PROSPECTA AMÉRICAS EN ACCIÓN

• Ordenamiento jurídico penal mexicano - (LNMASCP): Mecanismo voluntario mediante el cual los intervinientes, en libre ejercicio de su autonomía, buscan construyen y proponen opciones de solución de controversia, con el fin de alcanzar la solución de esta. El facilitador durante la mediación propicia la comunicación y el entendimiento mutuo conflicto o controversia entre los intervinientes. De acuerdo con el CNPP a través de la suspensión condicional del proceso y los acuerdos reparatorios entran al sistema los acuerdos derivados de conciliación, mediación o la junta restaurativa.

• Ordenamiento jurídico penal panameño - Decreto Ley 5 de 1999: Método alternativo para la solución de conflictos de manera no adversarial, cuyo objeto es buscar y facilitar la comunicación entre las partes mediante la intervención de un tercero idóneo, llamado mediador, con miras al logro de un acuerdo proveniente de éstas, que ponga fin al conflicto o controversia.

El código de procedimiento penal no establece un concepto de la mediación, aun cuando los contempla en el catálogo soluciones alternas previstas en el proceso, tales como suspensión condicional, acuerdo de pena, criterio de oportunidad. El cumplimiento total del acuerdo de mediación penal extingue la acción penal.

En cuanto a la Justicia Restaurativa, según Howard Zehr, es un proceso que involucra en la medida de lo posible a los afectados por el delito y permite identificar y abordar los daños, las necesidades y las obligaciones colectivamente con el fin de curar y hacer las cosas bien. Para las Naciones Unidas es una respuesta evolucionada al crimen que respeta la dignidad de cada persona, construye comprensión y promueve armonía social a través de la sanación de las víctimas, infractores y comunidad.

Los nuevos enfoques de la justicia restaurativa tienden a ser de una corriente filosófica o teoría jurídica que trata de explicar el Derecho Penal desde un punto de vista más humano, basado en dos paradigmas: dejar de centrarse en el binomio delito-pena y basarse en el daño- reparación, y en lugar de obligar a la gente a comportarse de manera adecuada ante la amenaza del castigo, se debería alentar el desarrollo de la empatía. Asimismo, tienen un enfoque doctrinal de justicia, que se construye a través de valores y principios y que dan consistencia a los postulados de justicia. También, puede ser una ciencia penal y una ciencia social.

Básicamente, las características del proceso restaurativo son la oportunidad para el encuentrocompensación, que es la reparación que tiene la víctima y puede basarse en las disculpas, devolver lo robado, no hacer algo y esto implica hacer frente a los daños y por esto se reconoce la responsabilidad, lo que solo puede ocurrir si existe la oportunidad del encuentro; la reintegración consiste en que la víctima necesita superar el trauma del delito y el infractor convertirse en un ciudadano de bien; el encuentro, que es donde se valora la convivencia en un encuentro cara a cara, y la participación, que requiere que los intervinientes hablen de lo ocurrido, pero desde otra visión.

Entonces, la incorporación de la mediación penal supone una inflexión en la concepción de justicia. Los principales actores son la víctima y victimario; tiene prioridad la reparación del daño y la prevención especial sobre la prevención general y retribución; el delito se convierte en conflicto sustituyendo a la conducta antijurídica y se preserva el principio de exclusividad de la jurisdicción penal y el ius puniendi, aun cuando permita la colaboración de los sujetos implicados en el hecho delictivo, ya que el resultado de esta colaboración debe ser presentada a los tribunales quienes le brindarán la eficacia de los acuerdos.

PRESENTACIÓN DEL DR. SAÚL RODRÍGUEZ CRUZ (EL SALVADOR) PONENCIA: LA RELEVANCIA DE LA JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL EN EL MARCO DE LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS LABORALES

La siguiente conferencia, «La relevancia de la jurisprudencia constitucional en el marco de la protección de los derechos laborales», tuvo como ponente invitado al Dr. Saúl Rodríguez Cruz, de El Salvador, licenciado en Ciencias Jurídicas, notario de la República de El Salvador, vicedecano de la Facultad de Derecho y Relaciones Internacionales de la Universidad Gerardo Barrios sede central San Miguel, licenciado en Ciencias Jurídicas, especialista en Derecho Familiar, con maestría en Derecho de Familia, especialista en Diseño de Proyectos de la Universidad Internacional Iberoamericana de los Estados Unidos, sede Puerto Rico.

