1997, pp. 13 y 14 y Bulygin, E. �� “Is There a Conceptual Connection Between Law and Morality?”, En, Aarnio A, Pietilä K y Uusitalo (eds.) Interests Morality and the Law, Tampere, Research institute for Social Sciences, 1996, pp. 144 y ss. 148

(vinculación), para luego intentar llevar a cabo una aproximación a la problemática que se suscita como consecuencia de la inclusión de estándares morales en el constitucionalismo actual.

Abstract As is well known, the two great traditions of legal thought, the positvist and antipositivist, baked beans around the discussion of the theory of bonding and the theory of separation.The central thesis of current positivism, which is emblematic Hart, is summarized in the thesis of the conceptual separation between law and morality and their acceptance or otherwise mark the dividing line between positivists and non-positivists. But usually the term moral can be used in a multitude of ways without being aware of it, which sometimes leads to different things being discussed on the belief that talking about the same, as a result, the first thematic area of This essay is devoted to clarify the sense that it used the term “moral” in the context of legal theory. Next, study the most important manifestations of the central thesis of positivism (decoupling) and antipositivism (tie), then try to carry out an approach to the problem that arises as a result of the inclusion of moral standards in the current constitutionalism.

Palabras claves Positivismo, derecho.

iusnaturalismo,

moral,

neoconstitucionalismo,

Key word Postivism, natural law, neoconstitutionalism, right.

3.1. Los mundos posibles de la moral 3.1.1. El mundo numero uno de la moral Para empezar habría que señalar tres usos diferentes de la locución “moral”. El primero de ellos apunta a la moral como un estado de conciencia o un estado mental; comúnmente nos referimos a ella como la moral subjetiva y hacemos alusión a la moral particular de un individuo. Apelando a una terminología propia de la epistemología popperiana, podríamos denominar a esta forma de comprender la moral, el mundo número uno de la moral. En este mundo hallamos

el conjunto de creencias, principios e ideas de vida buena o virtuosa que han sido interiorizadas por el individuo o la persona particular y que determinan su forma de entender y comportarse socialmente. Esta esfera numero uno de la moral se caracteriza por la pluralidad y la diversidad de puntos de vistas que hacen de cada ser una individualidad insustituible. En relación a esta forma de entender la moral, hay que decir claramente, que cuando en la teoría del derecho se discute sobre la conexidad conceptual necesaria entre el derecho y la moral, o se sostiene o se niega que una decisión judicial debe o de hecho incorpora un mínimo de moralidad o una pretensión de corrección moral, el termino “moral” no se usa en el sentido que hemos asignado al mundo numero uno de la moral. Es necesario reiterarlo porque un argumento al que usualmente se recurre, para invalidar la tesis de la necesaria vinculación del derecho a la moral, es aquel que manifiesta que no existe un criterio objetivo para saber cuando un juicio moral es correcto o no, pues lo moralmente correcto depende de lo que piense cada sujeto y, específicamente, cada juez. Como ejemplo de lo que se afirma tomo el debate que en nuestra teoría nacional se suscitó entre los profesores Tamayo Jaramillo y López Medina sobre la idea de un nuevo derecho en Colombia, en el que parecería que la locución moral se usa en éste sentido de moral subjetiva y personal. Afirma el profesor Tamayo Jaramillo: “…, el profesor López Medina sienta lo fundamental de su concepción del Derecho en su adhesión a la teoría del nuevo derecho teoría que al igual que la del uso alternativo del derecho y otras más como el realismo norteamericano desconocen la obligatoriedad de las normas vigentes, para dar campo a una aplicación del derecho basada en corazonadas, valores y principios generalísimo, doctrina que de alguna manera aplica la Corte Constitucional en sus sentencias modulativas y en el desconocimiento expreso de textos constitucionales absolutamente claros, lo que hace que la Corporación más que ser un intérprete de la Carta, sea un nuevo legislador ilegitimo.”149 (El subrayado es nuestro). Más adelante señala el profesor Tamayo Jaramillo (2008, 148): “Afirma el profesor López Medina que el derecho tradicional hace completa separación entre el derecho y la moral, mientras que Tamayo Jaramillo, Javier. “Crítica al nuevo derecho y a la interpretación constitucional de la corte constitucional”, En, Goyes Moreno, Isabel (comp.). 3er Congreso Nacional y 1er internacional de derecho constitucional. Tensiones contemporáneas del constitucionalismo. Centro de investigaciones y estudios socio-jurídicos, Pasto-Colombia 2008, p. 143. 149

en el nuevo derecho ambos conceptos se acercan. Esa afirmación es falsa como está planteada y resuelta. En efecto, es innegable que los imperativos morales no pueden ser coercitivos y exteriores al individuo, como si lo es el derecho, y que por tanto nadie puede desconocer el derecho positivo vigente so pretexto de que su conducta se rige por sus reglas morales. De igual manera un conflicto de intereses no se puede resolver exclusivamente a partir de principios morales del juez… (…) De otro lado, así el derecho y la moral se acerquen como lo afirma el Doctor López Medina, es imposible que un caso concreto se resuelva dentro del Estado de Derecho, con base en las reglas morales que el juez crea válidas, pues así vayan en contra de sus convicciones morales, el juez está obligado a aplicar el derecho vigente. Sólo en la medida en que se aplique el nuevo derecho, la moral del juez suplantará las normas, y entonces todos los conflictos de intereses se resolverán de acuerdo con los principios morales del juez, pero entonces ya no podremos halar de Estado de Derecho sino de ‘Estado de moral subjetiva de los jueces’, o si se prefiere de ‘Estado de Derecho Natural’” 150 (El subrayado es nuestro). Es evidente que si reducimos la moral a los estados mentales, de conciencia o corazonadas personales, la tesis que defiende la conexidad conceptual del derecho y la moral no debe ser aceptada y concluir que definitivamente no es bueno incluir la moral en el derecho, pero, insistimos la aceptabilidad o no de la tesis que vincula el derecho a la moral, por lo menos desde la teoría del derecho no está haciendo alusión a este tipo de moral. El argumento del profesor Tamayo Jaramillo, sin quererlo, reduce un debate profundo y académico a una caricatura inaceptable, pues nadie podría sostener que ni la Corte Constitucional, ni el profesor López Medina, ni aquellos que exigen un mínimo de corrección moral y de justicia en las normas jurídicas generales y las decisiones judiciales, se refieran a esta noción de moral subjetiva y personal.

3.1.2. El mundo numero dos de la moral Un segundo sentido en que puede ser usado el término moral hace alusión a la moral positiva o moral social, esto es, la moral como un hecho fáctico o como un conjunto de fenómenos sociales o culturales que pueden ser objetivado y constatado empíricamente como cualquier otro objeto social o cultural; a este segundo forma de entender la moral la podemos designar como el mundo número dos de la moral y se concreta en la existencia de un conjunto de principios 150

Ibíd. p. 148.

y valores morales compartidos por los miembros de un grupo social (sociedad o un grupo de esta)151. Desde esta perspectiva, es evidente que podemos afirmar que determinada sociedad tiene una moral más liberal o más tradicional que otra, o que en una determinada comunidad determinados valores morales priman sobre otros. Como se ve, en contraposición al primero, que se centra en el individuo y es extremadamente diversa y cambiante, según el sujeto, el mundo numero dos de la moral se instala en el ámbito de la sociedad y se muestra relativamente más homogénea y estable. Ahora bien, entre estos dos mundos se dan una serie de tensiones y relaciones que hacen que cada uno sufra modificaciones debido a esta interacción; por ejemplo, un individuo puede modificar su visión moral al entrar en contacto con determinada sociedad, o con un sector de ella, de la misma manera que personalidades muy fuertes pueden modificar el comportamiento colectivo de una comunidad en sentido positivo o negativo. En este escrito no podemos tratar a profundidad dichas relaciones, por lo pronto no interesa mostrar, que por lo menos existe un uso del vocablo moral con un significado totalmente diverso a la idea tradicional de que la moral es subjetiva y depende de cada individuo en particular. Dicho lo anterior es necesario también dejar claro que la discusión actual sobre la vinculación del derecho y la moral tampoco hace alusión a este sentido o significado de la moral. En ese sentido estamos de acuerdo con el profesor Tamayo Jaramillo cuando sostiene que : “Un orden jurídico sin una convicción moral de su obligatoriedad por parte de los súbditos es insostenible a base de simple represión y coacción”152. Como ya se dijo en el ensayo anterior, para la generalidad de los positivistas y anti-positivistas el derecho y la moral interactúan en la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente de su contenido y sus funciones sociales, habría que decir que desde un punto de vista empírico puede existir una relación compleja entre el derecho y la moral. Ningún positivista niega que el derecho y la moral interactúen socialmente en un grupo social, de suerte que en ocasiones la legislación o las decisiones judiciales prohíben lo que moralmente lo está y hacen obligatorio lo que moralmente se considera correcto.153

Vilajosana, Josep M. Funciones del derecho: un marco conceptual Revista analisi e diritto, 2006, p. 284. 151

152

Tamayo Jaramillo. Op. cit. p. 148.

Hart, H. L. El nuevo desafío del positivismo. Traducción, Liborio Hierro, Francisco Laporta y Juan R. Páramo. Original inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980. p.5. 153

3.1.3. El mundo numero tres de la moral El tercer significado del uso del término moral hace alusión a la moral crítica, para diferenciarlo de los otros dos, diremos que este constituye el mundo número tres de la moral y está compuesto fundamentalmente por un conjunto de principios y valores y por un conjunto de sistemas conceptuales, situaciones problemáticas y argumentos críticos que permiten justificar racionalmente ese conjunto de principios, y también evaluar, criticar o justificar la moral positiva, la moral personal, las doctrinas morales y los demás sistemas normativos. Este mundo numero tres de la moral es independiente tanto de la moral individual de cada sujeto (mundo uno) como de la moral compartida por un grupo social (mundo dos) y es a ella a la que se refiere la discusión actual entre positivistas y anti-positivistas. En consecuencia, cuando desde la teoría del derecho se discute sobre si existe o no una conexidad conceptual necesaria entre el derecho y la moral, se está aludiendo a este último uso de la moral, como moral critica.

3.1.4. El uso del término moral en la teoría del derecho Nino (1999) ha sugerido una serie de argumentos que no reflejan correctamente las tesis sobre las que discuten los positivistas y antipositivistas, entre ellos encontramos (a) el argumento que sostiene que el derecho debe reflejar la moral social de la comunidad o la de los grupos de poder en ella imperante, (b) el argumento que afirma que el derecho debe ajustarse a los principios morales y de justicia validos universalmente independientemente de su aceptación social, (c) el argumento que dice que no es posible distinguir conceptualmente las normas jurídicas de las normas morales vigentes en un grupo social humano y (d) el argumento que sostiene que los jueces aplican de hecho principios morales en sus decisiones. Estas tesis tienen en común que intentan vincular el derecho a la moral social (el mundo numero dos de la moral). Existen, sin embargo, otros argumentos que si están involucrados en la discusión entre positivistas y anti-positivistas y que se refieren a la relación entre el derecho y la moral critica, entre ellos señala Nino (a) el que afirma que los jueces deben recurrir, en los casos en que el derecho positivo no da una solución, a normas y principios morales para justificar sus decisiones, (b) el que sostiene que los jueces deben negarse a aplicar las normas positivas que contradigan los principios morales, (c) aquel que dice que si una norma jurídica pertenece a un sistema jurídico tiene fuerza obligatoria y debe ser obedecida y aplicada por los jueces cualquiera sea su origen y contenido moral, (d) aquel

que expresa que la ciencia jurídica debe tratar de enunciar principios de justicia aplicables a situaciones concretas y formular valoraciones sobre la conformidad o no del derecho positivo a esos principios, y, finalmente, (e) el que sugiere que para identificar un orden normativo como un sistema jurídico se requiere, además de verificar los criterios fácticos, formular juicios de valor acerca de la justicia y moralidad de sus normas154.

3.2. Antecedentes de la tesis de la vinculación El primer intento de vincular las acciones de los hombres dentro de la sociedad a lo moralmente correcto estuvo amparado por la identificación de la naturaleza física con la naturaleza moral del hombre. Anaxímenes, Pitágoras y Anaximandro, por ejemplo, articularon la concepción jurídica de legalidad a la noción de legalidad de la naturaleza y el mundo155. Heráclito señala la relación indisoluble que existe entre la ley que rige el Universo entero: el logos, y todos los acontecimientos terrestres, incluida en estos la existencia de las leyes humanas.156 Posteriormente, los sofistas se encargarán de mostrar la contradicción entre las reglas creadas por el hombre y la leyes de la naturaleza física bajo la oposición entre la physis157, aquello que es por naturaleza y permanece invariable, y el nomos, aquello que surge como consecuencia de la convención o acuerdo, o por la voluntad de poder y se manifiesta en el hábito, la costumbre o la ley158. Esta contraposición también se hace evidente en la literatura de Sófocles Nino, Santiago. Introducción al análisis del derecho. Editorial Ariel., S. A., Barcelona, 9ª edición, 1999, pp. 16-17 y 27. 154

155

Werner Jaeger: Paideia. Fondo de Cultura Económica. México. 1994. p. 164.

Kaufmann, Arthur y otros. “Panorámica histórica de los problemas de la filosofía del derecho”, En, Pensamiento jurídico contemporáneo. Editorial Debate, Barcelona, 1994. p. 52. 156

La idea de una physis (naturaleza) estuvo siempre en antítesis a la de nomos, sobre todo en la propuesta sofística, parece que fue Hipías el primero en advertir esta contradicción: “Amigos presentes, considero yo que vosotros sois parientes y familiares y ciudadanos, todos, por naturaleza, no por condición legal. Pues lo semejante es pariente de su semejante por naturaleza. “Pero la ley que es el tirano de los hombres, les fuerza a muchas cosas en contra de lo natural”. (Platón. Protágoras. En Diálogos. Vol. II. Editorial Gredos. Madrid. 1982 337c-d. 157

El término nomos tal y como se entendió en los orígenes de la cultura griega, contiene dos significados: por una parte hace referencia a la costumbre o costumbres (nomoi, en plural), en otro sentido se debe entender como “ley”, esto es, las reglas que en la polis tenían el carácter obligatorio porque eran sancionadas por el hábito, la costumbre o las asambleas de los hombres. “Originalmente, nomos era la costumbre sagrada, la que se impone y se considera justa en la polis. Es el orden que lo abarca todo. Píndaro el poeta, dio la fórmula precisa: nomos basileus panton: el derecho de esta costumbre sagrada se describe como lo que lo rige todo y sobre todo” (Friedrich, C. J. La filosofía del derecho. Fondo de Cultura Económica. México 1993. Quinta edición. p. 27.). 158

(Antígona) en donde se contrapone a las leyes del Estado a las leyes eternas de la naturaleza159. También es importante resaltar la distinción aristotélica entre justicia según la igualdad y justicia según la ley. La primera se expresa en la conocida formula lo igual para los iguales y lo desigual para los desiguales (política 1280a) y comprende la justicia correctiva aplicable entre iguales y la justicia distributiva aplicable entre desiguales. La justicia según la ley, que es la de la ciudad, la subdivide a su vez en justicia política legal y justicia política natural160. Esta última es lo que en todas partes tiene la misma fuerza y no depende de la aprobación o desaprobación del ser humano; lo legal o convencional, por el contrario, es lo que en un principio es indiferente que sea de un modo u otro pero que una vez constituidas las leyes deja de ser indiferente161. El estoicismo, influenciado por una nueva ética, que pone en el centro a un individuo cosmopolita, no propondrá una ley de la naturaleza a la medida de la ciudad, sino del Cosmos, no una ética para la polis sino una ética cosmopolita162. Para los estoicos el logos aparece como una ley racional universal, una recta razón que da sentido al Cosmos, a la naturaleza y al hombre que forma parte de ese Cosmos. Esa ley universal se expresa o manifiesta como ley natural o ley universal aplicable a los hombres y esta última se materializa en las leyes positivas creadas por los hombres.163

3.3. Algunas interpretaciones o manifestaciones de la tesis de la vinculación La tesis de la vinculación es posible después de que se delimitan conceptualmente las ideas de ley positiva y ley natural y se admite la existencia de leyes justas y leyes injustas, que para el pensamiento antiguo y estoico era imposible, y ello surge con la aparición del iusnaturalismo. Con el iusnaturalismo en sus dos versiones (teológico y racionalista) se distingue con absoluta claridad, por una parte, la legalidad moral (derecho natural), de la cual se derivan derechos y 159

Riddall, J. G. Teoría del derecho. Editorial Gedisa, 2000, p. 85.

Es importante señalar que para Aristóteles hay dos grandes tipos de justicia: una forma de justicia según la ley y otra según la igualdad. Aquí sólo nos referimos a la primera, esta última incluye la justicia correctiva y la justifica distributiva. 160

Aristóteles, Ética a Nicómaco, Ediciones Universales-Bogotá, 1998, Libro V, Capítulo VII, p. 118. Y Riddall, J. G. Op. cit. p. 87. 161

Betegón, Jerónimo y otros. Lecciones de teoría del derecho. Ediciones McGraw-Hill, Madrid, 1997, p. 40.

162

163

Ruiz, Miguel. Op. cit, p. 48.

deberes (deber ser) que justifican un curso de acción, de la ley de la naturaleza, que sirven para describir la realidad (ser) y, por otra, se separa el derecho natural (derecho ideal y justo), que constituye lo invariable y no depende de la voluntad del legislador político y mudable, del derecho positivo o convencional, que surge de la voluntad humana e histórica de los individuos concretos. De esta dualidad164 se deriva que la definición del derecho debe presuponer una conexidad o relación conceptual necesaria entre el orden jurídico positivo y el orden normativo moral, y que el derecho positivo para ser válido y obedecido debe subordinarse al contenido moral del derecho natural (validez moral). Según Nino, el iusnaturalismo puede caracterizarse porque defienden conjuntamente dos tesis: (a) que existen principios de justicia universalmente validos y cognoscibles por la razón humana y (b) que un sistema de normas o una norma en particular no pueden ser calificadas de “jurídicas” si contradicen los principios de justicia universalmente válidos165. Ahora bien, la tesis de la vinculación ha tenido muchas interpretaciones como lo ha sugerido Garzón Valdez (1998). A continuación señalaremos algunas relevantes para el desarrollo de este ensayo

3.3.1. Equivalencia entre ley y justicia Una primera interpretación del la tesis de vinculación es aquella que equipara la ley (derecho) y la justicia. El pensamiento de San Agustín, siguiendo el esquema estoico distingue tres manifestaciones de una misma ley que se despliega en tres momentos y objetos diferentes: la ley eterna, la ley natural y la ley positiva.166 Esta última, para ser justa y legítima y exigir obediencia, debe estar ajustada a la ley eterna, de allí la sentencia de Agustín de que no es ley la que no es justa. Una versión parecida se puede hallar en Cicierón y Suarez167. Modernamente esta tesis fue retomada por Gustav Rabdruch, quien sostuvo luego de los excesos del nacional socialismo que una norma extremadamente injusta no es derecho. Alexy ha citado, en ocasiones, la sentencia del Tribunal Constitucional alemán, en la que se sostiene que la justicia y el derecho no se encuentran a disposición del legislador constitucional y, con fundamento en ello, el tribunal declara inválidas

164

Betegón, Jerónimo y otros. Op. cit. p. 34.

165

Nino. Op. cit. p. 28.

166

Robles, M. Op. cit. p. 58.

Garzón Valdés, Ernesto. derecho y moral En, VÁSQUEZ, Rodolfo (Comp.) derecho y moral, editorial Gedisa, Barcelona, 1998. RIDDALL, J. G. Op. cit. p.93. 167

muchas normas del nacionalsocialismo que contradicen de manera evidente principios fundamentales de justicia168.

3.3.2. Equivalencia entre ley injusta y ley corrupta Tomás de Aquino propone una versión más débil y atenuada de la tesis anterior, para él, cuando la ley humana viola la ley natural estamos en presencia de ley corrompida o corrupta, pero no inválida o inexistente, una especie de leyes imperfectas, pero validas169. Estas leyes pueden ser injustas de dos maneras170. En primer lugar porque son contrarias al bien del hombre o se oponen al fin natural de las cosas; estas leyes, a pesar de su injusticia, deben ser obedecidas para evitar el escándalo y el desorden. En segundo lugar, las leyes pueden ser injustas porque se oponen a la ley divina, en este caso de ningún modo pueden observarse171. Finnis cuyo pensamiento ha sido influenciado por la concepción tomista, ha tocado el problema de la ley injusta aunque ha sugerido que esta no hace parte de las preocupaciones centrales, pues una teoría del derecho natural, a su juicio, no debe tener entre sus principales preocupaciones la afirmación de que ‘unjust laws not law’172.

3.3.3. Equivalencia entre derecho y razón La secularización del mundo y la aparición de la razón moderna, justifica la idea de que los derechos y obligaciones naturales de los individuos surgen de la razón.173 Común a los defensores del derecho natural racional es el estudio y el análisis de la naturaleza humana, pero no la naturaleza real o histórica, sino una naturaleza elaborada por la razón, una naturaleza a-histórica e individual. A partir de ese análisis formulan reglas de justicia universales que sirvieran de guía a la conducta humana. Obviamente entre ellos existen matices y diferencias que dependen de la forma como se configure esa naturaleza174; sin embargo, lo significativo de esta posición es que identifica el derecho válido con el derecho racional o de la razón.

168

Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Editorial Gedisa, Barcelona, 1997, pp. 15-16.

169

Garzón Valdés, Ernesto. �� Op. cit. p. 21.

170

Riddall, J. G. Op. cit. p. 96.

171

Betegón, Jerónimo y otros. Op. cit. p.48.

172

Finnis, John. Natural Law and natural rights. Clarendon press oxford, University Oxford, 2003, p. 351.

173

Betegón, Jerónimo y otros. Op. cit. p.53.

174

Ibíd. p.55.

3.3.4. Equivalencia entre el “punto de vista interno” y el “punto de vista moral” Garzón Valdés ha sostenido que dado que únicamente se obedece el derecho por razones prudenciales y morales y que desde el ‘punto de vista externo’ se obedece al derecho por razones prudenciales, debe inferirse que el ‘punto de vista interno’ presupone una adhesión al derecho por razones morales, por lo que el punto de vista interno puede ser traducido al punto de vista moral. Ahora bien, si se sostiene que el punto de vista interno (por lo menos el de las autoridades) es una condición necesaria para la existencia de un orden jurídico positivo, debe concluirse que todo enunciado sobre la existencia de un sistema jurídico presupone un punto de vista moral y que hay una relación necesaria entre derecho y moral175.

3.3.5. Equivalencia entre la pretensión de corrección y la pretensión de validez En el ámbito continental europeo Alexy ha sostenido que tanto el sistema jurídico como las normas individuales e incluso las decisiones jurídicas incorporan, necesariamente, una pretensión de rectitud o corrección. En relación con el sistema jurídico la pretensión de corrección tendría un carácter definitorio, de suerte que si esta es desconocida, implícita o explícitamente, no puede considerarse a un sistema jurídico como tal; no así en el caso de las normas jurídicas individuales y las decisiones judiciales, en relación con las cuales la pretensión de rectitud es calificativa, ello es, trata a las normas individuales y a las decisiones judiciales como normas defectuosas176.

