Manejo de conflictos y mediación by Upaep Online

1 El conflicto

• Entender la teoría del conflicto y su aplicación en los medios alternativos de solución de conflictos (MASC). o

Conocer las ventajas y desventajas que presenta el conflicto, según la fonna en que se canalice.

Desarrollar la capacidad para enfrentar un conflicto y encontrar soluciones.

¿Qué es el conflicto? En la actualidad, el conflicto se considera algo negativo. La Real Academia Española lo define como combate, lucha, pelea, enfrentamiento armado, apuro, situación desgraciada y de difícil salida, problema, cuestión o materia de discusión. 1 En términos psicológicos, el conflicto se define como la coexistencia de tendencias contradictorias en el individuo, capaces de generar angustia y trastornos neuróticos 2 El conflicto surge cuando se rompen las expectativas previstas por los sujetos. Sin embargo, el conflicto es inevitable en las relaciones sociales y puede adoptar un curso constructivo o destructivo. Se adopta un curso constructivo cuando se obtiene algún beneficio de la situación en crisis. Por el contrario, el curso es destructivo cuando se convierte en un círculo

Real Academia Española, http://www.rae.es/rae.html

vicioso, el cual perpetúa las hostilidades y fomenta el antagonismo entre los participantes. Por tanto, la cuestión no es eliminar o prevenir el conflicto, sino enfrentarlo de tal modo que salgamos enriquecidos.

¿Existen otras maneras de enfrentar el conflicto? En la ideología oriental, el conflicto no es visto sólo como un problema o algo negativo. El significado del conflicto es doble: por un lado, significa crisis; por el otro, oportunidad. En mandarín, la palabra conflicto se representa con el símbolo siguiente:

El primer ideograma significa crisis, y el segundo oportunidad. De tal forma que si bien el conflicto se percibe como un obstáculo, también es visto como algo positivo, una oportunidad para aprender y crecer. En este sentido, Sun Tzu señala la definición de conflicto:

El conflicto es luz y sombra, peligro y oportunidad, estabilidad y cambio, fortaleza y debilidad, el impulso para avanzar y el obstáculo que se opone. Todos los conflictos contienen la semilla de la creación y la destrucción. 3

Por tanto, ante cualquier problema, los sujetos nos encontramos con la disyuntiva de tomarlo como una crisis, o bien, afrontarlo como una oportunidad.

¿Cuáles son los distintos tipos de conflicto? Principalmente, hay tres tipos de conflictos: 1 Aquellos que son causados por la relación entre los participantes, que tienen su origen en las emociones y en las falsas percepciones que un

st~eto tiene acerca de otro. Es decir, estos conflictos se suscitan por motivos sentimentales; por ejemplo, prejuzgar indebidamente a una persona o malinterpretar algunos hechos. 2 Derivan de la escasa información con que cuentan los individuos y la falta de comunicación entre éstos, lo que es el origen del conflicto. Frases como "Yo no lo sabía" son comunes en este tipo de controversias; por ejemplo, cuando una persona no sabe que su conducta molesta a otra, porque esta última no se lo dice. 3 Se causan por el conflicto de intereses de los participantes. Este tipo de conflicto se presenta cuando las personas tienen necesidades incompatibles, como el dinero o el tiempo, o bien, cuando tienen diferencias contundentes respecto a sus valores, manera de hacer las cosas o forma de relacionarse. Estos conflictos son objetivos, pues no son sentimientos ni falta de comunicación lo que los ocasiona, sino la incompatibilidad de intereses. Por ejemplo, María quiere una pizza de pepperoni, pero Sergio desea una hawaiana.

Identificar qué tipo de conflicto enfi·entamos es uno de los primeros pasos necesarios para buscar una posible solución.

Analiza los casos siguientes y determina qué tipo de conflicto hay en cada uno y por qué lo consideras así. 1. Carla y Miguel sostienen una relación amorosa. En días recientes, Miguel ha tenido mucha carga de trabajo, por lo que ha cancelado algunas de sus salidas con ella. Carla habla con Miguel y le dice, llorando, que siente que él da más prioridad a su trabajo que a ella, por lo que quiere terminar su relación.

2. Felipe es amigo de Carmen y Liliana. Un día, él llevó una chamarra muy peculiar, de la cual se burló un profesor. Felipe se sintió mal por ello y después de salir de clase pensó en quitarse la chamarra, pero hacía mucho frío. Él sentía que todo aquel que lo veía se burlaba de su

reían de una broma, pero Felipe pensó que ellas también se burlaban de él. Desde entonces, no les dirige la palabra.