La justicia laboral del área social es la que permite al ser humano realizarse dentro del marco de la convivencia que puede existir en un pueblo, en un país, en un Estado. Dicho esto, como bien se ha señalado, es importante que el derecho laboral adquiera un terreno más amplio que el que actualmente tienen los diferentes países de Centroamérica, Suramérica y quizá en algunas regiones de otros continentes y otras latitudes. En El Salvador han desarrollado algunas ideas, probablemente no son las mejores, pero sí contribuyen al avance del respeto y el desarrollo de los derechos en materia laboral y, es por ello, que es trascendental hablar de la relevancia que la jurisprudencia constitucional adquiere en el marco de la protección de los derechos laborales.

Dentro del marco normativo aplicable en El Salvador, su Constitución, en los artículos 2 y del 37 al 52, regula básicamente ese tema tan importante de la seguridad social y el trabajo; también existe una ley de Procedimientos Constitucionales, que en el artículo 6 al 11 regula la inconstitucionalidad y del 12 al 37 el amparo; esto no es vinculación directa a los procesos constitucionales, esa es otra área de estudio, pero en concreto se puede ver cómo la inconstitucionalidad y el amparo están vinculadas directamente con la justicia constitucional y, sobre todo, con el reclamo y el respeto de los derechos de los trabajadores. Asimismo, está el Código de Trabajo, en el que hay una variante muy interesante, las realidades de las sociedades están muy adelante de la normativa, es decir, la normativa se crea después de que ha surgido el comportamiento, aunque en realidad el deber ser es que la normativa debe adelantarse a los comportamientos que actualmente se están viviendo por la sociedad y por los que se integra la sociedad. Dentro del Marco normativo aplicable también es importante mencionar la Ley Reguladora de la Prestación Económica por Renuncia Voluntaria.

¿Existe protección del derecho al trabajo desde la jurisdicción constitucional? es una importante pregunta, ya que las normativas infraconstitucionales básicamente regulan los procedimientos. En El Salvador en materia laboral existe una división de sectores, cuando se trata del sector público y cuando se trata del sector privado, no hay una normativa laboral uniforme que regule aquellos apartados generales o que conjunte las relaciones, porque hay relaciones privadas de trabajo y relaciones públicas de trabajo cuando el empleado se vincula directamente con el Estado. Por esto nacen otras normativas como la Ley del Servicio Civil que regula unos procedimientos diferentes al Código de Trabajo, que se aprobó en 1972 y que actualmente está vigente con una serie de reformas.

En El Salvador se ha vinculado directamente el Amparo como un mecanismo de protección al derecho a la estabilidad laboral, pero la jurisdicción constitucional no pretende invadir el espíritu de los procesos constitucionales, es decir, el Amparo no es para reclamar el derecho al trabajo, es para reclamar derechos fundamentales.

El reconocimiento del derecho a la estabilidad laboral (art. 219 inc. 2° de la Cn.), según la Sentencia 11-III 2011. Toda autoridad judicial o administrativa debe considerar las siguientes condiciones para la interpretación de la Estabilidad laboral como un derecho fundamental:

Que subsista el puesto de trabajo, que el empleado no pierda su capacidad física o mental para desempeñar el cargo, que las labores se desarrollen con eficiencia, que no se cometa falta grave que la ley considere causal de despido, que subsista la institución para la cual se presta el servicio y que el puesto no sea de aquellos Cuyo desempeño requiere de confianza personal o política.

Amparo 713-2015: los efectos de las decisiones adoptadas por esta Sala constitucional en cualquiera de los procesos constitucionales trascienden al ámbito objetivo, implica que los razonamientos que se expongan sobre dichas disposiciones orientan la interpretación y aplicación de los derechos fundamentales por parte de los órganos estatales, sean estos judiciales o administrativos.

Por su parte, la Inconstitucionalidad, siendo un proceso constitucional que se encarga de verificar la interpretación de las normas que se crean por debajo de la Constitución, ha sido muy importante para los derechos laborales en El Salvador. (53-2005/55-2005) Inconstitucionalidad: La sala de lo constitucional ha resuelto en el marco del proceso de inconstitucionalidad por omisión siguiente:

Petición: Que se declare la inconstitucionalidad por omisión total en que ha incurrido la Asamblea Legislativa por no haber emitido la regulación que desarrolle el contenido de los artículos 38 Ord. 12° y 252 de la Constitución.

Resolución: Declárase de un modo general y obligatorio que existe la inconstitucionalidad por omisión, en consecuencia, la Asamblea Legislativa deberá emitir, a más tardar el 31 de diciembre del año 2013.