3.3.6. Equivalencia entre principios morales y normas jurídica En el pensamiento norteamericano Dworkin ha identificado los principios morales con las normas jurídicas vinculantes. Para él, en los casos difíciles los juristas y jueces hacen uso de patrones que no funcionan como reglas positivas sino de principios177 que tienen una naturaleza moral. Los principios constituyen estándares que no son reglas, y a pesar de que ambos permiten la toma de decisiones particulares, se diferencian en su forma lógica de aplicación. La tesis 175

VASQUEZ, Rodolfo (Comp.) derecho y moral, editorial Gedisa, Barcelona, 1998, p. 22 .

176

Ibíd. pp. 127-128.

Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S.A., Barcelona, 4ª reimpresión, 1999. p. 72. 177

de Dworkin es que los principios son vinculantes para los jueces y, por tanto, cuando los jueces hacen uso de ellos, lo que hacen es aplicar normas jurídicas obligatorias, ello es, derechos y deberes.

3.4. Antecedentes de la tesis de la desvinculación o separación La tesis de la separación si bien se consolida en el siglo XIX, sólo fue posible después de la formación del Estado moderno, de la aparición del movimiento codificador y la escuela de la exégesis, y de la consolidación de la epistemología positivista. La aparición del Estado moderno secularizado trae como consecuencias la monopolización del derecho por la comunidad política organizada, a quien se reconoce como su única fuente, y la racionalización del material jurídico disperso178: el derecho es el establecido en la ley por el Estado y su obediencia no depende de un fundamento trascendente e intemporal sino de su positividad, esto es, de haber sido puesto por el soberano179. Las grandes codificaciones producidas a finales del siglo XVIII y principios del XIX constituyeron un hecho fundamental en la separación del derecho de la moral. El código aparece como la vía más simple y breve para la solución de la controversia restándole protagonismo a las otras fuentes de derecho, como el derecho natural, pues él era la única e insuperable fuente de derecho. Estos postulados serán retomados y reelaborados por la escuela de la exégesis que ven en el código codificación una hechura de la razón, completo, sin lagunas, coherente, sin contradicciones y clara, sin ambigüedades, que provee a los individuos de criterios seguros y ciertos que les permite saber, con anticipación, las consecuencias jurídicas de su comportamiento y la forma como los jueces resolverán sus controversias. La exégesis, si bien reconoce la existencia de derechos naturales y morales, exige que estos se adapten al espíritu, principios y tendencias generales de la legislación escrita; el argumento básico de la tesis de la vinculación se invierte, ahora el derecho natural para ser válido debe estar conforme con la legislación escrita y no al revés; lo anterior conduce a la monopolización del concepto de justicia de las formas legales180, que considera que la norma es justa por el hecho de ser legal, identificando sin más, legitimidad con legalidad. Como se puede inferir, en la exégesis ya están presente dos rasgos esenciales del positivismo jurídico decimonónico: el formalismo jurídico (el derecho Bastida Freixedo, Xacobe. El silencio del emperador. Ediciones Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D. C. 2001 p. 19. 178

179

Ibíd. p. 31.

Martínez Roldán, Luis y otro. Curso de teoría del derecho y metodología jurídica, editorial Ariel, S. A. 1994 p. 253. 180

se expresa en la ley formar sin importar su contenido) y el positivismo ideológico (la ley es justa y racional como el legislador).

3.5. Algunas interpretaciones de la tesis de la desvinculación o la separación 3.5.1. Tesis analítica y normativa de la separación La tesis de la separación puede expresarse diciendo que no existe ninguna conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, esto es, que el derecho debe ser definido con exclusión de elementos morales, en este caso la tesis tiene carácter analítico; por el contrario, si afirma que la exclusión de elementos morales en la definición del derecho es necesaria para alcanzar cierta claridad lógico-conceptual o que ella garantiza la seguridad jurídica, entonces la tesis tiene carácter normativo.181

3.5.2. Tesis de la separación y tesis de la separabilidad Algunos autores distinguen entre la tesis de la separabilidad, tesis analítica, según la cual el derecho y la moral pueden ser independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir a referencias reciprocas182, y la tesis de la separación, tesis empírica, que afirmaría que el derecho y la moral son fenómenos empíricos distintos. Quienes hacen esta distinción convienen en que mientras la primera (tesis de la separabilidad) puede ser atribuida a los positivistas, la segunda no haría parte de los argumentos centrales del positivismo, pues la mayoría de los positivistas aceptan que el derecho y la moral interactúan en la sociedad y en ocasiones hay una superposición contingente, ello es, no necesaria, de su contenido y sus funciones sociales183. Alexy, entienden la tesis de la separabilidad y de la separación de manera distinta. Para él, la tesis de la separabilidad, se identificaría con la tesis analítica y expresaría, simplemente, que no hay ninguna conexión conceptual necesaria entre el derecho y la moral y que, por tanto, es posible incorporar al derecho cualquier contenido independiente de las exigencias de justicia, de suerte que si existe una influencia de contenidos morales en un derecho esta se da como 181

Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho. Editorial Gedisa, Barcelona, 1997,pp.27-28.

182

Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Journal of legal Studies, No. 11, 1982, pp. 139.

183

Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002, p. 309.

una cuestión de hecho y meramente contingente, nunca de manera necesaria, para Alexy, esta representaría una versión débil de la tesis de la desvinculación. La tesis de la separación, por el contrario, representaría una versión fuerte de la tesis de la desvinculación y se identificaría con la tesis normativa. Esta sostendría que existen buenas razones para definir el derecho sin incorporar elementos morales.184

3.5.3. Tesis de la conexión empírica entre el derecho y la moral En todo caso, como se afirmó anteriormente, el positivismo sostiene que a pesar que el derecho y la moral constituyen fenómenos que pueden ser descritos y analizados separadamente, desde un punto de vista empírico puede existir una relación compleja entre el derecho y la moral. Ningún positivista niega que el derecho y la moral interactúen en la sociedad y que en ocasiones se dé una transposición contingente en el contenido y las funciones sociales que cada uno de ellos desempeña en la sociedad; en ocasiones, la legislación ha prohibido lo que moralmente lo está y ha hecho obligatorio lo que moralmente se considera obligatorio185.

3.5.4. Tesis del valor moral contingente del derecho Ahora bien, según Hart, la tesis de la separación (separabilidad) es compatible con un sistema jurídico que incluya y dote de status jurídicos a ciertas pautas morales, tanto generales como específicas. De hecho es común hallar, en los diversos sistemas jurídicos actuales, catálogos de derechos fundamentales y libertades individuales, que son reconocidos por los tribunales como criterios de validez jurídica, pudiendo incluso invalidar los actos de los legisladores que no estén conforme a tales principios. Esta incorporación de pautas morales al test de validez jurídica puede hacerse mediante una ley fundamental o una enmienda como en los EE. U, o por la práctica sistemática de los tribunales o incluso porque una Constitución particular exija a los tribunales que ciertas controversias deben decidirse según un principio de justicia. Pero en todos estos casos, afirma HART, la relevancia jurídica de los principios morales es algo contingente y depende de que de hecho hayan sido incorporadas en un sistema jurídico por cualquiera de los medios establecidos y no de que sean moralmente Alexy, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación constitucional”, En, Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Interpretación constitucional. Tomo I. Editorial Porrúa y Universidad Autónoma de México, 2005, 1-2. 184

185

Hart, H. El nuevo desafío del positivismo. Op. Cit. p.5.

correctos o aceptables.186 Bayón sostiene que la tesis de la separación además de comprender la tesis de la no conexión identificatoria entre el derecho y la moral, presupone la denominada tesis del valor moral contingente del derecho según la cual el valor moral de éste es circunstancial y eventual.187

3.5.5. Tesis de la existencia y el merito del derecho Una consecuencia de la aceptación de la tesis de la separación es que exige distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Quienes sostienen la tesis de la separación afirman que una cosa es la existencia del derecho y otra su mérito y, por ello, la afirmación de que algo es derecho no depende de que satisfaga determinados valores morales universales188, de suerte que, lo que permite a calificar a muchos autores como positivistas no es que no tengan creencias morales sino la separación que hacen de estas creencias de su definición y descripciones de lo que es el derecho.189 Basta recordar la citada frase de AUSTIN de que: “la existencia del Derecho es una cosa; su mérito o demérito otra”190 o la de HART de que no hay conexión necesaria entre el derecho como es y cómo debe ser (moral)191.

3.5.6. La tesis de la falibilidad moral o del todo vale La tesis de la separación también se expresa diciendo que el derecho es moralmente falible o con la formula de que cualquier contenido puede ser derecho; esto es, nada es derecho simplemente porque sea justo o nada deja de ser derecho simplemente porque sea injusto192.

186

Ibíd. p.5-6.

Bayón, Juan Carlos. “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V. Zapatero (ed.), Horizontes de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel. Vol. II, Ediciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 2002, p.38. 187

MacCormick, Neil y Weinberger, Ota. (1986). �� An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivis., D. Reídle Pub. Co. (Kluwer), Dordrech, p. 128. 188

189

Cambell, Tom. Op, Cit. p. 308.

190

Austin, J. The Province of jurisprudence Determined, 1861, pp. 184.

Hart, H. A. Positivism and the Separation of Law and Morals” En, Harvard Law review, num. 71, 1958, pp. 593-601. 191

192

Bayón, J. C. Op. cit. p. 38.

3.6. Tesis de la separación y de la vinculación en el positivismo jurídico actual Según Waluchow la teoría jurídica se halla en un estado que causa perplejidad, debido a que los límites tradicionales entre puntos de vista rivales se han desdibujado. Los positivistas afirman que es compatible con su perspectiva la idea de que el derecho tiene algún valor moral, y algunos reconocidos iusnaturalistas sostienen que nunca fue una pretensión del iusnaturalismo negar la validez jurídica de una ley injusta. Esta perplejidad revela que hoy las posiciones entorno de la separación o vinculación del derecho y la moral se han estrechado de suerte que es muy difícil sostener sin caer en contradicción o ser inconsistente una tesis radical como solía suceder hace poco tiempo A continuación expondremos algunas de las interpretaciones actuales de las tesis de la separación y la vinculación del derecho y la moral

3.6.1. Tesis de la separación y de la vinculación en el positivismo excluyente Para el positivismo excluyente lo que sea el derecho no depende de la conexión identificatoria entre derecho y moral, aquello que es derecho puede identificarse con independencia de lo que debe ser, por consiguiente, las razones basadas en juicios de valor moral no tienen relevancia alguna en la determinación del contenido del derecho en una comunidad193, por ello, sostiene que es conceptualmente incoherente incluir o hacer referencia al moral en la regla de reconocimiento (fuentes de derecho reconocidas por los tribunales) de un sistema jurídico.194 Esta versión fuerte de la tesis de la separación parece encajar mejor en los sistemas jurídicos en donde el derecho legislado constituye una de las fuentes ordinarias y no en aquellos en la que los jueces han jugado un papel determinante en la elaboración y desarrollo del derecho (common law) o en países como EE. UU. donde los jueces son más dados a admitir como proposiciones de derecho argumentos sustantivistas. No obstante, el gran desafío para el positivismo excluyente lo constituye el constitucionalismo actual de los estados moderno que ha permitido la incorporación de un amplio catálogos de valores fundamentales que deben ser tomados en cuenta por los jueces al momento de tomar una decisión y obligan a este a realizar ponderaciones para poder concretar esos valores.195 193

Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico? En, Revista Doxa, num. 26 2003 p. 417.

194

Raz, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979, pp. 50.

195

Rodenas. Op. cit. p. 419.

3.6.2. Tesis de la separación y la vinculación en el positivismo incluyente El positivismo incluyente quiere responder a este desafío propuesto por el constitucionalismo actual derecho moderno y sostiene, a diferencia del excluyente, que una regla de reconocimiento puede incluir criterios morales sin renunciar a la tesis de la separación conceptual entre el derecho y la moral196, pues la práctica de reconocimiento del derecho en un grupo social puede bien remitir a criterios autoritativos, fijados en un sistema de fuentes, o a la satisfacción de ciertas exigencias morales aunque esta condición sería meramente contingente (Waluchow, 2007, 96).

3.7. Tesis de la separación y de la vinculación en el neoconstitucionalismo Según Ferrajoli lo que se denomina hoy neoconstitucionalismo nos remite a un nuevo modelo de derecho que se concreta en el nuevo paradigma del “Estado constitucional de derecho. Usualmente está asociado: al surgimiento de un conjunto de constituciones rematerializadas que incluyen pautas de carácter moral (principios y valores) con fuerza vinculante para todos los poderes públicos; al cambio de paradigma interpretativo y de justificación de las decisiones judiciales en los tribunales y cortes constitucionales, en donde la ponderación de valores y principios ocupa un lugar central; y, a un nuevo enfoque teórico del derecho197. Actualmente suele distinguirse tres perspectivas de análisis en el neoconstitucionalismo: una perspectiva teórica, a la que se denomina neoconstitucionalismo teórico, una perspectiva ideológica, identificada como neoconstitucionalismo ideológico y una perspectiva metodológica o neoconstitucionalismo metodológico.

3.7.1. Neoconstitucionalismo teórico El neoconstitucionalismo como teoría (neoconstitucionalismo teórico), constituye la versión opuesta del positivismo teórico. Se caracterizaría por intentar describir o reconstruir el sistema jurídico tal y como surge de la constitucionalización de los sistemas jurídicos luego 196

Ibíd. p. 418.

CARBONELL, Miguel.“El neoconstitucionalismos en su laberinto”, En, CARBONELL, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo. Editorial Trotta-Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, Madrid, 2007, pp. 9-11. 197

de la Segunda Guerra Mundial. El neoconstitucionalismo teórico sería perfectamente compatible con el positivismo actual, en la medida en que sólo acepta, al igual que el positivismo metodológico, la tesis de la conexidad contingente entre derecho y moral. El neoconstitucionalismo teórico reconoce la insuficiencia del modelo de las reglas para dar cuenta del sistema jurídico contemporáneo, admitiendo la existencia de otros estándares como los principios; igualmente reconoce la necesidad de la ponderación para la adjudicación del derecho y, por tanto, la insuficiencia de la subsunción en la aplicación del derecho. Exponentes de esta versión serian autores como, Ferrajoli, Pietro Sanchis y el propio Comanducci, entre otros, aunque es evidente que sus teorías no puedan reducirse unas a otras.

3.7.2. Neoconstitucionalismo ideológico El neoconstitucionalismo puede ser analizado como una ideología (neoconstitucionalismo ideológico) y constituiría la versión normativa del positivismo en el neoconstitucionalismo, pues además de sostener la tesis de la conexión conceptual necesaria entre derecho y moral, la valora como algo positivo (tesis normativa de la vinculación), derivando de ella consecuencias, entre otras, que la constitucionalización de los sistemas jurídicos excluye la obediencia ciega al derecho legislado (antiformalista y antilegalista); por el contrario, que existe una obligación moral de obedecer la constitución y las normas conforme a ella198. Comanducci señala además como una característica del neoconstitucionalismo ideológico, la exigencia de realizar una interpretación y lectura moral de la Constitución. Exponentes de esta versión son Zagrebelsky, Alexy y Dworkin, entre otros, aunque, como en el caso anterior, sus teorías no pueden reducirse unas a otras.

3.7.3. Neoconstitucionalismo metodológico El neoconstitucionalismo presupone una posición metodológica (neoconstitucionalismo metodológico) que niega la tesis centrales del positivismo metodológico y, contrario a éste defiende la tesis analítica de la vinculación o tesis identificativa entre derecho y moral, que sostiene, como lo vimos anteriormente, que existe una conexión conceptual necesaria, no contingente, entre el derecho y la moral y que esta se expresa en la inclusión de principios constitucionales y derechos fundamentales en las nuevas cartas constitucionales. Los neoconstitucionalistas metodológico pueden a su vez subdividirse entre aquellos que proponen una teoría de alcance general, un 198

García Figueroa, Alonso. Criaturas de la moralidad. Editorial Trotta, 2009, p. 18.

neoconstitucionalismo metodológico fuerte, como sería el caso de Alexy, que pretende inferir conclusiones generales sobre el concepto de derecho, y un neoconstitucionalismo metodológico débil, como el propuesto por Dworkin que desarrolla su teoría teniendo en cuenta un contexto particular y, por tanto, limitando sus conclusiones al Derecho de los Estados Unidos y Gran Bretaña. Como podemos observar, hoy conviven dos formas de neoconstitucionalismo uno positivista (teórico) y otro antipositivista (ideológico y metodológico).

3.8. Consideraciones finales: el constitucionalismo actual y el problema de la inclusión de la moral en el derecho La inclusión de razones morales (principios y derechos fundamentales) en la evaluación y aplicación del derecho como consecuencia del auge del constitucionalismo contemporáneo, renueva la discusión sobre la conexidad entre el derecho y la moral, pero de una manera diferente, pues ya no se trata de poner de presente que la moral y el derecho constituyen dos órdenes diferenciados, como se propuso el primer positivismo, o de señalar la subordinación del orden positivo a la moral, como lo defendió el iusnaturalismo (teológico y racionalista); la discusión actual parte de la idea de la moral ha dejado de ser una esfera indiferencia del derecho para integrarse, Ferrajoli, ha reconocido que el derecho moderno a positivizado gran parte de los principios morales defendidos por el iusnaturalismo racionalista como derechos fundamentales199. Habermas, por sus parte, ha señalado que la relación entre el derecho y la moral ha dejado de ser de complementariedad, para establecerse un entrelazamiento mutuo que hace que la moralidad deje de ser externa o flote sobre el derecho, como lo pensó el iusnaturalismo racionalista, y emigre al ámbito interno del derecho positivo como moral procedimentalizada200. De suerte que el juicio moral, que anteriormente se constituía en patrimonio de la filosofía moral y se expresaba en un juicio sobre la legitimidad externa o justicia del derecho positivo, hoy se transforma en un problema de validez interna, relegando las discusiones de fundamentación moral al debate constituyente201.

Ferrajoli, Luigi. “Derechos fundamentales”, En, Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta, Madrid, 2001, p. 53. 199

Habermas, J. Escritos sobre moralidad y eticidad. Ediciones paidos, Barcelona, 1991, p. 168. 200

Prieto Sanchís, Luis. “ Derecho y moral en la época del constitucionalismo”, En, Revista brasileira de direitto Constitucional. Julio 10 de 2007, p. 67. 201

Ela teoría del derecho colombiana no ha sido ajena a este debate. Es evidente, que la autocompresión que jueces, abogados, académicos, ciudadanos y demás operadores tenían del derecho en Colombia se ha modificado luego de la expedición de la Constitución Política de 1991 y su desarrollo jurisprudencial posterior, que ha hecho que mientras sus defensores afirmen que estamos en presencia de un nuevo derecho más dinámico y acorde a la realidad social y a la justicia202, sus críticos203 nos alerten por la pérdida de seguridad jurídica que existía en el país bajo el modelo y paradigma anterior. Bernal Pulido, sugiere que la expedición de la nueva carta constitucional determinó en Colombia la entrada del neoconstitucionalismo, algunos otros han denominado ha este fenómeno “el nuevo derecho”, otros, simplemente, la constitucionalización del derecho ordinario; este fenómeno que no es ni nuevo ni única y exclusivamente colombiano, se caracteriza, principalmente, por la vinculación o el acercamiento del derecho a la moral, representada esta ultima por la presencia con fuerza vinculante de los derechos fundamentales, la relativa unidad y penetración mutua entre el derecho constitucional, el derecho privado y la filosofía práctica, la aplicación directa de la constitución y la superior jerarquía de ésta, el uso de un razonamiento retórico o tópico adecuado al balance de razones y a la argumentación jurídica, el reconocimiento de estándares normativos distintos a las reglas positivas como los principios, el papel preponderante del juez y del estado como realizador de la justicia material o sustantiva y ya no únicamente de la seguridad jurídica204. Esta situación ha generado varios debates uno de ellos a enfrentado a quienes se consideraban partidarios de un nuevo derecho más justo y dinámico y aquellos que advertían la perdida de seguridad jurídica, usualmente los primeros se autodenominaban anti-formalistas y a los segundos formalista, es por todos conocidos el debate que se desarrolló entre López Medina y Tamayo Jaramillo. Un segundo foco de debate se ha suscitado entre quienes defienden la creación judicial del derecho como algo novedoso y positivo y quienes ven en ello una extralimitación del juez constitucional; usualmente quien defiende la creación judicial están de acuerdo con el precedente como Uprimny Yepes, Rodrigo. (1997). “Estado social de derecho y decisión judicial correcta: un intento de recapitulación de los grandes modelos de interpretación jurídica”, En, Hermenéutica jurídica. Homenaje al maestro Darío Echandía. Santafé de Bogotá: Ediciones Rosaristas, p. 114. 202

Tamayo Jaramillo, Javier. (2008). “Crítica al nuevo derecho y a la interpretación constitucional de la corte constitucional”, En, Goyes Moreno, Isabel (comp.). (2008) 3er Congreso Nacional y 1er internacional de derecho constitucional. Tensiones contemporáneas del constitucionalismo. Pasto-Colombia: Centro de investigaciones y estudios socio-jurídicos, p. 139 y ss. 203

204

López Medina, Diego E. Derecho de los jueces. Legis, Bogotá, 2000, pp. 191-192.

fuente principal del derecho, sea a través de la tesis de los derechos fundamentales innominados o de la creación de reglas adscritas, y quienes comparten el segundo argumento consideran que el precedente debe servir solo de criterio auxiliar, en virtud de lo dispuesto por el artículo 230 de la Constitución Política de Colombia. A manera de ejemplo, sobre este debate puede revisarse la discusión entre Carlos Bernal y Alexei Julio. Un tercer foco se ha dado entre justicia constitucional (constitucionalismo) y democracia. Los partidarios de la primera defienden un control fuerte de constitucionalidad y una limitación a los poderes públicos, que se manifiesta fundamentalmente en el control de constitucionalidad de las leyes y decretos de excepción y el amparo de los derechos fundamentales, y quienes ven en lo anterior una vulneración del principio democrático, que se expresa particularmente en la voluntad de las mayorías. Sobre este debate puede revisarse los aportes de Gloria Patricia Lopera. El debate entre constitucionalismo y democracia se ha manifestado en Colombia también en lo que se ha venido a llamar la judicialización de la política, que se manifiesta en el hecho de que muchas decisiones judiciales afectan aspectos importantes de la esfera política en especial deben resaltarse los aspectos relacionados con la protección de los grupos minoritarios y la autonomía individual, y el manejo de la política económica debido a la protección judicial de los derechos sociales (véase los aportes de Rodrigo Uprimny y Rodolfo Arango).