3. Fabián tiene un examen el próximo lunes. No obstante, su jefe, que no estaba enterado, le ha pedido que para ese mismo día le entregue un trabajo que le encargó. Fabián está muy molesto y pretende renunciar a su trabajo.

4. A Zyanya le molesta mucho que María le pida prestada una pluma casi todos los días. María no lo sabe y continúa pidiéndosela, pensando que Zyanya siempre tiene una pluma para ella.

1 5. Carlos es de Toluca, Estado de México, y Fabián es del D.F. Ambos deben realizar un trabajo en equipo. Carlos no puede quedarse en el D.F. y Fabián no quiere ir a Toluca, de modo que tienen un conflicto.

6. Zyanya y Liliana tenían unos libros que esta última había pedido prestados a la biblioteca. Sin embargo, Zyanya no encuentra esos libros y cree que los perdió, pero no tiene dinero para recuperarlos. Liliana está muy molesta.

¿Qué actitudes se adoptan ante el conflicto? Para pelear se necesitan dos. Los conflictos surgen entre dos o más personas, en general por intereses encontrados. Cada individuo suele adoptar actitudes diferentes ante los problemas, desde el evasor que pretende que ignorando el problema éste desaparece, hasta aquel que considera que a gritos y garrotazos todo se resuelve. De esta forma, podríamos dibujar una línea que representa las diversas actitudes de las relaciones interpersonales ante el conflicto. Según Edelman, las actitudes van desde la paz hasta la guerra.

NEUTRALIDAD

GUERRA

Mentalidad

Choque de

de litigio

personalidad

Cooperación situacíonnl

Amistad

1---t--+-t---t--1--+--t---t--t--+---tl PAZ Guerra no declarada

Sentimiento

de hostilidad

Apertura

Cooperación

Amor

situncionnl personal

¿Cuáles son los estilos de enfrentar el conflicto? Hay cinco maneras de clasificar a una persona con base en la forma de enfrentar su conflicto: competidor, comprometedor, transigente, elusivo y complaciente. Dicha clasificación se obtiene una vez que se analizan las estrategias y la fuente de poder del st~eto.

Resuelve el cuestionario siguiente "Estilos de enfrentar confiictos", de The Thomas-Kilman Connict Mode Jnstrument. Se presentarán dos circunstancias, de las cuales debes escoger la que más se acerque a tu personalidad o aquella que menos se aleje. La opción que elijas deberás registrarla en la hoja de puntuación (página 9). Cuando termines, suma las marcas de cada columna. La que tenga el número más alto de letras encerradas en un círculo definirá el estilo que tienes

ESTILOS DE ENFRENTAR CONFLICTOS

The Thomas-Kilman Confiict Mode lnstrument Ante un problema suelo responder de la manera siguiente:

l. A) A veces dejo que otros tomen la responsabilidad para resolver el problema. B) En vez de negociar los aspectos en los que no estamos de acuerdo, trato de poner énfasis en aquellos donde concordamos. 2. A) Trato de encontrar una solución equilibrada para ambas partes. B) Procuro que tratemos todos los temas que me importan y que le importan a la otra persona. 3. A) Suelo ser duro cuando persigo mis intereses. B) Quizás intentaría calmar los sentimientos de la otra parte y conservar la relación. 4. A) Trato de encontrar una solución de medio camino. B) Algunas veces sacrifico mis intereses por los de la otra persona. 5. A) Constantemente busco la ayuda de la otra parte para encontrar una solución. B) Trato de hacer lo necesario para evitar tensión inútil. 6. A) Procuro evitar situaciones desagradables para mí. B) Trato de que mi posición sea la que gane. 7. A) Trato de atrasar el tema hasta que he tenido tiempo para pensarlo. B) Cedo en algunos temas a cambio de otros. 8. A) Suelo ser duro cuando persigo mis metas. B) Le dejaré que gane algunas de sus posiciones si me deja ganar algunas de las mías. 9. A) Creo que a veces no vale la pena preocuparse por las diferencias (conflictos). B) Hago algún esfuerzo para lograr lo que quiero. 1O. A) Soy duro cuando persigo mis metas. B) Trato de encontrar una solución equilibrada para ambas partes. 11. A) Le dejaré que gane algunas de sus posiciones si me deja ganar algunas de las mías. B) Quizás intentaría calmar los sentimientos de la otra persona y conservar la relación.