La omisión declarada consistía en que la Asamblea legislativa desde 1983 había incumplido su obligación de emitir una ley que regulara la renuncia voluntaria y sus efectos patrimoniales en favor de los trabajadores una vez que estos ejecutaran la acción. De lo anterior, nace la Ley Reguladora de la Prestación Económica por Renuncia Voluntaria, mediante Resolución 53-2005, con el objeto de regular las condiciones de una prestación económica por la renuncia voluntaria al empleo.

Como Señala Guillén: «Todos los derechos fundamentales requieren por su naturaleza de una legislación que los haga aplicables. Requieren ser tutelados y garantizados por los poderes públicos de manera si cabe más rigurosa que los que son de mera legalidad ordinaria» . (Guillen Olcina, Jorge, Los procedimientos especiales para la protección de los derechos fundamentales y conflictos colectivos. En: La Nueva Ley del Trabajo. Lima: Ministerio de Justicia, 2011).

Como conclusiones, la jurisprudencia constitucional (amparo y la inconstitucionalidad) constituyen una fuente vinculante desde su dimensión objetiva y debe aplicarse en un efecto expansivo en la protección de derechos fundamentales. Y la constitucionalización del derecho laboral implica el reconocimiento de la importancia que han adquirido los derechos fundamentales inespecíficos como el derecho a la dignidad, honor, intimidad, libertad de expresión y libre pensamiento.

PRESENTACIÓN DEL DR. RODRIGO PALOMO VÉLEZ (CHILE)

PONENCIA: LA PROTECCIÓN CONTRA LA DISCRIMINACIÓN DE LOS TRABAJADORES DE EDAD

«La protección contra la discriminación de los trabajadores de edad», fue la ponenia del Dr. Rodrigo Palomo Vélez, de Chile, licenciado en Ciencias Jurídicas de la Universidad de Talca, abogado investigador y doctor en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia, España; decano de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca; autor de varios libros y artículos, conferencista nacional e internacional.

En la Universidad de Talca ha venido siendo tema de investigación la protección de los trabajadores de edad, planteado desde un enfoque transversal aplicable a cualquier país y desde un enfoque de reflexión desde la perspectiva chilena.

Una condición personal, como lo es alcanzar cierta edad, incide en la mayor vulnerabilidad de los trabajadores y los ordenamientos jurídicos no los protegen de modo integral y suficiente. La realidad hoy en día es que existe un envejecimiento poblacional, la tasa de natalidad es baja y la gente está viviendo más años, lo que genera una combinación de elementos que lo que hace es que la población se vaya envejeciendo. Chile es el segundo país más envejecido de América Latina y se proyecta que en el 2025 sea el primero.

Todos los datos estadísticos de los casos donde se ha detectado discriminación por edad van desde los 45 años, donde al parecer se genera una fuerte inflexión entre el crecimiento y desarrollo de la vida profesional hasta ir acercándose más a la etapa de jubilación. La edad y el trabajo pueden generar múltiples problemas, no solo los que tienen que ver con discriminación, sino temas vinculados a las políticas de empleo, subsidios laborales, protección y seguridad social.

El derecho a la no discriminación en el trabajo refiere a diferencias de trato arbitrarias, donde no hay un fundamento que permita sostener de manera objetiva esa diferencia. Además, se habla también de un concepto objetivo de discriminación, donde el foco está en el resultado discriminatorio. En materia laboral, la discriminación es un problema endémico, están aquellas que son directas, donde el criterio discriminatorio queda muy en evidencia la razón por la cual se está haciendo una diferencia arbitraria, pero la mayoría de discriminación en el trabajo no es así de evidente, la mayoría va más bien por una discriminación directa, pero encubierta, donde se intenta por parte del empleador maquillar de alguna manera esa razón que no tiene fundamento para efectuar esa diferenciación. También, pueden existir las discriminaciones indirectas, lo que se llama la teoría del impacto o el efecto adverso, donde no se afecta a una persona, sino a un colectivo de personas a través de una decisión aparentemente neutral, pero cuando se aplica a un colectivo en particular puede tener efectos discriminatorios. Además, puede darse la discriminación multidimensional o agravada, donde el criterio o rasgo sospechosos de discriminación no sea solo la edad, por ejemplo, sino que se le agregue el hecho de ser mujer, de alguna orientación sexual, inmigrante, etcétera, o afecte algún otro derecho fundamental.