REFRENCIAS BIBLIOGRAFICA 1. Alexy, Robert. El concepto y la validez del derecho, Traducción de Jorge M Seña, editorial Gedisa, Barcelona, segunda edición, 1997. 2. ALEXY, Robert. “Derecho y moral. Reflexiones sobre el punto de partida de la interpretación constitucional”, En, FERRER MACGREGOR, Eduardo. Interpretación constitucional. Tomo I. Editorial Porrúa y Universidad Autónoma de México, 2005 3. Aristóteles, Ética a Nicómaco, Ediciones Universales-Bogotá, 1998. 4. AUSTIN, J. The Province of jurisprudence Determined, 1861 5. Bayón, Juan Carlos. “El contenido mínimo del positivismo jurídico”, en V. Zapatero (ed.), Horizontes de la filosofía del Derecho: Homenaje a Luis García San Miguel. Vol. II, Ediciones de la Universidad de Alcalá de Henares, 2002

6. Bastida Freixedo, Xacobe. El silencio del emperador. Ediciones Universidad Nacional de Colombia, Bogotá, D. C. 2001 7. Betegón, Jerónimo y otros. Lecciones de teoría del derecho. Ediciones McGraw-Hill, Madrid, 1997. 8. Bulygin, E. “Is There a Conceptual Connection Between Law and Morality?”, En, Aarnio A, Pietilä K y Uusitalo (eds.) Interests Morality and the Law, Tampere, Research institute for Social Sciences, 1996. 9. Cambell, Tom. “El sentido del positivismo jurídico”, En, Revista DOXA, num. 25 2002 10. Carbonell, Miguel.“El neoconstitucionalismos en su laberinto”, En, CARBONELL, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo. Editorial Trotta-Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, Madrid, 2007. 11. Coleman, J. “Negative and positive positivism”, En, Journal of legal Studies, No. 11, 1982 12. Dworkin, Ronald. Los derechos en serio. Editorial Ariel S. A., Barcelona, 4ª reimpresión, 1999 13. Ferrajoli, Luigi. “Sobre los derechos fundamentales”, En, CARBONELL, Miguel. Teoría del neoconstitucionalismo. Editorial Trotta-Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, Madrid, 2007. 14. Ferrajoli, Luigi. “Derechos fundamentales”, En, Ferrajoli, Luigi. Los fundamentos de los derechos fundamentales. Editorial Trotta, Madris, 2001. 15. Friedrich, C. J. La filosofía del derecho. Fondo de Cultura Económica. México 1993 16. Habermas, J. Escritos sobre moralidad y eticidad. Ediciones paisod, Barcelona, 1991 17. Hart, H. L. El nuevo desafío del positivismo. Traducción, Liborio HIERRO, Francisco Laporta y Juan R. Páramo. Original inédito, Sistema, núm. 36, Mayo de 1980. 18. Hart, H, L Positivism and the Separation of Law and Morals” En, Harvard Law review, num. 71, 1958 19. Jaeger, Werner. Paideia, Fondo de Cultura Económica. México. 1994.

20. Kaufmann, Arthur y otros. “Panorámica histórica de los problemas de la filosofía del derecho”, En, Pensamiento jurídico contemporáneo. Editorial Debate, Barcelona, 1994 21. López Medina, Diego E. (2000). Derecho de los jueces. Legis, Bogotá, 2000 22. MacCormick, Neil y Weinberger, Ota. (1986). �� An Institutional Theory of Law. New Approaches to Legal Positivis., D. Reídle Pub. Co. (Kluwer), Dordrech 23. Martínez Roldán, Luis y otro. Curso de teoría del derecho y metodología jurídica, editorial Ariel, S. A. 1994 24. Tamayo Jaramillo, Javier. “Crítica al nuevo derecho y a la interpretación constitucional de la corte constitucional”, En, Goyes Moreno, Isabel (comp.). 3er Congreso Nacional y 1er internacional de derecho constitucional. Tensiones contemporáneas del constitucionalismo. Centro de investigaciones y estudios sociojurídicos, Pasto-Colombia 2008 25. Platón. Protágoras. En Diálogos. Vol. II. Editorial Gredos. Madrid. 26. RAZ, Joseph. The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Clarendon Press, 1979 27. Riddall, J. G. Teoría del derecho. Editorial Gedisa, 2000 28. Rodenas Ángeles. ¿Qué queda del positivismo jurídico? En, Revista DOXA, num. 26 2003 29. Uprimny Yepes, Rodrigo. “Estado social de derecho y decisión judicial correcta: un intento de recapitulaión de los grandes modelos de interpretación jurídica”, En, Hermenéutica jurídica.Homenaje al maestro Darío Echandía. Santafé de Bogotá: Ediciones Rosaristas, 1997. 30. Vilajosana, Josep M. Funciones del derecho: un marco conceptual Revista analisi e diritto, 2006.

ENSAYO 4

CRITICA AL CONCEPTO DE CIENCIA Y DE CIENCIA JURIDICA205 Resumen La primera parte de este ensayo intenta llevar a cabo un registro del concepto de ciencia y de alguno de sus problemas más relevantes en la historia del pensamiento científico y filosófico, ello nos permitirá comprender la problemática de la cientificidad del conocimiento desde su invención en Grecia hasta nuestros días. La segunda parte está dedicada al estudio de lo que se denomina la ciencia o dogmática jurídica; para ello se hace inicialmente un análisis histórico desde sus orígenes en Roma y su ulterior desarrollo en el medioevo y el mundo moderno, el surgimiento del positivismo jurídico decimonónico y los giros operados en el siglo XIX y XX, ello con el propósito de comprender, de manera integral y holística, lo que ha sido la búsqueda de un fundamento teórico y metodológico para ella; seguidamente, se hace una conceptualización respecto de los problemas que surgen de la existencia de una ciencia del derecho como son el de su conceptualización, el de su cientificidad y racionalidad, y el de los principios o reglas que rigen su actividad, para concluir con una crítica a la cientificidad de ciencia jurídica y a una nueva pregunta que es la que guía actualmente las investigaciones del grupo y que tiene que ver con el puesto de la razón práctica en la ciencia jurídica.

Los argumentos centrales de este ensayo fueron publicado originariamente en la revista Diálogo de saberes, No. 29, julio- diciembre de 2008, pp. 239-254. Indexada Colciencias. 205

Abstract The first part of this test tries to carry out a search of the concept of science and one of its most important problems in the history of scientific thought and philosophy, it will help us understand the problems of scientific knowledge since its invention in Greece until our days. The second part is devoted to studying what is called science or dogmatic legal for someone initially becomes a historical analysis from its origins in Rome and its further development in the Middle Ages and the modern world, the rise of legal positivism and nineteenth turns operated in the nineteenth and twentieth centuries, which are intended to understand, comprehensive and holistic manner, which has been seeking a theoretical and methodological foundation for it, then, becomes a conceptualization of the problems that arise the existence of a science of law such as its conceptualization, its scientificity and rationality, and of the principles or rules governing their activities, concluding with a criticism of scientists and a new legal question that is the one that now guide the research group and that has to do with the post of reason practiced in legal science.

Palabras Claves Ciencia, tradición galileana, positivismo, neokantismo, falsacionismo, Juegos del lenguaje, Anarquismo epistemológico, positivismo jurídico, ciencia jurídica, positivismo sociológico.

Key Words Science, galilean tradition, positivism, neokantismo, falsacionismo Games language, Anarchism epistemological, legal positivism, legal science, sociological positivism.

4.1. Consideraciones previas El presente ensayo es resultado del proyecto de investigación titulado Problemas y paradigmas de la racionalidad y de la cientificidad de la ciencia jurídica, el mismo se inscribe dentro de una línea de investigación mucha más amplia denominada interpretación, argumentación y racionalidad jurídica. Como se dijo en el proyecto, la pretensión de la investigación no es la de resolver o dar una respuesta definitiva a esta problemática; reconoce por el contrario dificultades en torno al mismo, dificultades que se hallan en la enunciación misma del problema, en la génesis de una posible pregunta respecto de lo

que podemos llamar ciencia jurídica; de allí que en principio se trate de reordenar un referente teórico sobre la cientificidad de los saberes, lo que nos permitió abordar la cuestión de la cientificidad de la ciencia jurídica y de los problemas que surgen de su constitución. El problema central que orientó nuestra investigación puede enunciarse de forma general de la siguiente manera: ¿En qué medida podemos hablar de la una verdadera ciencia del derecho y qué problemas surgen de su constitución? resolver éste interrogante exigió dar respuesta previa a otros interrogantes como ¿a qué podemos denominar o calificar de científico? o más concretamente, ¿a qué podemos llamar ciencia? Un segundo interrogante conexo con el anterior apunta a la cuestión de la racionalidad de la ciencia, pues en últimas la discusión en torno a la cientificidad de los saberes es una cuestión en torno de los diversos modelos de racionalidad. Estos problemas guiaron nuestra primera parte del trabajo y son esencialmente problemas de orden epistemológico. Un tercer problema consiste en saber en que medida podemos hablar de una ciencia jurídica, lo que exige plantearse problemas relativos a su desarrollo histórico, los diversos modelos de la misma que surgen en la modernidad, así como los problemas que surgen de su constitución.

4.2. Paradigmas del concepto de ciencia y de las ciencias sociales En esta primera parte se desarrollará un registro del concepto de ciencia y de alguno de sus problemas más relevantes en la historia del pensamiento científico y filosófico. Primeramente se contrapone la tradición aristotélica a la tradición galileana de la ciencia, seguidamente nos situamos en el origen de las ciencias sociales en el siglo XIX y el desarrollo del debate ulterior que se sucede hasta nuestros días en relación con su estatuto epistemológico.

4.2.1. La tradición aristotélica y la tradición galileana de la ciencia La teoría del conocimiento en la antigüedad estuvo influenciada por el racionalismo absoluto de los presocráticos, según el cual lo real se hallaba subordinado a un orden (logos) que podía expresarse en leyes (nomos) o enunciados y, por la visión teleológica de Aristóteles, que suponía que la naturaleza (physis) se orientaba por fines racionales, de suerte que todo en el universo tenía un sentido o fin que constituía su naturaleza. De lo anterior se infería que el mundo no se hallaba al arbitrio o al azar, sino gobernado por un orden racional absoluto que se expresaba en leyes inexorables y racionales.

En contraposición al modelo aristotélico, la visión moderna, copernicano-cartesiana es mecánica, pragmática y funcional. El mundo es asimilado a una máquina al arbitrio de un dios dotado a su vez de propiedades mecánicas, en el que ya no hay que descubrir esencias, sino establecer su estructura y funcionamiento (Margot, 1995, 12). El modelo cartesiano y copernicano rescata la tradición pitagóricaarquimédica y platónica, que afirmaba que el libro de la naturaleza está escrito en lenguaje matemático, que la esencia de la realidad es numérica y que, en últimas, todo el vasto y complejo universo podía reducirse a una formula numérica. De suerte que es la recuperación de la matemática, como lenguaje universal del conocimiento, lo que hace tan diferente las elaboradas explicaciones cualitativas de Aristóteles de los enunciados cuantitativos y matemáticos de la ciencia moderna. Este será el modelo que defenderá y profundizará Descartes.206

4.2.2. El nacimiento de las ciencias sociales y la nueva epistemología El siglo XIX es la época de cientificismo, actitud que va a nutrir y a influir en el surgimiento de la corriente positivista, que reduce la racionalidad en general a la racionalidad físico-matemática, o lógicomatemática, y el conocimiento en general a conocimiento científico. Para el positivismo sólo aquel enunciado que sea susceptible de verificación racional (verdades de la razón) o empírica (verdades de hecho) puede considerarse válido. Todos aquellos saberes que no pueden reducirse a un esquema matemático o que no pueden verificarse son desterrados al ámbito de lo irracional y subjetivo. Su posición anti-metafísica, conduce a que se excluyan del mundo de la racionalidad cualquier referencia a los valores, pues estos no son susceptibles de matematización, ni de verificación según el método de la ciencia. Frente a esta primera propuesta, se generó en el ambiente intelectual alemán, una tendencia contraria que distingue entre el Erklären (explicar) de la ciencia natural y el Verstehen (comprender) de las ciencias históricas. Dilthey, por ejemplo, resalta en el proceso de comprensión (Verstehen) la identificación que se da entre el sujeto El modelo cartesiano profundizará, en el ámbito de la teoría del conocimiento, el modelo matemático, para ello partirá de dos premisas, la primera afirma que existe la res extensa y que es totalmente racional, es decir matematizable. Ésta es algo que tiene extensión, y por tanto, reducible a una medida, a una cantidad matemática. La segunda afirma que además de la res extensa existe también la res pensante o razón humana, que posee todo ser humano, y garantiza la corrección del pensamiento. En Descartes la garantía de la verdad viene dada a priori por el circulo homogéneo: Extensión matematizable, pensamiento matemático, método matemático, la idea de Descartes es la de matematizar todo el conocimiento, que exigiría una matemática universal aplicable a cualquier objeto. (Descartes, 1967, 51 y ss). 206

y el objeto, esto es, entre el investigador y su mundo histórico y social, por ello la comprensión se hace desde dentro de los fenómenos (Dilthey, 1986, 48 y ss.). Rickert, en lugar de distinguir entre naturaleza y espíritu distingue entre naturaleza y cultura (Rickert, 1965, 38 –39); las primeras emplean un método generalizador y tienen como finalidad la formulación de leyes generales, las segundas, ciencias de la cultura, a las que no identifica con las ciencias del espíritu (Rickert, 1965, 4142), tienen como objeto el estudio de las singularidades y los valores culturales (Rickert, 1965, 46). Weber, igualmente, admite que las ciencias culturales estudian objetos que representan una relación de valor, esto es, una significacitividad que es ajena a los objetos de las ciencias naturales (Weber, 1986, 48); como Ricker, aceptó la distinción entre el método generalizante y el individualizador, pero negó que la individualidad del objeto histórico pertenezca a la sustancia del objeto que se investiga, para él, ello es más bien el resultado de la elección que realiza el investigador, cuando aísla el objeto de los demás que no son considerados significativos (Weber, 1986, 52). Para Weber, la tarea de la ciencia es describir y explicar, labor que no es ajena a las ciencias histórico-sociales cuyo propósito debe ser entonces la de describir y explicar configuraciones históricas individuales; cuantificar y medir no es un objetivo de la ciencia sino meros instrumentos en la construcción de la verdad. Las ciencias histórico-sociales, al igual que las ciencias naturales, deben producir explicaciones causales (Weber, 1986, 52 y ss.) que son a su vez, explicaciones fragmentarias y parciales, esto es finitas, de una realidad infinita207. Al finalizar el siglo XIX encontramos por una parte a Durkhein208 instalado en la tradición galileana, para quien la sociología (en ese entonces paradigma de la investigación social) debía partir de los

En el pensamiento de Weber hallamos huellas del pensamiento kantiano, una de esas huellas hace referencia a los límites de nuestro conocimiento cuya condición primera es su finitud, frente a un universo infinito. (Weber, 1986, 42 y 50) 207

“Y sin embargo los fenómenos sociales son cosas y deben ser tratados como tales (...) En efecto, es cosa todo lo que esta dado, todo lo que se ofrece, o más bien se impone a la observación. Tratar los fenómenos como cosas, es tratarlos en calidad de data que constituyen el punto de partida de la ciencia. (...) es posible que la vida social no sea más que el desarrollo de ciertas ideas; pero aún suponiendo que esto último sea válido, estas ideas no están dadas inmediatamente, sino sólo a través de la realidad fenomenal que las expresa. (...) Por consiguiente debemos considerar los fenómenos sociales en sí mismo, separados de los sujetos conscientes que se los representan; es necesario estudiarlos desde afuera, como a cosas exteriores pues con este carácter se presentan a nosotros. (Durkeim, 1979, 51). 208

hechos observables y medibles y por otra parte, Weber en la defensa de la sociología comprensiva. El siglo XX se iniciará con el resurgimiento del positivismo bajo la forma del positivismo lógico. El primer positivismo persiguió el saber absoluto, el neopositivismo la formalización absoluta, ello es, un sistema de enunciados exactos, precisos y formalizados, en donde no exista ambigüedad, vaguedad y, en donde, cada signo representa unívocamente la realidad. Solo un sistema de enunciados como este puede ser verificado y, por tanto, puede ser portador de conocimiento científico. En ese sentido, la ciencia es esencialmente un conjunto de enunciados significativos y, un enunciado es significativo, si y solo si es verificable. Apoyado en esta tesis el positivismo lógico o empirismo lógico concluye que los enunciados metafísicos no constituyen enunciados significativos y, por tanto, deben excluirse del campo del conocimiento y del discurso racional.

4.2.3. La crisis de la epistemología positivista Esta nueva propuesta del positivismo será criticada desde diversos ámbitos. Popper, por ejemplo, sostendrá que una teoría es científica si existen posibles observaciones que permitan, no verificarla como pensaba el neopositivismo sino falsarla, esto es, refutarla. Para Popper, el criterio de demarcación propuesto por la lógica inductiva supone que todos los enunciados de la ciencia empírica deben ser decididos de forma concluyente en su verdad o falsedad, lo que implica que deben tener tal forma que permita verificarlos o falsarlos (Popper, 1996, 39-40); sin embargo, la pretensión de verificar todas las proposiciones conduce a la extinción de la ciencia. El principio de inducción se vuelve innecesario cuando se es consiente de la falibilidad del conocimiento humano; esto es, cuando se acepta el carácter conjetural del mismo; cuando se admite que la ciencia no es acumulación de verdades demostradas sino más bien una labor de corrección, de refutación de hipótesis existente a través de la crítica y del método de prueba y eliminación del error (Popper, 1997, 117). También la revolución que se opera en los supuestos y conceptos básicos de la física en el siglo XX, conducirá a que estas creencias positivistas no puedan ser sostenibles ni siquiera en el mismo ámbito de la física, mostrando de paso, que tal ideal ha hecho crisis y que el paradigma positivista de un saber independiente del sujeto humano (objetivo) no es más que un espejismo (Heisemberg, 1979, 123 y ss).

Las críticas no sólo atacaron el método y los supuestos teóricos del neopositivismo sino también al lenguaje. El neopositivismo se apoyaba en la idea que solo las proposiciones empíricas y verificables podrían ser consideradas enunciados significativos. En la práctica el neopositivismo consideraba que el lenguaje tenía una sola función, la de transmitir pensamientos o conocimiento. Wittgenstein, sin embrago, mostrará que el lenguaje es siempre un juego de lenguaje (Wittgenstein, 1998, 249 y ss.) y que la verdad y la objetividad sólo son posibles al interior de este juego del lenguaje;209 en consecuencia, la racionalidad esta supeditada a los diversos juegos del lenguaje en los que participaría, y dado que no hay un solo juego sino múltiples y variados juegos del lenguaje, es menester concluir que tampoco hay una única forma de racionalidad sino diversas expresiones de la misma (Peña, 1994, 190 y ss). La crítica al positivismo también fue evidenciada en el ámbito del pensamiento filosófico alemán. La Escuela de Frankfurt criticará duramente la reducción que el positivismo hizo de la razón a mera racionalidad instrumental. Para ellos lo empírico no puede ser el criterio último y justificador del conocimiento verdadero, pues la percepción de los hechos esta mediado por la sociedad en la que el sujeto despliega su cotidianidad; por consiguiente, la percepción, para que sea real y no mera apariencia, no puede renunciar a percibir la totalidad social del momento histórico en que vive (Horkheimer, 1974, 223 –272). Husserl considerará que la crisis del positivismo debe verse como la crisis de la cultura moderna y de la ciencia europea; no es por tanto una crisis referida a los aspectos teóricos, metodológicos o prácticos de la ciencia, es una crisis de sentido de la mismas que se constata en el hecho de que las ciencias han perdido significado e importancia para la existencia y la subjetividad humana. Husserl considera, por consiguiente, que se hace necesario un regreso a las cosas mismas, un volver al mundo y a la forma como los objetos nos son dados en él; esto es, un retorno al “mundo de la vida” (Husserl, 1991). Este concepto de mundo de la vida va a ser retomado por el pensamiento de Alfred Schutz y desarrollado en sus trabajos en conexión con el concepto de intersubjetividad (Schutz. 1974, 71). En el ámbito alemán también habría que rescatar los aportes de la hermenéutica de Gadamer y la teoría de la acción comunicativa de “...hay innumerables géneros: innumerables géneros diferentes de empleo de todo lo que llamamos ‘signos’, ‘palabras’, ‘oraciones’. Y esta multiplicidad no es algo fijo, dado de una vez por todas; sino que nuevos tipos de lenguaje, nuevos juegos de lenguaje, nacen y otros se envejecen y se olvidan....” ((Wittgenstein, 1998, 39). 209

Habermas. La primera considera la comprensión o la interpretación como un acto mediado por el lenguaje, pues la interpretación tiene siempre lugar en el marco de un dialogo y el dialogo nos remite al lenguaje, pero el lenguaje a su vez, sólo es comprensible en el marco de la tradición (Grondin, 1999, 157 y ss.). La hermenéutica no sólo reconsidera el papel de la racionalidad analítica y técnico-instrumental, replantea las exigencias de neutralidad e imparcialidad y la pretendida separación sujeto-objeto (Berti, 1994, 31 y ss). Para esta corriente ello no es posible debido a que el sujeto está involucrado en el acto de comprender y su papel es más bien productivo y creativo en el proceso de interpretación. La idea de círculo hermenéutico, al borrar los límites entre productor, intérprete y texto, señala la imposibilidad de separar el objeto y el sujeto. La importancia de los estudios de Habermas, radica en que ellos conducen a redefinir el concepto de razón y de verdad propuesto, hasta el momento, por lo que el considera las teorías metafísicas y las teorías positivistas de la verdad. En oposición a estos modelos Habermas propone la teoría consensual de la verdad que sostiene que ésta se apoya en razones o enunciados y es intersubjetiva; la verdad surge siempre en el marco del diálogo, la crítica y el consenso racional (Habermas, 1995). El modelo consensual de la verdad presupone una situación ideal de habla caracterizada por que todos los participantes gocen de igualdad de oportunidad para argumentar, y por que se rige en todas sus instancias por un modelo de racionalidad distinto del modelo positivista: la razón comunicativa o argumentativa (Atienza, 2004, 150151).