12. A) Algunas veces evito tomar posiciones que puedan crear conflicto. B) Le dejaré que gane algunas de sus posiciones si me deja ganar algunas de las mías. 13. A) Propongo un punto intermedio. B) Me esfuerzo por establecer mis puntos. 14. A) Le digo mis ideas y le pido las suyas. B) Intento enseñarle los beneficios y lo lógico de mi posición. 15. A) Quizás intentaría calmar los sentimientos de la otra persona y conservar la relación. B) Trato de hacer lo necesario para evitar tensión. 16. A) Procuro no herir los sentimientos del otro. B) Trato de convencer a la otra persona de los méritos de mi posición. 17. A) Suelo ser duro cuando persigo mis melas. B) Trato de hacer lo necesario para evitar tensión inútil. 18. A) Si al otro lo hace feliz, quizá le deje mantener sus ideas. B) Le dejaré que gane algunas de sus posiciones si me deja ganar algunas de las mías. 19. A) Le dejaré que gane algunas de sus posiciones si me deja ganar algunas de las mías. B) Trato de atrasar el tema buscando tener tiempo para pensarlo. 20. A) Procuro trabajar nuestros problemas inmediatamente. B) Trato de encontrar una combinación justa de ganancias y pérdidas, igualmente para la otra persona como para mí. 21. A) Cuando sé que voy a negociar, intento tener en cuenta los deseos de la otra parte. B) Siempre intento discutir directamente el problema. 22. A) Trato de encontrar una situación que sea intermedia entre la de la otra persona y la mía. B) A veces dejo que otros asuman la responsabilidad de resolver el problema. 23. A) Muchas veces me encuentro muy preocupado por intentar satisfacer todos nuestros intereses. B) En ocasiones dejo que otros asuman la responsabilidad de resolver el problema.

24. A) Si la posición de la otra parte me parece que le resulta importante, intentaría dejarle cumplir sus deseos. B) Intento que la otra persona se ponga de acuerdo en un punto intermedio. 25. A) Intento enseñarle los beneficios y lo lógico de mi posición. B) Cuando sé que voy a negociar, trato de tener en cuenta los deseos de la otra parte. 26. A) Propongo un punto intermedio. B) Casi siempre estoy muy preocupado por intentar satisfacer todos nuestros deseos. 27. A) A veces evito tomar posiciones que crearían conflictos. B) Si al otro lo hace feliz, quizá le deje mantener sus ideas. 28. A) Suelo ser duro cuando persigo mis metas. B) A veces busco la ayuda del otro para trabajar en una solución. 29. A) Propongo un punto intermedio. B) Creo que no siempre merece la pena preocuparse por las diferencias entre las personas. 30. A) Intento no herir la sensibilidad de la otra parte. B) Siempre comparto el problema con la otra persona para poder resolverlo.

Puntuaci贸n

2 3

4 6

A A

B A

B B

B A A

B B

A A

29 30

A A

B B

A B

B A

En la tabla suguiente se exponen las diferentes actitudes con que los individuos enfrentan su conflicto. Como se advierte, en términos generales, la forma eficiente de enfrentar los conflictos es hacerlo de una manera comprometedora. Sin embargo, el resto de las formas pueden ser buenas dependiendo de las características del problema. Por ejemplo, ante un asalto a mano armada, una actitud elusiva o complaciente quizá sea el mejor modo de enfi·entarlo.

COMPLACIENTE

Perder 1,gauar A tu 1nanera

Competidor Las personas que enfrentan un conflicto con esta perspectiva basan su fuente de poder en la posición personal, es decir, en los intereses. Para estos individuos hay negros y blancos, culpables e inocentes, de modo que quien debe salir victorioso es el inocente y el culpable tiene que ser derrotado. Puede identificarse a estas personas con la frase:

"Lo lwremos a mi manera." Este tipo de actitud tiene como ventajas la rapidez y la firmeza en la decisión que se tome para solucionar el conflicto; asimismo, existe una tendencia a proteger a los inocentes. Las desventajas de esta actitud son que provocan que las relaciones se destruyan, propician una pérdida de cooperación, lo que puede ocasionar un estancamiento en el conflicto. Además, causa enojo, depresión y autoestima disminuida en las

Las estrategias que siguen los st~etos con esta personalidad son las siguientes: disuadir a la contraparte, ser firme, delimitar e imponer consecuencias, citar políticas y normas, repetir, controlar la situación y ser inaccesible.