Entrando en materia de la edad como factor sensible de discriminación laboral, es importante saber que esta discriminación se puede presentar en todos los momentos del Iter Contractual, en la etapa preocupacional, cuando se está buscando un trabajo o seleccionando el personal; durante la relación de trabajo, y más intensamente al momento de culminar la relación laboral, lo que se denomina la discriminación postocupacional. Y es particularmente grave la discriminación por este factor por sus efectos, porque genera una distorsión en el mercado de trabajo y enormes dificultades para las personas mayores de 50 años para volver a ingresar al mercado laboral, pero también por su extensión, por el volumen y la cantidad de gente que se ve afectada por este tipo de situaciones.

La edad como criterio sospechoso de discriminación, además de ser una característica variable (no binaria) de la persona, ya que no se es viejo, ni joven todo el tiempo, por lo tanto, esa variabilidad va generando una elasticidad, un carácter más moldeable a la hora de concebirla como un criterio de discriminación.

El derecho a la no discriminación de trabajadores de edad internacionalmente fue una preocupación tardía por articular una protección específica ante discriminaciones laborales en atención a la edad. Los primeros tratados de Derechos Humanos entendían a la edad como "otra condición social" por la cual se podía discriminar, pero no aparecía explícita dentro de los instrumentos internacionales, por eso se menciona la recomendación n.º 162 de la Organización Internacional del Trabajo (1980), que por primera vez se encarga de la discriminación a los trabajadores por este criterio en particular. También están los informes de la OIT de seguimiento a la Declaración de Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo de los años 2003, 2007 y 2011, que permiten ver cómo ha ido evolucionando el tema desde el 2003 donde se señalaba que era una forma de discriminación incipiente, nueva, hasta el 2011 que la OIT reconoce que era una forma de discriminación masiva en los distintos países y en particular en los países de América Latina.

También se tienen como instrumentos internacionales la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores; el Artículo 18: Derecho al trabajo. Derecho a la no discriminación laboral, y la Declaración Sociolaboral del MERCOSUR (2015).

En cuanto a los instrumentos de protección legal contra la discriminación de trabajadores de edad en Chile hay cierta protección administrativa: En misión institucional del Derecho al Trabajo se promueven los derechos fundamentales en las relaciones laborales. Como competencias interpretativas se dan los dictámenes genéricos sobre no discriminación laboral y específicos sobre ofertas de trabajo discriminatorios debido a la edad. Y también existen las competencias de fiscalización y de solución de conflictos. La discriminación de trabajadores de edad y la falta de mecanismos eficaces para enfrentarlas es un problema que debe analizarse en clave de derechos humanos.

PRESENTACIÓN DE LA DRA. GUADALUPE GÓMEZ GARCÍA (COLOMBIA) PONENCIA: NUEVAS FORMAS DE TRABAJO EN EL MARCO DE LA PANDEMIA OCASIONADA POR EL COVID-19: VISIÓN JURÍDICA DEL TRABAJO EN CASA

En representación de Colombia y de la Universidad Simón Bolívar, la Dra. Guadalupe Gómez García participó con su ponencia «Nuevas formas de trabajo en el marco de la pandemia ocasionada por el Covid-19: visión jurídica del trabajo en casa». La Dra. Guadalupe es abogada, doctorante en Ciencia Política, magíster en Derecho Administrativo, especialista en Derecho Laboral, profesora de Unisimón.

Cuando iniciaron las medidas de aislamiento con ocasión a los toques de queda o la medida o restricciones de no salir a la calle que el presidente decretó el año pasado, el mismo presidente de la República, en compañía de miembros de su gabinete, cometieron ambigüedades en el mes de marzo como cuando decían que se hiciera provisionalmente el teletrabajo y, después, en otros medios de comunicación comentaban sobre trabajo en casa, y los unieron como si fuera lo mismo, el teletrabajo y el trabajo en casa. Fue hasta el 12 de junio, a través de la circular 041 de 2020, que el Ministerio del Trabajo hizo la excepción, no es igual un tema que se encuentra regulado por la Ley 1221 de 2008 y el otro tema es un trabajo en casa como una situación transitoria que no puede o no se podía ajustar con la misma normatividad del Código Laboral. Sin embargo, con el afán de regular una postura frente al trabajo en casa, a pesar de existir un Código Laboral en Colombia, el gobierno expidió una circular muy completa, la 041 de 2020, y finalmente se logró el objetivo que era convertirla en Ley de la República, aprobada por el Congreso.