4.2.4. La epistemología pospopperiana Thomas S. Kuhn y Paúl K Feyerabend, entre otros, conforman un grupo de filósofos postpopperianos que han realizado sus estudios epistemológicos articulados a la historia de la ciencia. Según Kuhn, la ciencia debe entenderse desde la noción de paradigma y de ciencia normal. El paradigma constituye el modelo que provee a la comunidad científica de los criterios para seleccionar problemas o excluirlos y para darles respuesta (Kuhn, 1998, 71); establecido un paradigma, la investigación se orienta a la resolución de problemas definidos por él (Kuhn, 1998, 73); el paradigma envuelve la promesa de solución al problema, de suerte que cuando un problema no se puede resolver, la falla no puede ser atribuible al paradigma sino

al investigador (Kuhn, 1998, 133). Ahora bien, todas las crisis de la ciencia normal se inician con la confusión de paradigmas, y concluyen, con la aparición de un nuevo candidato a paradigma que lucha para que sea aceptado por la comunidad científica (Kuhn, 1998, 139) luego de que se opere una revolución científica; las revoluciones científicas no cambian el mundo, sino el concepto de mundo que tenemos y con el cual hemos construido nuestras teorías y conocimientos (Kuhn, 1998, 176-179. Un paso más allá en la crítica a Popper y de la tradición empirista lo da Paul Feyerabend, quien propone una visión anarquista de la epistemología210. Este anarquismo epistemológico reivindica la libertad, el pluralismo y los impulsos creadores humanos frente al racionalismo defendido por la ciencia. Feyerabend apuesta por la disolución del criterio de demarcación entre lo científico y lo no científico, para él, la ciencia coexiste con otras formas de pensamiento sobre la realidad que tienen el mismo estatus; hasta tal punto, que en ocasiones los mitos, las cosmogonías y las especulaciones metafísicas proporcionan mejores explicaciones que las propias teorías científicas. Según él, cada cultura tiene una racionalidad específica o estilo cognitivo que es históricamente identificable y al interior de la cual se definen supuestos, noción de verdad, realidad, conocimientos posibles, criterios de validación, mecanismos de adquisición y procesamiento de la información; por ello se hace necesario una teoría del error, cuya finalidad no sea la de prescribir un conjunto de reglas generales o procedimientos ya preparados e inalterables, sino reglas extraídas de experiencias anteriores, sugerencias heurísticas, disparates metafísicos, historias, fragmentos de teorías abandonadas que contribuyan al desarrollo de la imaginación y los caracteres individuales (Feyerabend, 1989, 9). Este reconocimiento del error como parte de la historia de la ciencia, conduce a Feyerabend a la pregunta por el método en la ciencia y a criticar la idea de un método fijo o una teoría fija de la racionalidad (hija de una visión reductiva y simple del ser humano y de su historicidad). Si se contempla la multiplicidad y variedad de material proporcionado por la historia, y se renuncia a la necesidad de seguridad intelectual que se expresa en la claridad, precisión, objetividad o verdad, se debe admitir un solo principio que según Feyerabend puede ser defendido bajo cualquier circunstancia y en todas las etapas del desarrollo humano y que el denomina todo vale (Feyerabend, 1989, 20). “El siguiente ensayo ha sido escrito desde la convicción de que el anarquismo - que no es quizás la filosofía política más atractiva - puede procurar, sin duda una base excelente a la epistemología y a la filosofía de la ciencia.” (Feyerabend, 1989, 7). 210

4.3. Problemas de la ciencia jurídica A la dogmática jurídica también se le denomina, ciencia jurídica, ciencia del derecho, ciencia dogmática del derecho o jurisprudencia. Ella hace referencia a un procedimiento reflexivo, sistemático y crítico que permite a los operadores jurídicos resolver una hipótesis posible o real dentro del marco de referencia de reglas y principios propuestos propuesto por el ordenamiento jurídico. En torno de la ciencia del derecho surge hoy una multiplicidad de problemas. En este ensayo nos referiremos a tres de ellos que resultan de capital importancia. El primero de ellos hace referencia al hecho de que hoy usamos indistintamente los términos de dogmática jurídica, ciencia jurídica, ciencia del derecho o jurisprudencia para referirnos a la actitud que llevan a cabo los operadores jurídicos; cada uno de esos términos surgió en épocas distintas y responden a formas distintas de entender dicha actividad, mientras que el término jurisprudencia es originario del mundo romano; la idea de una ciencia dogmática del derecho o dogmática jurídica es propia del mundo medieval como equivalente a la dogmática teológica; finalmente, la idea de una ciencia jurídica como equivalente a la ciencia moderna se gesta en la modernidad luego de la revolución copernicana. El segundo problema tiene que ver con la discusión en torno al carácter científico de la actividad del jurista y de los resultados obtenidos. En torno de él se han sugerido algunos obstáculos importantes con respecto de la aceptación de una ciencia del derecho (Calsamiglia, 1994, 49 y ss): uno de ellos tiene que ver con La ambigüedad del término derecho, por cuanto la distinción entre la expresión Derecho y Ciencia del Derecho en ocasiones se presta a confusión. Otro apunta a la consideración social del jurista, el que se ha visto con desconfianza en razón de la cercanía de éste personaje con los centros de poder. El tercer obstáculo se refiere a la ausencia de crítica en la jurisprudencia dogmática, pues se dice que el material jurídico le es dado al operador en forma dogmática, sin que él pueda modificarla sino interpretar y sistematizar tal y como lo haría un teólogo con sus dogmas de fe, lo que equipararía la actividad del jurista más a la de un dogmático que a la de un científico (Martínez Roldán y otros, 1994, 244-245). Asociado a lo anterior se plantea la imposibilidad de un conocimiento científico sobre lo justo o un conocimiento objetivo sobre la realidad moral o jurídica (escepticismo moral) por lo que termina identificando la dogmática jurídica con lo arbitrario. Finalmente, el carácter contingente del objeto de conocimiento de la ciencia jurídica, (aunque esta polémica está hoy superada no por ello deja de tener una importancia decisiva) sobre

el cual alguna vez se argumentó que las normas jurídico-positivas aparecen y desaparecen en cada momento histórico como resultado de las relaciones de poder, de las confrontaciones ideológicas, de los intereses económicos. El tercero y último problema tiene que ver con los principios o reglas que rigen la actividad de la ciencia jurídica. El primero de ellos se ha enunciado como la aceptación dogmática del derecho positivo. Ello se traduce en el asentimiento dogmático de la fuerza obligatoria del derecho positivo. Este supuesto implícitamente presupone que el derecho esta contenido únicamente en la ley y que por consiguiente el papel de la doctrina, los precedentes y los principios generales del derecho son meramente subsidiarios (Calsamiglia, 1994, 99-100). Para otros además, la tarea del jurista exige además la abdicación valorativa; que exige distinguir entre sus opiniones personales y su labor de descripción respecto del ordenamiento jurídico (Calsamiglia, 1994, 93-96). La abdicación valorativa impone al jurista la conciencia de estar subordinado a la ley por lo que debe hacer prevalecer los valores que impone esta frente a los suyos. Ella garantiza la objetividad y neutralidad, y con ello, la cientificidad de la dogmática jurídica.211 Otra regla vendría dada por el principio de racionalidad del legislador. Por medio de este principio, se le atribuyen al legislador la calidad de sujeto racional y / o se le imputan ciertas propiedades que garantizan su racionalidad y que por lo general no concuerdan con lo que es el legislador en la realidad La ficción del legislador racional es un recurso al que apela la dogmática jurídica, ya sea para adecuar y legitimar la solución propuesta con respecto de ciertos estándar axiológicos vigentes, ya para eliminar lagunas, antinomias, ambigüedades etc.

4.4. Consideraciones finales: crítica a la a la cientificidad de la dogmática jurídica Gran parte de los problemas que se tienen para comprender la ciencia jurídica tienen que ver con la confusión que suscita su calificativo de ciencia, pues a pesar de su importancia social y cultural, al confrontarla con los saberes reputados como científicos se descubre que la actividad del jurista no encaja. Ello ha influido para “En otras palabras, la ciencia jurídica es ciencia si es neutral. La ciencia jurídica. Si quiere ser ciencia, debe tratar hechos o tomarse las normas como si fueran hechos. No debe tener funciones valorativas o prescriptivas porque no trata de representar cómo debe ser el mundo sino cómo es” (Calsamiglia, 1994, 95). 211

que los teóricos del derecho, en su afán de encontrarle un estatuto epistemológico, hayan apelado, como ya lo vimos, inicialmente al modelo de las ciencias formales (exégesis, conceptualismo, teoría general del derecho), o al modelo de las ciencias sociales (sociología del derecho). Sin embargo, ninguno de estos modelos da cuenta de lo que realmente hace y produce el jurista teórico y practico, y no pueden hacerlo, porque parten de un presupuesto que nos es cierto, la idea de que la ciencia del jurista responde al modelo de racionalidad de la ciencia moderna: que algunos llaman técnico o analítico- instrumental (razón pura). Sin embargo, nuestra percepción del problema se modifica cuando replanteamos la pregunta; cuando ya no nos interesa saber cuales son los criterios necesarios y suficientes que nos permiten afirmar que la actividad del jurista y los resultados obtenidos en ella son científicos; cuando nos preguntamos porque es importante que nuestra actividad sea científica, y descubrimos, que hacernos esa pregunta es caer en la trampa del positivismo, que supone que la ciencia es el único o por lo menos la mejor forma de saber válido; cuando admitimos que la ciencia en su versión más fuerte no es el saber más importante ni el más legitimo (Feyerabend), y ni siquiera un saber objetivo (Heisemberg), por lo menos no lo es a la manera como se entendió en el siglo del positivismo, y que al lado de la ciencia se hallan otros saberes fundamentales para el funcionamiento de la sociedad, que gozan de igual legitimidad; entre ellos es fundamental señalar el saber práctico (phrónesis), que permitía deliberar sobre problemas fundamentales de la vida cotidiana y pública griega, problemas relacionados con la vida política y moral y los asuntos de la ley, y que puede proveer de una mejor comprensión el sentido de la práctica del jurista. Desde esta perspectiva, la cuestión no es entonces saber si la actividad del jurista es científica sino saber si puede o no ser controlada por la razón, ello es, si puede ser considerara racional. De suerte que la pregunta no es tanto en que medida la dogmática jurídica es ciencia sino ¿cuál es el puesto de la razón práctica en la dogmática jurídica y cuáles los problemas que se derivan de la aceptación de este modelo de racionalidad? Interrogantes que como ya dijimos, deben convertirse en el punto de partida de una nueva investigación.

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ENSAYO 5

PARADIGMAS DE LA CIENCIA JURÍDICA Resumen Este ensayo indaga por los diversos paradigmas que han surgido en el desarrollo histórico tenido por la ciencia del derecho. Para ello nos centramos en tres escenarios históricos: el antiguo romano, el medieval de los glosadores y posglosadores, el de la ciencia moderna en el siglo XIX y en la contemporaneidad; si bien nos interesa mostrar las transformaciones del paradigma teórico sobre la ciencia del derecho, haremos énfasis en el desarrollo que la misma ha tenido desde el siglo XIX.

Abstract This essay looks into the various paradigms that have emerged in the historical development taken by the science of law. To do this we focus on three historical stages: the ancient Roman, medieval commentators and posglosadores of the modern science in the nineteenth century and contemporary: while we want to show the changes in the theoretical paradigm on the science of law, will focus on development that it has been since the nineteenth century.

Palabras claves Ciencia antiformalismo

jurídica,

jurisprudencia,

glosas,

formalismo,

Key word Legal science, jurisprudence, glosses, formalism, antiformalism

5.1. Consideraciones previas Debemos empezar señalando que a la ciencia jurídica también se le denomina dogmática jurídica, ciencia del derecho, ciencia dogmática del derecho o jurisprudencia. No obstante, a pesar de esta diversidad de nombre, cuando hablamos de la ciencia jurídica estamos refiriendonos a aquella actividad que desarrolla el jurista cuando interpreta el derecho y lo aplica, cuando trata de definir un concepto jurídico, cuando propone un argumento o contra- argumentos en torno al significado del derecho válido. Lo anterior nos conduce a señalar que tomada en su aserción más fuerte, lo que denominamos ciencia del derecho hace referencia a un procedimiento reflexivo, sistemático y crítico, ello es, a una serie de operaciones intelectuales (definir, clasificar, sistematizar e interpretar datos jurídicos) que permite a los jueces, abogados y demás operadores jurídicos resolver una hipótesis posible o real (problema jurídico) dentro de un marco de principios, valores y reglas que constituyen el sistema jurídico; por consiguiente, lo que se llama ciencia jurídica o dogmática jurídica es una actividad en principio racional, sistemática y metódica que llevan a cabo sobre todo los juristas prácticos para resolver los problemas sociales y humanos que caen en el ámbito de lo jurídico. Ahora bien, la ciencia del derecho no ha sido siempre la misma. A pesar de la existencia de elementos comunes, existen diferencias básicas entre la actividad intelectiva que desarrollaron por ejemplo los juristas romanos a la que llevaron a cabo los glosadores en la Edad Media y la investigación jurídica moderna; conviene además distinguir, entre las pretensiones cognitivas de la actividad desplegada por los estudiosos del derecho en el sistema continental europeo, de la tarea llevada a cabo por los juristas en los países del sistema del common law. Miremos a continuación cual ha sido el desarrollo de la ciencia del derecho desde sus orígenes en Roma hasta nuestros días.

5.2. La ciencia del derecho en Roma y en el Medioevo Lo que hoy denominamos ciencia del derecho tienen su origen en la jurisprudencia romana212; sin embargo, ello no quiere decir que el derecho y las ideas sobre él sean exclusivamente originarias del mundo romano, ni que no haya existido en otras culturas un saber sobre el derecho. Todas las civilizaciones y culturas crearon formas de regulación de la vida social, pero ninguna de ellas conocieron al jurista, ello es, la figura del profesional del derecho. El jurista es un invento del mundo romano. Este no era un operador del derecho (juez o abogado), era quien elaboraba los conocimientos técnicos necesarios para la realización práctica del derecho, por lo menos, en el periodo de máximo desarrollo de la jurisprudencia romana, la clásica213. Los romanos calificaron la actividad de los juristas como iuris prudentia. Algunos lo han interpretado como el arte que nos lleva a alcanzar algunas cosas y a huir de otras.214 En todo caso es, evidente que el término prudentia se corresponde con la phrónesis215 griega, Atienza, Manuel. Introducción al derecho. Editorial Distribuciones Fontamara. S. A, Coayacan, México, segunda edición, 2000, pág. 165 212

En el desarrollo de la jurisprudencia romana pueden distinguirse varios períodos: el arcaico, caracterizado por una jurisprudencia de tipo pontifical desarrollada por sacerdotes; el preclásico, etapa en la cual labor del jurista no sólo es la de estudiar e interpretar el derecho vigente (ius honorarium) sino también de crear y modificarlo; el clásico, al que hacemos referencia y en la que la ciencia del derecho romano obtiene su máximo desarrollo. En este período el jurista se dedica al análisis casuístico de las cuestiones que los particulares planteaban, constituyendo las soluciones y opiniones dadas a esos casos el derecho válido de entonces, como consecuencia de la autoridad que concedía al príncipe a los juristas más destacados. El posclásico, que se identifica con la gran obra codificadora de Justiniano. 213

214

Iglesias, J. Derecho romano, 8.ª edición, Ariel, Barcelona, 1983 pp. 102.

La prudentia es el término con el que los romanos tradujeron la noción de phronesis (prudencia) originaria del mundo griego. Existe un parentesco entre phrónesis y sophrosyne. Generalmente se suele traducir, esta última, por prudencia, mesura o sensatez, ligada aun ideal de medida o puede también traducirse como: moderación, templanza, temperancia, salud del espíritu, autodominio o cordura, por esta razón se opone a la hibrys que equivale a desmesura o exceso. En La odisea aparece identificada con la mesura y la cordura, por boca de Penélope quien reprende a su ama cuando esta le anuncia la llegada de Odiseo: “Los dioses te han trastornado el juicio; que ellos pueden entorpecer al muy discreto y dar prudencia [sophrosyne] al simple, y ahora te dañaron a ti, de ingenio tan sesudo” [La odisea XXIII, 13]. Platón, por su parte, se refiere a la phrónesis como una de las cuatro virtudes cardinales; y hace referencia a la virtud del que es moralmente juicioso o sano por oposición a la locura. Según Jaeger, el concepto platónico de phrónesis implica para quien lo posee el conocimiento del bien y su imperio sobre el alma, por consiguiente, el concepto de phrónesis en Platón puede entenderse como sinónimo de episteme [saber] (Jaeger, Werner. Paideia. Fondo de Cultura Económico, Segunda Reimpresión, Colombia, 1994. pp. 445 y 447.) Para Aristóteles no es ni conocimiento [episteme]) ni arte [techne], es un estado o capacidad, es decir, un hábito verdadero y razonado; la phronesis permite la deliberación sobre lo bueno y lo justo no respecto de un hombre en particular sino en el marco de la polis. La phronesis es en Aristóteles, el instrumento de la filosofía práctica, una sabia comprensión de la situación que no tiene las pretensiones cognitivas de la episteme apodíctica, pues su objeto es lo justo. (Habermas, Jürgen. Teoría y praxis. �� Tecnos, Madrid, tercera edición, 1997. p. 50). 215

por lo que la actividad de éste debe inscribirse dentro de lo que hoy se denomina saber práctico, una especie de arte que se ejerce sobre un conjunto de reglas y criterios con el propósito de resolver problemas sociales y humanos. Es un lugar común admitir que el jurista romano dio prioridad a lo práctico sobre lo teórico, a la phrónesis sobre la episteme, y a pesar de que el conjunto de opiniones, adagios, formulas y reglas que elaboraron serían considerados más adelante, primero por la iglesia y luego por los glosadores y pos-glosadores, como la razón escrita (ratio scripta). su actividad nunca se orientó a realizar una síntesis teórica sino al trato congruente y ordenado de casos individuales216 Para otros por el contrario, la ciencia jurídica se inicia con lo glosadores, debido a la actitud dogmática que estos imprimieron a su actividad, rasgo que se encontrará presente217, en mayor o menor medida, en la ciencia jurídica moderna. La escuela de Bolonia consideró al digesto del corpus iuris como un texto sagrado, imbuido de un principio de autoridad indiscutible; desde esa perspectiva la mentalidad dogmática del jurista medieval contrasta con la del jurista romano de la época preclásica y clásica. No obstante, es evidente que la labor del los glosadores no fue meramente reproductiva (cognitiva y descriptiva) del derecho vigente, sino también creativa (normativa y prescriptiva) por cuanto trataron de adaptar ese derecho a la realidad existente. Debe resaltarse, por consiguiente, que la actividad de estos se materializaba fundamentalmente en las glosas buscaba no sólo explicar determinados pasajes (exégesis) sino también mostraba los paralelismos y decisiones contradictorias en el conjunto del corpus juris proponiendo soluciones para el mismo. Los glosadores establecieron distinciones, formaron reglas generales, plantearon cuestiones y elaboraron tratados y sumas, desarrollando una metodología para el análisis y síntesis de los textos jurídicos218. Véase, Dawson, John P. The oracles of the law (Ann Arbor, Mich.,) 1968, Pág. 114. Citado por Berman J., Harold. La formación de la tradición jurídica de occidente F. C. E., México. pág. 139. 216

Martínez, Roldan y Fernández Suárez, Jesús. Curso de teoría del derecho y metodología jurídica. Ariel Derecho, Barcelona, 1994, pág. 249 217

El programa escolar de la escuela de derecho de Bolonia, principal representante de este movimiento, contemplaba primero la lectura del texto del digesto por parte del profesor quien aprovechaba para corregir el lenguaje del texto manuscrito (lectura), después éste procedía a interpretarlo palabra por palabra y renglón por renglón, las glosas dictadas eran copiadas entre los reglones del texto por los estudiantes y en los márgenes. Con el tiempo, las Glosas tuvieron tanta autoridad como el texto glosado, así sucedió con la Glossa ordinaria de Accursio, que en 1250 llegó a ser la obra autorizada del digesto en conjunto. El profesor llevaba a cabo también las distinciones, que consistía en escoger un término o concepto general y subdividirlo y las quaestiones, que tenía como finalidad proponer preguntas para poner a prueba una vasta doctrina al aplicarla a problemas particulares o cuestiones (Cfr. Berman J., Harold. Op. cit. Pág. 140). 218

5.3. La ciencia jurídica decimonónica La idea de la ciencia del derecho tal y como la entendemos hoy se forma en Europa en los albores del siglo XIX. En este período se suceden una serie de escuelas cuyo propósito es pensar el derecho como objeto propio y autónomo de conocimiento.219 Sus tres grandes centros de desarrollo los encontramos en Francia con la escuela de la exégesis, Alemania con la escuela histórica del derecho y en Inglaterra con la jurisprudencia analítica. Estas escuelas difieren entre sí en diversos aspectos, sin embargo, tiene un elemento en común, su rechazo a la idea de que existe un derecho natural racional y, por consiguiente, su cercanía con el iuspositivismo; para estas corrientes en general el derecho es el puesto o positivo bien sea por el autor de un código (exégesis), por un pueblo (histórica) o por el soberano (analítica).

5.4. Las corrientes formalistas en la ciencia jurídica 5.4.1. La ciencia jurídica según la escuela histórica del derecho La escuela histórica del derecho tuvo como principal exponente C. F. Von Savigny cuyo pensamiento recibió la influencia del historicismo alemán,220 tendencia esta ligada al romanticismo y opuesta a la ilustración y a su concepto de razón como facultad crítica capaz de descubrir verdades universales y absolutas; de ella toma sus categorías básicas y las aplica al análisis del fenómeno jurídico concluyendo221 que, primero, no existe un derecho único ni éste es Casanovas, Pompeu y Moreso, José J. El ámbito de lo jurídico. Lecturas de pensamiento jurídico contemporáneo, Editorial Crítica, Barcelona, 1994. Pág. 12. 219

En el ámbito alemán, el historicismo sentó las bases de la escuela histórica del derecho y constituyó una de las tendencias antagonistas más importantes del pensamiento racionalista. El historicismo que tiene sus orígenes en pensadores como Herder, Moser y Montesquieu tiene entre sus notas básicas: 1. La idea de una historia diversa inferida de la multiplicidad humana. Para el historicismo no existe el Hombre, o si se quiere, una idea de hombre que refleje las propiedades iguales e inalterables de lo que con ese nombre designamos; existe el hombre concreto en la diversidad y pluralidad de caracteres. 2.El carácter irracional de la historia. La historia no se guía por la razón como lo creen los racionalistas, es producto de la sin-razón, de la pasión y el sentimiento humano. 3. El carácter trágico de la historia (pesimismo antropológico). En oposición al optimismo ilustrado que pensaba que el hombre a través de la razón podía mejorar el mundo, el historicismo argumenta que la historia es una continua tragedia. 4. Amor por el pasado y la tradición. Contrario a los racionalistas ilustrados que mostraron su desprecio al pasado y exaltan las luces de la era moderna, los historicistas mostraron elogio y amor por el pasado y por la tradición, y sus estudios se orientaron a indagar los orígenes de la civilización y las sociedades primitivas, o también, las instituciones y costumbres existentes en la sociedad y su lento y secular desarrollo. (Bobbio, Op. cit. págs. 65-66). 220

221

Cfr. Bobbio, Norberto (1993): El positivismo jurídico, Editorial Debate, Madrid. pág. 67.

producto de la razón. El derecho es producto de la historia y nace y se desarrolla en ella; segundo, que este no surge de una valoración o un cálculo racional sino del sentimiento de justicia que se expresa a través de las formas jurídicas primitivas y populares; tercero, que es mejor conservar los ordenamientos jurídicos existentes y desconfiar de las nuevas instituciones y las codificaciones, pues detrás de ella lo que hay son improvisaciones nocivas, y finalmente, que es necesario desechar el derecho natural y privilegiar la costumbre como fuente de derecho, pues éstas son el producto de la tradición, de la realidad histórico social y del alma del pueblo (Volksgeist). 222 Ahora bien, este derecho del pueblo debe manifestarse y no crearse, sea a través de la costumbre, o de la ley, en la medida en que esta sea expresión del derecho ya creado por el pueblo, o, del derecho de los juristas o derecho científico quienes no crean sino ponen de presente principios y normas implícitas en el derecho popular, pues el derecho es un sistema cuyas partes están unidas entre sí mediante determinados principios. El derecho científico tendría como finalidad conocer ciertas determinaciones a partir de las cuales pueden deducirse todas las demás normas particulares.223 El problema principal formulado por Savigny desde sus escritos de juventud será el de la elaboración de un método que ayudara a resolver las controversias concretas y además, se convirtiera en un sistema de conocimiento224 teórico global de las categorías y principios jurídicos. El derecho por una parte es un hecho histórico que se consuma en las relaciones sociales particulares y concretas y por otra, conocimiento de ese hecho por parte de los juristas quienes a través de un mítico Volkgeist, elaboraban las categorías que permitían reconfigurar conceptualmente la forma de vida en donde se expresaban y materializaban el derecho del pueblo alemán.225 Su escrito Sobre la vocación de nuestro tiempo para la legislación y la jurisprudencia es una réplica a la obra del jurista Thibaut, quien apoyado en presupuestos iusracionalistas defendía la idea de un código civil general alemán, según Savigny el derecho como la lengua, la costumbre o el arte es un producto histórico, producto del espíritu del pueblo, ello es, de una fuerza activa interior y no del arbitrio de ningún legislador racional. (Atienza, Op. cit. pág. 175) . 222

223

Cfr. Atienza. Op. cit. pág. 176.