Comprometedor La razón y la moderación son las fuentes de poder para las personas con este estilo de enfrentar el conflicto. El objetivo principal de estos mediadores es que ambas partes salgan ganando. La frase con que se identifican es:

"i\lfi priferencia es ésta ... pero también me interesa conocer tu punto de vista." Las ventajas que presenta son las signientes: provee formas de salir del estancamiento, la mayoría de las personas lo entienden y promueve un ambiente de calma y razonabilidad. En esta postura lo que se busca es una solución creativa que no hubiera sido accesible sin una comunicación abierta; por ello se dice que lo que se pretende no es sólo dividir el pastel, sino también hacerlo crecer. Las desventajas son soluciones mediocres, alta probabilidad de lograr acuerdos sin cumplir con los principios de mediación y posibilidad de tratar síntomas e ignorar las causas. Las estrategias que aplican estas personas son: buscar moderación, regatear, dividir la diferencia, dar un poco a cada uno y encontrarse a medio camino con otros.

Transigente Este tipo de individuos prefieren llegar a una solución en la cual haya ganancias y pérdidas recíprocas. La fuente de poder se encuentra en la confianza, las habilidades, las buenas intenciones y la creatividad. La frase característica de estas personas es: uNi !tÍ ni yo. n Las ventajas de estos sujetos son las siguientes: confianza y reciprocidad en las relaciones, alto nivel de cooperación, creatividad y crecimiento, influir para que otros desarrollen talentos, energía y alegría. Las desventajas son el agobio, la pérdida de tiempo, el abandono de las tareas más importantes y una "parálisis provocada por el análisis". Las estrategias de estos individuos son mantener el propio punto de vista mientras invita a otros a dar la bienvenida a diferencias; junto con los otros, examina las fuentes y debilidades de distintos puntos de vista y ~-

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Elusivo 1 evasivo Estas personas prefieren "no hacer una montaüa de un granito de arena". En este sentido, la actitud que adoptan ante un conflicto es simplemente esquivarlo. Esto trae como consecuencia que ambas partes pierdan, al preferir no tratar de asumir el conflicto. Los beneficios de este estilo son: libertad de no estar enredado en temas triviales o relaciones insignificantes; estabilidad; preservación de statu quo y habilidad de influir en otros sin tener que prometer. El costo del uso excesivo de esta postura trae consecuencias: explosiones periódicas de ira, aislamiento, muerte lenta de las relaciones, residuo de sentimientos negativos, estancamiento, desilusión, pérdida de la responsabilidad y energía agotada. Las estrategias que utilizan quienes tienen esta personalidad son apartarse, retirarse, postergar, retrasar, desviar la atención, suprin1ir en1ociones personales, ser inaccesible e inescrutable.

Complaciente Las personas con este estilo de enfrentar conflictos centran su fuente de poder en sus relaciones, es decir, en su aprobación por los demás. No negocian beneflcios para ellos, sino que sólo complacen a sus contrincantes. La frase que los identifica es: "De awerdo, lo que

ttÍ

digas."

Los beneficios que tienen estos individuos al negociar son: ser apreciados por los demás, pueden estar sin molestia ni ;Uetreos y autodisciplina del ego. Los costos son: otros que quieren colaborar se frustran, resentimiento y depresión, impide crecimiento de talentos personales, fuerte dependencia hacia otros, niega a otros el beneftcio del enfrentamiento sano. Las estrategias que estas personas siguen son consentir, apoyar, reconocer faltas y errores, acceder, convencerse de que su problema no es importante y apaciguar los conflictos. Ahora bien, a fln de estar en aptitud de encontrar soluciones a los problemas, es importante identiflcar cuál es la actitud que ante ese conflicto tiene cada uno de los sujetos involucrados, incluidos nosotros, pues eso marca el parámetro de nuestras reacciones iniciales. En este sentido, debemos partir del sabio refrán que seüala "Conócete a ti mismo" para luego aprender a reconocer la manera en la que los demás enfi·entan el conflicto.

Describe cinco situaciones en las que sea conveniente actuar de manera competitiva, comprometedora, transigente, elusiva y complaciente. Discute los ejemplos en clase. l. ---------------------------------------------

3. -----------------------------------------

4. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

De acuerdo con el cuestionario "Estilos de enfrentar confiictos" analiza: l. ¿Cuál es tu manera cotidiana de enfrentar el confiicto?