Para poder entender esta nueva ley que se aprobó el 12 de mayo, se expidió la Ley 2880 de 2021. Es necesario hacer un comparativo o diferenciación entre teletrabajo y trabajo en casa; la normatividad del teletrabajo es una forma de contrato de trabajo que está ordenada desde hace 13 años a través de la Ley 1221 de 2008 y reglamentada por su decreto 884 de 2012, y trabajo en casa está reglamentada mediante circular 041 del 2020. El Ministerio destacó sus diferencias el 12 de mayo cuando se expidió La ley de la República, la normatividad que establece este esquema de trabajo en casa.

El trabajo en casa en Colombia está regulado por el artículo 2 de la Ley 2088 de 2021, mediante el cual se regula la modalidad de trabajo en casa, que se entiende como la habilitación al servicio público o trabajador del sector privado para desempeñar transitoriamente sus funciones o actividades laborales por fuera del sitio donde habitualmente las realiza, sin modificar la naturaleza del contrato o relación laboral o legal y reglamentaria respectiva, ni tampoco desmejorar las condiciones del contrato laboral, cuando se presenten circunstancias que son ocasionales, excepcionales o especiales que impidan que el trabajador pueda realizar sus funciones en su lugar de trabajo, privilegiando el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

En ese orden de ideas, con el fin de comprender de manera clara este tema novedoso en Colombia, la siguiente línea de tiempo:

• Decreto 749 de 2020, Artículo 6: Teletrabajo y trabajo en casa. Durante el tiempo que dure la emergencia sanitaria por causa de la pandemia del Coronavirus COVID 19, las entidades del sector público y privado procurarán que sus empleados o contratistas cuya presencia no sea indispensable en la sede de trabajo, desarrollen las funciones y obligaciones bajo las modalidades de teletrabajo, trabajo en casa u otras similares.

• Circular 0021 de 2020, expedida al inicio de la pandemia. El Ministerio del Trabajo establece una serie de medidas dirigidas a los empleadores y trabajadores del sector privado, en las cuales se incentivan los siguientes mecanismos de trabajo: trabajo en casa; teletrabajo; jornada laboral flexible; Vacaciones anuales, anticipadas y colectivas, y permisos remunerados - salario sin prestación del servicio.

• Decreto 771 de 2020, Artículo 1: Adición de un parágrafo transitorio al Artículo 2 de la

Ley 15 de 1959. Adicionar un parágrafo transitorio al artículo 2 de la Ley 15 de 1959, así:

Parágrafo transitorio: De manera temporal y transitoria, mientras esté vigente la emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y de Protección Social con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus CQVID-19, el empleador deberá reconocer el valor establecido para el auxilio de transporte como auxilio de conectividad digital a los trabajadores que devenguen hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y que desarrollen su labor en su domicilio. El auxilio de Conectividad y el auxilio de transporte no son acumulables.

• Circular 0041 de 2020: El Ministerio del Trabajo establece lineamientos básicos respecto al trabajo en casa: Aspectos generales en materia de las relaciones laborales, desconexión laboral (la desconexión laboral de los trabajadores se considerada como un derecho y, por tanto, debe ser reconocido como tal a través de una norma jurídica específica que lo regule), aspectos en materia de jornada de trabajo, armonización de la vida laboral con la vida familiar y personal, y aspectos en materia de riesgos laborales.

• Sentencia C-242-2020: Improcedencia del trabajo en casa para servidores públicos: (I)

Cuando no se cuente con las tecnologías de la información y de las comunicaciones requeridas para autorizar la modalidad de trabajo en casa de sus empleados y contratistas, la autoridad respectiva deberá continuar con la prestación del servicio de manera presencial. (II) No se podrá suspender la prestación de forma presencial de los servicios que sean estrictamente necesarios para prevenir, mitigar y atender la emergencia sanitaria y garantizar el funcionamiento de los servicios indispensables del Estado. (III) Cuando el servicio se tenga que prestar de manera presencial, las autoridades deberán suministrar las condiciones de salubridad necesarias. (IV) La suspensión de la prestación del servicio de forma presencial no podrá extenderse más allá de la vigencia de la emergencia sanitaria. (V) A pesar de que por razones sanitarias se pueden llegar a suspender, total o parcialmente, el desarrollo de ciertas actividades presenciales, las autoridades deben privilegiar la prestación de los servicios esenciales y los relacionados con el funcionamiento de la economía y el mantenimiento del aparato productivo empresarial. (VI) Las autoridades deben publicar en su página web la información sobre la modalidad a través de la cual prestarán sus servicios, así como los mecanismos tecnológicos mediante los cuales gestionarán las peticiones.