La idea de sistema que aparece ya en Savigny y que aparecerá en mayor o menor medida en toda la teoría del derecho del siglo XIX y en Kelsen fue un legado de la teoría del derecho natural, en Alemania estuvo también influenciada por la filosofía idealista alemana (Fichte y Schelling) que quiso construir un mundo a partir de un punto último y trascendental que sirviera de fundamento. En Hegel sistema significa el único modo posible en el que el espíritu cognoscente es capaz de asegurar al verdad, el criterio de la racionalidad interna y la exigencia de autentica cientificidad. En general los juristas alemanes del siglo XIX defendieron la idea de sistema científico en el que se conjugaba la noción de unidad en la variedad que permite la conexión de sentido. 224

225

Cfr. Pompeu y otros. Op. cit. pág. 12.

La escuela histórica quiere construir una ciencia jurídica que organice sistemática y conceptualmente el derecho particular y concreto en tanto realidad histórica dada. Sin embargo, lo paradójico es que ella hace surgir una especie de dogmática formalista y conceptual, que extrañamente no tuvo como objeto de estudio el derecho histórico alemán sino el derecho romano simplificado en el Corpus iuris, sentando las bases de lo que posteriormente se denominará jurisprudencia de conceptos.226

5.4.2. La jurisprudencia de conceptos: el formalismo conceptual Si bien con Savigny se inicia la jurisprudencia de conceptos, fue Puchta su más importante representante. El propósito de esta corriente de pensamiento fue el de elaborar una ciencia jurídica formalista y logicista que permitiera ordenar y representar el derecho positivo mediante un sistema de concepto. Con ella la realidad jurídica histórica y particular deja de ser primordial para la ciencia del derecho, pues su autentico objeto son ahora las entidades lógicas que mediante la abstracción se obtienen227. Para la jurisprudencia conceptualista las entidades lógicas que se extraían (conceptos) debían permitir inferir consecuencias jurídicas, de allí su función productiva de derecho. Según este conceptualismo, a partir de los principios o conceptos fundamentales que se han extraído pueden deducirse228 nuevos conceptos y nuevas normas particulares no previstas por el ordenamiento pero compatibles con éste.229 La idea de sistema que aparece ya en Savigny y que aparecerá en mayor o menor medida en toda la teoría del derecho del siglo XIX (y es una noción central en la teoría de Kelsen) fue un legado de la teoría del derecho natural. En Alemania estuvo también influenciada por la filosofía idealista alemana (Fichte y Schelling) que quiso construir un mundo a partir de un punto último y trascendental que sirviera de fundamento. En Hegel, sistema significa el único modo posible en el que el espíritu cognoscente es capaz de asegurar la verdad, el criterio de la racionalidad interna y la exigencia de autentica cientificidad. En general en mayor o menor medida los juristas alemanes del siglo XIX defendieron la idea de sistema científico en el que se conjugaba la 226

Véase. Martínez, Roldan y Fernández Suárez, Jesús. Op. cit. pág. 249.

227

Cfr. Martínez Roldán y otros. Op. cit. pág. 251.

“El cometido de la ciencia es elaborar esos conceptos, sistematizarlos, ordenarlos y, con la ayuda de la lógica aristotélica, ir deduciendo y extrayendo de ellos nuevas consecuencias que serían válidas solamente si la deducción lógico-forma es correcta” (Martínez Roldan y otros. Op. cit. pág. 252). 228

229

Véase. Atienza Op. cit. pág. 181.

noción de unidad en la variedad que permite la conexión de sentido. La unidad fue pensada en algunas ocasiones como unidad de un organismo, como totalidad de sentido inherente a la variedad (Savigny), también como unidad del concepto general abstracto extraído de lo especial (Jurisprudencia de conceptos).230 Puchta propone una ciencia del derecho como sistema lógico y conceptual (pirámide de concepto) a diferencia de Savigny que se sirvió de la idea de sistema orgánico en el que la unidad del sistema esta dada por la relación que se establece entre todos los miembros con el centro. Para el conceptualismo de Puchta, el ideal de sistema lógico se consigue cuando en la cúspide de la pirámide se encuentra un concepto general bajo el cual es posible subsumir todos los demás conceptos.231 El concepto supremo es aquel del cual derivan todos los demás y determina en sus contenidos a todos los restantes. La construcción deductiva del sistema depende por consiguiente de este concepto fundamental cuyo contenido no es derivado del derecho positivo sino de la filosofía del derecho y que en su esencia se identifica con el concepto kantiano de libertad. La noción de validez jurídica, funciona por consiguiente de la misma manera que para las ciencias formales o deductivas; una norma jurídica o un enunciado es válida si puede deducirse de otro concepto y su contenido es compatible con el resto el cuerpo de enunciado (sistema)232 y con el concepto fundamental. Sólo lo que pueda subordinarse a él puede ser considerado derecho en el modelo de Puchta. La ciencia jurídica tiene como misión el conocimiento de las normas jurídicas en su conexión lógica interna. Para ello debe reconstruir la genealogía de las normas particulares hasta sus principios y luego descender hasta los últimos conceptos. Así, para Puchta, se posee el conocimiento sistemático si se puede seguir el rastro hacia arriba y hacia debajo de cada concepto a través de todos los escalones intermedio que han participado en su formación. 233 La jurisprudencia de conceptos tendrá su mayor desarrollo con Ihering y Windscheid. Ihering que posteriormente será uno de los 230

Larenz, Karl. Metodología de la ciencia del derecho. Ariel Derecho, Barcelona, 1994, pág.39

231

Larenz. Op. cit. pág. 40.

232

Atienza. Op. cit. pág. 181.

233

Larenz. Op. cit. pág. 41.

críticos más mordaces de la jurisprudencia de conceptos acepta en un primer período la jurisprudencia formal de Puchta y la culmina.234 Orientado por el modelo de las ciencias naturales de su tiempo, Ihering atribuye al derecho las mismas propiedades de un producto natural, de allí que lo defina como organismo objetivo de la libertad humana235. Ihering propone para la ciencia del derecho una tarea sistemática: descomponer los institutos jurídicos particulares y las normas jurídicas a ellas relativas en sus elementos lógicos para luego reconstruir con ellos, por combinación, no sólo las normas jurídicas conocidas sino también otras nuevas. La ciencia jurídica, entonces, mediante la combinación de elementos diferentes forma nuevos conceptos y nuevas normas jurídicas. Descomposición y recomposición lógica es el instrumento que tiene la ciencia del derecho para obtener no una cantidad infinita de normas jurídicas con diversos matices sino un número claro de normas simples.236 Ihering compara los conceptos jurídicos fundamentales con las letras del alfabeto y a la Jurisprudencia con la química y concluye que la ciencia sistemática del derecho es la química jurídica237. Los cuerpos simples que se obtienen mediante el análisis y la abstracción de la materia dada (reglas jurídicas), permiten el paso a un cuerpo jurídico. Ihering denomina método histórico- natural de la jurisprudencia al acto de operar con esos cuerpos.238 Windscheid, sigue igualmente a Puchta aunque influenciado por el psicologismo de su época. El derecho para él es algo histórico y racional y por ello susceptible de elaboración, no sólo histórica sino también científica, ello es, sistemática. Sin embargo, en Windscheid la razón ya no es una razón objetiva que se expresa en la idea del derecho inmanente a los institutos jurídicos, es una razón subjetivizada que se concreta en un hecho histórico-sicológico, la voluntad del legislador. En concordancia con ello, la tarea de la ciencia jurídica es la de hallar el método que permita interpretar la ley constatando el sentido que el legislador otorgó a las palabras por él usadas, para ello el interprete debe colocarse en la situación del legislador al momento 234

Ibíd. pág. 46.

235

Ibíd. pág. 45.

236

Ibíd. pág. 46.

“En su opinión, la labor del científico del derecho sería por entero semejante a la que efectúan los gramático con respecto del lenguaje o los químicos con respecto de los cuerpos existentes; el jurista debe tratar de exponer el alfabeto jurídico, el conjunto de los elementos primarios cuya combinación producirá toda la serie de instituciones y relaciones en que consiste el derecho positivo”. (Atienza, Op. cit. Pág. 185). 237

238

Larenz, op. cit. pág. 47.

de la promulgación de la ley y tener presente cual fue el fin por el perseguido239. La investigación adelantada por la ciencia del derecho tiene en Windscheid un carácter histórico, empírico y creativo. Indaga no sólo la voluntad del legislador para poner de manifiesto las verdaderas ideas que están detrás de los términos que el legislador a usado, pero no sólo se detiene en la averiguación de la voluntad empírica de éste sino también pretende conocer su voluntad racional240. Por consiguiente, la interpretación no ha de corregir únicamente la expresión incorrecta de la ley de acuerdo con el sentido que el legislador tuvo realmente presente al momento de promulgarla, debe además imaginar aquellas ideas que el legislador no pensó plenamente.241

5.4.3. La escuela de la exégesis: el formalismo legal Para la escuela de la exégesis francesa242 la creación del derecho no constituyó un problema como si lo fue para la ciencia del derecho alemana, para ellos el derecho estaba sistematizado y sus fuentes fijadas en el Código de Napoleón, que constituye, una hechura perfecta acabada y racional. En ese sentido la ciencia del derecho francesa no necesitaba ni se planteó nunca la necesidad de desplegar una actividad productora de derecho. Derecho y ley se identificaban y éste es producto de la voluntad del legislador.243 Muchos fueron los hechos que determinaron la aparición y desarrollo de la corriente de la exégesis, sin embargo podríamos

239

Ibíd.. pág 49.

La ciencia del Derecho de Windscheid presupone además para éste, una especie de racionalidad inmanente que impide que podamos considerarlo como una simple suma de imperativos, el derecho es una conexión objetiva de sentido, un sistema que permite derivar inclusive, en caso de lagunas, el eslabón intermedio que falta. 240

241

Ibíd. pág. 50.

Todo parece indicar que la corriente de pensamiento que se identifica hoy como escuela de la exégesis no constituyó un movimiento de pensamiento que tuviera conciencia de poseer una época, un estilo o una dirección política. Al parecer, los autores (Geny y Bonnecase) que empiezan a identificar la escuela de la exégesis, quieren sistematizar un cúmulo de ideas, en ocasiones heterogéneas, con la finalidad de construir un enemigo teórico (López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La Transformación de la cultura jurídica latinoamericana. Legis, Segunda reimpresión, Bogotá 2004. Pág. 149) No obstante lo anterior para efectos de este trabajo haremos referencia a la exégesis como un cuerpo teórico que presenta elementos comunes que se identifican con el formalismo jurídico. 242

243

Atienza. Op. cit. pág. 177.

señalar por su relevancia 244 el fenómeno de la codificación245, que hace del código un manual o prontuario básico y perfecto donde el jurista y demás operadores del derecho hallan la solución del caso. El código aparece así como la vía más simple y breve para la solución de la controversia restándole protagonismo a las otras fuentes de derecho. La elaboración del argumento de autoridad o supremacía del legislador; según este la voluntad del legislador se materializa en la ley y se expresa en forma clara y completa, de allí que lo mejor es someterse

244

Bobbio. Op. cit. págs. 93-96.

El movimiento codificador europeo quiso ordenar el conjunto de reglas heterogéneas, anacrónicas y contradictorias existentes en el momento. En este movimiento influyeron varios factores: a) la situación de confusión y contradicción en la que se hallaba el derecho en general como consecuencia de la decadencia del derecho común romano y la proliferación sin orden de numerosas fuentes jurídicas (derecho feudal, derecho justinianeo, estatutos de las ciudades, etc.), b) la necesidad de incorporar las ideas liberales a los textos jurídicos, c) el convencimiento de los juristas de que el nuevo derecho moderno debía apuntalarse sobre el modelo de sistematicidad y coherencia que propuso el derecho romano. (Soriano, Ramón. Compendio de teoría general del derecho, Ariel Derecho, Barcelona, 2ª edición, 1993 145-147) Así la codificación permitió, por una parte, la ordenación y racionalización de los materiales normativos a partir de un nuevo orden jerárquico de fuente, y por otra, la creación reglas de derecho que cimientan el naciente Estado liberal de derecho en oposición a una tradición jurídica conservadora y monárquica. Este movimiento no tuvo influencia sólo en Francia, así, en Alemania Thibaut, escribe en 1803 Sistema del derecho de las pandectas, en donde defiende la necesidad de ordenar sistemáticamente el derecho positivo (privado), posteriormente escribe en 1814 Sobre la necesidad de un derecho civil general para Alemania. Según él una buena legislación debe tener, perfección formal, ello es, normas jurídicas claras y precisas; y perfección sustancial, por cuanto sus normas deben regular todas las relaciones sociales. (Bobbio, 1993, 73-75) En Francia la idea de codificación encuentra su fundamento en la filosofía racionalista, en la hipótesis de un legislador universal y en la necesidad de un derecho sencillo y unitario. El racionalismo veía en la multiplicidad de ordenamientos la arbitrariedad de la historia. Fiel al pensamiento ilustrado, el movimiento codificador consideraba que más allá de ese derecho histórico, el derecho fenoménico que se da a nuestra experiencia en forma discontinua y caótica, se encontraba el verdadero derecho, un derecho fundado en la naturaleza de las cosas y cognoscible por la razón humana (Bobbio, 1993, 81). Los codificadores concibieron el código como la única fuente de derecho, pues a su juicio, el derecho del código, insuperable y completo, contenía los preceptos jurídicos necesarios elaborados racionalmente por el legislador, lo que conduce a que no se aceptase otra fuente de derecho que no sea la ley del código y se negara cualquier forma de interpretación que no fuera la realizada por el legislador. Las codificaciones representan, según Bobbio, la realización política del principio de omnipotencia del legislador. (Bobbio, 1993, 69). 245

al dictado de la autoridad soberana,246en consecuencia, quien aplica el derecho no tiene necesidad de complementarlo o interpretarlo sino de someterse a sus dictados.247 La teoría de la separación de los poderes que desde Montesquieu se convierte en el fundamento ideológico de la estructura del Estado moderno y del ejercicio del poder dentro de éste, y según la cual el juez es simplemente la boca a través del cual habla ley.248. La exégesis asimila al derecho, que se identifica con el Código de Napoleón (objeto de conocimiento), a un sistema deductivo axiomático que comparte las mismas propiedades de los sistemas axiomáticos y formalistas como la lógica formal o la aritmética. Por consiguiente el derecho es visto como completo, sin lagunas o vacíos, coherente, sin

Por medio de este argumento, se le atribuyen al legislador la calidad de sujeto racional o se le imputan ciertas propiedades que garantizan su racionalidad y que por lo general no concuerdan con lo que es el legislador en la realidad; así se habla del legislador como único, imperecedero, consciente y omnisciente, justo, lógico, omnicomprensivo, claro, etc., de manera que, aun cuando las reglas de derecho sean elaboradas por una pluralidad de individuos se concibe al legislador como un ser singular, suprapersonal, infalible, sensato, prudente, serio, sabio, justo, coherente, es decir, que no se contradice a sí mismo, con conocimiento pleno de la realidad que regula, y con una volunta unívoca y alejada de cualquier ambigüedad. La ficción del legislador racional es un recurso al que apela la dogmática jurídica [de carácter positivista], ya sea para adecuar y legitimar la solución propuesta con respecto de ciertos estándar axiológicos vigentes, ya para eliminar lagunas, antinomias, ambigüedades etc. (Nino S. C.. Introducción al análisis del derecho, Ariel, 9ª edición, 1999, pág. 328-329). El término legislador hace alusión a un sujeto suprahistórico al que hay que someterse y ante el que hay que deponer nuestras opiniones personales. La ficción del legislador racional cumple con unas funciones esenciales dentro de la ciencia jurídica. El primero de ellos hace alusión a la obediencia y respeto que infunde al texto legal la figura del legislador, violar la norma no sólo implica un comportamiento antijurídico sino también irracional e injusto. En la medida en que el derecho es un producto racional se facilita el consenso y la obediencia sobre el derecho a si como su conservación. La segunda función esta ligada con la legitimación del estado moderno, más específicamente, con la aparición del estado liberal. Recordemos que el estado liberal se legítima por vía de legalidad, pero esta tiene capacidad para hacerlo en tanto la legalidad es expresión de una voluntad racional que representa los intereses sociales y populares, la legalidad racional y justa se opone a la mera fuerza irracional y arbitraria. La tercera función esta articulada a la labor interpretativa y de aplicación del derecho. (Calsamiglia Albert. Introducción a la ciencia jurídica, Ariel, 1994 pág. 98.). 246

“...si algún deber político tienen frente a las normas es el de respetarlas de la manera más obediente posible ya que los magistrados no son creadores del derecho, sino servidores de la ley, y por intermedio de esta de la voluntad general. Adicionalmente, [...] la creación de la ley por medio de la voluntad general garantiza que su contenido es necesariamente correcto ya que si algo ordena, ello es bueno y si algo prohíbe, malo”. (Diego López Medina, Op. cit. pág. 156.). 247

Según Perelman la doctrina de la separación de los poderes se liga con una sicología de las facultades en la que voluntad y razón constituyen compartimientos separados; así el legislativo mediante su voluntad fija el derecho y el poder judicial apelando a la razón lo dice pero no lo crea. (Perelman, Chain. La lógica jurídica y la nueva retórica, La escuela de la exégesis, Editorial Cívitas, reimpresión, 1988, pág. 38). 248

antinomias, y univoco, desprovisto de ambigüedades249 y la ciencia jurídica reducida a mera lógica del derecho cuya tarea es meramente descriptiva y reproductiva de la ley, pues el jurista o juez apoyado en el procedimiento lógico-formal silogístico garantiza que la sentencia o decisión no sea más que una reproducción minimizada de la ley. A la ciencia jurídica le vasta conocer lo prescrito por el legislador para extraer las solución del caso y al juez establecer los hechos para formular el silogismo judicial.250 Como notas distintivas de la ciencia del derecho en la exégesis se pueden señalar entre otras, primero, que limita su objeto de conocimiento al derecho positivo251 establecido por el Estado o Parlamento, ello es a la ley que se materializaba en el código. Segundo, la ciencia jurídica no interpreta ni crea el derecho; lo aplica al caso concreto mediante un procedimiento silogístico en el que la premisa mayor es la ley, la menor es el caso y la conclusión es la sentencia. En los casos en que se permite la interpretación esta debe hacerse indagando la voluntad del legislador.252 Tercero, la ciencia jurídica tiene un carácter formal similar al de las ciencias lógico-formales o deductivas matemática, pues pretende organizar lógica y sistemáticamente un material (el derecho positivo) para facilitar su aplicación. En ese sentido habría que señalar que la exégesis más que una teoría de la interpretación “El artículo 4 del Código de Napoleón, al proclamar que el juez no puede rehusar fallar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley, obliga a tratar el sistema de derecho como completo, sin lagunas, como coherente, sin antinomias y como claro, sin ambigüedades que den lugar a interpretación diferentes. Únicamente ante un sistema parecido el papel del juez es conforme con la misión que se le encarga, que es la de establecer los hechos de la causa y sacar de ellos unas consecuencias jurídicas que se imponen sin colaborar en la elaboración de la ley. En esta perspectiva los juristas de la escuela de la exégesis se consagraban a su tarea de tratar de limitar el papel del juez al establecimiento de los hechos y a la subsunción de los mismos bajo los términos de la ley.” (Perelman Op. cit. Pág. 40) “De acuerdo con esta iusteoría el Código Civil es un documento claro, completo y coherente. Ello significa, en primer lugar, que todas sus disposiciones contienen una regla clara (por oposición a oscura o ambigua); en segundo lugar, se presupone que el Código es completo en el sentido en que regula de manera total todas las posibles situaciones que puedan surgir en la vida civil de las personas de manera que no hay necesidad mayor de ejercer labores de integración del derecho; y tercero, dado que el Código es coherente, se presupone que no hay antinomias entre las distintas norma claras que los componen”(Véase también Diego López Medina, Op. cit. pág. 155-156). 249

En la concepción silogística y deductiva de la aplicación del derecho, la premisa mayor la conforma la regla jurídica apropiada, la menor los supuestos de hecho comprobados y la decisión la conclusión. 250

Los partidarios de la exégesis no niegan al derecho natural, pero reducen su importancia limitando su significado práctico al mundo privado del jurista o negando su carácter absoluto e inmutable. Para la exégesis si bien existe un derecho natural este debe adaptarse tal y como lo señala Bonnecase al espíritu, principios y tendencias generales de la legislación escrita; el derecho natural para ser válido debe estar conforme a la legislación escrita y no al revés. De esta forma la exégesis invierte la relación antigua en la que el derecho positivo para ser válido debía estar conforme al derecho natural. 251

Para Perelman la interpretación de la ley en función de la intención del legislador es propia de las escuelas funcionalista y sociológica que de la exégesis. (La lógica jurídica y la nueva retórica). 252

100

de la ley, equiparable a un textualismo hermenéutico, es una teoría de exposición y sistematización jurídica que tuvo como propósito exponer el material contenido en el Código Civil.253

5.4.4. El formalismo jurisprudencial ingles: la jurisprudencia analítica El mundo anglosajón tuvo la particularidad que desarrolló sus formas jurídicas a partir de un derecho común (Common law)254. Ello facilitó no sólo la formación de una casta de juristas técnica y culturalmente homogénea sino que le imprimió a la jurisprudencia un carácter pragmático y casuístico que se reveló en las diversas recopilaciones de casos que constituyen precedentes y que tenían carácter vinculante para los jueces según la regla del stare decisis.255 La jurisprudencia analítica se inicia con la obra de Austin, aunque podemos hallar antecedentes ya en las obras de Hobbes y Benthan.256Austin quería fundar una facultad de derecho que hiciera peso al carácter pragmático que imperaba en la enseñanza de entonces. A diferencia de Benthan no consideró a la jurisprudencia como un saber pragmático, ello es una simple técnica, por el contrario, pensó que si era posible edificar una verdadera ciencia del derecho. 253

López M, Diego. Op. cit. pág. 157 y 160.

Bajo el reinado de Enrique II se llevó a cabo la reforma del procedimiento judicial que sentará las bases del Common law. Su reforma legal exigía la presencia de inspectores o caballeros itinerantes, nombrados por la corte, en todos los procesos que se desarrollaban en los tribunales locales. Estos señores se encargaban de recopilar las decisiones que se tomaban en los diferentes juicios permitiendo que con el tiempo se configurara un conjunto de precedentes judiciales. El Common law surge así como un derecho consuetudinario; no obstante, lo consuetudinario no hace referencia aquí al comportamiento popular, sino al comportamiento de los jueces. 254

255

Atienza. Op. cit. pág. 171.