2. ¿Cuáles son las fortalezas y cuáles las debilidades de tu manera de enfrentar los confiictos?

3. ¿En qué situaciones resulta adecuada tu manera de enfrentar los confiictos?

4. ¿Qué podrías aprender de los otros modos de enfrentar los confiictos?

5. ¿Qué cambiarías de tu actitud ante el confiicto?, ¿cómo crees que podrías hacerlo?

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2 Los medios alternativos de solución de conflictos (MASC)

• Entender las dificultades y desvent'\ias que se presentan en un proceso judicial, principahnente los relativos a tien1pos, costos y desgaste emocional. .. Conocer los distintos Inedias de solución de controversias alternos al proceso judicial, sus diferencias y orígenes. " Cmnprender las ventajas que éstos representan para quienes los utilizan.

" Evaluar qué n1edio alternativo es el más adecuado para un conflicto en particular.

Tema 1. Introducción a los MASC ¿Medios alternativos a qué? Estos medios son alternativos a la administración de justicia por parte del Estado. Una persona acude a la administración de justicia cuando canaliza su caso ante un tribunal competente. El juez de ese tribunal resuelve el caso conforme a derecho y emite una sentencia. De acuerdo con la teoría del proceso, el papel del juez consiste en determinar a quién le asiste el derecho; es decir, determina obligaciones y prerrogativas entre los participantes. Se percibe como un combate en el que necesariamente hay un ganador y un perdedor.' Ahora bien, existen situaciones en las que es necesaria la intervención de un tercero con el monopolio de la coerción para que diga a quién

protege el derecho. Tal es el caso, por ejemplo, de la comisión de un delito, en la que se busca no sólo la reparación del daño, sino también el ejemplo social. De esta forma, los MASC no deben ser vistos como sustitutos de los procesos judiciales, pues tienen una función distinta. En realidad se trata, como lo indica el nombre, de opciones que los participantes pueden elegir en el co11tÍ11tt111 del conflicto, de acuerdo con las circunstancias del caso. Con los MASC de manera alguna se pretende sustituir la labor de un juzgador con ímperíum y con arbítríum que resuelve en forma unilateral y que utiliza la coerción, por ser autoridad, para hacer exigibles sus resoluciones. Los medios alternos no parten de la fuerza de la autoridad, sino de la voluntad de los participantes; se trata de un acto entre particulares en el cual no existe relación de subordinación, como en el caso del juzgador. Es un acuerdo de voluntades de los sujetos involucrados lo que pone fin al conflicto, de mutuo acuerdo y sin coerción alguna.

¿Cuál es la situación actual de la administración de justicia? En la actualidad, los sistemas judiciales cuentan con poca valoración y aceptación por parte de la sociedad. Extensa es la bibliografía tanto nacional como mundial respecto a la crisis de la justicia. Poca credibilidad de los juzgadores, falta de eficacia en la lucha contra el crimen, rezago judicial y procesos lentos con usuarios descontentos son síntomas comunes del problema. La situación en la cual se encuentran los aparatos de justicia en Latinoamérica ha propiciado que diversas agencias de cooperación internacional sugieran la incorporación de un coqjunto de medidas que tiendan a fortalecer el sistema de justicia y, en especial, el aparato judicial. Entre estas medidas se encuentra la promoción e incorporación de los MASC en un contexto afectado, entre otros factores, por la corrupción, la inseguridad jurídica, el rezago judicial y la bqja calidad de las sentencias-' En México, el texto vigente del artículo 17 de la Cousti tucióu Política de los Estados Uuidos lviexicauos ha incorporado los MASC al sistema nacional de impartición de justicia, ordenando al legislador que contemple estos mecanismos en la regulación de la materia. Con esta reforma se 2

Roque J. Caivano, "Un desafío (y una necesidad) para los abogados: los medios alternativos

reconoce un movimiento que desde 1997 comenzó al interior de los tribunales locales de la República para proveer al justiciable con un servicio alterno de solución de conflictos. En efecto, como se señala en el Libro Blanco de la Reforma Judicial, los movimientos de cambio a partir de la década de los años noventa del siglo pasado buscaron no sólo reducir el rezago judicial, donde los efectos del uso de los MASC son más bien reducidos, sino también enfocarse en la impartición de justicia como un servicio público y comprender a los MASC, en particular a la mediación, como una nueva faceta del menú de procedimientos judiciales orientados a dar un mejor servicio a los justiciables. Así, los MASC se convierten en vías para ampliar el acceso a la justicia, pues constituyen una forma de encauzar conflictos que de otra manera dificilmente llegan a plantearse ante las instancias jurisdiccionales y cuando lo hacen, las soluciones son poco satisfactorias debido a su inoportunidad o bien por los alcances limitados propios del proceso judicial formal. 3

¿Cuáles son las ventajas y desventajas de la impartición de justicia por vía judicial? Puede decirse que las vent~as de solucionar un conflicto por la vía judicial son las siguientes: • La formación de precedentes judiciales para conflictos análogos. • Salvaguarda los derechos inalienables de la persona. Sin embargo, el sistema judicial también cuenta con desventajas que son, básicamente, las que siguen: • La solución se fundamenta en la ley. • Se inclina totalmente hacia una parte. • Las soluciones refieren al pasado. • Requiere ejecución forzada. • Solución en el largo plazo. • Mayor costo. ' El planteamiento judicial incita, por su naturaleza, al enfi-entamiento entre los participantes. ' Suele no preservarse la relación entre los contendientes.

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¿Cómo se originaron los rnedios alternativos de solución de conflictos? Los MASC surgen principalmente por dos razones: debido a las necesidades insatisfechas de la administración de justicia y la importancia de que los participantes involucrados en un conflicto participen, de común acuerdo, en la solución de su propia controversia. Los MASC pueden ser autocompositivos o heterocompositivos. Los primeros se presentan cuando la solución a la controversia se da por negociación entre los participantes sin una relación de subordinación con un tercero (mediación y conciliación). Los segundos se dan cuando un tercero impone la solución, de modo que los participantes deben someterse a ésta (arbitraje). Finalmente, los MASC constituyen formas de empoderamiento de la ciudadanía, pues con ellos se responsabiliza a los particulares de sus propios problemas y se convierten en agentes activos de la solución a los mismos. La base que sustenta a estos medios es que las personas, mediante un acuerdo de voluntades, tienen la capacidad de comunicarse y llegar a acuerdos que proporcionen soluciones a sus conflictos, satisfactorias para ambas partes. En el caso particular de México, como se mencionó, los MASC se han incorporado en el ordenamiento jurídico mexicano a partir de la reforma al artículo 17 de la Coustitución Política de los Estados Unidos iVfexicanos, que seii.ala que se promoverá el uso de estos medios alternativos. Como respuesta al mandato constitucional, existe una tendencia definida en los estados del país de incorporar los MASC a los textos de sus constituciones y leyes locales, así como a operar centros estatales públicos encargados de proporcionar los servicios inherentes a la justicia alternativa, dependientes de los poderes judiciales locales, con el objetivo de: 1 Descargar de trabajo a los órganos jurisdiccionales. 2 Solucionar de manera no adversaria! controversias de naturaleza jurídica entre las personas, mediante su participación voluntaria. 3 Contribuir al desarrollo de la cultura de la paz, enseii.ando a los gobernados a dirimir sus conflictos mediante una comunicación respetuosa. 4

se estipula que cualquier controversia derivada del contrato se resolverá por medio de arbitraje. La voluntad de los participantes, como en todos los MASC, es un requisito básico del arbitraje, pues sólo si hay acuerdo de voluntades entre los participantes el conflicto se somete ante el árbitro. Asimismo, los participantes pueden decidir sobre dónde se celebrará el arbitraje, qué legislación se aplicará, a cuál institución de arbitraje se someterán, si es el caso, y quién será el árbitro. Este último puede elegirse de común acuerdo entre los participantes, o bien, ser designado por la institución que se escoja. Algunas veces la institución designa un árbitro y cada participante designa a otro más, con lo que se cuenta con un total de tres árbitros.

¿En qué consiste la conciliación? Tradicionalmente se considera que en este medio alternativo una tercera persona escucha a los participantes y los guía para que pueda establecerse una comunicación entre ellos, a fin de que acuerden una solución para su controversia. El conciliador propone a los participantes una solución, que no es obligatoria, sino sólo una sugerencia que pueden adoptar o no. De llegar a una solución, los participante:s firman un acuerdo, el cual tiene la naturaleza de un contrato. En la legislación mexicana suele hablarse de conciliaci6n, de acuerdo con la tradición francesa, como el medio que las disposiciones normativas prevén para una solución voluntaria del conflicto con la intervención de un tercero, que en estos casos suele ser una autoridad, pero que actúa generalmente sin imperio. Ejemplo de ello son los procedimientos establecidos por la Procuraduría Federal del Consumidor (Profeco), la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) y la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (Conamed), entre otras.