Benthan quiere construir una teoría del derecho que se apoye en la experiencia y que describa el derecho en términos de hechos sociológicos, por ello limita el análisis de la ciencia jurídica al derecho positivo. Benthan distingue entre el expositor y la del censor. Al primero corresponde explicar lo que la ley es (jurisprudencia expositiva), tal como se entiende, al segundo, lo que él cree que debe ser (jurisprudencia censoria). Esta distinción es esencial, pues en últimas, el derecho es lo que el expositor observa y dice que es, guiado por la percepción, la memoria y el juicio. Es esta delimitación llevada a cabo por Benthan en el plano de objeto de conocimiento y del sujeto la que lo lleva a definir el derecho como un conjunto de mandatos y prohibiciones que emanan del soberano en una comunidad. La concepción del derecho de Benthan se opone al Common law. Cinco son los defectos que Benthan señala al derecho común inglés: La falta de certeza del Common law, por cuanto no le permite prever al ciudadano las consecuencias de sus acciones. Retroactividad del derecho común. A juicio de Benthan, cuando el juez se aparta del precedente y resuelve el caso con una norma que la crea ex novo, la norma que se aplica al caso tiene una eficacia retroactiva, contrariando de esta manera un postulado básico del pensamiento liberal: la irretroactividad de la ley. El no estar fundado en el principio de utilidad, mientras el legislador crea las normas apoyados en el principios de utilidad, el juez se apoya en una regla preexistente y no en principios. El pueblo no puede controlar la producción del derecho por los jueces, lo que no ocurre cuando este es creado por el parlamento. (Bobbio, Op. cit, 110- 112). 256

101

Hasta ese momento el problema básico de la ciencia del derecho dentro de la corriente positivista era el de hallar un objeto permanente y constante que permitiera realizar un análisis riguroso y sistemático como se hacía en las demás ciencias. Austin reconoce eso, por ello, a pesar de considerar el derecho como un orden determinado por factores empíricos (la voluntad humana del soberano político257) distingue por una lado el derecho en cuanto realidad y singularidad histórica contingente y particular (derecho positivo), del derecho pensado en abstracto, que constituiría una realidad formal permanente y universal y que se correspondería con los principios, nociones y distinciones (concepto de deber, de libertad) que son comunes a todos los sistemas jurídicos particulares y se encuentran en la base de todo ordenamiento pensable con independencia de su contenido. Para Austin la verdadera ciencia del derecho estudiaría mediante la inducción y el análisis lo común de los diversos sistemas jurídicos para extraer de ellos y sistematizar los principios o conceptos fundamentales, por el contrario, el estudio de los derechos positivos corresponde a la llamada jurisprudencia nacional o particular258. La ciencia del derecho tendría un carácter a posteriori y empírico pues mediante el análisis de los derechos históricos y particulares extraería (al igual que las demás ciencias empíricas) mediante un procedimiento inductivo y a través de la experiencia los principios universales259.

5.5. Las tendencias anti-formalistas en la ciencia jurídica Lo que se ha denominado también la revuelta contra el formalismo260se gesta en tres escenarios distintos: Francia, Alemania y EEUU, en las últimas décadas del Siglo XIX.

5.5.1. La crítica al formalismo conceptual El anti-formalismo conceptual se opone a el formalismo de la escuela histórica, de la jurisprudencia de conceptos, de la jurisprudencia Para Austin, el derecho es un conjunto de órdenes de un superior político dirigido a todos aquellos que se hallan sometidos a él y quienes habitualmente lo obedecen o si se quiere, como un conjunto de órdenes respaldadas por amenazas y habitualmente obedecidas. El soberano que ordena, expresa sus deseos al súbdito amenazándolo con un mal en caso de desobediencia. No obstante, si bien el mandato es la expresión de un deseo, no toda expresión de un deseo es un mandato, lo que caracteriza el mandato es que la persona a quien se dirige el mismo está expuesta a padecer algún mal (sanción) por parte de quien emite el deseo en caso de no ser satisfecho. 257

258

Véase también, Atienza, Op. cit. pág. 180.

259

Cfr. Martínez Roldan y otros, Op. cit. pág. 254.

260

Treves, Renato, Introducción al la sociología del derecho, Madrid, Taurus, 1978, pág. 123.

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analítica o la llamada teoría general del derecho261 y tiene como su foco principal el ámbito alemán con la figura de Ihering, que como ya lo señalamos en su primera etapa fue partidario del formalismo conceptual jurisprudencial, pero en esta segunda etapa arremete contra la escuela histórica del Derecho y contra ella duramente. Ihering critica el culto a lo lógico que quiere elevar la jurisprudencia a matemática del derecho. En su obra El espíritu del derecho romano defiende la idea de que la vida o el derecho no existen a causa de los conceptos jurídicos abstractos sino todo lo contrario. Por consiguiente, no sucede lo que postula la lógica sino lo que postula la vida y la realidad histórico-social. Si se quiere tener un conocimiento cierto del derecho deben conocerse los factores y motivos prácticos que incidieron en el proceso de formación del las normas jurídicas.262 Ya en la obra anterior había sugerido la idea de que el fin es creador de todo derecho, de que no existe una norma jurídica que no deba su origen aun fin o aun motivo práctico; sin embargo, es en su última obra El fin del derecho donde con mayor éxito desarrolla su tesis de que el fin y el interés son elementos esenciales del derecho sin el cual éste no puede funcionar; de allí que para la ciencia jurídica es esencial siempre considerar la norma jurídica en función de la realidad social y económica. La obra de Ihering constituirá el punto de partida par dos corrientes de pensamiento: La jurisprudencia de intereses y la escuela libre del derecho. La primera encabezada por Philipp Heck, rechaza la idea de una ciencia teórica del derecho y defiende, en contraposición, la idea de una ciencia práctica del derecho. Esta es equiparada a la ciencia dogmática del derecho y tendría como propósito ofrecer al juez, a partir de una investigación jurídico dogmática, soluciones útiles para la resolución de los casos dudosos o casos resueltos falsamente, pues en últimas, los jueces tienen como finalidad resolver los casos

la llamada Teoría general del derecho se desarrolla en la segunda mitad del siglo XIX. Parte de la concepción de una ciencia jurídica dividida en ramas que se corresponden con los diversos sectores del ordenamiento. El objetivo de estos autores (Merkel y otros) era el de elaborar a través de un proceso inductivo de análisis y abstracción una teoría general del derecho que sintetizara, en una unidad, los elementos que le son comunes a la parte general de cada uno de esos compartimiento en que se divide el ordenamiento jurídico. “Surgiría así una ciencia del derecho unitaria y sintética, pero de base empírica, que sin embargo cae ya fuera de la ciencia del derecho en sentido estricto, pues su objeto no es el derecho vigente, su función no es tampoco la de sustituir a las ciencia(s) jurídica(s) sino al [...] derecho natural.” (Atienza. Op. cit. pág. 182). 261

262

Martínez y otros. Op. cit. pág. 269 y Larenz. Op. cit. pág. 67.

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atendiendo las necesidades de la vida y el equilibrio entre los diversos intereses.263 Sin embargo, éste propósito no se logra por medio de una operación lógica de subsunción del caso en el concepto jurídico como lo propuso el formalismo jurídico sino mediante el conocimiento de esos intereses enfrentados. El derecho no sólo delimita intereses sino que es el producto de intereses, la interpretación, por tanto, debe tratar de conocer los intereses reales que han dado origen a la ley, y que no son equiparables con los intereses del legislador264 histórico sino con las fuerzas sociales. Así, la actividad interpretativa debe retroceder por encima de las ideas del legislador a los intereses que no son abstracciones sino hechos y que como tal pueden ser reducidos a sus causas (físicas, biológicas, históricas); por consiguiente, la interpretación de la ley es explicación de las causas, es conocimiento de los intereses que la habitan y la determinan en su especificidad265. El movimiento de la escuela libre del derecho, simboliza el giro hacia el voluntarismo. Su tesis central es que la sentencia no es aplicación de una norma jurídica disponible sino una tarea jurídico creadora. Para los defensores de esta corriente todo conflicto judicial constituye un problema para el que la ley no contiene todavía una disposición jurídica siendo el juez quien debe elegir la disposición adecuada. Eugen Ehrlich, uno de sus gestores, no admitió la idea de que el fallo se apoyara enteramente en el arbitrio del juez, a su juicio, la resolución de un problema jurídico debe partir de la tradición jurídica y aspirar al derecho recto, aunque se reconozca que en la aplicación de una regla general a un caso particular es imposible eliminar enteramente la subjetividad del juez. Kantorowice (1906), por el contrario, llevará a cabo el giro total hacia el subjetivismo; para él, al lado del derecho estatal hallamos como equivalente el derecho libre creado por el juicio jurídico de los miembros del comunidad jurídica, por la jurisprudencia judicial y por la ciencia del derecho.266

263

Larenz. Op. cit. pág. 71. y Atienza. Op. cit. pág. 185.

264

El legislador es una especie de transformador de los intereses causales.

265

Larenz. Op. cit. Pág. 73.

266

Larenz. Op. cit. Págs. 82-83. y Martínez Roldan y otros. Op. cit. Pág. 261.

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5.5.2. La crítica al formalismo legal Tiene su más importante desarrollo teórico en Francia con Geny quien en contra de lo que denomina el fetichismo de la ley de la exégesis267 defiende la idea de que el derecho positivo no se agota en ésta ni puede tampoco reducirse al derecho estatal. En su obra Método de interpretación y fuentes del derecho civil268 asevera que el ordenamiento jurídico es incompleto, presenta lagunas o vacíos, de allí la insuficiencia del análisis formal y la necesidad de una libre investigación científica para una correcta aplicación del derecho, esta última pretendería conocer los datos y realidades preexistentes a las normas jurídica269. Dos elementos deben distinguirse en el derecho: lo dado y lo construido. Lo dado hace referencia a las realidades de hecho que constituiría el auténtico derecho por cuanto es manifestación de la vida social o el espíritu popular y se identificaría con los principios generales y esenciales. Y lo construido, que sería lo puesto por la inteligencia humana; obra del científico o jurista al sistematizar el derecho dado en bruto por la sociedad. Mientras que lo construido es un artificio del jurista lo dado no está disponible para él.270 El objeto de análisis de la ciencia jurídica lo constituiría lo dado, en cuanto datos históricos, racionales o ideales que permiten construir las normas jurídicas; lo construido en cuanto normas establecidas por la ciencia jurídica sería objeto de la técnica jurídica.271 Como se infiere, para Geny la dogmática jurídica tendría un valor exclusivamente práctico y técnico, no teórico, de allí la importancia de la sociología, pues la auténtica ciencia del derecho no se limita a describir lo dado sino a trasformarlo en autenticas normas de derecho. La jurisprudencia no tendría un carácter meramente cognitivo y reproductivo sino constructivo y productivo de derecho. “...Geny empieza a criticar el mito[...] de la sabiduría del legislador; empieza a hablar, no de respeto a la ley, sino de ‘fetichismo de la ley’; remplaza la metáfora del juez como boca de la ley para poner en su lugar una época de confianza en la judicatura, especialmente a través de la figura histórica del ‘buen juez Magnaud’,[...] En general, frente a los méritos de la exégesis, Geny empieza a describir un ‘jurisprudencia mecánica’ llena de sedicentes deducciones ‘lógicas’...” (López Medina, Op. cit. Pág. 257). 267

La teoría de Geny tiene una “parte negativa” que se expresa como crítica al conceptualismo y al legocentrismo (exégesis), mostrando la insuficiencia de esta propuesta para la interpretación y aplicación del derecho. la “parte propositiva” de su teoría tiene que ver con el método. (López M, Diego. Op. cit. Pág. 256). 268

269

Cfr. Martínez Roldan y otros, Op. cit. Pág. 257 y Atienza, Op. cit. Pág. 187.

270

Calsamiglia. Op. cit. Pág.

271

Martínez Roldan y otros. Op. cit. Pág. 257.

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5.5.3. La crítica al formalismo jurisprudencial Este se desarrolla en el contexto anglosajón por oposición a la jurisprudencia analítica y también como reacción a la petrificación de la tradición apoyada en el precedente que hacía difícil la adaptación del derecho a los nuevos intereses sociales. Su iniciador fue Oliver W Holmes. Frente a la tradición, Holmes apela a elementos pragmáticos y empíricos afirmando que el derecho no es lógica sino experiencia jurisprudencial, el derecho son las predicciones de lo que los jueces harán de hecho. Holmes abre el camino al análisis sociológico del derecho y sienta las bases del movimiento del realismo jurídico norteamericano.

5.6. El giro hacia la sociología del derecho Todas las tendencias formalistas en general apuntan, en mayor o menor medida a la necesidad de conectar el derecho con la realidad social. Ellas permitieron allanar el camino al pensamiento de autores como Roscoe Pound, León Duguit y Eugen Ehrlich cuya concepción del derecho y de la ciencia jurídica hace que reduzcan el primero a un fenómeno social y empírico y la segunda a mera técnica social de base empírica o sociología jurídica. Pound para quien el derecho es un mero medio de control social intenta construir una jurisprudencia sociológica equiparable a una ingeniería social que tiene como propósito producir un saber de tipo práctico que sirva a ciertos fines sociales, para ello la jurisprudencia debe hacer uso de las herramientas de la sociología. Para León Duguit el objeto de la ciencia jurídica debe hallarse en la realidad empírica, pues sólo puede estar constituido por hechos sociales, de allí que la ciencia jurídica deba convertirse en una ciencia social y empírica. Ehrlich, fue el autor de uno de los primeros textos que usaron expresamente el nombre de Sociología del derecho. Según él, la jurisprudencia no es una ciencia sino un saber práctico o si se quiere una técnica social que tiene como misión de proporcionar al juez modelos de decisión para la solución de los casos, la verdadera ciencia del derecho es la sociología del Derecho.272

5.7 La teoría pura del derecho: el modelo de ciencia jurídica del siglo XX Kelsen, en oposición a la idea de que la ciencia jurídica era una mera tecnología o un medio auxiliar de la jurisprudencia y que 272

Atienza, Op. cit. Pág. 188-189.

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la verdadera ciencia era la sociología del derecho, quiere sentar los presupuestos teóricos que permitan hablar de una ciencia jurídica verdadera. La particularidad de Kelsen en el examen de la realidad jurídica que lo diferencia de sus antecesores, tiene que ver con nuevo marco epistemológico que propone para el estudio del derecho. Kelsen no se enfrenta al objeto de conocimiento como un jurista sino como un científico, quiere ponerlo a distancia tal y como hace un observador, suprimir cualquier desliz de subjetividad en su estudio; su intención es la de sistematizar y explicar un objeto de conocimiento con la misma objetividad y neutralidad con la que lo haría un científico. En cuanto positivista sólo reconoce como ciencia, por una parte a las ciencias experimentales que se apoyan en la causalidad (ciencias naturales y sociales), y por otra, a la lógica y la matemática que analizan las formas puras de los cuerpos y de los números; en la medida en que el derecho no tiene que ver con la conducta efectiva de los hombres o con fenómenos síquicos sino con normas jurídicas, sólo podía ser ciencia si se asume como doctrina de las formas puras del derecho. Por consiguiente, para Kelsen, una ciencia del derecho solo debe considerar las formas de cuyo contenido se han de ocupar la sociología y las disciplinas históricas273. La denominación de teoría pura se debe a que ella busca proscribir de la ciencia jurídica todos los elementos que le son extraños274. Para Kelsen, al igual que para Kant, la condición de posibilidad de la ciencia, y en este caso de la ciencia jurídica, exige encontrar un método específico de conocimiento que permita establecer límites frente a las otras ciencias. Ahora bien, la depuración solo es posible si por una parte se excluye la referencia a todo juicio de valor (neutralidad valorativa), que presupone la separación entre el derecho y la moral y por otra, se distingue entre juicios del ser y juicios del deber ser. Kelsen en realidad modifica el objeto de estudio de la ciencia jurídica, esta ya no es una ciencia de la interpretación del derecho, como lo consideró el anterior positivismo es una teoría científica del derecho que debe ocuparse del esquema conceptual y metodológico y no de otras actividades que también tienen como objeto de estudio al derecho, como es el caso de la actividad interpretativa que desarrollan los jueces y abogados; sin embargo, lo cierto es que más que una

273

Larenz. Op. cit. pág. 95.

Kelsen, H. Teoría Pura del Derecho. Introducción a la ciencia del derecho. Buenos Aires: Eudeba, 1953/1970, pág. 15. 274

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teoría pura del derecho lo que desarrolla es una teoría sobre una ciencia jurídica pura275.

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ENSAYO 6

CRÍTICA A LA CIENTIFICIDAD Y A LA RACIONALIDAD DE LA CIENCIA JURÍDICA276 Resumen El propósito de este trabajo es el de discutir el problema de la cientificidad y de la racionalidad del discurso dogmático jurídico y más específicamente el puesto de la razón práctica en el proceso de adjudicación del derecho.

Abstract The intention of this work is the one more specifically to discuss the problem of the cientificidad and the rationality of the legal dogmatic speech and to the position of the practical reason in the process of awarding of the right.

Palabras clave Razonamiento práctico, neopositivismo, juego del lenguaje, mundo de la vida, pensamiento tópico y retórico

Key words Los argumentos centrales de este ensayo fueron publicado originalmente en la Revista telemática de filosofía del derecho, Nº 11, 2007/2008, pp. 335-348. 276

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Practical reasoning, neopositivism, game of the language, world of the life, topical and rhetorical thought

6.1.. El planteamiento de la cuestión y estado del arte del problema Gran parte de los problemas que se tienen para comprender la naturaleza del discurso dogmático jurídico277, tienen su origen en la confusión que se produce al usar el término ciencia jurídica para referirse a la labor que habitualmente realizan jueces y juristas, cuando desarrollan la labor de interpretación y aplicación del derecho, y ello, porque habitualmente el término ciencia remite a procedimientos guiados por la fría inteligencia y desligado de elementos emocionales o afectivos, que ordinariamente se identifican a lo subjetivo. Calificar la tarea del jurista como científica no deja de ser problemático pues su la labor difiere sustancialmente de aquellas actividades que normalmente han ostentado tal calificativo, y ello debido a que mientras el científico explica o describe fenómenos o descubre una cualidad o una ley escondida en la naturaleza de las cosas, el jurista interpreta y prescribe, atribuye a un sentido o significado a un término, un concepto o una regla.

6.2.1. El problema de la cientificidad del discurso dogmático jurídico Los primeros intentos de construir un discurso jurídico a imagen y semejanza de la ciencia moderna se dio en el siglo XVI con la teoría del derecho natural racionalista que pensó hacer de la filosofía del derecho una ciencia natural del derecho y que influenciada por el concepto racionalista de ciencia, intentó conocer el derecho justo o correcto asumiendo el modelo de conocimiento de las nacientes ciencias. No obstante, el iusnaturalismo racionalista, nunca se interrogó por la cientificidad de la labor del jurista, todo lo contrario, dio por cierto que existía una ciencia natural del derecho y que era posible conocer el derecho natural y metafísico como se conocían los objetos de la realidad. Ahora bien, el problema de si es posible o no hacer de la tarea del juez o del jurista una ciencia como la matemática o la lógica, o que pueda funcionar con los mismos niveles de certeza de las ciencias naturales, es propia de la mentalidad positivista que se gesta en el siglo XIX. Así, bajo la influencia del positivismo jurídico formalista: la Para efectos de la presente investigación, este término puede entenderse como sinónimo de ciencia jurídica, ciencia del derecho o jurisprudencia. 277

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exégesis y el conceptualismo alemán construyen muy buenos ejemplos de ello. También la teoría general del derecho que surgió a mitad del siglo XIX y de la cual la teoría pura del derecho kelseniana es una fiel expresión, quiso, apoyado en la lógica tradicional, construir una ciencia jurídica formal en sustitución de la llamada dogmática jurídica.� Hoy en día se admite, que la teoría general del derecho no da cuenta de la naturaleza de la actividad del jurista teórico o prático, quedando reducidad a una forma de análisis filosófico.278 Como reacción a la tendencia formalista surge al interior de la corriente positivista una postura que quiso equiparar la labor del juez y el jurista al del sociólogo cuyo modelo epistemológico lo constituían las ciencias sociales o culturales. Ello sin embargo no deja de traer serios inconvenientes. El primero tiene que ver con que la igualación no da cuenta de la naturaleza misma de la actividad concreta del jurista; por tanto, identificar la actividad del jurista a la del investigador social, es de alguna manera, desnaturalizar la actividad o dar cuenta de una actividad que no es la del jurista propiamente dicha sino a lo sumo la del sociólogo del derecho.

6.2.2. El ideal cientificista del positivismo Podríamos preguntarnos sin embargo ¿por qué es importante que la actividad del jurista sea científica? y la respuesta se encuentra en la modernidad, época en la cual la ciencia emerge como el modelo de conocimiento cierto y valido. Recordemos que desde sus orígenes la filosofía y la ciencia eran una sola, nadie cuestionaba si la filosofía era ciencia, ella era la ciencia primera. Es con posterioridad a la revolución copernicana que se opera una escisión entre las dos. La idea de ciencia moderna surge atada a la concepción de que ella, a diferencia de los otros saberes, produce un conocimiento objetivo y necesario y de que sus juicios tienen un carácter concluyentes y convincentes y por ello gozan de legitimidad, ello hacen que deban aceptarse independientemente de que lo que deseemos o queramos; García Amado, Juan A. Escritos sobre filosofía del derecho La filosofía del derecho y sus temas. Ediciones Rosaristas, Santa Fe de Bogotá, D. C. Primera reimpresión. 1999. pp. 62. �� La teoría general del derecho, es una posición epistemológica que tuvo origen en el siglo XIX, que tenía como finalidad la de construir una teoría general que agrupara todas las disciplinas y conceptos jurídicos. Hija del positivismo de su época, niega la exiastencia de un derecho natural, por lo que va a orientar sus preocupaciones cognitivas no a los problemas de la justicia sino a la definición del derecho y a la obtención de una serie de conceptos sobre él. (Véase. Rodriguez-Arias, Lino. Filosofía y filosofía del derecho, Editorial Temis, Bogotá – Colombia, 1985.. Pp. 113.). 278

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así las cosas, presentar una afirmación cualquiera calificada de científica conlleva consigo una carga de autoridad incuestionable, en la medida que lo que se decía no surgía de la arbitrio individual o de ciertas preferencias subjetivas sino como algo objetivo y racional. Si nos preguntamos sobre ¿qué era lo que hacía que todos los estudios y formas de análisis quisieran parecerse a la gran ciencia? encontramos que a lucha por el calificativo de científico en el siglo XIX, se explica, por la búsqueda de legitimidad para los nuevos saberes: la sociología, la psicología y en general, todas las ciencias sociales necesitaban de ese calificativo para justificar ciertas posiciones que de no serlo se entenderían como meras opiniones subjetivas. Al igual que las nacientes disciplinas sobre el hombre, la dogmática jurídica y la jurisprudencia intentaron hallar la legitimidad279 de sus saberes equiparándose a uno de los modelos de ciencia admitido. El positivismo en general redujo lo racional a lo científico, esto es, redujo la racionalidad humana a racionalidad matemática; de manera que discutir los problemas relativos a valores era, según esta corriente, adentrarse en el terreno de lo subjetivo, y por consiguiente de lo irracional. Objetividad y racionalidad son para el positivismo una misma cosa indisoluble, de allí que si se habla de una se implica a la otra.