¿En qué consiste la mediación? La mediación es un concepto que proviene de la tradición anglosajona, que hemos incorporado en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la creación de centros de justicia alternativa con sede judicial. Por este medio, un tercero dirige las discusiones entre los particiPantes en conflicto

ciliación, los participantes firman un acuerdo, el cual tiene la naturaleza de un contrato. La diferencia fundamental que hay entre la mediación y la conciliación es que en esta última, quien guía la negociación puede proponer soluciones, mientras que en la mediación no. Sin embargo, algunos expertos consideran que realmente no existe diferencia alguna entre estos dos medios alternativos, o que es una distinción de grado respecto de la participación del tercero neutral. En México existen en casi todas las entidades federativas por lo menos un centro de mediación (véase el anexo 1).

¿Para que sirven los MASC? Los MASC constituyen medios para ampliar el acceso a la justicia. En primer término, conforman una vía para encauzar conflictos que por cuantía o sus características difícilmente pueden acceder a los tribunales. 5 Por lo general, en una primera fase los MASC son percibidos en esta forma, ya sea como mecanismos utilizados en centros comunitarios o para la resolución de conflictos de cuantía menor. Sin embargo, la experiencia internacional demuestra que el uso de los MASC se va sofisticando en la medida en que son más conocidos por la población y el foro, y comienzan a atender asuntos más complejos. El uso de los MASC en el sistema de justicia logra procedinúentos más cortos y menos costos de solución de conflictos, en los que el cumplimiento voluntario de los acuerdos se da en un alto porcentaje de los casos gracias a la flexibilidad y confidencialidad que rigen a estos Inecanisn1os.

Los MASC, y en particular la mediación, proporcionan las herramientas necesarias para aprender a comunicarnos y buscar soluciones creativas a nuestros conflictos. Promueven el diálogo entre los participantes en disputa a fin de que lleguen a sus propias soluciones. La construcción de acuerdos legítimos, efectivos y estables requiere el desarrollo de habilidades de negociación, diálogo y manejo de conflictos. Por tanto, uno de los objetivos de los centros de mediación es la promoción y divulgación de estos medios a través de la prestación de los servicios de información al público sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

¿Realmente existen diferencias entre conciliación y mediación? Con1o n1encionan1os en el apartado anterior, nonnahnente se distingue a la mediación de la conciliación. De acuerdo con Cecilia Azar Manzur," la línea que diferencia al mediador y al conciliador es muy tenue; por ello resultaría mejor no hacer tal distinción, a fin de f:1cilitar el trabajo de la persona que guía a los participantes para solucionar su conflicto. Es decir, si los participantes así lo consienten, tanto el mediador como el conciliador pueden desempeüar un" papel más activo o más pasivo, según sea el caso. Incluso, a veces resulta necesario que el mediador o el conciliador intervengan en la discusión. El término conciliación comenzó a ser usado en países con tradición civilista, como Francia. Debido a que México también es un país con derecho civil, en los primeros códigos y estudios se llamó conciliación al medio alternativo por el cual un tercero guiaba a los participantes en una discusión para encontrar la solución a su conflicto. Posteriormente, en el derecho anglos~ón se desarrolló una figura casi idéntica a la conciliación, pero se le llamó IJlediación (mediation). Por ejemplo, en la Ley l\1odelo sobre Conciliación Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) 7 se utiliza el término conciliación para englobar a todos esos procedimientos. En la doctrina se hacen distinciones entre esos conceptos en función del método empleado por el tercero o del grado en que el tercero interviene en el proceso. En la medida en que el tercero tenga como función ayudar a los participantes a dirimir la controversia y de que no pueda imponerles una decisión vinculante, dicha vía es un MASC, conforme a la Ley Modelo. Ya que el conciliador no toma decisiones por los participantes, sino que se trata de un acuerdo de voluntades como el de cualquier contrato o convenio -por ejemplo, una compraventa-, no se necesitan garantías procesales, como las que existen en los juicios o incluso, aunque en 6

Cecilia Azar Manzur, op. cit., p. 151.