6.2.3. La superación del positivismo: de la racionalidad analítica a la racionalidad práctica Nuestro trabajo está orientado a mostrar que al plantearnos el problema del discurso dogmático jurídico en términos de cientificidad, caemos en la trampa propuesta por el positivismo, que no es otra que la de dar por sentado que la ciencia es el único, o por lo menos, el mejor modelo discursivo o argumentativo por su rigurosidad y objetividad, y que si por el contrario, admitimos, como ya es común, que la ciencia, por lo menos en su versión mas fuerte, no es el saber más importante ni el más legítimo, y ni siquiera un saber objetivo; y que al lado de la ella se encuentran otros saberes fundamentales para el funcionamiento de la sociedad que pueden gozar de igual legitimidad, nuestra percepción de la problemática se modifica. Entre esos conocimientos se encuentra el saber práctico que los griegos llamaros phrónesis. La teoría epistemológica del siglo XX y la actual teoría social, está encaminada a mostrar que el concepto de racionalidad rebasa los límites Esa legitimidad, fue la que permitió que a muchos los encerraran como lo ha mostrado Foucault en la “Historia de la locura” y en “Vigilar y castigar”. 279

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de la racionalidad analítica instrumental que defendió el positivismo, y que en ella debemos incluir el modelo de racionalidad práctica, que no tiene como objeto realizar demostraciones ni establecer conclusiones apodícticas, sino guiar las deliberaciones en las controversias, facilitar la elaboración y formulación de argumentos no necesarios que tienen carácter persuasivo, no demostrativo, y la toma de decisiones. Desde esta perspectiva la importante no es interrogarse si la actividad del jurista es científica o no sino saber si puede o no ser controlada por la razón, ello es, si puede ser considerara racional, a pesar que no funcione de la misma manera como lo hace la ciencia normal.

6.2.4. La pregunta por la racionalidad de la dogmática jurídica Durante gran parte de la historia del pensamiento jurídico de Occidente, nadie cuestionó la racionalidad del discurso jurídico, al que se veía como proyección de los diversos sistemas filosóficos, así lo vieron los romanos y así se concibió en el mundo medieval por los glosadores y los posglosadores y si bien en los inicios del positivismo se planteó el problema de la racionalidad este surge atado al problema de la cientificidad, si se resuelve la cuestión de la cientificidad se resuelve el problema de la racionalidad. Es el siglo XX, luego de ser cuestionados los supuestos del positivismo que los teóricos del derecho se cuestionaron con acuciosidad por la posibilidad de determinar si en el proceso de interpretación del derecho el resultado final puede ser sometido a algún esquema de control por parte de la razón que nos permita valorar esa decisión como racional, o por el contrario, al proponerse una forma de interpretar el derecho o elegir una premisa o decide en favor de una de las partes o de ninguna lo hace guiado por la intuición, el deseo o los simples intereses personales. La respuesta que se ha dado sobre todo desde la moderna teoría de la argumentación jurídica, es que no sólo puede sino que debe ser vista como una actividad racional (PERELMAN, Viehweg, Alexy, Peczenik, Aarnio, MacCormick, Atienza). De suerte que la pregunta no es tanto en que medida la dogmática jurídica es ciencia sino ¿Cuál es el puesto de la razón practica en la dogmática jurídica? ¿Cuáles los problemas que se derivan de la aceptación de este modelo de racionalidad? y finalmente ¿Cuáles son sus límites?.

6. 2. El puesto de la razón práctica en la dogmática jurídica

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El puesto de la razón práctica en la dogmática jurídica se deriva directamente de la naturaleza práctica de ésta, pues desde sus orígenes y durante gran parte de la historia del derecho occidental, la actividad del jurista se orientó a resolver problemas prácticos como ya se ha señalado, fue en los comienzos de la modernidad influenciado por el nuevo espíritu matemático y cientificista, la actividad del jurista cada vez más se va pretender asimilar a la actividad del moderno científico.280 Fueron las críticas surgidas en el ámbito teórico a principios del siglo XX en contra de la tradición positivista dominante y las circunstancias políticas y sociales luego de las Segunda Guerra Mundial y las atrocidades de Ausschwitz, que resurgen en el ámbito de la filosofía del derecho un inusitado interés por el problema del razonamiento jurídico y de la decisión judicial281 y la importancia que desde entonces se le da a los tópicos, máximas y principios generales del derecho en el razonamiento jurídico continental. Es en este escenario de posguerra en el que surge los estudios sobre tópica de Teodoro Viehweg y de Perelman sobre la nueva retórica que dan origen a las actuales teorías de la argumentación, de las cuales la más conocida para nosotros es la de Robert Alexy cuya teoría del discurso racional se ha convertido en la teoría estándar de la argumentación jurídica.

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica. Centro de Estudios Constitucionales, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, 1997 2. Atienza, Manuel. Introducción al derecho, editorial Distribuciones Fontamara. S. A, Coayacán, México, segunda edición, 2000. 3. Atienza, Manuel. Las razones del derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 2004 4. Berman J., Harold. La Formación de la tradición jurídica de occidente, Capítulo III El origen de la ciencia jurídica occidental en las universidades europeas. F. C. E., México. 1996.

280

Legaz y Lacambra, Luis. Filosofía del derecho. Editorial Bosch, Barcelona, 5ª edición, 1979. Pág. 9.

Entre esas teorías, se resalta la del profesor J. Esser, quien sostiene que la interpretación y aplicación del derecho no tiene la intención de comprender los textos como de hallar una solución justa conforme al problema. 281

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5. Betegón, Jerónimo y otros. Lecciones de teoría del derecho. Ediciones McGraw-Hill, Madrid, 1997. 6. García Amado, Juan A. Escritos sobre filosofía del derecho, Ediciones Rosaristas, Santa Fe de Bogotá, D. C. Primera reimpresión. 1999 7. García Amado, J. A. Tópica, derecho y método jurídico, Revista Doxa Nº 4, en 1987. 8. Grondin, Jean. Introducción a la hermenéutica filosófica. La Hermenéutica Universal de Gadamer, Editorial. Herder, Barcelona 1999. 9. Habermas, Jurgen. Teoría de la acción comunicativa. 2º Tomo, editorial Taurus, Madrid, 1995 10. Habermas, Jürgen. Teoría y praxis. Tecnos, Madrid, tercera edición, 1997 11. Kaufmann, Arthur y otros. Panorámica histórica de los problemas de la filosofía del derecho, y Filosofía del derecho, teoría del derecho, dogmática jurídica en Pensamiento jurídico contemporáneo. Editorial Debate, Barcelona, 1994. 12. Kaufmann, Arthur. Filosofía del derecho. Universidad Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá. 1999. 13. Kelsen, H. Teoría pura del derecho. UNAM, México. 1982 14. López Medina, Diego Eduardo. Teoría impura del derecho. La transformación de la cultura jurídica latinoamericana, Legis, Segunda reimpresión, Bogotá 2004. 15. Martínez Roldan, Luis y Fernández Suárez, Jesús. Curso de teoría del derecho y metodología jurídica, Ariel Derecho, Barcelona, 1994 16. Muller, David. Popper Escritos Selectos, Fondo de Cultura Económica. México.1997. 17. Nino, S, C. Introducción al análisis del derecho, Ariel, 9ª edición, 1999ª 18. Peña Ayazo, Jairo Iván. Wittgenstein y la crítica a la racionalidad. Universidad Nacional de Colombia, Ecoe ediciones 1994.

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19. Perelman, Ch. y L. Olbrechts-tyteca. Tratado de la argumentación. La nueva retórica. Biblioteca Románica Hispánica, editorial Gredos, traducción española Julia Sevilla Muños, 1ª reimpresión, Madrid 1994 20. ………. El imperio retórico. Retórica y argumentación, editorial Norma, Santa Fe de Bogotá, Colombia, 1997. 21. ……….. La lógica jurídica y la nueva retórica. Editorial Civitas.1993. 22. Popper, Karl. La Lógica de la investigación científica. Fondo de Cultura Económica. México, primera reimpresión. 1996 23. Recasens Siches, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. editorial Porrúa, México, 1980. 24. Vattimo, Gianni y otros, Racionalidad y hermenéutica, editorial Norma, Bogota D. C. 1994. 25. Viehweg, Teodoro. Tópica y jurisprudencia. Editorial Gedisa, primera edición, Barcelona, 1991 26. Werner Heisemberg, Encuentros y conversaciones con Einstein y otros ensayos, Alianza, Madrid, 1979 27. Wittgenstein, Ludwig. Investigaciones filosóficas. Traducción de Alfonso García Suárez y Ulises Moulines, Editorial Crítica, Barcelona, 1988.

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ENSAYO 7

EL PUESTO DE LA RAZON PRÁCTICA Y SUS LÍMITES EN LA FUNDAMENTACIÓN DE LAS DECISIONES JUDICIALES282

Resumen Este trabajo constituye el ensayo científico del proyecto de investigación “teorías, forma y limites de la racionalidad en la interpretación y argumentación judicial”, cuyo informe final fue publicado por la editorial Doctrina y ley (2009) bajo el titulo “Teorías de la argumentación y del razonamiento jurídico”. El mismo defiende la tesis de que en el proceso de interpretación y argumentación jurídica, si bien la razón juega un papel necesario, no es suficiente para determinar en su integridad todo el proceso y que hay un espacio que no puede ser controlado por la razón, es allí donde hallamos los límites de la racionalidad en la fundamentación de las decisiones judiciales.

Abstract This work constitutes the report of investigation finished of the project “theories, it forms and you limit of the rationality in the interpretation and judicial argumentation and that was published by the publishing doctrine and law (2009) under the title “Theories of the argumentation and the legal reasoning”. The same defends the thesis that in the interpretation process and legal argumentation, although the reason plays a necessary role, it is not sufficient to determine in his integrity all the process and that is a space that cannot be controlled for Publicado originalmente en la revista Jurídicas, del Centro de investigaciones Sociojuridicas de la Universidad de Caldas Vol. 6 No. 1 enero-junio, 2009. Indexada Colciencias. 282

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the reason, is there where we found of the rationality in the founding of the judicial decisions

Palabras claves Razonamiento práctico, Positivismo precomprensiones, jurisprudencia.

jurídico,

emociones,

Keywords Practical reasoning, legal understandings, jurisprudence

positivism,

emotions,

pre-

7.1. Cuestiones previas El problema central que orientó esta investigación puede enunciarse de la siguiente manera: ¿cuál es el puesto de la razón en el proceso de interpretación, argumentación y aplicación del derecho y cuales sus límites? La tesis que se defiende afirma que si bien la labor que desarrolla el jurista como la práctica judicial son actividades racionales, no obstante, al indagar por los límites de la racionalidad en el proceso constatamos que este dominio no es total y absoluto. Finalmente, al ser un trabajo inscrito en el área de la teoría del derecho, el mismo tiene un carácter analítico y normativo, de allí que nos hayamos apoyado en una estrategia cualitativa y argumentativa que se apoya en documentos históricos y filosóficos que demuestran y justifican nuestra (s) tesi (s).

7.2. El puesto de la razón práctica en la adjudicación del derecho 7.2.1. El carácter práctico del razonamiento jurídico en Roma y el Medioevo El término jurisprudencia surge de la confluencia de las expresiones iuris y prudentia (Iglesias, 983: 102), término este último con que los romanos tradujeron la noción de phrónesis, que en la antigua Grecia remitía al saber práctico: una especie de arte que se ejercía sobre un conjunto de reglas y criterios con el propósito de resolver problemas prácticos dentro de la vida de la polis (Jaeger, 1994: 445- 447), de allí que se considere una herramienta al servicio de la filosofía práctica

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que permite la sabia comprensión de una situación humana debido a que su objeto es lo justo (Habermas: 1997: 50). En el mundo griego el derecho (ley) formaba parte del dominio phrónesis y por ello estaba emparentada con la tópica y la dialéctica. (Viehweg, 1991: 71-72) y así fue introducida en Roma por los estoicos, por eso el carácter práctico de la jurisprudencia romana. Este carácter puede colegirse, primeramente, de la forma como el jurista desarrollaba su actividad, que siempre estuvo orientada al trato congruente y ordenado de casos individuales en busca de la solución correcta (Berman, 1996: 139), pero además, de la forma como se preparaba a los futuros jurisconsultos a quienes siempre se les exhortaba a responder sobre lo que debía hacerse en relación con unos hechos dados (Berman, 1996: 146). El modelo de razonamiento del derecho medieval lo constituyó la escuela de los glosadores. Éstos se caracterizaron por el uso que hicieron de las glosas en el análisis del texto jurídico, mediante los cuales se aclaraba y/o explicaba su significado, hasta llegar a una interpretación general de éste y por el uso que hicieron del método escolástico de análisis y síntesis (dialéctico) que presuponía la incuestionable autoridad de libro interpretado, en este caso del Corpus iuris civiles (Berman, 1996:�� 142). Ahora bien, a pesar que el razonamiento de los juristas del siglo XII presupuso una transformación del razonamiento dialéctico griego y del derecho romano clásico y posclásico,283 el jurista medieval consideró su actividad como una actividad práctica y ligada a procedimientos de carácter dialéctico. A mediados del siglo XIII, como consecuencia de la incertidumbre reinante como consecuencia de la proliferación de glosas y glosadores aparece la escuela de los prácticos o posglosadores, quienes buscaron elaborar una metodología de aplicación del derecho que fuese válida no sólo para las fuentes romanas sino para cualquier sistema jurídico. Los posglosadores tuvieron una actitud más crítica que los glosadores y gozaron de mucha más libertad con respecto del derecho romano, al que se propusieron reelaborar y desarrollar a fin de construir una ciencia racional (Atienza, 2000: 169). No obstante, al igual que sus predecesores Viehweg, los comentaristas asumieron la labor Por el nivel de abstracción al que llevaron la dialéctica griega que distó mucho de lo que previó el jurista romano (Berman, 1996,�� 150); porque además trataron de derivar principios generales a partir de casos o ejemplos particulares, lo que era extraño al pensamiento romano y, finalmente, porque el jurista escolástico uso la dialéctica aristotélica con un fin distinto al previsto por este. Para Aristóteles, la dialéctica servía para discutir problemas prácticos, como el de la justicia, mientras que el razonamiento analítico servía para probar la verdad de una premisa. El jurista medieval uso la dialéctica para demostrar tanto lo que es verdadero como lo que es justo. (J. Berman, 1996: 151). 283

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jurisprudencial como una técnica para solucionar casos prácticos, lo que demostraría su familiaridad con la tópica (Viehweg, 1991: 87-88) El posglosador se orienta siempre hacia el problema, y estos remitían al ars inveniendi y a la tópica.284

7.2.2. La irrupción del razonamiento matemático en el derecho En los comienzos de la modernidad, mientras el humanismo italiano criticó la labor de los posglosadores y propuso en su lugar el mos italicus, el humanismo francés propuso el mos gallicus que pretendió desarrollar un estudio sistemático del derecho apoyado en la historia y la filología. Estos últimos, a diferencia de los primeros, se encontraban más cercanos a los posglosadores. Ahora bien, al tomar partido la Iglesia a favor del mos italicus, los fundadores del mos gallicus se vincularon al protestantismo, dando origen a la Escuela de los cultos o jurisprudencia elegante, que quiso construir una ciencia jurídica racional, sistemática y antidogmática, cuya forma de razonar no era ya el esquema aristotélico-escolástico sino la naciente lógica del Renacimiento; ello trajo como consecuencia que en el siglo XVII la jurisprudencia se relacione cada vez más con la ciencia en el sentido moderno (Legaz y Lacambra, 1979: 9). Lo que es evidente, es que ni en la mentalidad romana ni en el Medioevo, la cuestión de la racionalidad de la interpretación del derecho constituyó un problema, este es un interrogante propio del ideal positivista y cientificista del siglo XIX que identificó racionalidad con cientificidad y cuyo paradigma lo constituían el modelo de las ciencias naturales surgidas en el siglo XVI (Koyre, 1978: 150 y ss.). Como recordaremos, el positivismo se caracteriza porque reduce la racionalidad a razón físico-matemática (verdades de hecho) o lógicomatemática (verdades de la razón) y porque excluye lo metafísico y los valores del ámbito del conocimiento válido.

7.2.3. Positivismo jurídico y modelos formalistas, antiformalistas y decisionistas en el razonamiento jurídico Influenciada por el positivismo, la racionalidad jurídica en el siglo XIX oscilará entre una visión formalista que defiende una concepción deductiva de la racionalidad y una concepción anti-formalista que, influenciada por las ciencias sociales apela a la racionalidad inductiva, Según Viehweg los problemas fundamentales de la literatura científica de la Edad Media eran: ¿Qué hay que hacer cuando los textos se contradicen? y ¿cómo puede establecerse una adecuada correlación de situaciones? (T. Viehweg, 1991: 92). 284

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culminando con un giro hacia el voluntarismo o decisionismo que niega que el proceso de decisión judicial pueda ser gobernado por la razón. Dos corrientes serán paradigmas del modelo de racionalidad formalista: la Escuela de la exégesis y la Jurisprudencia de concepto. La primera de ellas se caracteriza porque le asigna al derecho las mismas propiedades de los sistemas axiomáticos como la geometría y la matemática: el derecho es completo (sin lagunas o vacíos), coherente (sin antinomias) y univoco (sin ambigüedades) y la labor del operador jurídico es meramente descriptiva de la ley y no valorativa, bastándole apelar a un procedimiento lógico-formal silogístico para producir la sentencia (López Medina, 2004: 155-156). La segunda, asumió el modelo de lógica formal que propone una visión del derecho piramidal y al igual que la anterior preserva la visión deductiva y silogística del razonamiento judicial (Larenz, 1994, 40 y 41). Las tendencias anti-formalistas rechazan el modelo deductivo como forma básica de la aplicación del derecho, operándose un giro hacia una visión más funcional del mismo que ve en éste una herramienta de la cual se sirve el legislador para alcanzar ciertos fines y promover algunos valores; por tanto, el juez debe intentar descubrir la intención del legislador presente al momento de elaborara la ley o interpretar el texto conforme a la voluntad de aquel a fin de conocer el espíritu o el fin perseguido por su creador; de allí que se recomiende hacer uso de las ciencia sociales y del modelo inductivo que éstas proponen (Perelman, 1993, 74-75). El anti-formalismo legal esta representado por Geny en Francia que sostiene que la interpretación debe buscar el propósito del legislador y ello requiere conocer las circunstancias existentes en la época en que se formuló la ley (López Medina, 2004, 257 y Recasens, 1980, 46) El anti-formalismo conceptual (Alemania) tendrá como máximo exponente a Ihering, quien cuestiona el excesivo culto al pensamiento lógico que quiere elevar la jurisprudencia a matemática; la obra de Ihering constituirá el punto de partida de la denominada escuela libre del derecho, que simboliza el giro hacia el voluntarismo y la Jurisprudencia de Intereses, que defendió la idea de una ciencia práctica del Derecho (Larenz, 1994, 71 y Atienza, 2000, 185). En el ámbito anglosajón (anti-formalismo jurisprudencial) debemos hacer alusión a las críticas hechas por Oliver Wendell Holmes, quien no admite que el derecho pueda analizarse como si fuera un conjunto de axiomas matemáticos, pues tanto en su desarrollo como en el proceso de concretización pueden advertirse razones que exceden el marco de la lógica tradicional y el esquema matemático (Recasens, 1980, 43). Las reflexiones de Holmes sientan las bases de la jurisprudencia sociológica que consideró que la labor del jurista,

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del juez y del legislador no puede limitarse única y exclusivamente a lo lógico sino también a lo sociológico (Recasens, 1980, 70-75). El giro hacia el decisionismo marca el punto de inflexión del logicismo y en general de la razón como categoría para dar cuenta del proceso de adjudicación del derecho. Algunos de los más reconocidos defensores de esta posición serán la corriente de la Escuela libre del derecho, el Realismo jurídico norteamericano y Hans Kelsen. La tesis central de la Escuela libre del derecho es que todo conflicto judicial constituye un problema para el cual el sistema jurídico no siempre dispone una norma o solución, por tanto, le corresponde al juez mediante una tarea jurídico creadora elegir la disposición adecuada (Recasens, 1980, 49, Larenz, 1994, 63-64 y Martínez Roldán y otros, 1994, 261). Para el Realismo jurídico, el derecho real es el que dictan los órganos judiciales en cada caso concreto285, debido a que antes que la ley sea interpretada y aplicada por los tribunales no puede considerarse derecho (Recasens, 1980, 95 y Bodenheimer, 1974, 9). El Realismo jurídico tampoco admite la tesis de la concepción mecánica y silogística de la función judicial y a diferencia de la visión funcionalista y sociológica del derecho, no admite que la decisión judicial pueda ser objeto de lógica alguna, lo esencial no es lo que el juez dice en la sentencia, sino lo que éste hace en la práctica y decide efectivamente. (Riddall, 2000: 220). Finalmente, a pesar de que Kelsen defiende una concepción racionalista y científica del conocimiento del derecho, en relación a la aplicación del mismo mantiene una posición cercana al decisionismo y al voluntarismo. Para él, la decisión judicial es siempre un acto de voluntad que no tiene nada que ver con la razón y que escapa a todo control de la misma (Kelsen, 1970,163). La teoría de Kelsen asume que la aplicación del derecho presupone el paso de un enunciado general y abstracto a un enunciado individual y concreto, pero en este proceso existe cierto grado de indeterminación debido a que no hay en el sistema una regla que predetermine el contenido o sentido de la norma inferior sino todo lo contrario; la determinación de la norma la lleva a cabo el juez a partir de su voluntad y su discrecionalidad, lo que supondría, que el mismo no es un acto cognitivo y racional sino volitivo y decisorio (Kelsen, 1970: 164-166) y, por ello, la elección de quien interpreta el derecho con autoridad (juez) nunca puede ser racional sino más bien irracional; ella es el resultado se sus preferencias “Lo que entiendo por derecho son las profecías de lo que van a hacer en realidad los tribunales- y no hay nada más pretencioso que esas profecías.” (E. Bodenheimer, Teoría del derecho, 9 (Fondo de Cultura Económica, 1974). 285

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emotivas y de sus intuiciones, de allí que Kelsen, a pesar de proponer una teoría científica y racional del derecho, en relación a su propuesta de adjudicación debe ubicársele dentro de las teorías decisionistas e irracionalistas. Tanto el realismo jurídico como Kelsen son deudores del positivismo científico y, especialmente del neopositivismo, que al considerar que única y exclusivamente se podía predicar validez del lenguaje científico, excluyó del mundo de la racionalidad al discurso sobre los valores o que incluyera valoraciones. El neopositivismo, al igual que el primer positivismo (decimonónico), reduce la racionalidad a racionalidad analítico-instrumental, excluyendo la razón práctica, pero a esto llega por una vía diferente, que ya no es la del método sino la del lenguaje.