Texto en www.uncitral.org La CNUDMI ha aprobado las leyes modelo siguientes: Ley Modelo sobre Arbitraje Comerciallntemacional ( 1985), Ley Modelo sobre Tramferencias !memacia~ na/es de Crédito (1992). Ley Modelo sobre Colltratación Pública de Bienes, Obras y Servicios ( 1994), Ley Modelo sobre Comercio Electrónico ( 1996), Ley Modelo sobre la Insolvencia Transjronteriza ( 1997), Ley Modelo sobre las Firmas Electrónicas (2001) y Ley Modelo sobre Conciliación Comercial Internacional (2002). En 2005 adoptó la Convención de las Naciones Unidas sobre la Utilización de las Comunicaciones Electrónicas en los Contratos lnternacio-

menor medida, en el arbitraje. La ley considera crucial la flexibilidad de adaptar el proceso a las circunstancias de cada caso y a los deseos de los participantes. En Europa, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unión Europea adoptaron la Directiva de la UuiÓil Europea sobre j\¡[ediacióu, en la que se estipulan ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles. 8 En la Directiva se pidió a los estados miembros que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial. Asimismo, se acordó que el objetivo de asegurar un mejor acceso a la justicia, como parte de la política de la Unión Europea, debe abarcar el acceso a métodos tanto judiciales como extrajudiciales de resolución de litigios. La Directiva debe contribuir a la disponibilidad de servicios de mediación en los estados miembros. En México, con la promulgación de la primera ley de justicia alternativa del país en 1997, por el estado de Quintana Roo, inició una etapa que a la fecha arroja experiencias interesantes e importantes aprendizajes. Tradicional y casi uniformemente se considera que en estos medios alternativos una tercera persona escucha a los participantes y los guía para que pueda establecerse una comunicación entre ellos a fm de que acuerden una solución para su controversia. En el esfuerzo por distinguir mediación y couciliación, la opinión general es que el conciliador puede proponer a los participantes una solución, que no es obligatoria, sino sólo una sugerencia que pueden adoptar o no, mientras que el mediador únicamente debe guiar a los participantes en el camino para alcanzar una solución. Si se llega a ella, los participantes firman un acuerdo, el cual tiene la naturaleza de un contrato, con distinta fuerza, según la legislación del Estado de que se trate. Durante los últimos años, la influencia del derecho estadounidense en México ha hecho que se adopte el término mediación y por ello en los Centros de Jnsticia Alternativa de los Poderes Judiciales locales, así como en su respectiva normatividad, se usa dicho término. Actualmente, los conceptos conciliación y mediación son reconocidos por el ordenamiento jurídico mexicano y por los doctrinarios del derecho. En algunos textos también se llama a la mediación negociacióu facilitada. En síntesis, es importante reconocer que se trata de un proceso voluntario en el que un tercero apoya para que sean los participantes quienes resuelvan el conflicto.

Texto en 24.5.2008 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 13613. En internet puede con-- ____ ~ __

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¿Qué es lo que realmente distingue a los MASC? Es importante destacar que el elemento esencial de los MAS(: y lo que los hace realmente alternativos es la voluntad de los participantes, la cual es el fundamento de su funcionamiento. La base del actuar del juzgador es el hecho de que se trata de una autoridad con el monopolio de la coerción, quien actúa con imperiu111. Los MASC son procedimientos entre iguales que de manera voluntaria participan en un procedimiento tendiente a generar la solución de su conflicto, de mutuo acuerdo. La fuerza de los acuerdos estriba precisamente en la voluntad de los participantes de cumplirlos.

Lee cuidadosamente la regulación de conciliación de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas adjunta a este manual {véase el anexo 2). De acuerdo con lo estudiado en este capítulo, identifica sus fortalezas y debilidades como un MASC. ¿Realmente se trata de un acuerdo voluntario? ¿Qué reformas le harías para que funcionara mejor?

Redacta una cláusula para un contrato en la que se estipule que en caso de controversia por el cumplimiento del mismo los participantes acudirán a un MASC. Para ello consulta las propuestas de los sitios electrónicos siguientes: www.camex.com.mx www.canaco.org.mx CLÁUSULA COMPROMISORIA:

l. ¿Consideras que los MASC apoyan a la impartición de justicia? ¿Porqué?

2. ¿Cómo distinguirías a un juez de un árbitro?

3. ¿Qué tipo de conflictos puedes someter a un MASe?

4. ¿En qué casos resulta mejor acudir a un juez?

5. ¿Qué es lo más importante que ha cambiado de tu percepción sobre el conflicto y por qué?

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