7.2.4. Crisis de la racionalidad analítica y la rehabilitación de la razón práctica Ahora bien, luego de que Popper señalara el carácter falible y conjetural del conocimiento humano y científico (Popper, 1997: 117 y Popper, 1996: 39-40), que Heisemberg afirma que la realidad se ha evaporado y que nuestro conocimiento en general esta gobernado por el principio de indeterminación y por las relaciones de incertidumbre (Heisemberg, 1979, 123 y ss), que la Teoría crítica de la sociedad objetara la reducción que el positivismo hace de la razón a mera racionalidad instrumental (Horkheimer, 1974, 223 –272), que Husserl, exigiera el retorno al “mundo de la vida” (Husserl, 1991), que Gadamer situara al fenómeno lingüístico como eje central del análisis de la comprensión, pues la experiencia de lo real es primordialmente una experiencia lingüística (Robles, 1998, 133-149 y Grondin, 1999, 157-200) y que propusiera la rehabilitación de la razón práctica, que Wittgenstein mostrara que el lenguaje no tiene como función primordial transmitir pensamientos como lo consideró el positivismo (Wittgenstein, 1988, 249) y que por tanto comprender el lenguaje exige entender que éste funciona a partir de juegos de lenguaje (Wittgenstein, 1988, 27 y 39) que no son racionales ni irracionales y que como la vida están allí (Peña, 1994: 168), que Habermas distinguiera entre discurso teórico o científico que responde a la pretensión de validez de verdad y discurso práctico o comunicativo, que responden a la de ser correcto o incorrecto (Atienza, 2004, 150-151) y que la humanidad experimentara el horror de Ausschwitz y los posteriores juicios de Nuremberg, hicieron insostenible el paradigma positivista y exigieron replantear el lugar de la racionalidad en los problemas relativos a lo justo y lo moral (Perelman, 1993,�� 97). Los estudios sobre tópica y retórica antiguo,

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que emprenden Viehweg y de Perelman, se proponer precisamente reformular el problema de la racionalidad de lo justo en el derecho y dar cuenta de la especificidad del razonamiento jurídico

7.2.5. La tópica y la retórica como modelos del razonamiento jurídico La caracterización que Viehweg hace de la tópica es la de una técnica del pensamiento problemático, cuyo propósito es la de resolver un tipo problemas que no tienen una salida única sino que admite varias soluciones (Viehweg, 1991: 50) y que él denomina aporía, en la medida en que son problemas que versan sobre cuestiones acuciantes e ineludibles de la que no podemos apartarnos y ante la cual no hay un camino despejado (Viehweg, 1991: 49). Un aporte esencial de Viehweg en relación a la problemática que nos concierne es la distinción que hace entre el pensamiento problemático (tópico) y pensamiento sistemático o deductivo (Atienza, 2004:35 y García Amado, 1987, 16). Según Viehweg, cuando el acento se pone en el problema, se hace necesario seleccionar un sistema (s) que permita obtener su solución, por el contrario, si el acento se pone en el sistema, es el sistema el que selecciona el problema (s), de suerte que lo que no caiga dentro del sistema se deja al margen y sin solución, pues se considera que es una cuestión falsamente planteada (Viehweg, 199, 51 y ss). Al no constituir la jurisprudencia una disciplina sistematizable, debe considerarse como una disciplina que se orienta a la discusión de problemas y, por tanto, tópica cuya aporía fundamental es la cuestión de lo justo aquí y ahora (Viehweg, 199, 129). Las investigaciones de Perelman, por su parte, lo llevan a redescubrir un conjunto de procedimientos y técnicas que en la antigüedad griega tenían como propósito guiar las deliberaciones y controversias, no respecto de lo verdadero, sino de lo que se consideraba verosímil (Perelman, 1994, 33 y Perelman 1997, 11). Las consideraciones de Perelman constituyen una ruptura con el pensamiento cartesiano que había influido en los lógicos y teóricos del conocimiento moderno (Perelman, 1994, 30); en contra de la concepción dominante, Perelman sugiere que no es la lógica formal la que permite la solución de las controversias en el ámbito del derecho, ni éstas giran en torno a problemas lógico formales, según él, el derecho presupone controversias y argumentos dialécticos que, como en los diálogos platónicos, buscan criticar y refutar los argumentos de la contraparte mostrando que no son relevantes u oportunos o justos (Perelman, 1993, 13).

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7.3. Razón práctica y justificación de las decisiones judiciales Luego de que aparecieran los trabajos de Perelman y Viehweg surgen a finales de los años setenta un conjunto de autores cuyos trabajos giran en torno al problema del razonamiento jurídico y de la justificación de la decisión judicial. De estos autores el más conocido para nosotros es sin lugar a dudas Robert Alexy (1997), quien sostiene que la jurisprudencia y, en particular, la argumentación jurídica versa sobre cuestiones prácticas, pues ambas presuponen corrección de enunciados normativos y, por tanto, ambos son portadores de una pretensión de corrección, de allí que deba considerarse al discurso jurídico como un caso especial del discurso práctico general (Alexy, 1997, 35). El aporte fundamental de Alexy en relación con la argumentación jurídica radica en la formulación que lleva a cabo de un sistema de reglas que permita establecer las condiciones de la racionalidad del proceso discursivo en el ámbito judicial, reglas que de ser seguidas permitirían, no encontrar la respuesta correcta, sino discutir problemas práctico-jurídicos de manera racional. Conjuntamente con Alexy, coexisten una serie de autores que han dedicado gran parte de su obra a discutir el problema de la racionalidad, entre otros, Neil MacCormick, Alexander Peczenik y Aulis Aarnio. Del trabajo de éste último resalta la idea de que las reglas jurídicas son formulaciones lingüísticas de allí que para comprender una regla sea necesario entender el significado de ciertas expresiones lingüísticas (Aarnio, 1995: 11- 19); la tesis de que la interpretación jurídica se caracteriza porque ella siempre apela a fundamentos con autoridad (norma positiva), porque no hay una única interpretación razonable sino múltiples interpretaciones sistemáticamente posible de suerte que no se puede hablar de una única respuesta correcta (Aarnio, 1997, 19 – 23 y ss) y porque su ejercicio conlleva efectos sociales decisivos al articular el discurso al poder, de suerte que se hace necesario garantizar la predecibilidad y certeza jurídica (Aarnio, 1987, 109 y ss); finalmente, la consideración de que la pretensión de racionalidad en la interpretación viene dada por el modelo del discurso racional (Habermas).

7.4. Los límites de la razón en la interpretación y argumentación judicial Como lo señalamos en la introducción, este escrito pretende abordar la cuestión del puesto de la razón práctica en el derecho y el de los límites de la misma en la interpretación y argumentación jurídica. Este apartado está dedicado a tal propósito y para ello nos apoyaremos en la propuesta de dos autores: Arthur Kauffmann y

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Martha Nussbaum, quienes en sus acercamientos al razonamiento jurídico intentan señalar los límites de la racionalidad humana y de la razón práctica en la justificación de las decisiones judiciales.

7.4.1. Arthur Kauffmann: una perspectiva hermenéutica Kauffmann comparte con las teorías contemporáneas sobre el razonamiento jurídico que la aplicación del derecho no puede ser asimilada a un silogismo, ni que el juez al decidir un caso se comporte como un autómata que subsume hechos en normas; además parte de la consideración de que el ordenamiento jurídico presenta vacíos y que al juez le está prohibido denegar justicia, de allí que deba reconocerse la tarea creadora del juez para llenar esas lagunas (Kauffman, 1999, 115). Apoyado en el análisis de los argumentos que el tribunal Federal de Justicia alemana invoca para justificar la decisión en un caso en el que se condena a unas mujeres, con cierto grado de importancia social, por bloquear una calle, se sugiere que dicho veredicto se funda en criterios objetivos y se halla libre de valoraciones (Kauffman, 1999, 116); para Kauffmann, sin embargo, del análisis de la fundamentación invocada puede constatarse que en realidad, al menos la mayoría de los jueces, tenían una idea preconcebida antes de llegar al proceso que habría influido en la decisión final (Kauffman, 1999, 118). Kauffmann no critica el resultado material de la sentencia sino el método que se uso para fundamentarla, pues al contrario de lo que se dice, lo que es evidente, es que los jueces tuvieron un prejuicio o una precomprensión en el sentido propuesto por la hermenéutica de Gadamer, lo que tampoco es reprochable, pues toda comprensión se inicia con una precomprensión, lo cuestionable es que no se evidencie y se introduzca como parte de la argumentación (Kauffman, 1999, 119), pues, según él, invocar en el curso de la argumentación los motivos y convicciones personales no afecta la legitimidad de las sentencias, a menos que se parta de los postulados positivistas que separa el objeto del sujeto en el proceso de conocimiento y que propugna por un juez objetivo. Para Kauffmann no es posible hallar un criterio de cientificidad que permita valorar como objetivo una decisión judicial (Kauffmann, 2007, 104-106), especialmente, cuando nos encontramos en presencia de argumentaciones sobre conceptos jurídicos indeterminados o cláusulas generales en donde la discusión gira en torno de opiniones (Kauffmann, 1999, 121-123), cuando es imposible tener certeza respecto del número de argumentos, fijar un orden racional jerárquico

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o identificar un método que impida llegar a resultados diferentes y en ocasiones contradictorios. Lo que la hermenéutica permite es integrar lo no-racional con lo racional, esclareciendo aquellos proceso que no son del todo racional como la idea de sentimiento del derecho, que alguna vez propuso G. Radbruch, y que Kauffmann entiende como el arte de tener precomprensiones correctas. En el derecho, las precomprensiones introducen el elemento humano y hacen evidente las razones subyacentes en la aplicación del mismo (Kauffmann, 1999, 127-128). Esta forma de aplicar el derecho tiene, según Kauffmann un carácter positivo si la anticipación del resultado se ve como una hipótesis provisional o precomprensión hermenéutica (Kauffmann, 1999, 124125).

7.4.2. Martha C. Nussbaum: la justicia poética Nussbaum intenta también como Kauffmann, integrar lo racional con lo que no lo es estrictamente, que para ella son las emociones. Su trabajo se orienta mostrar la manera como la imaginación literaria puede ser usada en el discurso publico y las funciones que esta puede desempeñar, suponiendo que ésta no se opone a la argumentación racional, sino todo lo contrario, puede aportar al mismo elementos fundamentales y contribuir a promover una cultura humanista y pluralista en oposición a la cultura cientificista (Nussbaum, 1997, 15-17). No se trata de sustituir la racionalidad pública y sus reglas por la imaginación literaria, ni que esta última excluye las reglas y procedimientos formalizados, sino entender que ella es un ingrediente esencial del razonamiento moral y ético que promueve el interés por el otro (Nussbaum, 1997, 18). La literatura, según Nussbaum, tiene un carácter subversivo, debido a que habla de la vida de una manera incompatible con la visión que propone el racionalismo de la economía política y por que estimula y desarrolla actividades anti-económicas como imaginar, sentir o desear (Nussbaum, 1997, 25). Habitualmente vemos en la literatura una actividad auxiliar o sin relación alguna con el ámbito político, económico o judicial, debido a la ausencia de rigor científico; una actividad que a lo sumo puede influir en nuestra vida individual y privada, pero en la narrativa también puede hallarse un sentido normativo de la vida que induce con frecuencia a los lectores a asumir actitudes y a educar sus emociones, y puede ayudar a mejorar nuestra vida pública en la medida en que sirve para guiar los razonamientos y

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dictámenes de políticos, legisladores y jueces (Nussbaum, 1997, 2628). Las obras literarias nos permiten ponernos en lugar de personas diversas y de apropiarnos de sus experiencias, suscitando en nosotros poderosas emociones y obligándonos a veces a confrontaciones dolorosas y perturbadoras (Nussbaum, 1997, 60-62); a diferencia de las obras históricas y de la ciencias sociales (Nussbaum, 1997, 30) la novela muestra una forma de razonamiento ético que revela como una idea universal se desarrolla en una situación concreta imaginada es, por consiguiente, una valiosa forma de razonamiento público desde una perspectiva intracultural como intercultural (Nussbaum, 1997, 33). La novela no desprecia la razón ni la búsqueda científica de la verdad, nos insta más bien a llegar a ella a través de la fantasía, entendiendo esta última como una facultad creativa y veraz; la novela nos enseña que los estudios políticos y económicos son importantes cuando ofrecen una visión del ser humano con la misma riqueza con que lo hace la novela, nos ayuda a ver que cada ciudadano tiene una historia particular y compleja, y que cada uno representa una individualidad que lo hace diferente cualitativamente (Nussbaum, 1997, 74). Las novelas no sólo trabajan con las emociones incorporándolas a su estructura, sino que también las suscita en el lector; esta fue la percepción que tuvo Platón en relación con la tragedia y que influyó en su aversión hacia los poetas de la república. Una defensa de la importancia de las emociones en la racionalidad pública, debe tratar de superar la concepción que ve una contradicción entre la emoción y la razón (Nussbaum, 1997, 85-86). Según Nussbaum, desde la perspectiva normativa se ha defendido la tesis de que las emociones son irracionales y, por tanto, inadecuadas para guiar una deliberación practica; para ello se han invocado varias objeciones a la tesis de la racionalidad de las emociones. La primera de ellas afirma que las emociones son fuerzas ciegas e irracionales, elementos no humanos de nuestra naturaleza animal que no tiene nada que ver con nuestro juicio ni con el razonamiento, de ahí su inutilidad en el ámbito del razonamiento público (Nussbaum, 1997, 88-89); esta tesis sin embargo, no es compartida por las más importantes obras de los filósofos anti-emotivistas (Nussbaum, 1997, 93), quienes, por el contrario, consideraron que las emociones se hallaban estrechamente relacionadas con los juicios o en determinados casos se identificaban

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con ellos; el problemas, por tanto, no es la falta de juicio sino que éstas, las emociones se consideraban elaboraciones falsas (Nussbaum, 1997, 89). Suponen estos autores que emociones como el miedo, la piedad, la cólera, la pena o la esperanza lo que hacen es mostrar la vida como necesitada o incompleta o como presa de la fortuna; esta segunda objeción se apoya en parte en la tesis primera, al considerar que un buen juez y sabio es un individuo estable y no alguien que cambia con sus emociones según los vientos de la fortuna y de la moda (Nussbaum, 1997, 90). La tercera objeción considera que, al centrarse las emociones en los objetos y personas concretas cercanas al yo, pueden jugar un papel importante en la vida privada pero no así en la deliberación pública. Esta posición supone que las emociones vinculan la imaginación moral a los particulares que se encuentran cercanos del yo, de ahí que impidan contemplar los problemas humanos de manera imparcial (Nussbaum, 1997, 91); relacionada con la anterior se encuentra la última objeción, que sostiene que las emociones se interesan por lo singular, dejando de lado las unidades sociales más grandes como las clases, el marxismo es un buen ejemplo de ellas (Nussbaum, 1997, 92). Frente a la primera objeción, Nussbaum, afirma que filósofos como Platón o Espinoza distinguen las emociones como la cólera o la piedad de los impulsos vitales como el hambre y la sed, debido a que las emociones están diseccionadas o dirigidas hacia un objeto y no pueden ser vistas como meros impulsos irracionales; pero además, ellas son formas de percibir y presuponen ciertas creencias que se tienen acerca del objeto (Nussbaum, 1997, 93-94 y 96). En relación a la segunda objeción, que concibe las emociones como reconocimiento de carencias, supone Nussbaum, que se apoya en la idea de que el ser humano sólo requiere para su realización centrarse en su mundo interior y sus virtudes y que liberarse de la creencia falsa de que el individuo necesita del mundo haría más satisfactoria su vida (NUSSBAUM, 1997: 97-98). Al rechazar la tesis de la autonomía, debemos desechar los argumentos que niegan la emoción y, aceptar, como lo hace la gran parte de la tradición filosófica, que muchas respuestas emocionales revelan percepciones de valor correctas, ello es, creencias sobre la importancia de ciertos acontecimientos de la vida diaria, de suerte que si no se admite la emoción, tampoco existe creencia del todo ni racionalidad social (Nussbaum, 1997, 99 y 101).

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En contra de la tercera objeción, que se opone a la emoción por prejuiciosa y reivindica la imparcialidad del intelecto calculador y su capacidad de proveernos de un criterio de justicia riguroso en el ámbito público, Nussbaum afirma las debilidades de ese intelecto calculador para acercarse humanamente a los problemas vitales y tratar las situaciones particulares de manera razonable, de ahí que proponga una concepción de las emociones como parte de esa visión abarcadora (Nussbaum, 1997, 102). Finalmente, en contra de la cuarta objeción, afirma Nussbaum que es evidente que la literatura se interesa por el individuo en su singularidad y no por las clases, quizás por eso todos los movimientos de masas fracasan en la novela, pero contrario a lo que pueda considerarse, en esta singularidad radica el gran potencial de la novela frente a la política y la economía, en la medida en que ese tratamiento de las acciones particulares contribuye a presentarnos un mundo integral y plenamente humano (Nussbaum, 1997, 105-107). Ahora bien, no basta con afirmar que las emociones pueden ser racionales, pues no todas las emociones son dignas de ser tomadas en ese sentido, se requiere precisar que emociones lo son y cuáles no; para ello Nussbaum apela a Adam Smith quien no consideraba que la racionalidad estuviera desprovista de emoción, sino por el contrario, que esta última constituía un ingrediente esencial de la misma (Nussbaum, 1997, 107) y quien propuso la figura del espectador juicioso, personaje que se constituye en paradigma del uso de la racionalidad pública, tanto para el dirigente como para el ciudadano común. La figura del espectador juicioso se orienta a modelar en el individuo su condición moral para que sólo puedan tener lugar en éste pensamientos, sentimientos y fantasías que formen parte de la perspectiva racional del mundo. El espectador juicioso es aquel que a pesar de no participar personalmente en los hechos que presencia porque su seguridad y felicidad no están comprometidas, se muestra interesado como un amigo preocupado, de allí que pueda mostrarse imparcial y tomar distancia ante la escena que analiza a la vez que puede utilizar trozos de su historia personal, tener sentimiento o poder imaginar con certeza la situación en la que se encuentran las personas cuya situación imagina, para comprender los sucesos o interpretarlos con mayor confianza (Nussbaum, 1997, 108). Nussbaum considera que cultivar las emociones adecuadas puede ser útil y ventajoso para la vida ciudadana (Nussbaum, 1997, 109); ahora bien, para que la emoción pueda ser considerada como una buena guía en la deliberación debe estar informada verdaderamente

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de lo que sucede, de allí que requiera de una evaluación ponderada que permita saber si los participantes han comprendido correctamente y han reaccionado razonablemente; pero además, se necesita que la emoción sea no la de un participante sino la de un espectador que descartar aquellas emociones que provienen de su interés personal y que están relacionadas con su yo (Nussbaum, 1997, 110). Nussbaum sugiere, apoyado en Whitman, que el poeta encarna al hombre ecuánime y equilibrado y constituye por ello el modelo perfecto de juez (poeta-juez); el poeta es aquel que aprecia justamente las demandas de la población de ahí que pueda otorgar a cada objeto o cualidad su justa proporción. (Nussbaum, 1997, 116, 128 y 130). El poeta se caracteriza por que propone juicios ecuánimes que tienen en cuenta de manera integral la historia particular de una vida humana, si bien no desecha las consideraciones formales, su visión dista mucho de ser o corresponderse con el pensamiento abstracto y seudo-matemático. Esta mirada del poeta como juez que se adecua a lo particular y concreto y que busca igualar lo diverso, emparentaría la mirada de Whitman con la imagen aristotélica del arquitecto que se curva para adecuarse a la forma de la piedra. (Nussbaum, 1997, 117 -118). No obstante lo anterior, Nussbaum no defiende en su totalidad la consideraciones de Whitman, pues a su juicio, el juez no puede ser un simple poeta u hombre ecuánime aristotélico, que no tenga en cuenta las exigencias y obligaciones institucionales, para ella por el contrario, el razonamiento técnico legal, el conocimiento de la ley y los precedentes desempeñan un papel fundamental en el buen juicio, en ese sentido, los aspectos literarios que Nussbaum considera imprescindible para su modelo de juez constituyen apenas una faceta de su pensamiento. (Nussbaum, 1997, 118 y 138). Frente al modelo del juez literario existen otros modelos: el juez escéptico, el juez científico y el juez neutral. Contrario al juez literario que le conmueven las particulares vidas humanas que conoce, como lo haría un lector común frente a la vida de los personajes, el escéptico cultiva una especie de distanciamiento y de indiferencia frente a la suerte de las vidas particulares que conoce. Nussbaum afirma, que al leer una novela nos convertimos en jueces, siempre y cuando los personajes nos importen, de allí que podamos discutir acerca de lo que consideramos correcto o incorrecto sin que pensemos que las actuaciones de un personaje o sus juicios son un juego vano, sino todo lo contrario (Nussbaum, 1997, 119 y 120).

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El modelo del juez literario también se opone al modelo del juez que quiere entender la ley según el modelo de las ciencias naturales (juez científico). Este modelo considera que el derecho adquiere cierta dignidad intelectual si puede ser calificado de científico, pero tal visión deja a un lado el hecho de que la ley es un campo humanista además de científico, un campo que como lo había señalado Aristóteles cae en el ámbito de la ética y la política, que no es el campo de las deducciones sino de la razón práctica (Nussbaum, 1997, 121-122). Finalmente, contrario al juez neutral, para el juez literario los datos sociales e históricos son una fuente invaluable que debe tratar de conocer en todos sus detalles y particularidades para comprender la situación de los afectados, sin que por ello deba sucumbir a inclinaciones personales o dejarse influir por las exigencias y presiones de los grupos sociales (Nussbaum, 1997: 123). El juez literario indaga por esas realidades permitiendo que surjan, incluso, las emociones propias de un espectador juicioso o de su sustituto, el lector de novelas, advirtiendo que las emociones de un espectador juicioso no se identifican con la de los actores ni son emociones que surjan de sus intereses personales en el caso concreto. El juez literario trasciende la simple empatía como lo hace el espectador juicioso, y evalúa las particularidades y sufrimientos de los afectados desde su punto de vista (Nussbaum, 1997: 127).

7.5. Conclusiones Como hemos visto, desde sus orígenes en Roma la jurisprudencia tuvo un carácter práctico que la emparentaba con la phrónesis (saber práctico), con la tópica (retórica) y la dialéctica griega. Este carácter práctico también está presente en el jurista medieval hasta los inicios de la modernidad, cuando influenciado por el espíritu matemático galileano y cartesiano empieza a relacionarse la jurisprudencia con la ciencia en el sentido moderno. En el siglo XIX, influenciado por el paradigma positivista, la racionalidad jurídica oscilará entre la concepción formalista que defenderá un modelo de racionalidad analítica-deductiva (exégesis, jurisprudencia de concepto) y el modelo antiformalista, que asume el modelo de racionalidad de las ciencias sociales, culminado con un giro hacia el voluntarismo o decisionismo judicial que rechazan la concepción mecánica, deductiva y formalista del razonamiento jurídico y defiende la tesis de que la interpretación y aplicación del derecho no es un proceso lógico ni racional sino un acto de voluntad y, por ello, el papel del juez es de carácter creativo y productivo.

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En los inicios del siglo XX el modelo dominante de racionalidad era el neopositivista, sin embrago, las críticas a éste (Popper, Wittgenstein, Gadamer y Habermas entre otros), los hechos históricos y políticos (Ausschwitz y Nuremberg) muestran la inviabilidad del paradigma positivista y permiten el surgimiento de una serie de teorías que modifican el estatuto de racionalidad de lo justo y lo moral, de allí que se empiece a reconocer principios de justicia que tienen la misma fuerza normativa que las normas positivas emanadas de la autoridad política competente, lo que en la práctica equivaldría a aceptar la conexidad entre el derecho y la moral, esto es, entre el discurso jurídico y el discurso práctico moral general. Viehweg y Perelman, inicialmente y luego las modernas teorías de la argumentación admitirán que el derecho es un discurso especial del discurso práctico general y por ello el derecho queda emparentado con la razón práctica (phrónesis) Ahora bien, lo que es evidente es que a pesar de que la racionalidad juega un papel básico en la fundamentación de las decisiones judiciales es evidente que existe un espacio que no puede ser controlado por ella; para Kauffmann ese ámbito corresponde a las precomprensiones y prejuicios que lejos de ser una debilidad pueden ser una fortaleza en la argumentación jurídica. Para Nussbaum, ese es el ámbito propio de las emociones y la fantasía, por tanto, a pesar de reconocer el papel que cumple la racionalidad práctica, es importante reconocer la importancia de la imaginación y la fantasía y de la literatura en la educación del juez.

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